Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:537

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
24-06-2016
Datum publicatie
24-06-2016
Zaaknummer
15/04620
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2518, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Enquêteprocedure. Ontvankelijkheid gewezen aandeelhouders van SNS-bank na onherroepelijke onteigening van hun aandelen op grond van de Interventiewet. Verwijzing naar oordeel in zaak 15/04619 (ECLI:NL:HR:2016:2456).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTHR 2016, afl. 5, p. 271
Verrijkte uitspraak

Conclusie

14/04620

mr. L. Timmerman

Zitting 24 juni 2016

1. SRH N.V., voorheen genaamd SNS Reaal N.V.

(hierna: SNS Reaal)

2. SNS Bank N.V.

(hierna: SNS Bank)

(gezamenlijk hierna: SNS Reaal c.s.)

verzoeksters in cassatie

advocaten: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. R.L.M.M. Tan

tegen

1. de Vereniging van Effectenbezitters

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerster 4]

5. [verweerder 5]

6. [verweerder 6]

7. [verweerder 7]

8. [verweerder 8]

(hierna gezamenlijk: VEB c.s.)

verweerders in cassatie

advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong

en

1. De Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

2. Stichting Administratiekantoor Beheer Financiële Instellingen

(hierna: NLFI)

(hierna gezamenlijk: de Staat c.s.)

verweerders in cassatie

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk

en

Propertize B.V.

(hierna: Propertize)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

en

Stichting Beheer SNS Reaal

(hierna: Stichting Beheer)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink

en

[A]

(hierna: [A] )

verweerder in cassatie

advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos

en

Stichting Restitutie Onteigende Obligatiehouders SNS Stichting (R.O.O.S. Stichting),

niet verschenen in cassatie

De ondernemingskamer heeft beslist dat VEB c.s. en Stichting Beheer bevoegd zijn tot het doen van enquêteverzoeken bij de ondernemingskamer. Dit terwijl zij, als gevolg van de onteigening van de aandelen in SNS Reaal op grond van de Interventiewet, ten tijde van de enquêteverzoeken strikt genomen niet meer voldeden aan de kapitaalseis van art. 2:346 BW. Tegen deze beslissing zijn twee afzonderlijke cassatieberoepen ingesteld, enerzijds door de Staat c.s. (15/04619) en anderzijds door SNS Reaal c.s. (de onderhavige zaak, zaak 15/04620). De gronden van deze twee cassatieberoepen overlappen elkaar voor een belangrijk deel. Ik concludeer vandaag in beide zaken.

1. De feiten 1

1.1 Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën - onder meer - de aandelen in SNS Reaal onteigend, gebruik makend van de hem in deel 6 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) gegeven bevoegdheid.

1.2 Voorafgaand aan de onteigening hield Stichting Beheer 50,00000921% van de gewone aandelen in SNS Reaal en zes aandelen B in SNS Reaal.

1.3 De overige aandelen in SNS Reaal werden tot aan het tijdstip van de onteigening verhandeld aan de beurs te Amsterdam.

1.4 SNS Reaal hield en houdt de aandelen in SNS Bank.

1.5 SNS Bank hield alle aandelen in Propertize, toen nog SNS Property Finance B.V. geheten, totdat zij die aandelen op 31 december 2013 overdroeg aan NLFI.

1.6 Van 1 januari 2006 tot aan de onteigening bestonden de raden van commissarissen van SNS Reaal en van SNS Bank uit dezelfde personen.

1.7 Op 8 maart 2013 heeft de Tweede Kamer een hoorzitting gehouden over de aanloop naar de onteigening en in dat kader personen gehoord die werkzaam waren of waren geweest bij SNS Reaal.

1.8 Op 23 januari 2014 heeft de Commissie evaluatie nationalisatie SNS Reaal, bestaande uit prof. J.M.G. Frijns en mr. R.J. Hoekstra, de resultaten van haar in opdracht van de Minister van Financiën uitgevoerde onderzoek naar – kort gezegd – de onteigening schriftelijk gerapporteerd. Tot de in het onderzoek betrokken thema’s behoren onder meer de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van SNS Reaal, van SNS Bank en van Propertize, en de toekenning van en mogelijkheden tot terugvordering van bonussen.

2 Het procesverloop

2.1

Bij op 6 november 2014 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift hebben VEB c.s. de ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven en onder meer – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize vanaf 1 januari 2006 “tot en met het moment waarop het onderzoek is afgerond”, met betrekking tot de in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen.

2.2

SNS Reaal c.s., Propertize en de Staat hebben elk bij afzonderlijk verweerschrift – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van VEB c.s. in hun verzoek en verzocht tussentijds cassatieberoep open te stellen tegen de door de ondernemingskamer te geven beschikking.

2.3

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de ondernemingskamer op 22 januari 2015, heeft Stichting Beheer de ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal over de periode vanaf 1 januari 2012 tot een nader in het verzoekschrift beschreven tijdstip.

2.4

Het verzoek van VEB c.s. en het zelfstandig verzoek van Stichting Beheer zijn, voor wat betreft de ontvankelijkheidskwestie, behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 19 februari 2015.

2.5

Bij beschikking van 8 juli 2015 heeft de ondernemingskamer een beschikking gegeven.2 Onder rov. 3.38 heeft de ondernemingskamer overwogen dat VEB c.s. en Stichting Beheer bevoegd zijn tot het verzoeken van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en dat zij in zoverre ontvankelijk zijn in hun verzoeken. De ondernemingskamer heeft VEB c.s. niet-ontvankelijk geacht in hun verzoek strekkende tot het instellen van een enquête bij Propertize. De ondernemingskamer heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep mogelijk is.

2.6

De volgende overwegingen van de beschikking zijn in deze cassatieprocedure in het bijzonder relevant:

Bevoegdheid

3.12

De bevoegdheid om een verzoek als bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW in te dienen is door de wetgever - limitatief - toegekend aan (rechts)personen die voldoen aan een van de in de artikelen 2:346 en 2:347 BW opgesomde criteria. Ook (in artikel 2:345 lid 2 BW) aan de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam (hierna de advocaat-generaal te noemen) en aan in de wet vermelde anderen is het enquêterecht toegekend.

3.13

Vast staat dat VEB c.s. op 6 november 2014, toen zij hun verzoek indienden, en Stichting Beheer op 22 januari 2015, toen zij haar in haar verweerschrift vervatte verzoek deed, (als gevolg van de Onteigening) geen aandelen (meer) hielden in SNS Reaal, noch in SNS Bank of Propertize.

3.14

VEB c.s. hebben bepleit dat zij desalniettemin in hun verzoek worden ontvangen. Zij hebben gesteld dat zij direct voorafgaand aan de Onteigening tezamen in totaal 3.729.505 aandelen hielden, overeenkomend met circa 1,3%, van het geplaatste kapitaal van SNS Reaal. Zij voldeden derhalve tot op dat moment aan het proportionele vereiste van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW, zodat zij toen gerechtigd waren een enquêteverzoek in te dienen, aldus VEB c.s. Zij menen dat het enquêterecht hun door de Onteigening niet is ontnomen. Ze hebben zich beroepen op i) aard en strekking van het enquêterecht, ii) een eigen economisch belang in SNS Reaal, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder, iii) een economisch belang, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in faillissement, iv) een redelijke en op de onderhavige omstandigheden - de Onteigening - toegesneden wetstoepassing, en v) het maatschappelijk belang bij een onderzoek.

3.15

Stichting Beheer heeft gesteld als voormalig houdster van meer dan de helft van de aandelen in SNS Reaal haar enquêtebevoegdheid ten aanzien van SNS Reaal ten gevolge van de Onteigening niet te hebben verloren. Ter toelichting heeft zij zich beroepen op de door VEB c.s. aangedragen, in de vorige overweging vermelde gronden, in het bijzonder op een eigen economisch belang in SNS Reaal, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder.

3.16

De Ondernemingskamer gaat er bij de beoordeling van de betogen dat, kort gezegd, de Onteigening bestaande enquêtebevoegdheid niet teniet heeft gedaan, vanuit dat VEB c.s. en Stichting Beheer onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening die bevoegdheid hadden. Voor Stichting Beheer, als houdster van ruim 50% van de gewone aandelen in SNS Reaal, geldt dat haar enquêtebevoegdheid op dat tijdstip ten aanzien van SNS Reaal niet is betwist. De enquêtegerechtigdheid van VEB c.s. ten aanzien van SNS Reaal onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening wordt - zoals hierna in 3.33 zal worden overwogen - verondersteld op de grond dat zij toen voldeden aan het uit artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW voortvloeiende vereiste dat zij tezamen meer dan een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal van SNS Reaal hielden. Voorts staat vast dat de Onteigening een einde maakte aan het aandeelhouderschap van VEB c.s. en van Stichting Beheer.

3.17

VEB c.s. hebben de hiervoor in 3.14 onder i) en iv) vermelde gronden als volgt toegelicht. Enerzijds heeft de Onteigening geleid tot verlies van hun aandeelhouderschap en anderzijds heeft het enquêteverzoek juist betrekking op de oorzaken van de Onteigening. Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing, die recht doet aan de aard en strekking van het enquêterecht, dient daarom te leiden tot het oordeel dat zij bevoegd zijn tot het indienen van het onderhavige verzoek, aldus VEB c.s.

3.18

De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW tengevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is. Dat is niet anders nu dat verlies – anders dan in gevallen waarin het verlies van aandeelhouderschap het gevolg is van besluitvorming die kan worden teruggedraaid – ten gevolge van de Onteigening onomkeerbaar is. Dit leidt tot het oordeel dat in het onderhavige geval aan VEB c.s. in beginsel, behoudens de hierna te behandelen verweren, de bevoegdheid tot het doen van het in 1.2 vermelde verzoek toekomt. De door VEB c.s. aan hun verzoek ten grondslag gelegde redenen voor twijfel aan een juist beleid van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize hebben immers in belangrijke mate betrekking op - kort samengevat - de oorzaken van de Onteigening, in het bijzonder het beleid en de gang van zaken rond de Onteigening en de betrokkenheid van SNS Reaal, haar bestuur en haar raad van commissarissen daarbij. Hetzelfde geldt voor Stichting Beheer.

Interventiewet

3.19

Volgens SNS Reaal c.s. – en Propertize heeft zich daarbij aangesloten – is met de Interventiewet onverenigbaar dat VEB c.s. na de Onteigening nog enquêtebevoegd zouden zijn. Zij hebben betoogd dat een onteigening op grond van de Interventiewet de onteigende aandelen en alle daarmee verbonden rechten onbezwaard doet overgaan op de Staat, dat die onbezwaarde overgang nodig is in het licht van het doel van de Interventiewet, namelijk rust te creëren rond de onteigende instelling, dat de Minister met het oog op dat doel heeft besloten geen enquête bij SNS Reaal te verzoeken, dat de Interventiewet voorziet in volledige schadeloosstelling van onteigende aandeelhouders, en dat de wetgever onteigende aandeelhouders voor het verlies van aandeelhoudersrechten niet op enige andere wijze heeft willen compenseren.

3.20

De Staat heeft betoogd dat onteigening op grond van de Interventiewet het effect sorteert van een aandelenoverdracht, waarbij alle aan de aandelen verbonden rechten en verplichtingen overgaan op de verkrijger van de aandelen. Verlies van het enquêterecht is inherent aan een zodanige onteigening. Voorts zouden onteigende aandeelhouders de in de Interventiewet beoogde spoedige verkoop van de aandelen door de Staat kunnen frustreren als zij ontvankelijk worden verklaard in enquêteverzoeken. Bovendien, aldus nog steeds de Staat, is met de Interventiewet niet beoogd dat onteigende aandeelhouders een enquête kunnen verzoeken waarvan de kosten (indirect) voor zijn rekening komen.

3.21

Partijen hebben blijk gegeven van de opvatting dat een onteigening op grond van de Interventiewet op zichzelf niet in de weg staat aan een enquête als bedoeld in Titel 8, afdeling 2 BW. Immers, VEB c.s. en SNS Reaal c.s. achten de Minister als 100% aandeelhouder van SNS Reaal enquêtebevoegd en VEB heeft na de Onteigening de advocaat-generaal verzocht een enquêteverzoek in te dienen. Die opvatting is juist. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel, in overeenstemming met de opvatting van partijen, die zich daarover (desgevraagd) ter terechtzitting hebben uitgelaten, dat de Interventiewet niet zou nopen tot het afbreken van een eventuele enquête, indien die zou zijn bevolen voorafgaand aan een onteigening op grond van die wet.

3.22

De Staat heeft betwist dat “bij de invoering van de Interventiewet geen rekening gehouden is met” het verlies van het enquêterecht als gevolg van onteigening. De wetgever heeft zich echter bij de totstandkoming van de Interventiewet noch over het verlies - zoals VEB c.s. hebben opgemerkt - noch over het behoud - SNS Reaal c.s. hebben daar op gewezen - van de enquêtebevoegdheid van onteigende aandeelhouders uitgesproken. Evenmin heeft de wetgever bij het tot stand brengen respectievelijk de herziening per 1 januari 2013 van de bepalingen in Boek 2 BW betreffende het enquêterecht de mogelijkheid van onteigening op grond van de Interventiewet onder ogen gezien.

3.23

De Ondernemingskamer neemt tot uitgangspunt dat met de Interventiewet niet wordt beoogd meer rechten en bevoegdheden aan te tasten of aan onteigende aandeelhouders te ontnemen dan strikt noodzakelijk is voor het doel waartoe in de Interventiewet de mogelijkheid tot onteigening is gegeven.

3.24

Met betrekking tot het doel van de Interventiewet hebben SNS Reaal c.s. betoogd dat de Minister, teneinde een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel te neutraliseren, de financiële onderneming dient te stabiliseren en te reorganiseren. Daarmee is onverenigbaar dat onteigende aandeelhouders de enquêtebevoegdheid zouden behouden, aldus SNS Reaal c.s. De Ondernemingskamer volgt SNS Reaal c.s. daarin niet. Niet valt immers in te zien dat de (uitoefening van de) bevoegdheid van onteigende aandeelhouders om een enquête te verzoeken de Minister, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van SNS Reaal of anderszins, in zijn streven de onderneming te stabiliseren en te reorganiseren zou belemmeren, althans zo ernstig zou belemmeren, dat het zou opwegen tegen het recht om een enquête te verzoeken. De vraag of een daadwerkelijke enquête een zodanige belemmering zou opleveren staat daar los van; die vraag dient – bij gebleken gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen – te worden betrokken in de afweging die aan toe- of afwijzing van een enquêteverzoek voorafgaat.

3.25

Aan het voorgaande doet niet af dat de Minister geen gebruik heeft gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid, noch dat de Interventiewet een regeling voor volledige schadeloosstelling van onteigende aandeelhouders inhoudt. Evenmin doet daar aan af dat Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna met Kifid aan te duiden) bij beslissing van 8 februari 2013 heeft geoordeeld dat de eigendom van participatiecertificaten, uitgegeven door SNS Bank, door de Onteigening is overgegaan op de Staat, en dat dat meebrengt dat de onteigende houders van die participatiecertificaten daarover niet langer bij Kifid kunnen procederen.

3.26

Dit een en ander leidt tot het volgende oordeel. De omstandigheid, dat onteigening op grond van de Interventiewet er de oorzaak van is dat niet langer wordt voldaan aan de in 3.18 vermelde kapitaaleis, vormt geen beletsel om VEB c.s. en Stichting Beheer, gelet op al het voorgaande, enquêtebevoegd te achten.

3.27

Partijen hebben nog gedebatteerd over de vraag of de onteigende aandeelhouders (ook) enquêtebevoegdheid kunnen ontlenen aan een economisch belang in SNS Reaal, vergelijkbaar met dat van een aandeelhouder of certificaathouder al dan niet in faillissement, en over de vraag of het maatschappelijke belang noopt tot toekenning van de enquêtebevoegdheid aan VEB c.s. Deze vragen kunnen, gelet op de in 3.18 en 3.26 gegeven oordelen, onbesproken blijven.

(…)

Slotsom

3.38

De Ondernemingkamer acht VEB c.s. en Stichting Beheer bevoegd tot het verzoeken van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal. Zij zijn in zoverre ontvankelijk in hun verzoeken. VEB c.s. zullen niet-ontvankelijk worden verklaard voorzover hun verzoek strekt tot het instellen van een enquête bij Propertize. VEB c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Propertize. De beslissing over ontvankelijkheid van VEB c.s. ten aanzien van SNS Bank zal worden aangehouden. De Ondernemingskamer ziet aanleiding te bepalen dat van deze beschikking tussentijds cassatie kan worden ingesteld. Indien partijen de Ondernemingskamer meedelen dat geen cassatie wordt ingesteld zal de Ondernemingskamer een datum voor de voortzetting van de mondelinge behandeling bepalen. Iedere verdere beslissing zal eveneens worden aangehouden.”

2.7

SNS Reaal c.s. hebben, bij op 8 oktober 2015 (tijdig) ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift, beroep in cassatie ingesteld.

2.8

De volgende partijen hebben verweer gevoerd: VEB c.s., de Staat c.s., Propertize, Stichting Beheer en [A] . De Staat c.s. hebben zich in hun verweerschrift aangesloten bij het cassatieberoep van SNS Reaal c.s. en hebben verder verwezen naar het door hen ingestelde cassatieberoep (zaak 15/04619). Propertize heeft zich in haar verweerschrift aangesloten bij de cassatieberoepen in de beide zaken. [A] heeft zich in zijn verweerschrift aangesloten bij het door VEB c.s. ingediende verweerschrift.

3 Voorbeschouwing

Het gaat in dit cassatieberoep alleen om de enquêtebevoegdheid

3.1

Het gaat in dit cassatieberoep alleen om de vraag of de ondernemingskamer VEB c.s. en Stichting Beheer terecht ontvankelijk heeft geacht in hun enquêteverzoeken. Of deze verzoeken toewijsbaar zijn is een andere vraag. Over deze vraag heeft de ondernemingskamer nog niet geoordeeld.

3.2

Bij de ontvankelijkheidsvraag gaat het in wezen om uitleg van de artikelen 2:345-2:347 BW. In deze wetsartikelen zijn de enquêtebevoegde partijen limitatief opgesomd. Ik ga daar hierna op in.

Bij de vervolgvraag of een enquêteverzoek toewijsbaar is, heeft de ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid, met dien verstande dat een enquête alleen kan worden bevolen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer zal bij zijn beoordeling een belangenafweging moeten verrichten, waarbij onder meer ook de bezwaren tegen een enquête voor de onderneming aan de orde kunnen komen.3

3.3

Juist in de onderhavige zaak is het belangrijk deze twee kwesties goed te onderscheiden. Het gaat, als gezegd, in dit cassatieberoep alleen over de ontvankelijkheidsvraag. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid dienen de bezwaren tegen een enquête voor SNS Reaal en de Staat niet te worden betrokken. Deze bezwaren kunnen wel aan de orde komen bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de enquêteverzoeken.4

Bij de tweede kwestie, die van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek, spelen trouwens veel factoren een rol en deze kwestie is volgens mij veel complexer dan de kwestie van de enquêtebevoegdheid. Ik kom hier nog op terug.

De kring van enquêtebevoegde partijen: wet en rechtspraak

3.4

Ik geef hierna een overzicht van de ontwikkeling van de wettelijke regeling en de rechtspraak over de kring van enquêtegerechtigden.

3.5

In de oude wettelijke regeling van het enquêterecht (van 1928), die alleen betrekking had op NV’s, kwam het enquêterecht alleen toe aan aandeelhouders die 1/5e deel van het geplaatste aandelenkapitaal uitmaakten (art. 53 WvK (oud)).5 Bij de totstandkoming van deze regeling was door de regering opgemerkt dat de kring van enquêtegerechtigden beperkt moest worden gehouden, omdat het enquêterecht een bijzondere bevoegdheid betreft, die voor de vennootschap erg nadelige gevolgen kan hebben.6

3.6

Sindsdien is de toegangspoort tot het enquêterecht een aantal malen verruimd. Onder meer is het enquêterecht toegekend aan werknemersorganisaties en certificaathouders. Maar er is uitdrukkelijk van afgezien het enquêterecht uit te breiden naar alle rechtstreeks belanghebbenden bij de onderneming.7

3.7

De laatste wijziging van de wettelijke regeling van het enquêterecht heeft plaatsgevonden per 1 januari 2013.8 Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever – nog steeds – van opvatting is dat een al te ruime openstelling van het enquêterecht ongewenst is:9

“Om die reden is aangekondigd dat moet worden bezien of er aanleiding is de toegang tot de enquêteprocedure aan te passen. Voor een aanpassing is bijvoorbeeld relevant of de juiste belanghebbenden toegang hebben tot de procedure en of hun belang zodanig groot is dat het gerechtvaardigd is dat de rechtspersoon wordt geconfronteerd met een procedure die ingrijpende gevolgen heeft. Zo kan een onderzoeker het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon onderzoeken op kosten van de rechtspersoon. Ook zijn er publicitaire gevolgen omdat de Ondernemingskamer moet beoordelen of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en/of onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk zijn in verband met de toestand van de vennootschap of het belang van het onderzoek. De gevolgen voor de beeldvorming over een rechtspersoon zouden door verzoekers kunnen worden gebruikt om de rechtspersoon onder druk te zetten. Dat kan gerechtvaardigd zijn indien de verzoeker een voldoende groot belang heeft bij het functioneren van de rechtspersoon, maar kan onder omstandigheden ook worden misbruikt (“tactical litigation”). Een lage toegangsdrempel kan de onderhandelingspositie van de verzoekende partij versterken, maar zou ook de bereidheid van deze partij om het geschil zonder tussenkomst van de rechter op te lossen kunnen verminderen. Al de hiervoor genoemde omstandigheden vergen dat zorgvuldig wordt afgewogen aan wie de bevoegdheid tot het doen van een enquête-verzoek wordt toegekend.” (curs. A-G)

3.8

De genoemde laatste wetswijziging heeft onder meer geleid tot aanscherping van de kapitaalseis voor wat betreft aandeel- en certificaathouders van grote vennootschappen. De wetgever achtte het onevenwichtig dat een relatief klein aandelenbelang volstond voor toegang tot de enquêteprocedure.10

3.9

Tot het indienen van een enquêteverzoek zijn thans bevoegd aandeelhouders en certificaathouders (met een bepaald belang), de rechtspersoon zelf (in geval van faillissement de curator), de advocaat-generaal bij het hof Amsterdam en vakorganisaties (zie de artikelen 2:345, 2:346 en 2:347 BW). Voor NV’s en BV’s met een geplaatst kapitaal van meer dan 22,5 miljoen euro (zoals SNS Reaal) zijn bevoegd de aandeel- of certificaathouders die ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. In het geval van een beursvennootschap is een pakket van minimaal 20 miljoen euro voldoende.

3.10

Geruime tijd vóór de laatste wetswijziging had de Hoge Raad al geoordeeld dat de in de wet neergelegde opsomming van enquêtebevoegde partijen limitatief is. Dit is inmiddels vaste rechtspraak.11

3.11

Toch heeft de Hoge Raad ook partijen tot de enquêteprocedure toegelaten zonder dat daarvoor een expliciete wettelijke grondslag bestond.

Zo opende de Hoge Raad in de Landis-beschikking12 (2005) de mogelijkheid van een concern-enquête: aandeelhouders van een moedermaatschappij kunnen bevoegd zijn een enquête te verzoeken betreffende een dochtermaatschappij, indien er binnen de dochtermaatschappij geen sprake is van een zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. De Hoge Raad overwoog in deze beschikking ook dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid.

Enige jaren daarvoor had de Hoge Raad in de Scheipar-beschikking13 (2003) al beslist dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het belang van kapitaalverschaffers met een eigen economisch belang onder omstandigheden met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder op één lijn kan worden gesteld.

In lijn hiermee besliste de Hoge Raad in de Butôt-beschikking dat ook erfgenamen van een onverdeelde boedel waartoe certificaten van aandelen behoren, als deelgenoot in een nalatenschap, naast de executeur, zelfstandig enquêtebevoegd zijn.14

3.12

Deze rechtspraak over het “eigen economisch belang” is voortgezet in onder meer de recente beschikkingen in de zaken Chinese Workers15 en Slotervaartziekenhuis,16 die beide veel aandacht hebben gekregen in de literatuur.17 In de Slotervaartziekenhuis-beschikking benadrukte de Hoge Raad dat de positie van verschaffers van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang in de vennootschap niet zonder meer kan worden gelijkgesteld met de positie van een aandeelhouder of certificaathouder:

“5.2.2 (…) Een dergelijke gelijkstelling is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling.”

3.13

De Slotervaartziekenhuis-beschikking is in de onderhavige zaak vooral van belang wegens de overwegingen ten overvloede:

“5.3.1 (…) De Hoge Raad ziet aanleiding om ten overvloede in te gaan op het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. geen belang hebben bij hun cassatieberoep, voor zover dit betrekking heeft op hun verzoek tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis. Daartoe heeft Slotervaartziekenhuis aangevoerd dat Van Waveren c.s. ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek - door middel van hun directe dan wel indirecte aandeelhouderschap in Meromi en hun directe aandeelhouderschap in Jeemer - minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW voorschrijft. Reeds op grond van die kapitaalseis waren Van Waveren c.s. niet bevoegd om het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom hebben zij geen belang bij hun cassatieberoep, aldus het verweer.

5.3.2

De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.

5.3.3

Nu het verzoek van Waveren c.s. tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis mede betrekking heeft op een onderzoek naar de aandelenuitgifte als gevolg waarvan Van Waveren c.s. niet langer voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, en Van Waveren c.s. hebben gesteld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte (zie hiervoor in 3.2), stond aan hun bevoegdheid om het instellen van een enquête te verzoeken niet reeds in de weg dat zij ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan die kapitaalseis voorschrijft.

Het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. reeds op grond van die kapitaalseis niet bevoegd waren om het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom geen belang hebben bij hun cassatieberoep, is derhalve ongegrond.”

Dat de verzoekende partijen door de aandelenemissie niet meer voldeden aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW, staat hun enquêtebevoegdheid niet in de weg, zo oordeelde de Hoge Raad. De verzoekers wilden immers dat juist (mede) die aandelenemissie en het beleid en de gang zaken daaromtrent zouden worden onderzocht. Ook hier voert de Hoge Raad weer de strekking van het enquêterecht ten tonele.

3.14

Dat de ondernemingskamer op de lijn van de Slotervaartziekenhuis-beschikking doorgaat, blijkt behalve uit de onderhavige zaak (zie hierna, 4.18) ook uit de beschikking van 3 maart 2015 inzake DA.18 De ondernemingskamer heeft hierin, onder verwijzing naar de Slotervaartziekenhuis-beschikking, geoordeeld dat de beëindiging van het lidmaatschap van leden van een coöperatie niet in de weg stond aan de enquêtebevoegdheid van deze voormalige leden:

“3.5 (…) Uit de in de brieven van 2 december 2014 genoemde redenen voor de beëindiging van het lidmaatschap (kort gezegd: dat deze leden openlijk de zijde van DARG en DATR hebben gekozen), volgt dat de beëindiging van het lidmaatschap van de desbetreffende verzoekers nauw verband houdt met het geschil tussen verzoekers enerzijds en het bestuur (en de raad van ondernemers) anderzijds over het door de coöperatie gevoerde beleid ten aanzien van de door DARG en DATR beoogde veranderingen. Bezwaren van verzoekers tegen dat beleid vormen tevens de grondslag van het enquêteverzoek en verzoekers hebben de beëindiging van het lidmaatschap van dertien van hen aangemerkt als onderdeel van het door hen gewraakte beleid en mede ten grondslag gelegd aan hun verzoek. Onder deze omstandigheden brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de beëindiging van de lidmaatschappen van een aantal verzoekers niet tot gevolg heeft dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek (vgl. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, Slotervaartziekenhuis).”

De achtergrond van de onderhavige zaak; het verband met de schadeloosstellingsprocedure van art. 6:8 Wft;

3.15

De onteigening van de SNS-aandeelhouders is al eerder aan de orde geweest bij de ondernemingskamer en bij de Hoge Raad. Het ging toen om de schadeloosstellingsprocedure van hoofdstuk 6.3 van de Wft. Voor een goed begrip ga ik hieronder in op het verband tussen die zaak en de onderhavige zaak.

3.16

Na de onteigening van onder meer de aandelen in SNS Reaal op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën, conform art. 6:10 lid 2 Wft, een aanbod tot schadeloosstelling gedaan en de ondernemingskamer verzocht de schadeloosstelling vast te stellen overeenkomstig het door hem gedane aanbod. Dit aanbod kwam neer op € 0,--. Op 11 juli 2013 heeft de ondernemingskamer in deze zaak een tussenbeschikking gewezen. De ondernemingskamer oordeelde dat de waarde van de onteigende zaken door deskundigen moet worden vastgesteld. Voor die waardebepaling heeft de ondernemingskamer een aantal uitgangspunten geformuleerd. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 20 maart 2015 de beschikking van de ondernemingskamer gedeeltelijk vernietigd en de zaak naar de ondernemingskamer terugverwezen. Bij beschikking van 26 februari 2016 heeft de ondernemingskamer een deskundigenonderzoek bevolen, met inachtneming van de beschikking van de Hoge Raad.19

3.17

Bij de schadeloosstelling in de zin van art. 6:8 Wft gaat het om een volledige vergoeding voor de schade die de aandeelhouder lijdt als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van het verlies van aandelen (art. 6:8 lid 1 Wft). Bepalend is de werkelijke waarde van het onteigende op het peiltijdstip. Het peiltijdstip is het moment van de onteigening, althans het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan de onteigening.20

3.18

De waardedaling voorafgaand aan de onteigening speelt dus bij de schadeloosstelling van art. 6:8 Wft in beginsel geen rol. Deze waardedaling is, zoals bekend, zeer fors geweest. In juli 2006, kort na de beursgang op 18 mei 2006, bewoog de koers zich rond de uitgifteprijs van zeventien euro.21 De koers gleed in het crisisjaar 2008 weg van bijna zestien euro aan het begin van het jaar tot tien euro halverwege juli.22 Vervolgens zakte het aandeel van 9,96 euro op 15 september 2008 naar 5,27 euro op 6 oktober 2008.23 Dit was de periode waarin de Nederlandse onderdelen van Fortis feitelijk werden genationaliseerd. In de zomer van 2010 bewoog het aandeel zich tussen de drie euro en de vier euro.24 Een jaar later ging het weer hard: van meer dan drie euro begin juli 2011 tot 1,69 euro medio september 2011.25De slotkoers op 31 januari 2013 was 0,841 euro.26

3.19

Het is, gezien dit verlies, begrijpelijk dat gedupeerde beleggers willen laten onderzoeken of in de jaren voorafgaand aan de onteigening mogelijk sprake is geweest van wanbeleid. Dit sluit ook aan bij één van de doeleinden van het enquêterecht: het verkrijgen openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid.27

3.20

Overigens lijken VEB c.s. (mede) voor ogen te hebben dat een eventueel wanbeleidsoordeel gebruikt kan worden ter onderbouwing van een schadevergoedingsvordering op SNS Reaal en/of de voormalige bestuurders en/of commissarissen van SNS Reaal. Zo valt op www.veb.net, in een nieuwsbericht naar aanleiding van de bestreden beschikking, het volgende te lezen:

“(…) Een onderzoek naar mogelijk wanbeleid is een vaker gebruikte manier voor gedupeerde aandeelhouders om recht te halen, maar lag in het geval van SNS gecompliceerder. Bij de nationalisatie van de bankverzekeraar in februari 2013 werden de aandelen SNS onteigend waardoor aandeelhouders in één klap hun eigendom en zeggenschap verloren. De uitspraak van het gerechtshof van vandaag maakt duidelijk dat ook onteigende aandeelhouders recht kunnen halen, waarbij een onderzoek naar de gang van zaken een eerste stap is. Als het verzochte onderzoek wordt toegewezen, krijgen onteigende beleggers SNS eindelijk inzage in alle feiten die hebben geleid tot de ondergang en nationalisatie van SNS. Dat is een belangrijke stap op weg naar compensatie van gedupeerde beleggers. (…)”

3.21

De Minister van Financiën heeft geprobeerd mogelijke claims van beleggers in SNS Reaal te onteigenen. Het onteigeningsbesluit van de Minister van 1 februari 201328 hield mede in de onteigening van “alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. jegens krachtens het eerste lid onteigende partijen of jegens voormalige houders van de krachtens dat lid onteigende effecten, voor zover die verplichtingen of aansprakelijkheden verband houden met het (voormalige) bezit van bedoelde effecten”. In de toelichting op het besluit is hierover het volgende vermeld:

“55. Eén van de gevolgen van de onteigening en de daaruit resulterende hersteloperatie is dat SNS REAAL wederom verhaal biedt. SNS REAAL wordt daarmee weer een aantrekkelijke partij om een schadevergoedingsvordering tegen in te stellen. Te denken valt bijvoorbeeld aan onteigende beleggers die het verlies op hun belegging wijten aan onrechtmatige gedragingen van SNS REAAL of haar functionarissen. Het zou niet aanvaardbaar zijn als deze beleggers, indien hun vorderingen in rechte gehonoreerd zouden worden, op deze wijze alsnog een vergoeding van SNS REAAL voor hun verlies zouden kunnen realiseren. Het koersverlies en beleggersrisico zou dan immers alsnog op de Staat afgewenteld worden, hetgeen niet verenigbaar is met de strekking van de wetsbepalingen van hoofdstuk 6.3 van de Wft. Op dezelfde voet zou het niet aanvaardbaar zijn, wanneer vorderingen van voormalige houders van onteigende effecten zouden kunnen worden gerealiseerd en voor rekening van de Staat zouden komen. Al deze voornoemde vorderingen dienen derhalve onteigend te worden, zodat het eventuele recht op compensatie op grond van artikel 6:8 van de Wft is gelimiteerd tot het bedrag dat bij gebreke van interventie uitbetaald zou zijn.”

3.22

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft het besluit juist op dit punt vernietigd.29 Dat neemt niet weg dat de laatste jaren steeds meer de gedachte ingang heeft gevonden dat een financiële instelling in problemen zoveel mogelijk met privaat in plaats van met publiek kapitaal moet worden vlot getrokken.30 De rekening moet, met andere woorden, worden gedragen door de risicodragende kapitaalverschaffers en de crediteuren, net zoals dat bij een faillissement het geval zou zijn. Deze gedachte wordt verwoord in de Parlementaire Geschiedenis van de Interventiewet,31 maar komt nog nadrukkelijker naar voren in de recente regelgeving met een Europese oorsprong.32 Inmiddels geldt, als gevolg van deze nieuwe regelgeving, de mogelijkheid van een bail-in.33 In het rapport van de Evaluatiecommissie nationalisatie SNS Reaal wordt uitgelegd wat een bail-in inhoudt:34

“Een bail-in krijgt gestalte doordat het karakter van bijvoorbeeld aandelen of obligaties wijzigt. In een bail-in krijgen bijvoorbeeld hoger gerangschikte obligaties een lagere rangorde (zij worden achtergesteld), lager gerangschikte obligaties worden omgezet in aandelen, obligaties worden afgeschreven tot een lager bedrag enzovoort. Alles zodanig dat een kapitaaltekort wordt aangevuld door de kapitaalverschaffers zelf.”

In de memorie van toelichting van de op 26 november 2015 in werking getreden Implementatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen35 valt het volgende te lezen:36

“Een van de doelstellingen uit de richtlijn en de verordening is de kosten van de afwikkeling van een falende instelling voor de belastingbetaler zoveel mogelijk beperken. De afwikkelingsautoriteit dient ervoor te zorgen dat systeemrelevante instellingen kunnen worden afgewikkeld zonder dat daardoor de financiële stabiliteit in gevaar wordt gebracht. Het instrument van bail-in bereikt die doelstelling door ervoor te zorgen dat de aandeelhouders, houders van andere kernkapitaalinstrumenten en schuldeisers van de falende instelling passende verliezen lijden en een passend deel van de uit het afwikkelingsproces voortvloeiende kosten dragen, net zoals zij bij faillissement van de instelling zouden doen. Bail-in zorgt daarnaast ervoor dat de redding van binnenuit wordt verricht door de kapitaalverschaffers van de bank zelf, zonder dat daarbij staatssteun (steun van buitenaf, “bail-out”) komt kijken. Het instrument van bail-in zal daarnaast aandeelhouders, houders van andere kernkapitaalinstrumenten en schuldeisers van instellingen een sterkere stimulans geven om in normale omstandigheden de gezondheid van die instellingen nauwgezet te volgen.

(…)

De gehele hiërarchie van aandeelhouders en crediteuren is in beginsel beschikbaar voor bail-in, voor zover nodig om de verliezen in de instelling op te vangen en de instelling (na herstructurering) te laten voortbestaan.”

3.23

Een aansprakelijkheidsprocedure tegen SNS Reaal zoals VEB c.s. mogelijk voor ogen staat lijkt met de hiervoor geschetste ontwikkeling op gespannen voet te staan. Ingeval van een toewijzend rechterlijk aansprakelijkheidsoordeel zouden de lasten daarvan immers uiteindelijk, via de Staat als aandeelhouder, worden gedragen door het collectief.

De vraag wat de juridische betekenis van deze constateringen is laat ik onbesproken. Zoals ik hiervoor ook al opmerkte: in deze cassatieprocedure gaat het alleen om de vraag of VEB c.s. en Stichting Beheer kunnen worden ontvangen in hun enquêteverzoeken.

De opvattingen in de literatuur over de enquêtebevoegdheid van de onteigende

SNS-aandeelhouders

3.24

Diverse auteurs zijn van mening dat de onteigende SNS-aandeelhouders tot de enquêteprocedure zouden moeten worden toegelaten. Ik noem De Jongh en Schild, Koster, Bartman en Tax.37 Tax meent dat de benadering van de ondernemingskamer wordt gerechtvaardigd door dezelfde beschermingsgedachte die de Hoge Raad in de Slotervaartziekenhuis-beschikking heeft aanvaard. Volgens De Jongh en Schild is het redelijk de onteigende SNS-aandeelhouders enquêtebevoegd te achten, gelet op de strekking van het enquêterecht en de omstandigheid dat in een faillissementssituatie de aandeelhouders ook het recht zouden hebben gehad om een enquête te verzoeken. Bartman meent dat het onteigeningsbesluit van de Minister van Financiën de SNS-aandeelhouders niet zou mogen afhouden van de rechtsgang bij de ondernemingskamer. Koster heeft, evenals Tax, een verband gelegd met de overweging ten overvloede uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking.

3.25

Van Dalen heeft juist gewezen op de verschillen tussen de Slotervaartziekenhuis-casus en de SNS-casus. Zij voorspelde (dus vóór het wijzen van de bestreden beschikking) dat het beroep van de onteigende SNS-aandeelhouders op hun voormalig aandelenbelang geen kans van slagen zou hebben.38

3.26

Uitgesproken kritisch over de beschikking van de ondernemingskamer is Assink.39 Hij is van mening dat de ondernemingskamer de poorten van het enquêterecht te ver open zet en hij voorziet lastige afbakeningsvragen.

3.27

In een kroniek van het enquêterecht 2015 van Assink en Kroeze – tot slot – wordt de vraag gesteld of het gelukkig is dat de ondernemingskamer de enquêtebevoegdheid van de voormalige SNS-aandeelhouders motiveert met een zo verstrekkende overweging. De ondernemingskamer had de motivering volgens deze auteurs ook kunnen toesnijden op het onderhavige, uitzonderlijke geval.40

4 De bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel van SNS Reaal c.s. is verdeeld in twee onderdelen.

4.2

Onderdeel 1 bevat – samengevat – de volgende klachten.

- 1a. De ondernemingskamer heeft VEB c.s. en Stichting Beheer ten onrechte enquêtebevoegd geacht omdat zij ten tijde van de verzoeken geen aandeelhouders meer waren. Ten onrechte heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat de omstandigheid dat onteigening op grond van de Interventiewet er de oorzaak van is dat niet langer wordt voldaan aan de kapitaalseis, geen beletsel vormt om VEB c.s. en Stichting Beheer enquêtebevoegd te achten.

- 1b. De ondernemingskamer heeft miskend dat voor het maken van een uitzondering op de ontvankelijkheidseis van art. 2:346 lid 1 sub c BW alleen dan ruimte is wanneer het enquêteverzoek (mede) ziet (en rechtens kan zien) op het besluit dat (of de handeling die) de directe oorzaak is van het verlies van de enquêtebevoegdheid. In dit geval is daarvan geen sprake. Bovendien moet het bij het maken van een uitzondering op de kapitaalseis gaan om een situatie waarin de verzoeker nog aandeelhouder is en moet het verlies van de enquêtebevoegdheid nog ongedaan gemaakt kunnen worden.

- 1c. Onbegrijpelijk is de overweging dat de enquêteverzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer mede betrekking hebben op de “gebeurtenis” die tot gevolg heeft gehad dat zij niet langer voldoen aan de ontvankelijkheidseis van art. 2:346 lid 1 sub c BW. Die gebeurtenis is immers het onteigeningsbesluit. Voorts is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat de enquêteverzoeken mede betrekking hebben op het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal rond de onteigening. Het verzoekschrift van VEB c.s. laat geen andere conclusie toe dan dat de redenen die VEB c.s. aandragen om aan een juist beleid en gang van zaken te twijfelen voor het overgrote deel betrekking hebben op de oorzaken van de financiële situatie waarin SNS Reaal in de jaren voorafgaande aan de onteigening is komen te verkeren. Stichting Beheer heeft evenmin bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal rond de onteigening aan haar verzoek ten grondslag gelegd.

4.3

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel van SNS Reaal c.s. bevat – samengevat – de volgende subsidiaire klacht.

- Indien er in dit geval grond bestaat voor het maken van een uitzondering op de ontvankelijkheidseis van art. 2:246 lid 1 sub c BW, dan geldt die uitzondering uitsluitend voor een enquête naar het beleid en de gang van zaken bij SNS Reaal rond de onteigening. VEB c.s. en Stichting Beheer zijn dus niet-ontvankelijk voor zover zij verzoeken om een onderzoek met betrekking tot andere onderwerpen dan de gang van zaken rond de onteigening. Dit heeft de ondernemingskamer miskend. Het oordeel van de ondernemingskamer is althans ontoereikend gemotiveerd.

4.4

De belangrijkste klachten zijn dat het oordeel van de ondernemingskamer in strijd is met de wet, niet strookt met de jurisprudentie van de Hoge Raad (in het bijzonder de Slotervaartziekenhuis-beschikking), zich niet verdraagt met onteigening op grond van de Interventiewet en leidt tot rechtsonzekerheid. Ik zie aanleiding de onderdelen deels gezamenlijk te bespreken.

De betekenis van de Interventiewet

4.5

Ik sta eerst stil bij de betekenis van het feit dat de SNS-aandeelhouders zijn onteigend op grond van de Interventiewet en dat als gevolg daarvan niet meer werd voldaan aan de wettelijke kapitaalseis (zie onderdeel 1a). Want indien het standpunt van SNS Reaal c.s. hierover juist is, dan zou de uitkomst van deze procedure direct duidelijk zijn.

4.6

Op het eerste gezicht lijken het enquêterecht en onteigening op basis van de Interventiewet moeizaam samen te gaan. De onteigeningsregeling dient ter afwending van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel door problemen bij een financiële instelling (art. 6:2 lid 1 Wft). Als gevolg van de onteigening wordt de Staat aandeelhouder. Dit aandeelhouderschap is tijdelijk bedoeld: op enig moment zal de onderneming weer worden geprivatiseerd.41 Het ligt voor de hand dat de onderneming in de tussentijd wordt gestabiliseerd en gereorganiseerd.42 Indien een enquête wordt bevolen naar het beleid van en de gang van zaken binnen de onderneming in de periode voorafgaand aan de onteigening, vormt dat voor de onderneming een (administratieve) belasting en ook kan dit een spoedige privatisering onder gunstige voorwaarden bemoeilijken.43

Ik wijs er verder op dat een eventueel wanbeleidsoordeel van de ondernemingskamer, als gezegd, mogelijk zal worden gebruikt als onderbouwing van een vordering in een civiele aansprakelijkheidsprocedure tegen SNS Reaal en/of haar voormalige bestuurders en/of commissarissen. Uit het voorgaande (zie 3.23) blijkt al dat een dergelijke claim vragen oproept.

4.7

Het gaat echter mijns inziens te ver om aan te nemen dat enquêtebevoegdheid van de voormalige SNS-aandeelhouders reeds is uitgesloten omdat in dit geval onteigening op grond van de Interventiewet heeft plaatsgevonden. De Parlementaire Geschiedenis duidt daar mijns inziens niet op, terwijl er goede argumenten bestaan voor de tegengestelde opvatting. Ik ga daar hierna op in.

Wat de hiervoor genoemde bezwaren van een enquête voor SNS Reaal en de Staat betreft: anders dan SNS Reaal c.s. menen (zie par. 41-44 van het verzoekschrift tot cassatie) behoren deze niet te worden betrokken in de beoordeling van de ontvankelijkheid, maar in de afweging die aan toe- of afwijzing van een enquêteverzoek voorafgaat (zie hierover ook mijn opmerkingen in de voorbeschouwing; 3.1-3.3). Als gezegd heeft ook de ondernemingskamer dit onderkend (zie rov. 3.24).

4.8

SNS Reaal c.s. hebben betoogd dat uit de wetsgeschiedenis van de Interventiewet wel degelijk blijkt dat onteigening het verlies van het enquêterecht tot gevolg heeft. De memorie van toelichting vermeldt dat bij een aandelenoverdracht op last van DNB (een stap lager op de zogenoemde “interventieladder” dan onteigening) “alle rechten en verplichtingen” door de verkrijger van de aandelen worden overgenomen.44 Elders is vermeld – kort gezegd – dat, voor wat betreft de mogelijke gevolgen voor de instelling en haar aandeelhouders, de overdrachtsregeling en de onteigeningsregeling elkaar niet wezenlijk ontlopen.45 Uit deze passages tezamen zou volgens SNS Reaal c.s. volgen dat de wetgever heeft beoogd dat een onteigening het verlies van de enquêtebevoegdheid tot gevolg heeft.

Ik vind deze redenering niet overtuigend. De opmerking over het overnemen van alle rechten en verplichtingen maakt deel uit van een uitleg over het verschil tussen een activa/passiva-overdracht en een aandelenoverdracht:

“Gelijk aan de mogelijkheid om een reguliere fusie van ondernemingen te bewerkstelligen door middel van een bedrijfsfusie (de overname van activa en passiva) of een aandelenfusie (overname van de aandelen), voorziet het wetsvoorstel in de activa/passiva-overdracht en de aandelenoverdracht. In vergelijking met de activa/passiva-overdracht is de aandelenoverdracht, net als de aandelenfusie, conceptueel eenvoudiger, maar risicovoller omdat alle rechten en verplichtingen worden overgenomen. De overnemer wordt daardoor “moeder” van de overgenomen probleeminstelling, die dus gaat functioneren als “dochter”.”46

De Minister wilde blijkbaar duidelijk maken dat bij een aandelenoverdracht, anders dan bij een activa/passiva-overdracht, ook de rechten en verplichtingen worden overgenomen en dat dus het risico voor de verkrijgende partij bij een aandelenoverdracht groter is. Dat de Minister hier ook heeft gedoeld op het enquêterecht, vind ik niet aannemelijk.

4.9

Daarbij is van belang dat ik het verlies van de enquêtebevoegdheid, anders dan SNS Reaal c.s. (zie par. 40 van het verzoekschrift tot cassatie), niet als een inherent gevolg van de overgang van de aandelen zie. Het recht van enquête (dat niet een vermogensrecht is47) is niet een exclusief aan één partij toekomend recht, zoals het stemrecht en/of het winstrecht. De wet kent het enquêterecht toe aan verschillende partijen, zoals aandeelhouders en vakorganisaties. Indien de aandelen worden overgedragen aan een administratiekantoor, waarna certificaten worden uitgegeven, komt vervolgens de enquêtebevoegdheid zowel toe aan het administratiekantoor als aan de certificaathouders. Iets dergelijks geldt bij vestiging van een recht van vruchtgebruik of een pandrecht op aandelen: de vruchtgebruikers en de pandhouders hebben enquêtebevoegdheid naast de aandeelhouders.48 Ingeval van aandelen die tot een nalatenschap behoren, kan de executeur naast de erfgenamen enquêtebevoegd zijn.49 Verschillende partijen kunnen dus naast elkaar het enquêterecht hebben. Het is “en-en”, niet zoals bij het winstrecht, “of-of”. Hierin zie ik een aanwijzing dat het verlies van enquêtebevoegdheid niet een noodzakelijk gevolg is van een aandelenovergang.

4.10

Ook het feit dat art. 6:2 lid 6 Wft stelt dat de onteigende effecten onbezwaard overgaan op de Staat pleit mijns inziens niet voor het standpunt van SNS Reaal c.s. De term “onbezwaard” ziet blijkens de memorie van toelichting op eventueel op de aandelen rustende pand- of hypotheekrechten, rechten van vruchtgebruik en beslagen:

“In het zesde lid is geregeld dat onteigende vermogensbestanddelen of effecten onbezwaard overgaan. Rechten van pand, hypotheek of vruchtgebruik die op die vermogensbestanddelen of effecten rusten en, voor zover bekend, de beslagen die op die aandelen of vermogensbestanddelen zijn gelegd, vervallen niet, maar gaan ingevolge artikel 6:8, derde lid, over op het recht op schadevergoeding.”50

4.11

Voorts is mijns inziens een belangrijk argument tegen het standpunt van SNS Reaal c.s. dat de andere in de wet genoemde partijen, zoals de vakorganisaties, hun enquêterecht door een onteigening niet verliezen.51 Onteigening op grond van de Interventiewet sluit een enquête, met alle gevolgen van dien, zoals belasting van de leiding van de vennootschap, dus niet in het algemeen uit.

4.12

De kwestie van de verhouding van het enquêterecht tot de onteigeningsregeling is overigens evenmin (kenbaar) onder ogen gezien bij de totstandkoming van de wet die het enquêterecht per 1 januari 2013 heeft gewijzigd.52 Ik zie (ook) daarin geen aanwijzing dat de wetgever enquêtebevoegdheid van onteigende aandeelhouders heeft willen uitsluiten.

4.13

SNS Reaal c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt aangevoerd dat de Interventiewet voorziet in een volledige schadeloosstelling (zie par. 45-47 van het verzoekschrift tot cassatie). Volgens SNS Reaal c.s. zou er sprake zijn van een dubbele compensatie als de voormalige aandeelhouders het enquêterecht behouden.

Ook dit argument overtuigt niet. Bij de bedoelde schadeloosstelling gaat het om het vergoeden van de schade die de aandeelhouder rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van het aandeel heeft geleden (art. 6:8 lid 1 Wft). Het gaat niet om het daaraan vooraf gaande waardeverlies van de aandelen.53 Het gaat ook niet om een vergoeding voor het verlies van de enquêtebevoegdheid op zich, dat overigens ook lastig in een financiële vergoeding is uit te drukken. Kortom, ik zie niet in dat het recht op de schadeloosstelling in de weg zou staan aan een enquête die betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken voorafgaand aan de onteigening.

4.14

SNS Reaal c.s. klagen voorts over de overweging van de ondernemingskamer in rov. 3.23 dat met de Interventiewet niet wordt beoogd meer rechten en bevoegdheden aan te tasten of aan onteigende aandeelhouders te ontnemen dan strikt noodzakelijk is voor het doel waartoe in de Interventiewet de mogelijkheid tot onteigening is gegeven (par. 32 van het verzoekschrift tot cassatie).

Ik heb mijn twijfels over de juridische houdbaarheid van deze rechtsoverweging. De onteigening heeft de aandelen doen overgaan op de Staat. Voor zover ik kan overzien bepaalt de Interventiewet niet in hoeverre de aan de aandelen verbonden rechten en verplichtingen overgaan.

De klacht kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Indien de bestreden overweging voor onjuist moet worden gehouden, hoeft dat mijns inziens aan het oordeel van de ondernemingskamer over de ontvankelijkheid niet af te doen. Daarbij is van belang dat, zoals ik in het voorgaande heb betoogd, het enquêterecht verschilt van het stemrecht en het winstrecht, en een aandelenovergang niet noodzakelijk het verlies van de enquêtebevoegdheid meebrengt.

4.15

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het aannemen van enquêtebevoegdheid van de voormalige SNS-aandeelhouders niet reeds uitgesloten moet worden geacht wegens (de strekking van) de Interventiewet. Ik acht onderdeel 1a ongegrond.

De ondernemingsrechtelijke kernoverweging van de ondernemingskamer; Slotervaart

4.16

Ik kom nu toe aan de vraag of het oordeel van de ondernemingskamer past in de jurisprudentielijn van de Hoge Raad. SNS Reaal c.s. hebben betoogd dat dat niet het geval is (onderdelen 1b en 1c).

4.17

De kerngedachte in de beschikking van de ondernemingskamer is te vinden in rov. 3.18:

“Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW tengevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is.”

4.18

Met deze benadering, die in essentie ook is toegepast in de DA-zaak (zie hiervoor, 3.14), lijkt de ondernemingskamer voort te bouwen op de overweging ten overvloede uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking (zie hiervoor, 3.13). Voor dat voortbouwen bestaan naar mijn mening goede redenen. In beide gevallen werd strikt genomen niet aan de kapitaalseisen van art. 2:346 BW voldaan. In het geval van het Slotervaartziekenhuis was de oorzaak de verwatering van het aandelenkapitaal als gevolg van de aandelenemissie. In de SNS-zaak was de (directe) oorzaak het onteigeningsbesluit van de Minister. Belangrijke overeenkomsten zijn dat in beide gevallen een enquête werd verzocht (mede) om het beleid en de gang van zaken te onderzoeken die (mede) ertoe hebben geleid dat niet meer werd voldaan aan de kapitaalseis, terwijl de (directe) oorzaak daarvan buiten de invloedsfeer van de betreffende aandeelhouder of certificaathouder lag.

4.19

Voor de duidelijkheid merk ik op dat de ondernemingskamer het oordeel dat de voormalige SNS-aandeelhouders enquêtebevoegd zijn, niet heeft gebaseerd op de jurisprudentie over het “eigen economisch belang”.54 Naar mijn mening is dat terecht, omdat er van een eigen economisch belang van de voormalige SNS-aandeelhouders gelet op de onteigening geen sprake is.55

4.20

Volgens SNS Reaal c.s. heeft de ondernemingskamer de verschillen tussen de Slotervaartziekenhuis-casus en de onderhavige zaak miskend (zie het verzoekschrift tot cassatie, vanaf par. 62). Die verschillen zijn er inderdaad, maar naar mijn mening maken die niet dat de kerngedachte van de Slotervaartziekenhuis-beschikking niet ook toepasselijk zou kunnen zijn in de onderhavige zaak.

4.21

Een verschil waarop door SNS Reaal c.s. is gewezen is dat in de onderhavige zaak, anders dan in de Slotervaartziekenhuis-casus, het aandeelhouderschap geheel verloren is gegaan. Ik meen dat dit verschil niet belangrijk is. Uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking blijkt niet dat voor de Hoge Raad (mede) bepalend was dat na de aandelenemissie nog een miniem aandeelhoudersbelang resteerde. Ik zou het ook ongerijmd vinden als de betreffende regel wel van toepassing is indien er nog zo’n miniem aandelenbelang resteert, maar dat door die regel niet de aandeelhouder zou worden beschermd die zijn belang geheel is kwijtgeraakt.

4.22

Een tweede verschil waarop SNS Reaal c.s. hebben gewezen is dat in de onderhavige zaak, anders dan in het geval van het Slotervaartziekenhuis, geen sprake is van gevaar voor machtsmisbruik door de meerderheid van aandeelhouders waartegen de minderheid moet worden beschermd. Ook dit verschil staat mijns inziens niet aan overeenkomstige toepassing in de weg. Het feit dat de Hoge Raad – mijns inziens terecht – in de specifieke omstandigheden van de Slotervaartziekenhuis-casus het belang van de bescherming van de minderheidsaandeelhouder heeft aangehaald, doet er niet aan af dat het enquêterecht ook strekt tot bescherming van aandeelhouders en certificaathouders, in het algemeen, tegen onjuist beleid van (het bestuur van) een vennootschap. Toepassing van die kerngedachte van de Slotervaartziekenhuis-beschikking zou wat mij betreft niet beperkt hoeven te blijven tot gevallen van machtsmisbruik.

4.23

SNS Reaal c.s. hebben voorts als verschil genoemd dat in het onderhavige geval, anders dan in het geval van het Slotervaartziekenhuis, het verlies van het aandeelhouderschap het gevolg is van een externe oorzaak, namelijk het besluit tot onteigening, en dat de rechtmatigheid van die externe oorzaak vaststaat en dus geen onderwerp van een enquête kan zijn. Ook dit verschil maakt mijns inziens niet dat de kerngedachte uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking, zoals geformuleerd in de bestreden beschikking van de ondernemingskamer, niet van toepassing zou kunnen zijn op de onderhavige zaak. Ook al staat de onteigening op zichzelf vast en kan deze geen voorwerp van een enquête zijn, de voormalige aandeelhouders kunnen er wel belang bij hebben dat het beleid en de gang van zaken voorafgaand aan de onteigening wordt onderzocht. Dat het hierbij gaat om een (mogelijke) indirecte oorzaak van de ondermijning van de positie van aandeelhouder, lijkt mij niet van belang.

4.24

Wel merk ik, naar aanleiding van de als eerste en als laatste genoemde verschillen, nog het volgende op. De band tussen de voormalige aandeelhouders van SNS Reaal en SNS Reaal is als gevolg van de onteigening geheel en definitief ten einde gekomen. De vraag is gerechtvaardigd of in zo’n geval het enquêterecht zich nog wel voor toepassing leent. Dit heeft te maken met wat als de doeleinden van het enquêterecht kan worden beschouwd. In de Ogem-beschikking56 (1990), bevestigd in o.a. de KPNQwest-beschikking,57 heeft de Hoge Raad op grond van de wetsgeschiedenis geoordeeld dat tot de doeleinden van het enquêterecht behoren niet alleen sanering en herstel van de goede verhoudingen binnen de rechtspersoon, maar ook het verkrijgen van openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Daaruit volgt dat, volgens de Hoge Raad, een enquête ook kan worden verzocht en bevolen ingeval de te onderzoeken rechtspersoon is gefailleerd, ook al ligt de nadruk in zo’n situatie op de eigen belangen van de verzoekende partij.58

4.25

Ook in de onderhavige zaak is duidelijk dat de enquête uitsluitend op de eigen belangen van VEB c.s. en Stichting Beheer is gericht en niet (mede) op het belang van SNS Reaal. Als gezegd, is door het onteigeningsbesluit iedere band tussen de voormalige aandeelhouders en SNS Reaal definitief ten einde gekomen. De kosten van de enquête worden gedragen door SNS Reaal,59 terwijl SNS Reaal zelf bij de enquête geen belang heeft. Ik merk daarbij op dat het, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, weliswaar mogelijk is dat een enquête in een failliete vennootschap wordt bevolen, maar de Hoge Raad heeft ook, in de beschikking Decidewise van 24 juni 2005,60 geoordeeld dat de enquêtekosten geen boedelkosten zijn. Uit mijn conclusie in deze zaak citeer ik het volgende:

“2.11 (…) Immers, een faillissement zal doorgaans tot afwikkeling van de vennootschap leiden. Begrijpelijk is dan ook het oordeel van de Hoge Raad – dat besloten ligt in de hierboven geciteerde overweging – dat er in geval van faillissement een accentverschuiving is in de functie van het enquêterecht. Na faillissement zal een rechtspersoon gedoemd zijn te eindigen. Een enquête-onderzoek kan dan niet langer primair de functie geacht worden te hebben om sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen binnen de rechtspersoon te bewerkstelligen. Na faillissement zal het belang van een enquête vooral gelegen zijn in ‘de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid’. Derhalve heeft na faillissement een enquête niet langer primair een reorganisatorisch karakter maar een inquisitoir karakter. Waar vooral ook de rechtspersoon gebaat zal zijn bij een enquête met een reorganisatorisch karakter zullen verzoekers bij een enquête met een inquisitoir karakter doorgaans vooral eigen belangen op het oog hebben. Dat in een dergelijke situatie verzoekers niet kunnen afdwingen dat een enquête-onderzoek financieel door de vennootschap wordt gefaciliteerd lijkt mij aanvaardbaar.”

4.26

Hier is dus sprake van een zekere spanning. Maar ik zie hierin, gelet op de ontwikkeling van de jurisprudentie van de Hoge Raad, geen doorslaggevend bezwaar tegen toepassing van het enquêterecht op een geval als het onderhavige. Als gezegd, behoort het verkrijgen van opening van zaken en de vaststelling van wie verantwoordelijk is tot de klassieke doeleinden van het enquêterecht. Hoewel de problemen bij SNS Reaal al eerder onderwerp zijn geweest van onderzoek en er tot op zekere hoogte al opening van zaken heeft plaatsgevonden,61 is niet uitgesloten dat dit doel ook in de SNS Reaal-casus kan worden verwezenlijkt.62

De vraag of een enquête in deze zaak nog voldoende toegevoegde waarde heeft, kan betrokken worden in de belangenafweging die de ondernemingskamer dient te verrichten in het kader van de beoordeling van de toewijsbaarheid van de enquêteverzoeken.

4.27

Wat het aspect van de enquêtekosten betreft (SNS Reaal draagt deze kosten; de onteigende SNS-aandeelhouders dragen geen kostenrisico): ook hierin zie ik geen doorslaggevend bezwaar. De rechtvaardiging voor de regel dat de vennootschap de kosten draagt is gelegen in het voorlopige oordeel van de ondernemingskamer dat er reden is om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen.63 Deze rechtvaardiging geldt in een geval als het onderhavige ook.64

Ook dit aspect kan de ondernemingskamer in de te verrichten belangenafweging betrekken.65

4.28

Ik vat het voorgaande samen. De verschillen tussen de onderhavige zaak en de Slotervaartziekenhuis-casus zijn mijns inziens niet zo belangrijk zijn dat enquêtebevoegdheid in de onderhavige zaak om die reden moet worden afgewezen. Integendeel, naar mijn mening heeft de ondernemingskamer terecht de kerngedachte van de Slotervaartziekenhuis-beschikking ook in deze zaak toepasselijk geoordeeld.

Afbakeningsperikelen

4.29

Met verwijzing naar o.a. Assink (zie hiervoor 3.26) hebben SNS Reaal c.s. voorts aangevoerd (zie het cassatieverzoekschrift, vanaf par. 77) dat in de benadering van de ondernemingskamer de rechtszekerheid in het gedrang komt. Er zouden (nieuwe) afbakeningsproblemen ontstaan.

4.30

Zowel door SNS Reaal c.s. als door de Staat c.s. in de parallelzaak zijn voorbeelden genoemd. Zoals: hoe lang mag de periode tussen het verlies van het aandeelhouderschap en het indienen van het enquêteverzoek duren? Kan de benadering van de ondernemingskamer ook toepassing vinden in een situatie waarin de voormalig aandeel- of certificaathouder op grond van een rechterlijk oordeel (bijvoorbeeld op grond van art. 2:92a/201a BW, art. 2:359c BW of art. 2:336 BW) zijn belang heeft moeten overdragen? Denk verder aan het geval dat een aandeelhouder op zijn aandelen in de vennootschap een pandrecht heeft gevestigd ten gunste van de bank, tot zekerheid voor een lening die de bank aan de vennootschap verstrekt. Als gevolg van wanbeleid komt de vennootschap in financiële problemen. De bank gaat tot uitwinning van het pandrecht over, zodat de aandeelhouder zijn aandeelhouderschap verliest. Is de voormalige aandeelhouder nog enquêtebevoegd?66 Of denk aan het geval dat een aandeelhouder, in reactie op in zijn ogen misleidende mededelingen van de vennootschap, zijn aandelen heeft verkocht.67

4.31

SNS Reaal c.s. stellen terecht dat het oordeel van de ondernemingskamer vervolgvragen oproept. Vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid zou het wenselijker zijn art. 2:346 BW strikt uit te leggen.68 Maar aan een strikte benadering kleeft het nadeel dat niet altijd op bevredigende wijze recht kan worden gedaan aan de omstandigheden van het geval. Voor zover mogelijk moet daar mijns inziens naar gestreefd worden, ook in kwesties met een meer formeel karakter, zoals de kwestie van de kring van enquêtegerechtigden. Het enkele feit dat het oordeel van de ondernemingskamer vervolgvragen oproept, zegt mijns inziens nog niet dat dit oordeel onjuist is. Ook de Hoge Raad eist, zoals bekend, niet in alle gevallen een strikte toepassing van de wettelijke opsomming van enquêtegerechtigden, zoals de Slotervaartziekenhuis-beschikking illustreert.

4.32

Het oordeel van de Hoge Raad in de Slotervaartziekenhuis-beschikking was toegespitst op de casus van de verwatering van aandelen. De kernoverweging in de bestreden beschikking (zie hiervoor 4.17) is algemener geformuleerd.69 Ik zie dit niet als een probleem.70 Deze benadering spreekt mij juist aan omdat de gedachte – inderdaad – in meer gevallen toepasbaar is.

4.33

Ik maak nu een aantal opmerkingen over wat naar mijn mening de reikwijdte van de door de ondernemingskamer geformuleerde regel zou moeten zijn.

Ten eerste meen ik dat het verzoek in elk geval mede betrekking moet hebben op het beleid en de gang van zaken die, direct of indirect, ertoe hebben geleid dat niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseisen. Dit ligt voor de hand en volgt ook al uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking (rov. 3.5.2). Het woord “mede” kan misschien beter vervangen worden door “in wezenlijke mate”, of woorden van gelijke strekking. Dat kan wellicht voorkomen dat ook enquêteverzoeken worden ingediend waarbij het niet in wezen gaat om een onderzoek naar het beleid dat ertoe heeft geleid dat de enquêtebevoegdheid (naar de letter van de wet) is verloren.

Ik zou verder willen aannemen dat de regel alleen geldt in situaties waarin de oorzaak dat strikt genomen niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis buiten de invloedsfeer van de betreffende aandeelhouder of certificaathouder ligt, met andere woorden: er moet sprake zijn van onvrijwilligheid.71 (De ondernemingskamer spreekt van een “ongewenst verlies van (de) hoedanigheid van aandeelhouder”. Maar dat is in zoverre niet scherp geformuleerd dat een verwateringssituatie hier niet onder valt. In zo’n situatie is het aandeelhouderschap immers niet geheel verloren gegaan.) Ik zou daarom willen verdedigen dat ook de aandeelhouder die zijn aandelen heeft verpand (zie hiervoor, 4.30) niet meer enquêtebevoegd is. Deze aandeelhouder wist immers dat de verpanding het verlies van het aandeelhouderschap tot gevolg zou kunnen hebben. En ook de aandeelhouder die in reactie op volgens hem misleidende mededelingen van de vennootschap zijn aandelen heeft verkocht heeft mijns inziens geen toegang tot het enquêterecht, hoe begrijpelijk deze verkoopbeslissing in de gegeven omstandigheden ook moge zijn geweest. Het lijkt mij – tot slot – niet ondenkbaar dat de verzoeker van het hiervoor als eerste genoemde voorbeeld (overdracht aandelen op rechterlijk bevel, zie hiervoor, 4.30) ontvankelijk is in zijn enquêteverzoek.

Tot slot iets over de vraag hoe lang de periode tussen het verlies van het aandeelhouderschap en het indienen van het enquêteverzoek mag duren. Het stellen van regels hierover lijkt mij niet nodig. Deze kwestie laat zich mijns inziens in het algemeen oplossen in de door de ondernemingskamer uit te voeren belangenafweging in het kader van de beoordeling of het verzoek toewijsbaar is.72

4.34

In onderdeel 1c klagen SNS Reaal c.s. voorts dat de ondernemingskamer in rov. 3.18 op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat de door VEB c.s. en Stichting Beheer aan hun verzoeken ten grondslag gelegde redenen voor twijfel aan een juist beleid van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize in belangrijke mate betrekking hebben op “de oorzaken van de Onteigening, in het bijzonder het beleid en de gang van zaken rond de Onteigening en de betrokkenheid van SNS Reaal, haar bestuur en haar raad van commissarissen daarbij”. De stukken van het geding zouden geen andere conclusie toelaten dan dat de door VEB c.s. en Stichting Beheer aan hun verzoeken ten grondslag gelegde redenen hierop niet in belangrijke mate betrekking hebben. Zij zouden grotendeels betrekking hebben op de oorzaken van de financiële situatie waarin SNS Reaal in de jaren voorafgaande aan de onteigening is komen te verkeren.

4.35

Deze klacht faalt. Ik vind het zeker begrijpelijk dat de ondernemingskamer de verzoeken zo heeft uitgelegd dat deze grotendeels betrekking hebben op de oorzaken van de onteigening. In het verzoekschrift van VEB c.s. is uitgebreid het beleid van SNS Reaal dat is gevoerd in de jaren voorafgaand aan de onteigening omschreven. Hierbij is gesteld dat de omschreven gebeurtenissen (bijvoorbeeld de acquisitie van Propertize) uiteindelijk hebben geleid tot de financiële problemen waardoor de onteigening noodzakelijk werd. Het verzoek van Stichting Beheer heeft onder meer betrekking op de rol van het bestuur van SNS Reaal bij de onderhandelingen voorafgaande aan de onteigening.

De beschikking van de ondernemingskamer is wel enigszins verwarrend waar deze spreekt over het beleid en de gang van zaken rond de onteigening. Die formulering suggereert dat het alleen gaat om de periode direct voorafgaand (en na) de onteigening. Maar ik zou, mede gelet op de inhoud van de verzoeken, willen aannemen dat de ondernemingskamer dit niet zo beperkt heeft bedoeld.

4.36

Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1b en 1c naar mijn mening ongegrond zijn.

4.37

In onderdeel 2 hebben SNS Reaal c.s. – subsidiair – betoogd dat de ondernemingskamer heeft miskend dat VEB c.s. en Stichting Beheer niet-ontvankelijk zijn voor zover zij verzoeken om een onderzoek met betrekking tot andere onderwerpen dan de gang van zaken rond de onteigening.

4.38

Ook deze klacht faalt. De ondernemingskamer heeft in de bestreden beschikking alleen beoordeeld of VEB c.s. en Stichting Beheer ontvankelijk zijn in hun enquêteverzoek. De vraag waartoe een eventuele enquête zich dient uit te strekken is dus nog niet aan de orde geweest en is ook in cassatie niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde bij de inhoudelijke beoordeling van het enquêteverzoek.

Overigens zijn er in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid maar twee smaken. De verzoeker is óf wel, óf niet ontvankelijk. Voor een gedeeltelijke of geclausuleerde ontvankelijkheid, waarvoor SNS Reaal c.s. lijken te pleiten, zie ik geen grond.

Slotsom

4.39

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Het gaat in dit cassatieberoep alleen om de vraag of de voormalige SNS-aandeelhouders toegang hebben tot het enquêterecht. De eventuele nadelige gevolgen van een enquête spelen in beginsel bij de ontvankelijkheidsvraag geen rol. De omstandigheid dat de voormalige SNS-aandeelhouders zijn onteigend op grond van de Interventiewet brengt naar mijn mening niet mee dat de ondernemingskamer de enquêteverzoeken ten onrechte ontvankelijk heeft geoordeeld. Het oordeel van de ondernemingskamer sluit naar mijn mening aan bij de Slotervaartziekenhuis-beschikking. Er zijn weliswaar verschillen tussen die casus en de onderhavige, maar de kerngedachte is ook hier toepasbaar: in beide gevallen werd een enquête verzocht (mede) om het beleid en de gang van zaken te onderzoeken dat (mede) ertoe had geleid dat niet meer werd voldaan aan de wettelijke eisen, terwijl de (directe) oorzaak daarvan buiten de invloedsfeer van de betreffende aandeelhouder of certificaathouder lag.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De feiten ontleen ik aan de rechtsoverwegingen 2.1 t/m 2.8 van de bestreden beschikking van de ondernemingskamer van 8 juli 2015.

2 ECLI:NL:GHAMS:2015:2779. Zie verder o.a. Ondernemingsrecht 2015/92 (met noot P.M. Storm), Ars Aequi 2015/09 (met noot B.F. Assink), JOR 2015/260 (met noot C.D.J. Bulten).

3 Zie HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465 (Unilever), NJ 2006/173, rov. 4.4.2.

4 De ondernemingskamer heeft dit onderscheid op correcte wijze gemaakt, zie rov. 3.24.

5 Stb. 1928/216.

6 Kamerstukken II, 1924-1925, 69, nr. 1, p. 32.

7 Kamerstukken II, 1991-1992, 22400, nr. 3, p. 4.

8 Stb. 2012/274 en Stb. 2012/305.

9 Kamerstukken II, 2010/2011, 32887, nr. 3, p. 5-6.

10 Kamerstukken II, 2010/2011, 32887, nr. 3, p. 6-7 en 27.

11 Voor het eerst: HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8831 (De Vries Robbé), NJ 2002/225. Bevestigd in o.a. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905 (Slotervaartziekenhuis), NJ 2014/296.

12 HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899 (Landis), NJ 2005/127, zie rov. 3.3.4-3.3.5.

13 HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440 (Scheipar), NJ 2003/486, rov. 3.5.2.

14 HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077 (Butôt), NJ 2010/665, rov. 3.6.3.

15 HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833 (Chinese Workers), NJ 2013/304.

16 HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905 (Slotervaartziekenhuis), NJ 2014/296.

17 Zie onder meer: B.F. Assink, ‘Chinese toestanden’ – Een nieuwe impuls voor de economische realiteit in het Nederlandse enquêterecht, Ars Aequi 2013/06; C.D.J. Bulten, Chinezen in het ziekenhuis?, Ondernemingsrecht 2014/124.

18 JOR 2015/230. Zie ook de noot van C.D.J. Bulten. Zie verder over deze uitspraak B.F. Assink en M.J. Kroeze, Kroniek enquêterecht 2015, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2015-2016 (2016), p. 43-44. Vóór Slotervaartziekenhuis-beschikking zat de ondernemingskamer trouwens ook al op deze lijn. Zie de beschikkingen inzake Amtrada Holding (15 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP5179, ARO 2011/36) en Leather Design (27 april 2000, JOR 2000/125).

19 Zie Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, JOR 2013/250, HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/361, Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 26 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:594, JOR 2016/98.

20 Aldus de Hoge Raad in de genoemde beschikking van 20 maart 2015 (rov. 4.12.2). In deze beschikking is de Hoge Raad uitgebreid ingegaan op de systematiek van de bepaling van de schadeloosstelling. Zie ook art. 6:9 Wft.

21 Zie: Het rapport van de Evaluatiecommissie nationalisatie SNS Reaal, p. 23 (https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2014/01/23/het-rapport-van-de-evaluatiecommissie-nationalisatie-sns-reaal).

22 Idem, p. 44.

23 Idem, p. 45.

24 Idem, p. 72.

25 Idem, p. 79.

26 Zie de beschikking van de ondernemingskamer van 11 juli 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, JOR 2013/250), rov. 2.54.

27 HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234 (Ogem), NJ 1990/466 en verder o.a. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516 (KPNQwest), NJ 2011/210.

28 Zie art. art. 1 lid 2 sub b van het besluit, dat is overgelegd door VEB c.s. als bijlage 8.

29 AB RvS 25 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265, rov. 31.2. Kort gezegd, overwoog de Raad van State dat deze onteigening zich niet verdraagt met de keuze van de Minister om concurrente vorderingen niet te onteigenen. De Raad van State wees verder nog op de regeling van de schadeloosstelling in de Wft. De Minister zou binnen zeven dagen na het definitieve onteigeningsbesluit een aanbod tot schadeloosstelling moeten doen. Dat is echter, aldus de Raad van State, niet goed mogelijk omdat de individuele situatie van iedere betrokkene daarvoor zou moeten worden meegewogen. Zie kritisch hierover: M. Scheltema in Ondernemingsrecht 2013/38.

30 Zie ook M.J. de Jongh en A.J.P. Schild, Supersnelrecht bij de Afdeling, NJB 2013/606.

31 Kamerstukken II 2011/2012, 33059, nr. 3, p. 7.

32 Het gaat om Richtlijn 2014/59/EU (Bank Recovery and Resolution Directive, BRRD) en Verordening (EU) 806/2014 (Single Resolution Mechanism, SRM).

33 Zie art. 3a:44 Wft en art. 63 lid 1 sub e van Richtlijn 2014/59/EU. Zie over het bail-in-instrument G.W. Kastelein, De Bankenunie en het vertrouwen in een goede afwikkeling, Preadvies voor de Vereniging voor Financieel Recht 2014, hoofdstuk 9. Zie verder B.J. Drijber, De Europese Bankenunie op weg naar voltooiing: het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme, SEW, nr. 5, mei 2015, p. 220-232.

34 Zie p. 292-293.

35 Stb. 2015/431 en Stb. 2015/435.

36 Kamerstukken II, 2014–2015, 34208, nr. 3, p. 19.

37 M.J. de Jongh en A.J.P. Schild, Supersnelrecht bij de Afdeling, NJB 2013/606; H. Koster, Enquête Slotervaartziekenhuis en de overweging ten overvloede van de Hoge Raad, Ondernemingsrecht 2014/118; S.M. Bartman, Het jus de non evocando in het ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2013/31; I. Tax, De SNS-beschikking van 8 juli 2015: een pragmatische keuze, MvO 2015, nr. 1/2, p. 7-12. De Jongh/Schild, Koster en Bartman lieten hun meningen al blijken vóór de beschikking van de ondernemingskamer.

38 S.F. van Dalen, De economische werkelijkheid en enquêtebevoegdheid, OenF 2015, 23, 2, voetnoot 27.

39 B.F. Assink, Opnieuw: enquêtebevoegdheid ex artikel 2:346 BW bij kapitaalvennootschap en “de strekking” van het enquêterecht, Van Slotervaartziekenhuis naar SNS Reaal?, Ars Aequi 2015/09 (p. 678-685). Zie ook Assink/Slagter, deel 2 (2013), p. 1606-1607.

40 B.F. Assink en M.J. Kroeze, Kroniek enquêterecht 2015, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2015-2016 (2016), p. 42-43.

41 Kamerstukken II, 2011-2012, 33059, nr. 3, p. 33-34.

42 Zie ook de brief van de Minister van Financiën in antwoord op kamervragen van de Tweede Kamerleden Merkies en Van Hijum over een enquête bij SNS Reaal (overgelegd door VEB c.s. als bijlage 14).

43 Ik wijs erop dat, als gevolg van de onder 3.22 genoemde nieuwe regelgeving met Europese oorsprong, de onteigeningsregeling voor toekomstige gevallen van banken in financiële problemen aan belang heeft ingeboet. Zie Kamerstukken II, 2014–2015, 34208, nr. 3, p. 51 (“Daarmee kan geconcludeerd worden dat met de komst van het SRM de regeling in Deel 6 van de Wft ten aanzien van banken en bankengroepen niet of nauwelijks praktische betekenis meer heeft. Met de komst van het SRM krijgt dit deel, voor wat betreft de toepassing op banken en bankengroepen, (nog) meer het karakter van staatsnoodrecht.”).

44 Kamerstukken II, 2011–2012, 33059, nr. 3, p. 13.

45 Kamerstukken II, 2011–2012, 33059, nr. 3, p. 33.

46 Kamerstukken II, 2011–2012, 33059, nr. 3, p. 13.

47 HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077 (Butôt), NJ 2010/665, rov. 3.6.3.

48 De enquêtebevoegdheid van houders van certificaten van aandelen volgt uit art. 2:346 lid 1 BW. Lid 4 van art. 2:88 BW luidt: “De aandeelhouder die geen stemrecht heeft, en de vruchtgebruiker die stemrecht heeft, hebben de rechten, die door de wet zijn toegekend aan de houders van met medewerking ener vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen. De vruchtgebruiker die geen stemrecht heeft, heeft deze rechten, tenzij deze hem bij de vestiging of de overdracht van het vruchtgebruik of bij de statuten der vennootschap worden onthouden.” Zie voor de pandhouder lid 4 van art. 2:89 BW, dat dezelfde strekking heeft.

49 HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077 (Butôt), NJ 2010/665. In mijn conclusie voor HR 18 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:454, een art. 81 RO-zaak) heb ik betoogd dat hetzelfde geldt voor de vereffenaar van een nalatenschap (ECLI:NL:PHR:2015:2429, zie par. 3.7).

50 Kamerstukken II, 2011–2012, 33059, nr. 3, p. 13.

51 Zie ook rov. 3.21 van de bestreden beschikking. Hierin heeft de ondernemingskamer bovendien – m.i. terecht – overwogen dat de Interventiewet niet zou nopen tot het afbreken van een enquête indien die zou zijn bevolen voorafgaand aan een onteigening op grond van de Interventiewet.

52 Zie voor de memorie van toelichting: Kamerstukken II, 2010-2011, 32887, nr. 3.

53 Behoudens het geval waarin claims van beleggers in verband met dit waardeverlies worden onteigend (art. 1 EP EVRM). Zie ook 3.21-3.22.

54 Zie hiervoor onder 3.11-3.12.

55 Zo ook: B.F. Assink en M.J. Kroeze, Kroniek enquêterecht 2015, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2015-2016 (2016), p. 48. Op de jurisprudentie over het eigen economisch belang was bij de ondernemingskamer wel een beroep gedaan, maar de ondernemingskamer heeft dit beroep onbesproken gelaten (zie rov. 3.27).

56 HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234 (Ogem), NJ 1990/466.

57 HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516 (KPNQwest), NJ 2011/210.

58 De toepassing van het enquêterecht in dergelijke gevallen is niet onomstreden. Zie o.a. Assink/Slagter (2013), deel 2, par. 1584-1585 en Groene Serie Rechtspersonen, commentaar op afdeling 2 boek 2 BW, aant. 1.4.1-1.4.6.2 (F. Veenstra, 2013). Zie verder mijn conclusie in de zaak van HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465 (Unilever), NJ 2006/173, vooral vanaf 4.10.

59 De rechtspersoon betaalt de kosten van het onderzoek. Zie art. 2:350 lid 3 BW.

60 HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6025 (Decidewise), NJ 2005/382.

61 Zie met name het rapport van de Evaluatiecommissie nationalisatie SNS Reaal (https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2014/01/23/het-rapport-van-de-evaluatiecommissie-nationalisatie-sns-reaal).

62 Hier valt een vergelijking te maken met een faillissementssituatie, waarbij de aandeelhouders doorgaans ook met lege handen staan. Zie ook mijn conclusie behorend bij HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516 (KPNQwest), NJ 2011/210, par. 5.4.1.

63 Kamerstukken II, 1967-1968, 9596, nr. 3, p. 6.

64 Het – direct of indirect – dragen van de lasten van de enquête is trouwens niet in het algemeen een vereiste voor enquêtegerechtigdheid. Ook bijvoorbeeld werknemersorganisaties kunnen enquêtebevoegd zijn (art. 2:347 BW).

65 Een interessante vraag is of het aspect van de enquêtekosten in de belangenafweging kan worden “opgelost” in die zin dat de ondernemingskamer een enquête beveelt onder de voorwaarde dat de verzoekende partijen de kosten dragen. Ik beantwoord deze vraag niet, maar stel wel vast dat een wettelijke grondslag hiervoor thans ontbreekt. Zie ook Assink/Slagter, deel 2 (2013), p. 1692.

66 Zie het verzoekschrift tot cassatie, par. 72, en het verzoekschrift tot cassatie in de parallelzaak (15/04619), par. 5.29.

67 Ontleend aan de NJ-noot van Schilfgaarde bij de Slotervaartziekenhuis-beschikking (NJ 2014/296).

68 Althans strikt vast te houden aan de eis dat er sprake is van aandeelhouderschap. Vgl. B.F. Assink, Opnieuw: enquêtebevoegdheid ex artikel 2:346 BW bij kapitaalvennootschap en “de strekking” van het enquêterecht, Van Slotervaartziekenhuis naar SNS Reaal?, Ars Aequi 2015/09 (p. 681-682).

69 De ondernemingskamer heeft weliswaar overwogen dat “in gevallen als het onderhavige” enquêtebevoegdheid kan worden aangenomen, maar die zinsnede lijkt in het licht van de gehele overweging niet veel te betekenen.

70 Vgl. B.F. Assink en M.J. Kroeze, Kroniek enquêterecht 2015, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2015-2016 (2016), p. 43.

71 Vgl. par. 6 van de noot van C.D.J. Bulten in JOR bij de DA-beschikking van de ondernemingskamer (JOR 2015/230) alsmede haar noot bij de bestreden beschikking in JOR 2015/260, par. 4.

72 Zie ook par. 4.10 en 4.11 van mijn recente conclusie in de zaak Bab Al-Mustaqbal Real Estate/Cordial N.V. c.s. (ECLI:NL:PHR:2016:513).