Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:552

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
24-06-2016
Datum publicatie
14-10-2016
Zaaknummer
15/01944
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2371, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Internationaal publiekrecht. Conservatoir beslag ten laste van vreemde staat. Omvang immuniteit van executie. Stelplicht en bewijslast m.b.t. bestemming van goederen die beslag en executie toestaat. Verwijzing naar HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236. Uit Energiehandvest volgt geen afstand van immuniteit.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JBPR 2017/31 met annotatie van mr. S.S. Leinders
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/01944

Mr. P. Vlas

Zitting, 24 juni 2016

Conclusie inzake:

1) N.N. S.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats]

2) N.N. Ltd,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3) N.N.,

wonende te [woonplaats]

4) N.N.,

wonende te [woonplaats]1

(hierna gezamenlijk: NN c.s.)

tegen

de Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

Deze zaak heeft in de kern betrekking op de betekenis en de reikwijdte van de (presumptie van) immuniteit van executie van vreemde staten. Dezelfde vragen komen voor een belangrijk deel ook aan de orde in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nummer 15/02722 en in de prejudiciële vragen die door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 29 februari 20162 aan de Hoge Raad zijn gesteld, welke prejudiciële procedure bij de Hoge Raad aanhangig is met nummer 16/01153. In deze beide andere zaken wordt heden eveneens door mij conclusie genomen.

1. Feiten3 en procesverloop

1.1 N.N. c.s. waren (indirect) eigenaar van twee olie- en gasproducerende ondernemingen, die in 1998 en 1999 overeenkomsten hebben gesloten met [vreemde staat] (hierna: [vreemde staat] )4, uit hoofde waarvan zij het recht hadden om in gebieden in [vreemde staat] naar olie en gas te zoeken en deze vervolgens te winnen. N.N. c.s. hebben, via de twee olie- en gasproducerende ondernemingen, grote bedragen geïnvesteerd in het zoeken naar gas en olie en in het ontwikkelen van productiemogelijkheden en -middelen.

1.2 Medio 2010 zijn N.N. c.s. een arbitrageprocedure gestart tegen [vreemde staat] conform de regels van de Chamber of Commerce of Stockholm (Zweden), omdat zij van mening waren dat [vreemde staat] zich de bezittingen die N.N. c.s. door de winning had verkregen, onrechtmatig had toegeëigend.

1.3 Bij arbitraal vonnis van 19 december 2013 (hierna: het arbitrale vonnis) is [vreemde staat] veroordeeld tot betaling aan N.N. c.s. van een bedrag van USD 497.685.101,- ter zake van schadevergoeding wegens schending van artikel 10 lid 1 van het Verdrag inzake het Energiehandvest5 (hierna: het Energiehandvest). Ondanks herhaalde aanmaningen en sommaties van de zijde van N.N. c.s. heeft [vreemde staat] nagelaten aan het arbitrale vonnis te voldoen.

1.4 Bij beschikking van 3 april 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam N.N. c.s. voorlopig verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van [vreemde staat] op banktegoeden en effectenportefeuilles bij een aantal banken en onder een groot aantal in Nederland gevestigde ondernemingen die met [vreemde staat] concessieovereenkomsten hadden gesloten ter zake van de winning van delfstoffen waarvoor aan [vreemde staat] vergoedingen worden betaald. De voorzieningenrechter heeft de vordering van N.N. c.s. op [vreemde staat] op USD 520.000.000,- begroot. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald dat het beslag niet mag worden gelegd voordat zeven dagen zijn verstreken nadat de Minister van Veiligheid en Justitie (hierna: de minister) door de deurwaarder met toepassing van art. 3a van de Gerechtsdeurwaarderswet over het voornemen tot beslaglegging is ingelicht, tenzij de minister reeds binnen die termijn heeft laten weten dat de beslaglegging naar zijn oordeel (geheel of gedeeltelijk) in strijd is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat.

1.5 Op 14 april 2014 heeft de minister, nadat hij door de deurwaarder in kennis was gesteld van diens opdracht om conservatoire beslagen ten laste van [vreemde staat] te leggen een aanzegging ex art. 3a lid 2 van de Gerechtsdeurwaarderswet gegeven (hierna: de aanzegging van de minister). Deze aanzegging vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:

‘(…)

Ik acht deze ambtshandeling, na consultatie van mijn ambtgenoot van Buitenlandse Zaken, in strijd met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat. Immuniteit van executie onder het internationaal recht heeft zowel betrekking op executiemaatregelen als op conservatoire maatregelen. In het geval van voorgenomen maatregelen ten aanzien van vermogensbestanddelen van een vreemde Staat geldt een presumptie van immuniteit. Slechts indien wordt vastgesteld dat de vermogensbestanddelen niet bestemd zijn voor publieke doeleinden kan immuniteit van executie worden ontzegd. Dat louter sprake is van vermogensbestanddelen die niet bestemd zijn voor publieke doeleinden is echter niet door [N.N. c.s.] aannemelijk gemaakt. Daarbij komt dat de presumptie van immuniteit, zoals die geldt voor executiemaatregelen, a fortiori geldt voor conservatoire maatregelen. (…)

Er is door [N.N. c.s.] niet aangetoond dat [vreemde staat] afstand zou hebben gedaan van immuniteit van executie. Het feit dat [vreemde staat] partij is geworden bij het Verdrag inzake het Energiehandvest kan niet worden gelijk gesteld aan het afstand doen van immuniteit van executie. Op grond van artikel 3a, tweede lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet zeg ik daarom bovengenoemde gerechtsdeurwaarder en zijn kantoorgenoten aan dat deze ambtshandeling strijdig is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat en uitvoering daarvan moet worden geweigerd.

(…)’.

1.6 In de onderhavige procedure hebben N.N. c.s. bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag gevorderd dat de gevolgen van de aanzegging van de minister worden opgeheven. Bij vonnis in kort geding van 15 mei 2014 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, overwogen dat de verplichtingen waaraan [vreemde staat] zich door het ondertekenen van het Energiehandvest heeft onderworpen niet zonder meer afdoen aan de ongeschreven regels van volkenrecht met betrekking tot immuniteit. Door het ondertekenen en ratificeren van het Energiehandvest komt [vreemde staat] mogelijk geen beroep op immuniteit van jurisdictie meer toe, maar dit betekent niet dat [vreemde staat] eveneens afstand heeft gedaan van het recht op immuniteit van executie. Art. 26 lid 8 in verbinding met art. 10 lid 12 van het Energiehandvest, waarin is bepaald dat elke verdragsluitende staat onverwijld gevolg geeft aan arbitrale uitspraken en zorgt voor de doeltreffende tenuitvoerlegging van dergelijke uitspraken op haar grondgebied, leidt niet tot een ander oordeel (rov. 3.2). De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van N.N. c.s. dat het Energiehandvest zo moet worden uitgelegd dat het prevaleert boven het aan [vreemde staat] toekomende recht van immuniteit van executie en dat daarbij rekening moet worden gehouden met art. 6 EVRM en de daarop gebaseerde jurisprudentie (rov. 3.3). Ten slotte heeft de voorzieningenrechter de stelling van N.N. c.s. verworpen dat de beoogde beslagobjecten buiten de reikwijdte van immuniteit van executie vallen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de goederen ter zake waarvan [vreemde staat] als rechthebbende heeft te gelden en die [vreemde staat] niet uitdrukkelijk heeft aangewezen voor voldoening van de vordering van N.N. c.s., bestemd zijn voor de openbare dienst van [vreemde staat] , tenzij N.N. c.s. de presumptie van immuniteit van executie weerleggen (rov. 3.4).

1.7 N.N. c.s. zijn van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. Bij arrest van 17 februari 2015 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

1.8 Vervolgens hebben N.N. c.s. tegen het arrest van het hof tijdig6 cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 9, 10 en 11 van het bestreden arrest. Het middel bestaat uit één onderdeel, uiteenvallend in acht klachten.

2.2

Het hof heeft, kort samengevat, in de door het middel bestreden rechtsoverwegingen het volgende overwogen. De verantwoordelijkheid van de Staat ligt primair bij de naleving van zijn uit het volkenrecht voortvloeiende verplichtingen jegens [vreemde staat] en niet bij de naleving van de verplichtingen die voor [vreemde staat] voortvloeien uit het arbitrale vonnis, bij welke procedure de Staat overigens ook niet als partij betrokken is geweest. Immuniteit van executie is niet absoluut en kan niet worden ingeroepen indien wordt vastgesteld dat de goederen van de vreemde Staat niet bestemd zijn voor een overheidstaak en worden gebruikt voor commerciële doeleinden. Dit laatste is ook terug te vinden in de United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property van 2 november 2004 (Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen, hierna: VN-Verdrag)7, welk verdrag een codificatie behelst van het internationale gewoonterecht met betrekking tot immuniteit van jurisdictie en van executie en van de daaraan gestelde grenzen (rov. 9). Uit de aanvaarding door [vreemde staat] van het Energiehandvest blijkt niet dat [vreemde staat] afstand heeft gedaan van zijn recht op immuniteit van executie. Het Energiehandvest heeft slechts betrekking op door de aangesloten staat op zijn grondgebied te treffen maatregelen. Deze verplichting kan niet worden ingeroepen tegen de Staat, die immers geen partij was in de arbitrale procedure (rov. 10). N.N. c.s. hebben onvoldoende feiten gesteld die erop wijzen dat de beoogde beslagobjecten bestemd zijn voor andere dan publieke doeleinden (rov. 11).

2.3

Het middel bevat acht klachten die in het middel zijn genummerd als I.1 tot en met I.8. De klachten luiden, kort samengevat, als volgt (waarbij ik de nummering van het middel aanhoud):

(I.1) Het hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of [vreemde staat] immuniteit van executie toekomt het in het onderhavige geval (in beginsel) niet (in de eerste plaats) aan N.N. c.s. is om (nadere) feiten en omstandigheden aan te dragen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de beoogde beslagobjecten niet een publieke bestemming hebben, een en ander op in het middel toegelichte gronden.

(I.2) Het hof heeft een onjuiste uitleg aan het Energiehandvest gegeven. Volgens de klacht heeft [vreemde staat] door het Energiehandvest te aanvaarden wel degelijk afstand gedaan van zijn recht op immuniteit van executie. Het oordeel is voorts onjuist, omdat het hof heeft overwogen dat het Energiehandvest geen betrekking heeft op de verplichtingen van [vreemde staat] buiten zijn grondgebied.

(I.3) Het oordeel van het hof is onjuist door te overwegen dat de verplichting van [vreemde staat] uit het Energiehandvest om een redelijk alternatief aan te bieden niet geldt ten opzichte van de Staat.

(I.4) Er kan alleen een beroep op immuniteit van executie worden gedaan, indien is vastgesteld (althans aannemelijk gemaakt) dat de desbetreffende goederen een publieke bestemming hebben.

(I.5) Het hof heeft miskend dat het VN-Verdrag geen codificatie behelst van in Nederland als ongeschreven volkenrecht aanvaarde regels omtrent immuniteit van executie. Het hof heeft ook miskend dat het VN-Verdrag de bepalingen uit het Energiehandvest onverlet laat.

(I.6) Het hof heeft miskend dat art. 18 Energiehandvest uitsluitend betrekking heeft op de soevereiniteit van de staat over zijn energiebronnen. Volgens de klacht gaat art. 18 lid 2 Energiehandvest uit van een commerciële bestemming van de energiebronnen. Zo het hof een en ander niet heeft miskend, is het arrest niet voldoende gemotiveerd, omdat niet valt in te zien waarom het hof art. 18 Energiehandvest in de onderhavige zaak van belang heeft geacht.

(I.7) Het hof is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van N.N. c.s., namelijk dat [vreemde staat] door aanvaarding van de regels van de Chamber of Commerce of Stockholm afstand van zijn immuniteit van executie heeft gedaan.

(I.8) Door te oordelen dat alle grieven falen, heeft het hof miskend dat N.N. c.s. terecht hebben aangevoerd dat het voor de opheffing van de aanzegging van de minister niet noodzakelijk is dat deze onrechtmatig is jegens N.N. c.s.

2.4

Het onderdeel faalt op de gronden uiteengezet in mijn conclusie in zaak 16/01153 (prejudiciële vraag). Ik herhaal mutatis mutandis hetgeen ik in die conclusie heb geschreven.

2.5

In deze zaak staat het leerstuk van immuniteit van executie centraal waarop een vreemde staat zich kan beroepen wanneer op aan die staat toebehorende goederen in een andere staat beslag wordt gelegd. Immuniteit is tweeledig. Aan de ene kant kan de vreemde staat een beroep doen op immuniteit van jurisdictie, wanneer hij voor de rechter van een andere staat wordt gedaagd. Van een absolute immuniteit is daarbij geen sprake. Onderscheid wordt gemaakt tussen overheidshandelingen (acta iure imperii) waarvoor immuniteit bestaat, en handelingen die de staat in het rechtsverkeer heeft verricht op voet van gelijkheid met particulieren (acta iure gestionis). Komt aan de vreemde staat geen beroep op immuniteit van jurisdictie toe, omdat de door die staat verrichte handeling geen overheidshandeling is, dan kunnen executiemaatregelen worden doorkruist door het leerstuk van immuniteit van executie. Ook deze vorm van immuniteit is niet absoluut. Op goederen die eigendom zijn van de vreemde staat kunnen geen executiemaatregelen worden getroffen, wanneer deze goederen voor de publieke dienst van die staat zijn bestemd. Door executiemaatregelen te treffen ten aanzien van die goederen zou immers de publieke taakuitoefening van de vreemde staat in het gedrang komen en zou daarmee de ene soevereine staat zich mengen in de publieke taakuitoefening van de andere soevereine staat. Daarmee zou het in het volkenrecht wezenlijke beginsel van de soevereine gelijkheid van staten ernstig worden geschonden en zou dit aanleiding kunnen geven tot diplomatieke incidenten. Reden waarom in art. 13a Wet Algemene Bepalingen is bepaald dat de rechtsmacht van de rechter en de uitvoerbaarheid van rechterlijke vonnissen en van authentieke akten worden beperkt ‘door de uitzonderingen in het volkenregt erkend’ en in art. 3a Gerechtsdeurwaarderswet aan de deurwaarder de verplichting is opgelegd de opdracht tot het verrichten van ambtshandelingen die mogelijk in strijd zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat te melden aan de Minister van (thans) Veiligheid en Justitie. Vervolgens kan de minister krachtens art. 3a lid 2 Gerechtsdeurwaarderswet de deurwaarder aanzeggen dat de ambtshandeling in strijd is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat. Een dergelijke aanzegging heeft in de onderhavige zaak plaatsgevonden (zie hierboven onder 1.5).

2.6

Op 22 mei 1985 is voor Nederland in werking getreden de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten van 16 mei 1972.8 Dit verdrag mist in de onderhavige zaak toepassing, omdat [vreemde staat] daarbij geen partij is. Art. 23 van dat verdrag gaat overigens nog uit van een absolute immuniteit van executie, hetgeen te verklaren valt in het licht van de destijds gevoerde onderhandelingen over de totstandkoming van het verdrag.9

2.7

Het hierboven onder 2.2 genoemde VN-Verdrag is niet in werking getreden, omdat daarvoor het vereiste aantal van dertig ratificaties nog niet is gehaald. Het VN-Verdrag is door het Koninkrijk der Nederlanden vooralsnog niet ondertekend. In art. 18 t/m 21 VN-Verdrag zijn bepalingen opgenomen in verband met immuniteit van executie. In de Nederlandse vertaling luiden deze bepalingen als volgt:

‘Artikel 18 Immuniteit van staten van conservatoire maatregelen

Tegen eigendommen van een staat mogen geen conservatoire maatregelen worden getroffen, zoals beslag of zekerheidsstelling in verband met een geding voor een rechter van een andere staat, tenzij en voor zover:

a. de staat uitdrukkelijk heeft ingestemd met het nemen van maatregelen als vermeld:

i. in een internationale overeenkomst;

ii. in een arbitrageovereenkomst of in een schriftelijke overeenkomst; of

iii. in een verklaring voor de rechter of een schriftelijke mededeling na het ontstaan van een geschil tussen de partijen; of

b. de staat eigendommen heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de vordering die onderwerp is van dat geding.

Artikel 19 Immuniteit van staten van executiemaatregelen

Tegen eigendommen van een staat mogen geen executiemaatregelen worden getroffen zoals beslag, zekerheidsstelling of executie in verband met een geding voor een rechter van een andere staat, tenzij en voor zover:

a. de staat uitdrukkelijk heeft ingestemd met het nemen van maatregelen als vermeld:

i. in een internationale overeenkomst;

ii. in een arbitrageovereenkomst of in een schriftelijke overeenkomst; of

iii. in een verklaring voor de rechter of een schriftelijke mededeling na het ontstaan van een geschil tussen partijen; of

b. de staat eigendommen heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de vordering die onderwerp is van dat geding; of

c. vastgesteld is dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden en zich bevinden op het grondgebied van de staat van het forum, met dien verstande dat executiemaatregelen uitsluitend mogen worden getroffen tegen eigendommen die verband houden met de entiteit waartegen het geding zich richtte.

Artikel 20 Gevolgen van instemming met rechtsmacht ter zake van dwangmaatregelen

Voor zover instemming met de dwangmaatregelen uit hoofde van de artikelen 18 en 19 vereist is, behelst instemming met de uitoefening van rechtsmacht uit hoofde van artikel 7 geen instemming met het nemen van dwangmaatregelen.

Artikel 21 Specifieke categorieën van eigendommen

1. Met name de volgende categorieën van eigendommen van een staat worden niet aangemerkt als eigendommen die in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden uit hoofde van artikel 19, onderdeel c:

a. eigendommen, met inbegrip van banktegoeden, die worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik bij de uitoefening van de taken van diplomatieke vertegenwoordigingen van de staat of zijn consulaire posten, speciale missies, vertegenwoordigingen bij internationale organisaties of delegaties bij organen van internationale organisaties of bij internationale conferenties;

b. eigendommen met een militair karakter die worden gebruikt of beoogd zijn voor de uitoefening van militaire taken;

c. eigendommen van de centrale bank of een andere monetaire autoriteit van de staat;

d. eigendommen die deel uitmaken van het cultureel erfgoed van de staat of van zijn archieven en die niet te koop worden aangeboden of beoogd zijn om te koop te worden aangeboden;

e. eigendommen die deel uitmaken van een tentoonstelling van objecten van wetenschappelijk, cultureel of historisch belang en die niet te koop worden aangeboden of beoogd zijn om te koop te worden aangeboden.

2. Het eerste lid laat artikel 18 en artikel 19, onderdelen a en b, onverlet.’

2.8

De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) heeft op 19 mei 2006 advies over het VN-Verdrag uitgebracht aan de Minister van Buitenlandse Zaken. De CAVV heeft de minister geadviseerd het ertoe te leiden dat het Koninkrijk der Nederlanden partij wordt bij het VN-Verdrag, rekening houdend met de overwegingen in het advies. Ten aanzien van de conservatoire en executoriale dwangmaatregelen van art. 18 en 19 heeft de CAVV het volgende opgemerkt:

‘93. In de Nederlandse rechtspraktijk wordt in het algemeen als criterium gehanteerd, of een eigendom van een vreemde staat al dan niet bestemd is voor commerciële doeleinden; anders gezegd: of het bestemd is voor de openbare dienst. Nu artikel 18 geen ruimte laat voor toepassing van dit criterium, zouden de mogelijkheden voor een particulier om conservatoire dwangmaatregelen te nemen, zeer worden beperkt.

94. Indien een vreemde staat voor een rechter kan worden aangesproken omdat deze bijvoorbeeld voor acta iure gestionis, geen immuniteit geniet, dan nog doet zich het probleem voor dat een particulier het vonnis niet ten uitvoer kan leggen. Het is – althans in principe – niet toegestaan een vonnis te executeren tegen eigendommen van een vreemde staat die voor de openbare dienst worden gebruikt (bijvoorbeeld eigendommen van een ambassade, waaronder de bankrekening).

95. Artikel 19 kent, naast de twee aan artikel 18 gelijkluidende uitzonderingen, onder (c) een derde uitzondering. Deze houdt in dat, als een particulier al een voor hem gunstig vonnis heeft verkregen, bij de executie daarvan alsnog dient te worden nagegaan of het gaat om een goed dat is bestemd voor de openbare dienst.

96. De CAVV acht het aan te bevelen in ieder geval terzake van artikel 18 te overwegen een voorbehoud te maken’.10

2.9

Toetreding tot het VN-Verdrag brengt voor Nederland derhalve met zich dat het leggen van conservatoir beslag op goederen die toebehoren aan een vreemde staat vrijwel is uitgesloten.11 Een dergelijk beslag is slechts mogelijk wanneer de vreemde staat uitdrukkelijk heeft ingestemd met de beslaglegging of de beslagen goederen heeft aangewezen ter voldoening van de litigieuze vordering. De relativering van immuniteit van executie, namelijk dat beslag wel mogelijk is op goederen die niet bestemd zijn voor de publieke dienst, ontbreekt in art. 18 VN-Verdrag. In art. 19 VN-Verdrag is daarin ten aanzien van executoriaal beslag wel voorzien (‘gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden’/‘use by the State for other than government non-commercial purposes’).12 In de geldende Nederlandse opvattingen wordt ten aanzien van immuniteit van executie geen onderscheid gemaakt tussen conservatoir en executoriaal beslag en is voor een beroep op immuniteit van executie alleen beslissend of het beslagen goed bestemd is of gebruikt wordt voor de openbare dienst.13 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 juni 201314 in dit verband het volgende overwogen:

‘3.6.1 Naar de thans in Nederland als ongeschreven volkenrecht aanvaarde regels is de immuniteit van executie niet absoluut. Staatseigendommen met een publieke bestemming zijn echter in elk geval niet vatbaar voor gedwongen executie (vgl. HR 11 juli 2008, LJN BD1387, NJ 2010/525). In dit verband geldt niet de nadere eis dat de staatseigendommen daadwerkelijk worden gebruikt voor publieke doeleinden.

3.6.2

Het vorenstaande vindt steun in de op 2 december 2004 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen, maar nog niet in werking getreden, Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property (hierna: VN-Verdrag). Het VN-Verdrag behelst een codificatie van het internationaal gewoonterecht met betrekking tot immuniteit van jurisdictie en de immuniteit van executie en de aan een en ander gestelde grenzen (vgl. met betrekking tot de immuniteit van jurisdictie HR 5 februari 2010, LJN BK6673, NJ 2010/524). (…)’.

2.10

Uit deze rechtspraak volgt dat in Nederland het VN-Verdrag als codificatie van het internationaal gewoonterecht uitgangspunt is voor de beoordeling van immuniteitsvragen. Weliswaar kon in het VN-Verdrag niet op alle punten overeenstemming worden bereikt – het verschil tussen art. 18 en 19 VN-Verdrag is daarvan een voorbeeld –, maar dit neemt niet weg dat het verdrag de uitkomst is van meer dan 25 jaar onderhandelingen in de International Law Commission van de VN en daarmee een zekere internationale communis opinio reflecteert.15 Uit de omstandigheid dat in Nederland het VN-Verdrag uitgangspunt is voor de beoordeling van immuniteitsvragen, volgt niet dat geen nuances zouden mogen worden aangebracht, zoals ten aanzien van de immuniteit van executie bij conservatoire maatregelen. Niet valt in te zien dat in Nederland op de voet van art. 18 VN-Verdrag voor conservatoire maatregelen een andere immuniteitsmaatstaf zou moeten gelden dan de immuniteitsmaatstaf van art. 19 VN-Verdrag voor executiemaatregelen. Ook bij conservatoire maatregelen dient als maatstaf voor toekenning van immuniteit het bestemmingscriterium te worden gehanteerd: indien de beslagen goederen bestemd zijn of gebruikt worden voor statelijke, niet-commerciële doeleinden, komt aan de vreemde staat immuniteit van executie toe.16

2.11

Uitgangspunt is derhalve dat de vreemde staat óók ten aanzien van conservatoire maatregelen immuniteit van executie geniet, tenzij de beslagen goederen een commerciële bestemming hebben en niet voor de publieke taakuitoefening zijn bestemd of worden gebruikt (en zich evenmin het geval voordoet dat de desbetreffende goederen door de vreemde staat zijn aangewezen ter voldoening van de vordering van de beslaglegger, of de vreemde staat heeft afgezien van het beroep op immuniteit van executie). Wanneer het bestemmingscriterium ook wordt gehanteerd ten aanzien van goederen van een vreemde staat waarop conservatoir beslag wordt gelegd, ligt het voor de hand dat de beslaglegger aantoont dat de beslagen goederen een commerciële bestemming hebben en niet voor de publieke taakuitoefening zijn bestemd of worden gebruikt.17

2.12

Dat de beslaglegger moet aantonen dat het beslagen goed een commercieel doel dient, is logisch bezien vanuit het leerstuk van de immuniteit van executie. Aan de vreemde staat komt immers immuniteit van executie toe, tenzij de uitzonderingen daarop van toepassing zijn. De immuniteit van executie is niet afhankelijk van het bestaan van aanwijzingen dat de beslagen goederen bestemd zijn voor de openbare dienst van de desbetreffende vreemde staat en evenmin van een door die staat af te leggen verklaring dat de beslagen goederen een publieke bestemming hebben. Wanneer de vreemde staat zou moeten aantonen dat de beslagen goederen bestemd zijn voor de publieke taakuitoefening van die staat en dat dus terecht een beroep op immuniteit van executie wordt gedaan, zou de vreemde staat in de procedure voor de buitenlandse rechter gedwongen worden inzicht te verschaffen in zijn publieke taakvervulling. Op zijn beurt zal het voor de beslaglegger vaak lastig, zo niet onmogelijk zijn om aan te tonen dat het beslagen goed wél een commercieel doel dient. In de literatuur zijn dan ook kritische geluiden te beluisteren die bepleiten dat juist de vreemde staat moet aantonen dat het beslagen goed een statelijke, niet-commerciële bestemming heeft.18 Dat de beslaglegger op goederen die eigendom van een vreemde staat zijn in een lastige positie komt te verkeren, betekent niet dat de presumptie van immuniteit daarom moet wijken. Het belang dat met het leerstuk van de immuniteit is gediend, namelijk het voorkomen van internationale (diplomatieke) verwikkelingen tussen soevereine staten, is van hogere orde dan het individuele crediteursbelang. De individuele crediteur is overigens niet rechteloos, maar kan in het contract met de vreemde staat maatregelen bedingen om zekerheid te krijgen voor de nakoming van de op die staat rustende verplichtingen.19

2.13

In dit verband wil ik nog kort aandacht besteden aan de problematiek van ‘mixed funds’. Hieronder zijn te verstaan gelden die door de staat worden aangewend voor de financiering van zaken die deels wel en deels niet tot de overheidstaak zijn te rekenen. Een vreemde staat kan met de gelden van een ‘mixed fund’ een commercieel doel dienen, maar met (een deel van) die gelden ook een overheidstaak vervullen, bijvoorbeeld voorzieningen treffen voor onderwijs, volksgezondheid, etc. ‘Mixed funds’ vallen als zodanig niet buiten de reikwijdte van de regel voor immuniteit van executie. Dat is slechts het geval wanneer door de partij die beslag op gelden van een vreemde staat heeft gelegd, heeft aangetoond dat die gelden of een deel daarvan een niet-publieke bestemming hebben.20

2.14

Ik keer terug naar de klachten in de onderhavige zaak. Voor zover de klachten van N.N. c.s. onder I.1 en I.4 tot uitgangspunt nemen dat de Staat die de aanzegging doet aannemelijk moet maken dat het goederen betreft die zijn bestemd voor de openbare dienst, is dit onjuist en in strijd met de presumptie van immuniteit van executie. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven in 2.11 en 2.12 heb geschreven. De klacht onder I.5 dat het hof heeft miskend dat niet relevant is of het VN-Verdrag een codificatie behelst van het internationale gewoonterecht met betrekking tot immuniteit van executie, faalt eveneens. Ik verwijs naar nr. 2.10 van deze conclusie.

2.15

De klachten onder I.2, I.3 en I.6 hebben betrekking op het Energiehandvest. De klachten kunnen gezamenlijk worden besproken.

2.16

Een staat kan afstand doen van immuniteit van executie, maar daartoe is uitdrukkelijke instemming vereist.21 Art. 10 lid 12 en art. 26 lid 8 van het Energiehandvest houden geen bepaling in die op een dergelijke instemming wijst. Art. 10 is geplaatst in Deel III van het Energiehandvest (‘Investment Promotion and Protection’) en bepaalt, kort gezegd, dat elke Verdragsluitende Partij overeenkomstig het Energiehandvest stabiele, billijke, gunstige en doorzichtige voorwaarden bevordert en schept voor het doen van investeringen op haar grondgebied door investeerders van andere Verdragsluitende Partijen. De term ‘investeerder’ (‘investor’) is nader gedefinieerd in art. 1 onder 7 Energiehandvest.22 De in art. 10 lid 12 Energiehandvest opgenomen verplichting voor iedere Verdragsluitende Partij ervoor te zorgen dat haar interne wetgeving doeltreffende middelen biedt ‘for the assertion of claims and the enforcement of rights with respect to Investments, investment agreements, and investment authorizations’ (‘voor het doen gelden van aanspraken en de handhaving van rechten betreffende investeringen, investeringsovereenkomsten en investeringsvergunningen’), rust op de verdragsluitende staat die volgens het Energiehandvest in relatie staat tot de investeerder. De Nederlandse Staat is in dit opzicht een derde, waaraan niet afdoet dat Nederland zich bij het Energiehandvest heeft aangesloten. Ook uit art. 26 lid 8 Energiehandvest volgt geen uitdrukkelijke afstand van immuniteit van executie. Art. 26 lid 8 luidt in de Engelse tekst als volgt:

‘The awards of arbitration, which may include an award of interest, shall be final and binding upon the parties to the dispute. An award of arbitration concerning a measure of a sub-national government or authority of the disputing Contracting Party shall provide that the Contracting Party may pay monetary damages in lieu of any other remedy granted. Each Contracting Party shall carry out without delay any such award and shall make provision for the effective enforcement in its Area of such awards’.

In de Nederlandse vertaling:

‘Scheidsrechterlijke uitspraken, die de toekenning van rente kunnen omvatten, zijn definitief en bindend voor de partijen bij het geschil. Een scheidsrechterlijke uitspraak over een maatregel van een lagere overheid of instantie van de bij het geschil betrokken Verdragsluitende Partij moet voorzien in de mogelijkheid dat die Verdragsluitende Partij een financiële schadevergoeding betaalt in plaats van een andere toegewezen compensatie. Elke Verdragsluitende Partij geeft onverwijld gevolg aan een dergelijke uitspraak en zorgt voor de doeltreffende tenuitvoerlegging van dergelijke uitspraken op haar grondgebied’.

Hieruit volgt dat art. 26 lid 8 uitsluitend betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van arbitrale beslissingen op het grondgebied (‘area’) van de Verdragsluitende Partij die bij het geschil is betrokken.23 De term ‘grondgebied’ (‘area’) is gedefinieerd in art. 1 lid 10 Energiehandvest. Art. 10 lid 1 onder a, bepaalt – voor zover thans van belang – dat onder ‘grondgebied’ met betrekking tot een Staat die Verdragsluitende Partij is, wordt verstaan ‘het grondgebied onder zijn soevereiniteit, met dien verstande dat dat grondgebied land, binnenwateren en de territoriale zee omvat’ (‘the territory under its sovereignty, it being understood that territory includes land, internal waters and the territorial sea’). Art. 26 lid 8 heeft derhalve geen betrekking op tenuitvoerlegging van arbitrale beslissingen op het grondgebied van andere staten. De klachten onder I.2, I.3 en I.6 falen derhalve.

2.17

Klacht I.7 heeft betrekking op het arbitragereglement van de Chamber of Commerce of Stockholm en betoogt dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stelling dat [vreemde staat] door aanvaarding van dat reglement afstand heeft gedaan van immuniteit van executie. Nu volgens de stellingen van N.N. c.s.24 dit reglement dezelfde verplichtingen als het Energiehandvest inhield, kan ook dit reglement niet tot een ander oordeel leiden dan het hof heeft gegeven, namelijk dat van uitdrukkelijke afstand van immuniteit geen sprake is. De klacht faalt derhalve.

2.18

De klacht onder I.8 voert aan dat het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van grief 1. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 7 de grieven van N.N. c.s. gezamenlijk besproken en daarmee een zelfstandig oordeel gegeven over de vraag die in deze procedure aan de orde is. De klacht dat het hof grief 1 niet afzonderlijk heeft besproken, kan niet tot een andere uitkomst van de procedure leiden.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De namen van de eisers zijn op hun verzoek geanonimiseerd, zie de brief van 24 april 2015 gericht aan de rolraadsheer.

2 ECLI:NL:RBAMS:2016:1197.

3 Zie rov. 1.1-1.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 15 mei 2014, alsmede rov. 3 en 4 van het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 februari 2015.

4 Ik houd de schrijfwijze van de voorzieningenrechter en van het hof aan.

5 Het Energiehandvest is op 17 december 1994 te Lissabon gesloten, zie Trb. 1995, 108 (Engelse en Franse authentieke teksten) en Trb. 1995, 20 (Nederlandse vertaling). Nederland en [vreemde staat] zijn sedert 16 april 1998 partij bij het Energiehandvest.

6 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 13 april 2015, derhalve binnen de ingevolge art. 402 lid 2 in verbinding met art. 339 lid 2 Rv geldende termijn van acht weken.

7 Zie Trb. 2010, 272 (Franse en Engelse authentieke teksten; Nederlandse vertaling).

8 Zie Trb. 1973, 43.

9 In de Nederlandse vertaling luidt art. 23: ‘Geen maatregelen van gedwongen tenuitvoerlegging noch conservatoire maatregelen mogen ten aanzien van goederen van een Overeenkomstsluitende Staat op het grondgebied van een andere Overeenkomstsluitende Staat worden genomen, behoudens in de gevallen en naar de mate waarin die Staat daar schriftelijk in heeft toegestemd’. Zie hierover W.G. Belinfante, Het Europese verdrag inzake immuniteit van Staten, preadvies Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht, Mededelingen NVIR, nr. 67, 1973, p. 25. Belinfante, t.a.p., wijst erop dat in verschillende staten bij immuniteit van executie een onderscheid wordt gemaakt tussen goederen die voor de publieke dienst zijn bestemd en die niet voor executie vatbaar zijn en goederen waarop dwang-executie wel is toegelaten. Om de ratificatie niet te bemoeilijken (en Italië aan boord van het verdrag te krijgen) is destijds besloten tot opneming van de absolute immuniteit van executie. Zie ook J. Spiegel, Vreemde staten voor de Nederlandse rechter, diss. VU 2001, p. 157-162.

10 CAVV, advies no. 17, 19 mei 2006, p. 27-28.

11 Zie ook Rosanne van Alebeek, Staatsimmuniteit, in: Nathalie Horbach, René Lefeber, Olivier Ribbelink (red.), Handboek Internationaal Recht, 2007, p. 262.

12 Zie hierover Gerhard Hafner en Ulrike Köhler, The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property, NYIL 2004, p. 38-39.

13 Zie nr. 14 van de conclusie A-G Strikwerda vóór HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1387, NJ 2010/525, m.nt. Th.M. de Boer (Azeta /Staat).

14 HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45, NJ 2014/453, m.nt. Th.M. de Boer ([…] /Staat).

15 Zie ook Hafner en Köhler, a.w., p. 48, die erop wijzen dat het VN-Verdrag ‘only attempts to reflect the development of the second half of the twentieth century generating the restrictive approach to state immunity and to form a legal basis for a universally acceptable legal solution of the question of state immunity based on this development’. Zie ook de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof van 3 februari 2012, Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), ICJ Reports 2012, rov. 117.

16 Zie ook het reeds genoemde advies van de CAVV.

17 Zie de reeds genoemde uitspraak van het Internationaal Gerechtshof, ICJ Reports 2012, rov. 118, waar het Hof overweegt dat ‘there is at least one condition that has to be satisfied before any measure of constraint may be taken against property belonging to a foreign State: that the property in question must be in use for an activity not pursuing government non-commercial purposes (…)’. Zie voorts: Hazel Fox en Philippa Webb, The Law of State Immunity, 2015, p. 511: ‘By reason of the general immunity of property of a foreign State from measures of constraint, the burden of proof that the property is in use or intended use for a commercial purpose rests with the claimant’; Xiaodong Yang, State Immunity in International Law, 2012, p. 41.

18 Zie Cedric Ryngaert, Embassy Accounts and State Immunity from Execution: Doing Justice to the Financial Interests of Creditors, LJIL 2016, p. 73-88, i.h.b. p. 81; Christophe H. Schreuer, State Immunity: Some Recent Developments, Hersch Lauterpacht Memorial Lectures, 1988, p. 149-151; Spiegel, a.w., p. 179-181. Zie ook Th.M. de Boer onder nr. 2 van zijn noot bij HR 28 juni 2013, NJ 2014/453.

19 Zie ook A.G.F. Ancery en M.A.M. Essed, Staatsimmuniteit van executie, MvV 2015, p. 46, die wijzen op de mogelijkheid dat door de vreemde staat zekerheid kan worden afgegeven.

20 Zie nr. 25 van de conclusie A-G Strikwerda, vóór HR 11 juli 2007, ECLI:NL:HR:2015:BD1387, NJ 2010/525, m.nt. Th.M. de Boer (Azeta /Staat). In rov. 3.5 van genoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat ‘in de feitelijke instanties gesteld noch gebleken is dat de opbrengst van de onderhavige belastingvordering geheel of gedeeltelijk bestemd is voor andere dan publieke doeleinden’.

21 Zie art. 18 onder a en art. 19 onder a VN-Verdrag.

22 Deze definitie luidt in de Engelse tekst als volgt: ‘“Investor” means: a) with respect to a Contracting Party: (i) a natural person having the citizenship or nationality of or who is permanently residing in that Contracting Party in accordance with its applicable law; (ii) company or other organization organized in accordance with the law applicable in that Contracting Party; b) with respect to a “third state”, a natural person, company or other organization which fulfils, mutatis mutandis, the conditions specified in subparagraph a) for a Contracting Party.’

23 Zie ook Anna de Luca, Non-Pecuniary Remedies under the Energy Charter Treaty, uitgave van het Knowledge Center, Energy Charter Secretariat, 2015, p. 13, noot 50.

24 Zie appeldagvaarding onder nr. 97.