Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:506

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
10-06-2016
Datum publicatie
28-10-2016
Zaaknummer
15/02011
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2447, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Leeftijdsdiscriminatie? Eisen waaraan een cassatiemiddel moet voldoen. Berekening van toe te wijzen bedrag aan beloning.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2016/285 met annotatie van mr. E. Cremers-Hartman
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/02011

mr. Keus

Zitting 10 juni 2016

Conclusie inzake:

Stichting Nationaal Lucht- en Ruimtevaartlaboratorium

(hierna: NLR)

eiseres tot cassatie

verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. R.A.A. Duk

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerder 4]

5. [verweerder 5]

6. [verweerder 6]

(hierna gezamenlijk: [verweerders])

verweerders in cassatie

eisers in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. S.F. Sagel

In deze zaak verwijten [verweerders] NLR een op leeftijd gebaseerde ongelijke behandeling van gelijke gevallen. [verweerders] zijn (gewezen) werknemers van NLR die krachtens een overgangsregeling gerechtigd waren nog gebruik te maken van een inmiddels afgeschafte VUT-regeling, maar in plaats daarvan ervoor hebben gekozen tot hun 65-ste door te werken. Thans maken zij aanspraak op toepassing van een compensatieregeling die in het leven is geroepen voor tot een andere leeftijdscategorie behorende werknemers van NLR die géén gebruik van de overgangsregeling hebben kunnen maken en die hun VUT-rechten geheel hebben zien verdampen.

1 Feiten1en procesverloop

1.1

[verweerders] zijn allen voor onbepaalde tijd in dienst geweest van NLR en zijn geboren vóór 1 januari 1950. Hun geboortedata zijn:

[verweerder 1]: [geboortedatum] 1948;

[verweerder 2]: [geboortedatum] 1948;

[verweerder 3]: [geboortedatum] 1947;

[verweerder 4]: [geboortedatum] 1948;

[verweerder 5]: [geboortedatum] 1948;

[verweerder 6]: [geboortedatum] 1949.

1.2

Tot 1 januari 2007 bestond voor alle medewerkers van NLR de mogelijkheid gebruik te maken van een VUT-regeling vanaf 61 jaar, waarbij aanspraak bestond op 75% van het laatstverdiende salaris.

1.3

Met ingang van 1 januari 2006 is de (gewijzigde) Wet VPL2 in werking getreden als gevolg waarvan de fiscale facilitering van de VUT-regelingen is afgeschaft.

1.4

Als gevolg daarvan heeft NLR haar VUT-regeling met ingang van 1 januari 2007 gewijzigd. De nieuwe regeling hield onder meer een overgangsregeling en een compensatieregeling in. De overgangsregeling voorzag in het behoud van een beperkte VUT-aanspraak voor werknemers geboren vóór 1 januari 1950, zulks in aansluiting op de (fiscale) mogelijkheden van de Wet VPL om voor werknemers geboren vóór die datum een VUT-regeling in stand te laten. De VUT-regeling werd in die zin beperkt dat werknemers geboren in 1947 eerst vanaf 62-jarige leeftijd en werknemers geboren in 1948 en 1949 eerst vanaf 63-jarige leeftijd vervroegd konden uittreden. De compensatieregeling hield in dat NLR van 2007 tot en met 2010 een aanvullende eindejaarsuitkering van 5% zou betalen aan werknemers die niet in aanmerking kwamen voor de overgangsregeling (dus voor alle werknemers geboren na 1 januari 1950) en aan werknemers die daarvan (nog) geen gebruik wilden maken. Per saldo hield de compensatieregeling dus in dat aan alle werknemers in actieve dienst een extra eindejaarsuitkering van 5% over de genoemde jaren werd betaald.

1.5

Van de werknemers van NLR hebben 644 de nieuwe regeling geaccepteerd. Tot hen behoorden [verweerders].

1.6

Tegen een aantal werknemers die zich niet akkoord hadden verklaard met de nieuwe regeling (39 in getal; de zogenoemde “niet-akkoorders”) heeft NLR een procedure gevoerd. Die procedure is geëindigd met een arrest van het hof Amsterdam van 27 juli 20103. Het hof concludeerde in rov. 4.16 van dat arrest dat de door NLR voorgestelde regeling de redelijkheidstoets niet kon doorstaan en dat de vorderingen van NLR daarom terecht door de kantonrechter waren afgewezen. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.

1.7

NLR heeft naar aanleiding van het voormelde arrest in overleg met de niet-akkoorders een nadere compensatieregeling opgesteld (hierna: de afhandelingsregeling). Omdat NLR het niet gerechtvaardigd vond dat de wel-akkoorders een lagere eindejaarsuitkering zouden ontvangen dan de niet-akkoorders van dezelfde leeftijd, heeft NLR de afhandelingsregeling, met instemming van de ondernemingsraad, over de gehele organisatie “uitgerold”.

1.8

De afhandelingsregeling voorziet in een geboortejaarafhankelijk percentage aan extra eindejaarsuitkering voor werknemers geboren op en na 1 januari 1950 tot maximaal 19,5%4, dus inclusief de voornoemde eindejaarsuitkering van 5% (die ook ná 2010 werd gehandhaafd), tot 24,5%5. De afhandelingsregeling gold niet voor werknemers geboren vóór 1 januari 1950, onder wie [verweerders].

1.9

Bij exploot van 10 juli 2012 hebben [verweerders] NLR doen dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter). Zij hebben gevorderd dat (1) voor recht zal worden verklaard dat enkele nader aangeduide bedingen van de afhandelingsregeling, die een leeftijdsonderscheid maken, in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA) en daarom nietig zijn, (2) zal worden bepaald dat zij recht hebben op een gelijke behandeling als medewerkers van NLR die zijn geboren vanaf 1950 en daarmee ook recht hebben op een eindejaarsuitkering over de periode van 1 januari 2007 tot de datum waarop zij 65 jaar worden althans tot de datum waarop hun dienstverband eindigt, en wel in die zin dat [verweerder 3] (geboren in 1947) recht heeft op een eindejaarsuitkering op basis van het geboortejaarafhankelijke percentage van 49,1%, [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 4] en [verweerder 5] (allen geboren in 1948) recht hebben op een eindejaarsuitkering van 39% en [verweerder 6] (geboren in 1949) recht heeft op een eindejaarsuitkering van 31,8%, (3) NLR zal worden veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van voornoemde eindejaarsuitkering over de jaren 2007 tot en met 2011, minus het reeds uitbetaalde bedrag aan eindejaarsuitkering van 5% per jaar, met wettelijke rente, en (4) NLR zal worden veroordeeld om, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, aan [verweerders] ook de eindejaarsuitkering over de jaren vanaf 2012 op hetzelfde moment en op dezelfde wijze als bij de andere NLR-medewerkers, maar uiterlijk in de maand december van het desbetreffende jaar, te betalen; alles met veroordeling van NLR in de proceskosten.

NLR heeft verweer gevoerd.

1.10

De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 februari 2013 alle vorderingen van [verweerders] afgewezen, daartoe overwegende dat van verboden leeftijdsonderscheid geen sprake is.

1.11

Bij exploot van 24 mei 2013 hebben [verweerders] bij het hof Amsterdam hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter ingesteld. Bij memorie van grieven hebben zij een tweetal grieven aangevoerd. NLR heeft de grieven bestreden. Bij op 20 mei 2014 gehouden pleidooien hebben partijen hun standpunten nader toegelicht.

1.12

Bij arrest van 27 januari 20156 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof NLR veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van het bedrag overeenkomend met 156% van het gemiddelde brutojaarloon dat onderscheidenlijk door hen is verdiend in de periode van 2007 tot hun 65-ste jaar, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, en NLR voorts veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, dit alles uitvoerbaar bij voorraad. Daartoe overwoog het hof als volgt.

Als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet VPL, waarmee de fiscale begunstiging van de VUT-regeling werd afgeschaft, was de continuering van een VUT-regeling praktisch gesproken alleen voor werknemers geboren voor 1 januari 1950 mogelijk. Het is, gelet hierop, begrijpelijk dat NLR alleen een VUT-regeling voor die categorie werknemers handhaafde en die werknemers anders behandelde dan jongere werknemers. Een en ander geldt ook voor de afhandelingsregeling. Het onderscheid tussen de leeftijdscategorieën van werknemers geboren voor 1 januari 1950 en daarna is niet onwillekeurig (rov. 3.6).

Het onderscheid dat NLR maakt door de eindejaarsuitkering slechts te verhogen voor werknemers die geboren zijn in en na 1950 beschouwt het hof echter wel als een onderscheid naar leeftijd in de zin van de art. 3 WGBLA. Werknemers die zijn geboren vóór 1 januari 1950 ontvangen, in tegenstelling tot jongere werknemers, geen geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering. De enkele omstandigheid dat [verweerders] nog wel op een VUT-regeling aanspraak kunnen maken en hun jongere collega’s niet meer, brengt volgens het hof nog niet met zich dat [verweerders] in een geheel andere positie dan die jongere collega’s verkeren. Door de overgangsregeling zijn ook de VUT-rechten van [verweerders] ingeperkt. De 5%-compensatieregeling, die mede was bedoeld bedoeld om hen te compenseren voor inperking van hun rechten, is door het hof Amsterdam bij arrest van 27 juli 20107 ontoereikend geoordeeld, onder meer omdat oudere werknemers “meer rechten kunnen doen gelden op de voor een nieuwe regeling beschikbare middelen dan jongere”. Dat [verweerders] niet tot de categorie oudere werknemers zouden behoren, kan uit dat arrest niet worden afgeleid; het hof heeft daarin op geen enkele wijze te kennen gegeven dat werknemers die geboren zijn vóór 1 januari 1950 geen aanspraak op een hogere eindejaarsuitkering zouden kunnen doen gelden. In het arrest van 27 juli 2010 kan volgens het hof dan ook geen rechtvaardiging worden gevonden voor de beperking van het toepassingsbereik van de afhandelingsregeling tot werknemers geboren na 1 januari 1950 (rov. 3.8-3.9).

Het hof heeft in het midden gelaten of het in de afhandelingsregeling gemaakte leeftijdsonderscheid een legitiem doel dient, omdat de regeling naar het oordeel van het hof niet passend en noodzakelijk in de zin van art. 7 lid 1 onder c WGBLA is. Volgens het hof verschilt de positie van [verweerders] nauwelijks van die van werknemers geboren na 1 januari 1950 op het moment dat beiden 63 jaar worden. Op die leeftijd kunnen [verweerders] met VUT gaan en ontvangen dan nog gedurende twee jaar 75% van het laatstverdiende brutojaarsalaris, dus 150% totaal. De werknemer die op grond van de afhandelingsregeling aanspraak kan maken op een geboorteafhankelijke eindejaarsuitkering kan beslissen vervroegd uit te treden en kan twee jaar tot zijn pensioen overbruggen met een gecumuleerde eindejaarsuitkering van 146%. Het verschil tussen beide groepen springt volgens het hof echter in het oog als men ervoor kiest niet vervroegd uit te treden maar tot 65-jarige leeftijd door te werken. [verweerders] hebben dan ieder jaar hun salaris, aangevuld met een eindejaarsuitkering van 5% ontvangen, terwijl de na 1 januari 1950 geboren werknemer op zijn 65-ste kan vaststellen dat hij behalve zijn salaris met 5% eindejaarsuitkering óók de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering over de jaren vanaf 2007 uitgekeerd heeft gekregen. Voor de werknemer die is geboren in 1950 komt dat neer op een bedrag aan extra inkomsten van 156% van het gemiddelde van het over de jaren 2007-2014 genoten brutojaarsalaris. Dat verschil in beloning, dat eerst ontstaat op het moment dat ervoor wordt gekozen om door te werken, dient naar het oordeel van het hof te worden meegewogen bij de beoordeling of de afhandelingsregeling als een passend en noodzakelijk middel kan worden beschouwd voor het bereiken van het doel dat met die regeling wordt beoogd (rov. 3.10-3.14).

Naar het oordeel van het hof is het verschil in beloning aanzienlijk en vormt het geen passend en noodzakelijk middel in de zin van art. 7 WGBLA. Het verschil is evenmin te rechtvaardigen vanuit de gedachte dat jongere werknemers onder de nieuwe regeling in het geheel geen VUT-rechten meer hebben en daarvoor worden gecompenseerd. De situatie waarin het ongerechtvaardigde onderscheid zich voordoet, ontstaat immers op het moment dat [verweerders] ervoor zouden kiezen geen gebruik te maken van de VUT-regeling. NLR had [verweerders] eenvoudig op gelijke wijze kunnen behandelen als jongere werknemers door hun een vergelijkbare eindejaarsuitkering toe te kennen op het moment dat zou zijn gebleken dat zij geen gebruik van de VUT-regeling zouden maken. De afhandelingsregeling maakt derhalve een verboden onderscheid naar leeftijd (rov. 3.15-3.16). Over de toe te kennen vergoeding overwoog het hof als volgt:

“3.17. (…) [verweerders] hebben op grond van de WGBLA, mede artikel 7:611 BW in aanmerking genomen, recht op een gelijke beloning. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel stelt het hof die beloning vast op de beloning die een werknemer geboren in naastgelegen leeftijdscategorie met geboortedatum in 1950 aan eindejaarsuitkering zou hebben ontvangen indien deze, zoals [verweerders], tot de leeftijd van 65 jaar zou hebben doorgewerkt. Aldus kunnen [verweerders] naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanspraak maken op, zoals hierboven onder 3.13 nader is toegelicht, een eindejaarsuitkering van 24,5% over acht jaar waarop 5% als reeds voldaan in mindering komt, dus 156% over het gemiddelde bruto jaarloon over de periode van 2007 tot het 65-ste jaar. In het geval van [verweerder 3], die in 1947 is geboren, is dat over de jaren 2007 tot en met 2011, en in de gevallen van [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 4] en [verweerder 5], die in 1948 zijn geboren, over de jaren 2007 tot en met 2012, en bij [verweerder 6], die in 1949 is geboren, over de jaren tot en met 2013.

(…)

3.19.

De omstandigheid dat NLR bij toewijzing van de vorderingen van [verweerders] het beginsel van kostenneutraliteit (opbrengst van de afschaffing van de VUT-regeling afgezet tegen de kosten van de nieuwe regeling en de Afhandelingsregeling) niet kan handhaven, moet voor haar rekening blijven. Zij had dit kunnen voorkomen indien zij [verweerders] gelijk zou hebben behandeld door ook aan hen een geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering toe te kennen, indien en voor zover zij ervoor zouden kiezen niet met VUT te gaan, en de kosten daarvan in haar berekeningen had betrokken, zoals zij had moeten doen. Overigens is niet duidelijk of NLR er rekening mee houdt dat de beslissing van [verweerders] om door te werken tevens een besparing inhoudt omdat de VUT-uitkeringen niet behoeven te worden uitbetaald. De stelling van NLR dat voor [verweerders] bij de Afhandelingsregeling geen nadeel is ontstaan, wordt, gelet op het hiervoor overwogene, als onjuist verworpen. [verweerders] mogen er aanspraak op maken niet naar leeftijd te worden gediscrimineerd en zij behoeven geen genoegen te nemen met een aanzienlijk lagere beloning dan jongere collega’s omdat zij ervoor hebben gekozen tot hun 65-ste jaar door te werken.”

1.13

Bij exploot van 23 april 2015 heeft NLR (tijdig) cassatieberoep tegen het arrest van 27 januari 2015 ingesteld. Het genoemde exploot is bij exploot van 16 juli 2015 hersteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld, voorwaardelijk, voor het geval dat het principale cassatiemiddel (deels) slaagt. NLR heeft in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, hetgeen namens NLR mede is gedaan door mr. F.M. Dekker en namens [verweerders] mede door mr. R. van ’t Wout. Vervolgens hebben partijen gere- en gedupliceerd.

2 Inleidende beschouwingen

Leeftijdsdiscriminatie

2.1

In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of sprake is van een verboden leeftijdsdiscriminatie, zoals bedoeld in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA)8. De WGBLA strekt tot implementatie van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: de Richtlijn)9. Het non-discriminatiebeginsel werd overigens reeds voor de inwerkingtreding van de Richtlijn in het Unierecht erkend10 en de Richtlijn diende dan ook slechts ter concretisering daarvan11. Op grond van zowel de Richtlijn (art. 2) als de WGBLA (art. 3) is direct of indirect onderscheid naar leeftijd in het arbeidsproces verboden, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat12. Het verbod geldt bij het aangaan (in ruime zin) en het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en gedurende looptijd daarvan, nadrukkelijk ook met betrekking tot (secundaire) arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden13. Onder het begrip arbeidsvoorwaarden valt een scala aan onderwerpen zoals beloning, vakantie, verlof, reiskostenvergoeding, ziektekostenvergoeding etcetera. Voor de interpretatie van het begrip arbeidsvoorwaarden dient te worden aangesloten bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van (thans) de Europese Unie (hierna: HvJ EU). Hieruit vloeit voort dat onder andere ook de aanvullende sociale zekerheid onder het begrip valt14.

Onderscheid naar leeftijd

2.2

Onder een direct onderscheid naar leeftijd wordt krachtens art. 1 onder b Wgbla verstaan dat een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. In een dergelijk geval wordt leeftijd rechtstreeks als onderscheidend criterium gebruikt. Daarvan kan sprake zijn als de werkgever leeftijdscategorieën hanteert. In dat verband wordt in de parlementaire geschiedenis gewezen op groepsontslagen of het toekennen van extra vakantiedagen op grond van leeftijd15. Een intentie om onderscheid te maken behoeft er niet te zijn16.

Van een indirect onderscheid is sprake als een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Een voorbeeld daarvan is het in een vacaturetekst gestelde vereiste van veel werkervaring of juist het vereiste “pas afgestudeerd”. Een dergelijke vereiste richt zich op wat oudere respectievelijk wat jongere werknemers. Toekenning van gratificaties op grond van anciënniteit kan eveneens een indirect onderscheid naar leeftijd opleveren17.

Objectieve rechtvaardiging

2.3

Zowel een direct als een indirect onderscheid kan objectief gerechtvaardigd zijn18. Voor een indirecte discriminatie is dat vervat in art. 2 lid 2 onder b) sub i) van de Richtlijn, terwijl voor een directe discriminatie slechts art. 6 lid 1 van de Richtlijn een rechtvaardiging kan opleveren19. De Richtlijn vermeldt in art. 6 dat de lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen, indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Art. 6 lid 1 onder a vermeldt dat die verschillen in behandeling onder meer kunnen omvatten: “het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren.” Art. 6 lid 2 kent nog een generieke uitzondering voor sectoriële en ondernemingsregelingen, die in casu niet aan de orde is.

2.4

Art. 6 Richtlijn is geïmplementeerd in art. 7 lid 1 WGBLA. Die bepaling luidt als volgt:

“Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid:

a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet;

b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd;

c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.”

De memorie van toelichting vermeldt ten aanzien van de implementatie het volgende20:

“Conform artikel 6 van de richtlijn is in artikel 7 van het wetsvoorstel uitgewerkt wanneer er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Er moet sprake zijn van een legitiem doel en de gehanteerde middelen voor het bereiken van dat doel dienen passend en noodzakelijk te zijn. De richtlijn sluit aan bij de criteria die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het EG-Hof inzake objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid naar geslacht (te weten: legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit). Bij de formulering in artikel 7, eerste lid, onderdeel c van het wetsvoorstel is aangesloten bij de bewoordingen van de richtlijn in artikel 2, tweede lid, van de richtlijn. De regering meent dat hiermee voldoende duidelijk is gemaakt dat het vereiste van legitimiteit niet uitsluitend ziet op openbare orde aspecten en tevens dat de vraag of het doel wellicht met andere, niet of althans tot minder onderscheid leidende middelen te bereiken is, beantwoord dient te worden bij de toetsing. Ook de memorie van toelichting is hierover duidelijk. De regering ziet daarom geen reden om de aanbeveling van de Commissie gelijke behandeling te volgen om artikel 7, eerste lid, onderdeel c, te wijzigen.

Uit EG-jurisprudentie inzake de objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid op grond van geslacht kan worden afgeleid dat een aan te voeren rechtvaardiging steeds goed onderbouwd moet zijn. Te algemene, generaliserende argumenten zullen in het algemeen een onvoldoende rechtvaardiging opleveren (Rinner-Kühn, 171/88, 13 juli 1989).”

Als mogelijke rechtvaardigingsgrond voor het in de onderhavige zaak gemaakte leeftijdsonderscheid heeft het hof in rov. 3.9 de algemene objectieve rechtvaardigingsgrond van art. 7 lid 1 onder c WGBLA ter sprake gebracht. In de nota naar aanleiding van het verslag is daarover nog het volgende opgemerkt21:

“De vraag of er in bepaalde situaties sprake is van al of niet gerechtvaardigd onderscheid is in dit wetsvoorstel beantwoord door enerzijds twee specifieke uitzonderingen (artikel 7, eerste lid, sub a en b) en anderzijds de algemene uitzondering van de objectieve rechtvaardiging (artikel 7, eerste lid, onderdeel c). De notie “objectieve rechtvaardiging” bevat een aantal objectieve criteria. Aldus biedt het wetsvoorstel ruimte voor de diversiteit in de praktijk. Dat is ook de reden waarom het niet mogelijk is om in de toelichting een volledig overzicht te geven van situaties waarin onderscheid wel of niet gerechtvaardigd is. Volstaan moet worden met het toelichten van de voor de objectieve rechtvaardigingstoets relevante aspecten aan de hand van een aantal voorbeelden.

Het begrip objectieve rechtvaardiging wordt, in navolging van Europese richtlijnen, al vele jaren gehanteerd in de gelijke behandelingswetgeving (…). Ten aanzien van dit begrip heeft zich een aanzienlijke hoeveelheid jurisprudentie ontwikkeld, hetgeen heeft geleid tot een nadere invulling van het begrip. Ook op Europees niveau is jurisprudentie ontwikkeld. Dit heeft ertoe geleid dat in de huidige kaderrichtlijn een nadere concretisering van het begrip objectieve rechtvaardiging is opgenomen in artikel 2, onderdeel b. Ook in het specifieke artikel voor leeftijd (artikel 6) is deze nadere uitwerking overgenomen. De in de jurisprudentie ontwikkelde normen zijn in deze artikelen neergelegd. Voor een objectieve rechtvaardiging is het noodzakelijk dat er sprake is van een legitiem doel en dat de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De regering heeft deze concretisering overgenomen in (…) het huidige wetsvoorstel. Hiermee wordt een verduidelijking van het begrip geboden. Overigens is de regering, zoals vermeld in de implementatienotitie, voornemens deze concretisering ook in de andere gelijke behandelingswetten over te nemen.

De criteria waaraan getoetst moet worden staan derhalve expliciet in de wet.

a) Is er sprake van een legitiem doel? (Beantwoordt het doel aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid?)

b) Is er sprake van een passend middel? (Is het middel geschikt om het doel te bereiken? Is voldaan aan het doelmatigheidsvereiste?)

c) Is het middel ook noodzakelijk om het doel te bereiken? (Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid? Is aan het proportionaliteitsvereiste voldaan?)

Slechts indien al deze vragen bevestigend zijn beantwoord zal sprake zijn van gerechtvaardigd onderscheid. In de memorie van toelichting is terzake van de algemene uitzondering van de objectieve rechtvaardiging (art. 7, eerste lid, onderdeel c) nader ingegaan op een aantal onderwerpen (bescherming, functioneel leeftijdsontslag, anciënniteit, zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, leeftijdsbepaalde beroepsactiviteiten, aard of doel van het onderwijs en maximumleeftijd voor aanwerving). Het betreft veel voorkomende situaties waar onderscheid op grond van leeftijd aan de orde kan zijn. Per onderwerp is aan de hand van voorbeelden aangegeven hoe de notie objectieve rechtvaardiging toegepast kan worden. In algemene zin kan echter niet worden geconcludeerd dat een bepaald onderscheid al dan niet gerechtvaardigd is. In elke concrete situatie zal moeten worden getoetst of aan de criteria van de objectieve rechtvaardiging is voldaan. Indien bijvoorbeeld in een bepaalde situatie een leeftijdsgrens is gesteld ter bescherming van een werknemer, zal de vraag of het doel legitiem is eenvoudig te beantwoorden zijn. De vraag of die leeftijdsgrens passend en noodzakelijk is kan lastiger zijn en zal afhangen van de gestelde leeftijdsgrens en de concrete omstandigheden. Bezien moet worden of met die leeftijdsgrens de gewenste bescherming (kan) worden bereikt en of het niet mogelijk was geweest het doel op een andere manier, zonder het stellen van een leeftijdsgrens, te bereiken. Bij deze vragen komen ook waarderingen aan de orde.

Dat van geval tot geval getoetst moet worden betekent echter niet dat er sprake is van onvoldoende duidelijkheid voor burgers. Ook in andere gelijke behandelingswetgeving wordt met deze terminologie gewerkt. Daarbij is niet gebleken dat deze terminologie tot grote praktische problemen leidt. Meer duidelijkheid dan thans geboden wordt met de nadere uitwerking van dit begrip kan de wetgever op dit moment niet bieden.

(…)

In § 3 is nog toegezegd in te gaan op het advies van de Cgb (Commissie gelijke behandeling; LK) met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging. De commissie merkt in haar advies op dat de formulering van de objectieve rechtvaardigingstoets naar haar mening verduidelijking behoeft. “Legitiem doel” zou volgens de commissie slechts zien op openbare orde aspecten en dergelijke. Bovendien zou aangegeven moeten worden dat de noodzakelijkheidstoets tevens een subsidiariteitstoets omvat. In de memorie van toelichting is in reactie hierop al aangegeven dat met het begrip objectieve rechtvaardiging is aangesloten bij de richtlijn. Daarmee is naar de mening van de regering voldoende duidelijk dat een dergelijke verenging van het begrip “legitiem doel” tot openbare orde aspecten niet is bedoeld en dat de subsidiariteitstoets (als onderdeel van de noodzakelijkheidstoets) dient te worden verricht. Ook de memorie van toelichting is hierover voldoende duidelijk. (…)

(…)

De VVD-fractie vraagt zich ook af of de regering van plan is de concrete invulling van de objectieve rechtvaardiging aan de rechter over te laten en of daarmee niet een te grote verantwoordelijkheid op de rechter wordt gelegd. De concrete invulling van de norm van de objectieve rechtvaardiging zal in de praktijk moeten plaatsvinden. De uiteindelijke beoordeling of bepaald onderscheid al dan niet objectief gerechtvaardigd is, geschiedt door de rechter. Het voorstel bevat daartoe criteria waaraan de rechter dient te toetsen. In de memorie van toelichting wordt een nadere uitleg gegeven. De regering is van mening dat daarmee aan de rechter voldoende handvatten worden geboden bij de concrete invulling.”

De hiervoor vermelde gezichtspunten waaraan dient te worden getoetst, zijn nog wat nader uitgewerkt in de nota naar aanleiding van het nader verslag22:

“Bij de beoordeling of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid dient er getoetst te worden aan de drie criteria die zijn opgenomen in artikel 7, eerste lid, onder c, van het wetsvoorstel:

▪ Ten eerste moet er sprake zijn van een legitiem doel (of doelen). Daartoe kunnen de volgende deelvragen aan de orde komen: a) Wordt door het bereiken van het doel aan een werkelijke, dat wil zeggen een daadwerkelijk bestaande, behoefte van de organisatie voldaan dan wel wordt door het bereiken van het doel aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid voldaan? b) Is het nagestreefde doel niet in strijd met andere wetgeving, het recht en de maatschappelijke betamelijkheid? c) Ontbreekt aan het nagestreefde doel ieder oogmerk van verboden onderscheid?

▪ Ten tweede moet er sprake zijn van een passend middel. Daartoe moet de volgende deelvraag worden beantwoord: d) Is het middel geschikt om het doel te bereiken, dat wil zeggen wordt door het gebruik van het middel het doel gerealiseerd dan wel bestaat de gerechtvaardigde verwachting dat door het gebruik van het middel het doel gerealiseerd zal worden?

▪ Ten derde moet het gebruik van dat specifieke middel ook noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Daartoe dienen de volgende twee deelvragen te worden beantwoord: e) Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid? f) Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij sprake is van minder vergaand onderscheid dan wel sprake is van compensatie van de nadelen?”

Deze criteria zijn cumulatief23 en bij de toets daaraan dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden betrokken24.

Leeftijdsdiscriminatie in de rechtspraak

2.5

Het is niet altijd eenvoudig het non-discriminatiebeginsel toe te passen op regelingen die onderscheid maken naar leeftijd. Zoals Mok het in zijn noot onder het arrest Age Concern heeft verwoord: in veel gevallen verkeren mensen van een verschillende leeftijd niet in een als gelijk aan te merken positie25. In de zaken die in de rechtspraak aan de orde zijn geweest, betrof het veelal een gedwongen beëindiging van het dienstverband wegens het bereiken van een bepaalde leeftijd. Een dergelijke vorm van gedwongen pensionering vormt een directe discriminatie naar leeftijd26:

“Een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, moet worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt, direct ongunstiger behandelt dan alle andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in artikel 2, leden 1 en 2, sub a, van Richtlijn 2000/78.”

In mijn conclusie voor het arrest in de zaak KLM27 merkte ik op dat deze overweging niet impliceert dat een pensioenontslag zoals daarin bedoeld steeds een ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd zou vormen. Zo is bijvoorbeeld pensioenontslag bij het bereiken van een leeftijd van 65 jaar of ouder wel te rechtvaardigen vanuit het oogpunt van doorstroming28, mits daarbij discriminatie op grond van geslacht wordt voorkomen29.

2.6

Evenals in de KLM-zaak was ook in de zaak Prigge gedwongen leeftijdsgebonden pensionering aan de orde. Ook de zaak Prigge betrof piloten die door hun werkgever werden gedwongen om voor hun 65-ste met pensioen te gaan. Als rechtvaardiging werd gewezen op de veiligheid van het luchtverkeer. Daarover oordeelde het HvJ EU als volgt30:

“Zoals uiteengezet in de punten 14 en 16 van onderhavig arrest, hebben de nationale en internationale voorschriften het echter niet nodig geacht om piloten de uitoefening van hun beroep na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar te verbieden, maar werd geoordeeld dat die uitoefening slechts moest worden beperkt. Het verbod om na het bereiken van die leeftijd een vliegtuig te besturen, dat is vervat in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling, was niet noodzakelijk voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel.”

Naar aanleiding van het (mijns inziens terecht) kritische commentaar van Mok in zijn NJ-noot bij het arrest Prigge, merkte ik in mijn conclusie in de KLM-zaak31 nog op:

“Waar het bij discriminatie op aankomt, is dat het slachtoffer daarvan (door een en dezelfde actor) ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie (…). Vaststelling daarvan vereist een vergelijking met een referentiegroep. In zaken van discriminatie is het vaststellen van de referentiegroep niet altijd eenvoudig. Dat geldt (…) ook en vooral voor zaken van leeftijdsdiscriminatie, waarin zowel de “benadeelde” als de “begunstigde” groep fluïde is, in die zin dat elk van de betrokkenen, al naar gelang van zijn leeftijd, aanvankelijk tot de ene en later tot de andere groep behoort. In dat licht valt niet goed in te zien waarom een verkeersvlieger die de leeftijd voor functioneel leeftijdsontslag bereikt, ongunstiger wordt behandeld dan zijn jongere collega’s, die ook volgens het HvJ EU het relevante toetsingskader vormen, maar voor wie exact eenzelfde functioneel leeftijdsontslag in het verschiet ligt. Een en ander klemt temeer, als het “nadeel” van het functionele leeftijdsontslag samenhangt met en het sluitstuk vormt van het “voordeel” van een juist door dat vroege ontslag mogelijk gemaakt (en ook in termen van salariëring) versneld carrièreverloop. De verkeersvlieger die het “nadeel” van het functionele leeftijdsontslag ondergaat, heeft al wel het “voordeel” van dat versnelde carrièreverloop genoten, toen hij nog tot de “begunstigde” groep van jonge verkeersvliegers behoorde.

(…)

Bij het Prigge-arrest teken ik ten slotte nog aan dat daarin niet aan de orde was of het belang van een adequate doorstroming van verkeersvliegers een legitiem doel kan zijn.”

De Hoge Raad liet in de KLM-zaak de regeling van de gedwongen pensionering in stand.

Geen precedenten voor onderhavige zaak

2.7

In de onderhavige zaak gaat het niet om een gedwongen pensionering, maar om compensatie van medewerkers wier VUT-aanspraken geheel zijn verdampt. [verweerders] hebben elk ervoor gekozen om geen gebruik te maken van de VUT-overgangsregeling waartoe zij gerechtigd waren, maar om door te werken tot de datum van pensionering. De afhandelingsregeling, zoals die gold voor medewerkers die geen gebruik konden maken van de overgangsregeling, was, ook na hun keuze om geen gebruik te maken van de VUT-overgangsregeling, op hen niet van toepassing.

[verweerders] hebben bij schriftelijke toelichting gewezen op de zaak Ingeniørforeningen i Danmark/Region Syddanmark, waarin het HvJ EU als volgt oordeelde32:

“De artikelen 2 en 6, lid 1, van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling volgens welke werknemers die in aanmerking komen voor een ouderdomspensioen dat door hun werkgever wordt betaald uit hoofde van een pensioenregeling waarbij zij zich vóór de leeftijd van 50 jaar hebben aangesloten, alleen op die grond niet in aanmerking kunnen komen voor een speciale ontslagvergoeding die is bedoeld om de herintreding in het arbeidsproces van werknemers met een anciënniteit van meer dan twaalf jaar in de onderneming te bevorderen.”

Ik acht dat oordeel voor de onderhavige zaak niet van belang, omdat de in het geciteerde arrest aan de orde zijnde ontslagvergoeding die werd onthouden aan werknemers die voor een ouderdomspensioen in aanmerking kwamen, anders dan de litigieuze geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering, géén verband hield met en niet strekte tot compensatie van een verlies aan pensioenrechten dat de wél voor die vergoeding in aanmerking komende werknemers hadden geleden. Voorts speelde in dat arrest een rol dat de daarin aan de orde zijnde regeling de van de bedoelde ontslagvergoeding uitgesloten werknemers zou kunnen dwingen met een lager pensioen genoegen te nemen. In een later arrest drukte het HvJ EU het als volgt uit33:

“38. Aangezien het ouderdomspensioen dat in die zaak aan de orde was, kon worden uitgekeerd vanaf de leeftijd van 60 jaar, zou elke werknemer die op het tijdstip waarop zijn arbeidsverhouding werd beëindigd, deze leeftijd had bereikt, slechts aanspraak hebben kunnen maken op een lager pensioen in verhouding tot dat welk hij zou hebben verkregen als hij had kunnen wachten tot de pensioengerechtigde leeftijd om zijn rechten erop te doen gelden. De werknemer liep dus inderdaad het risico dat het uitbetaalde bedrag zou worden verlaagd vanwege de vervroegde pensionering.

39. Dat is niet het geval in de zaak in het hoofdgeding, waarin het gaat om het uitsluiten van de speciale ontslagvergoeding in het geval dat de werknemer, op het tijdstip waarop de arbeidsverhouding wordt beëindigd, aanspraak kan maken op het algemeen ouderdomspensioen. Zoals blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier is dit ouderdomspensioen gelijk te stellen aan een toelage die men ontvangt wanneer de op nationaal niveau vastgestelde pensioengerechtigde leeftijd is bereikt. In de periode van 1999 tot 2023 ligt de normale pensioenleeftijd op 65 jaar en deze leeftijdsgrens zal geleidelijk worden opgetrokken tot 67 jaar in het jaar 2027.

40. Vastgesteld moet immers worden dat het risico op een verlaging van het uitgekeerde bedrag vanwege de vervroegde pensionering in beginsel geen werknemers betreft die, zoals Landin, 67 jaar oud op de datum van zijn ontslag, aanspraak kunnen maken op het algemeen ouderdomspensioen.”

2.8

Een meer met het onderhavige geval vergelijkbare zaak heeft zich tot dusverre niet voorgedaan34.

Het bestreden arrest nader beschouwd

2.9

Het hof heeft in het bestreden arrest niet uitdrukkelijk vastgesteld, maar evenmin uitgesloten dat de afhandelingsregeling tot doel heeft de werknemers die hun VUT-rechten door de afschaffing van de VUT-regeling volledig hebben verloren, te compenseren. Ik verwijs naar rov. 3.7, waarin het hof de desbetreffende stelling van NLR heeft weergegeven (“Het doel van de Afhandelingsregeling is om de werknemers die hun VUT-rechten door de afschaffing van de VUT-regeling volledig hebben verloren, te compenseren.”) en naar rov. 3.15, waarin het hof althans veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling is uitgegaan (“Ook als, zoals NLR stelt, het doel van de Afhandelingsregeling is om werknemers die in het geheel geen VUT-rechten meer hebben onder de nieuwe regeling, daarvoor te compenseren, is het gevolg van de regeling dat een verschil in beloning wordt gecreëerd dat niet te rechtvaardigen is.”). Dat de afhandelingsregeling tot doel heeft de werknemers die hun VUT-rechten door de afschaffing van de VUT-regeling volledig hebben verloren, te compenseren, heeft bij die stand van zaken in cassatie als uitgangspunt te gelden. Als uitgangspunt heeft in cassatie te gelden voorts dat dit doel legitiem is, nu het hof in rov. 3.10 de legitimiteit van het door de afhandelingsregeling gemaakte leeftijdsonderscheid in het midden heeft gelaten (“Daargelaten of het door de Afhandelingsregeling gemaakte leeftijdsonderscheid (…) een legitiem doel dient (…).”).

2.10

De eerste vraag die in zaken van discriminatie moet worden beantwoord, is de vraag of van een ongelijke behandeling van (in hun relevante aspecten) vergelijkbare gevallen sprake is.

2.11

Uit de in rov. 3.7 weergegeven stellingen van NLR blijkt dat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de vóór 1950 geboren werknemers, die volgens de overgangsregeling ook onder het nieuwe regime (zij het beperkt) nog van de VUT-regeling gebruik konden maken, zich in een andere positie bevonden dan de in 1950 of later geboren werknemers, voor wie de mogelijkheid om gebruik te maken van de VUT-regeling geheel was vervallen:

“(…) Zij (NLR; LK) voert aan dat de werknemers die geboren zijn vóór 1 januari 1950, onder wie [verweerders], in een andere positie verkeren dan de werknemers die na die datum geboren zijn omdat de laatste, anders dan [verweerders], geen gebruik kunnen maken van een VUT-regeling, ook niet op hun 62-ste of 63-ste jaar. Er is sprake van ongelijke gevallen en die mogen, aldus NLR, ongelijk behandeld worden. (…)”

Het hof heeft daarop in rov. 3.8 gerespondeerd:

“(…) De enkele omstandigheid dat [verweerders] nog wel op een VUT-regeling aanspraak kunnen maken maar jongeren in het geheel niet meer, brengt nog niet mee dat [verweerders] in een geheel andere positie verkeren. Door de regeling ter vervanging van de oude VUT-regeling zijn ook de VUT-rechten van [verweerders] ingeperkt. In plaats van met het 61-ste jaar kunnen zij eerst met VUT op hun 62-ste dan wel 63-ste jaar. Kennelijk is, zoals NLR zelf heeft aangevoerd, de 5% eindejaarsuitkering mede bedoeld om hen te compenseren voor deze inperking van hun rechten. (…)”

2.12

Dat [verweerders] niet “in een geheel andere positie” verkeerden dan hun jongere collega’s (waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld dat ook [verweerders], zij het in mindere mate dan hun jongere collega’s, nadelige gevolgen van de vervanging van de oude VUT-regeling hebben ondervonden), impliceert niet dat hun positie en die van jongere collega’s met het oog op de toepassing van de (als aanvullende compensatie voor die jongere collega’s bedoelde) aanpassingsregeling “dus” (in relevante aspecten) vergelijkbaar was. Terwijl [verweerders], in plaats van gedurende vier nog gedurende drie of twee jaren van de VUT-regeling gebruik konden maken, ging voor hun jongere collega’s de mogelijkheid om gedurende vier jaren van de VUT-regeling te genieten, geheel verloren. Voor dat grotere verlies van vier VUT-jaren paste een andere (en verdergaande) compensatie dan voor het verlies van één of twee VUT-jaren. En het was slechts die andere (en verdergaande) compensatie die (naar in cassatie moet worden aangenomen) NLR met de afhandelingsregeling heeft willen treffen.

2.13

Het hof heeft zijn beschouwingen in rov. 3.13 toegespitst op het verschil tussen de beide groepen dat blijkt “als de situaties van hen worden vergeleken indien beiden ervoor kiezen niet vervroegd uit te treden maar door te werken.” Doordat slechts de werknemers die in of na 1950 zijn geboren, de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering ontvangen, hebben die werknemers, anders dan de werknemers die vóór 1950 zijn geboren en ervoor hebben gekozen tot hun 65-ste door te werken, op hun 65-ste over een aantal jaren de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering ontvangen. Voor een werknemer die is geboren in 1950 komt dat volgens het hof neer op over acht jaar gecumuleerde extra inkomsten tot (8x19,5=) 156% van het gemiddelde over die jaren genoten brutojaarsalaris. Volgens het hof is dat verschil ongerechtvaardigd (zie in het bijzonder rov. 3.15).

Het hof lijkt ervan uit te gaan dat, als een vóór 1950 geboren werknemer ervoor kiest geen gebruik te maken van de krachtens de overgangsregeling voor hem nog steeds openstaande VUT-regeling, het feit dat hij wél tot zodanig gebruik was gerechtigd en de in of na 1950 geboren werknemer níet, bij de vergelijking van hun beider situaties vervolgens géén rol meer speelt. Dat uitgangspunt acht ik onjuist. Het in dat geval optredende verschil in inkomsten bestaat uit de compensatie die aan de in of na 1950 geboren werknemer is toegekend voor het feit dat hij zijn VUT-aanspraken geheel verloor, terwijl de vóór 1950 geboren werknemer tot een beperkt gebruik van de VUT-regeling gerechtigd bleef. Het beginsel van gelijke behandeling brengt niet met zich dat óók de voor 1950 geboren werknemer die tot gebruik van de VUT-regeling was gerechtigd, maar daarvan heeft afgezien, recht zou hebben op de compensatie die aan de in of na 1950 geboren werknemer is toegekend omdat deze onder het nieuwe regime in het geheel niet meer tot gebruik van de VUT-regeling was gerechtigd. Dat de vóór 1950 geboren werknemer van gebruik van de voor hem nog openstaande VUT-regeling heeft afgezien, maakt niet dat zijn positie vervolgens vergelijkbaar zou zijn met die van de in of na 1950 geboren werknemer die in het nieuwe regime überhaupt geen gebruik van de VUT-regeling heeft kunnen maken. Daarbij teken ik nog aan dat het feit dat een werknemer ervan afzag van de VUT-regeling gebruik te maken, hem óók onder het oude regime jegens de werkgever geen aanspraak op enigerlei financiële vergoeding gaf.

2.14

Overigens verdient het opmerking dat het hof in rov. 3.13, eerste alinea, bij de vergelijking van de positie van de vóór 1950 respectievelijk de in of na 1950 geboren werknemer, in het geval dat beiden tot hun 65-ste doorwerken, tot de conclusie is gekomen dat hun posities “nauwelijks verschillen op het moment dat beiden 63 jaar worden”. Het hof heeft in dat verband van belang geacht dat de over de jaren gecumuleerde eindejaarsuitkering (zowel die van 5%, als de aanvullende, geboortejaarafhankelijke uitkering) die tot dat moment aan de in of na 1950 geboren werknemer is uitgekeerd, die werknemer in staat stelt vervroegd uit te treden en de twee jaar tot zijn pensioen te overbruggen met om en nabij 75% van zijn gemiddelde brutojaarinkomen over de betrokken jaren, waartoe hij de ontvangen, gecumuleerde eindejaarsuitkering zou kunnen aanwenden. In dat verband zou de vraag kunnen rijzen of het hof wellicht voor ogen heeft gestaan dat de in of na 1950 geboren werknemer wordt “overgecompenseerd” doordat hij ook over de twee laatste jaren tot zijn pensioen de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering ontvangt.

Bij die mogelijke gedachtegang teken ik allereerst aan dat zij rekenkundig niet geheel klopt, in de eerste plaats omdat het hof bij de berekening van het percentage van 146% van het gemiddelde jaarinkomen waartoe de aan de in of na 1950 geboren werknemer toekomende eindejaarsuitkering over de jaren gecumuleerd zou oplopen, de eindejaarsuitkering van 5% die ook aan de vóór 1950 geboren werknemer toekomt, mede omvat. Bij het bereiken van de 63-jarige leeftijd staat de in of na 1950 geboren werknemer daarom nog steeds op achterstand, omdat de vóór 1950 geboren werknemer bij het bereiken van die leeftijd niet alleen ervoor kan kiezen met VUT te gaan, maar bovendien over een aantal jaren de eindejaarsuitkering van 5% heeft ontvangen. In de tweede plaats is het door het hof bedoelde gecumleerde percentage van 146 lager dan dat van (2x75=)150, waarbij komt dat het eerste percentage het gemiddelde brutojaarloon over een reeks van jaren betreft en het tweede percentage het (doorgaans hogere) laatst genoten brutojaarloon. Ook daarom staat de in of na 1950 geboren werknemer bij het bereiken van de leeftijd van 63 jaar nog steeds op achterstand ten opzichte van zijn oudere collega’s.

Dat het hof zich daadwerkelijk heeft gebaseerd op een “overcompensatie” zoals hiervóór, aan het slot van de eerste alinea bedoeld, acht ik, wat daarvan overigens ook zij, echter uitgesloten, al was het maar omdat het hof aan [verweerders] niet slechts een (nader te berekenen) bedrag ter zake van “overcompensatie” heeft toegewezen, maar het geheel van de hun volgens het hof ten onrechte onthouden en over de jaren gecumuleerde, geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering.

3 Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

NLR heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een tweetal onderdelen, die in een aantal subonderdelen zijn onderverdeeld. Onderdeel 1 is onderverdeeld in een primaire, subsidiaire en meer subsidiaire klacht. Daarnaast bevat onderdeel 1 nog een losse motiveringsklacht. Onderdeel 2 omvat de klachten (a)-(c).

3.2

Onderdeel 1 betoogt primair dat er zodanige verschillen bestaan tussen werknemers geboren op 1 januari 1950 en later enerzijds en werknemers geboren vóór die datum anderzijds dat geen sprake is van gevallen die gelijk behoren te worden behandeld en dat rechtens aanvaardbaar is dat de afhandelingsregeling alleen voor later geboren werknemers geldt.

Subsidiair wordt betoogd dat wat het hof in de rov. 3.11-3.14 heeft overwogen in elk geval rechtens onvoldoende is om te rechtvaardigen dat de afhandelingsregeling op de in het bestreden arrest aangeduide manier ook moet worden toegepast op werknemers geboren vóór 1 januari 1950.

Meer subsidiair betoogt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat het door de werkgever gemaakte onderscheid in een geval als dit door de rechter slechts marginaal kan worden getoetst respectievelijk dat aan de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit is voldaan, terwijl uit het bestreden arrest blijkt dat het hof ten onrechte “vol” heeft getoetst.

De losse motiveringsklacht luidt als volgt:

“Door NLR is in de feitelijke instanties uitgebreid aangevoerd waarom in casu sprake is van een legitieme, proportionele en objectief gerechtvaardigde regeling; zie hetgeen harerzijds is aangevoerd (a) bij conclusie van antwoord in prima onder 26. tot en met 63 jto. (over het wettelijk kader) onder 13. tot en met 24. (b) bij conclusie van dupliek onder 2. tot en met 28. en onder 35. en 36., (c) bij memorie van antwoord onder 40. tot en met 43. en onder 64. tot en met 74., alsmede (d) in de pleitnota van Mr. C. Nekeman voor de zitting van 20 mei 2014 onder 5. tot en met 14. Hetgeen het Hof overweegt, vormt van dat betoog geen rechtens genoegzame, en in elk geval geen voldoende begrijpelijke weerlegging.”

3.3

[verweerders] hebben als meest vergaand verweer gevoerd dat het onderdeel niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Bij de rechtsklacht wordt volgens [verweerders] ten onrechte niet verduidelijkt tegen welke rechtsoverweging de primaire klacht is gericht, waarom het hof de overwegingen van het hof onvoldoende zijn om te rechtvaardigen dat de afhandelingsregeling op de wijze zoals door het hof beslist moet worden toegepast (de subsidiaire klacht) en waarin de onjuiste “volle” toetsing zou zijn gelegen (de meer subsidiaire klacht). Met betrekking tot de motiveringsklacht betogen [verweerders] dat de klacht weliswaar vermeldt dat ’s hofs oordeel in het licht van bepaalde passages uit de processtukken van de feitelijke instanties onvoldoende met redenen zou zijn omkleed, maar dat de klacht in het geheel niet uitlegt wat de in die passages betrokken stellingen behelzen en waarom het oordeel van het hof in het licht daarvan onbegrijpelijk zou zijn35.

Bij repliek heeft NLR als volgt op dit verweer gerespondeerd36:

“De strekking van art. 407 B.Rv. is aan de wederpartij (en de Hoge Raad) duidelijk te maken waartoe in cassatie aangevoerde klachten strekken. Zo de schriftelijke toelichting van Mrs. S.F. Sagel en R. van ’t Wout - de s.t. - iets duidelijk maakt, is het wel dat aan de kant van [verweerders] precies begrepen is waartoe Onderdeel 1 van het zijdens het NLR aangevoerde cassatiemiddel strekt. Het betoog in hun s.t. onder 22. tot en met 35. stuit daarop, in ieder geval materieel, af.”

3.4

Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat de primaire klacht van het onderdeel, ofschoon wel zeer concies, onmiskenbaar ertoe strekt te betogen dat de positie van werknemers geboren in en na 1950 en die van werknemers geboren vóór 1950 zozeer verschillen, dat al om die reden een ongelijke behandeling van (in hun relevante aspecten) vergelijkbare situaties (en daarmee een ontoelaatbare leeftijdsdiscriminatie) is (zijn) uitgesloten.

De primaire klacht van het onderdeel vermeldt, zoals [verweerders] op zichzelf terecht hebben aangevoerd37, inderdaad geen rechtsoverweging waartegen zij zich richt. Weliswaar noemt het onderdeel in zijn eerste alinea rov. 3.10, maar die vermelding strekt slechts ertoe zeker te stellen dat, gelet op hetgeen het hof in die rechtsoverweging met zoveel woorden in het midden heeft gelaten, de legitimiteit van het doel van de afhandelingsregeling in cassatie als uitgangspunt heeft te gelden. Voorts verwijst het onderdeel in zijn tweede alinea naar de rov. 3.11-3.14, maar doet dat uitdrukkelijk slechts in verband met de subsidiaire en de meer subsidiaire klacht.

Ook zonder vermelding van een bepaalde rechtsoverweging is echter evident waartegen de primaire klacht zich richt. In rov. 3.8 heeft het hof overwogen dat “(d)e enkele omstandigheid dat [verweerders] nog wel op een VUT-regeling aanspraak kunnen maken maar jongeren in het geheel niet meer, (…) nog niet mee(brengt) dat [verweerders] in een geheel andere positie verkeren.” Ook de mrs. Sagel en Van ’t Wout hebben dat blijkens hun schriftelijke toelichting zo begrepen, waar zij (overigens subsidiair en uitdrukkelijk zonder de rechtsstrijd ten aanzien van de klachten van onderdeel 1 te aanvaarden) hebben gewezen op rov. 3.8 (“In rov. 3.8 heeft het Hof allereerst onderzocht of sprake is van ongelijke behandeling - op grond van leeftijd - van relevant gelijke groepen. Die vraag heeft het Hof in rov. 3.8 bevestigend beantwoord.”38) en waar zij NLR in verband met de primaire klacht zelfs uitdrukkelijk hebben tegengeworpen dat uit de algemene inleiding op het cassatiemiddel blijkt dat de cassatieklachten in elk geval niet tegen rov. 3.8 zijn gericht39. Met dat laatste doelen zij op de navolgende passage:

“Schending van het recht, inzonderheid van art. 12 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid - WGBLA -, dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt;

Doordat het Hof heeft overwogen als in het arrest waarvan beroep verwoord, met name in rov’en 3.9, 3.10 en 3.13 tot en met 3.16 van dat arrest, en op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest omschreven: (…)”

Dat NLR heeft uitgesloten dat mede werd geklaagd over rov. 3.8, kan ik niet onderschrijven. De woorden “met name”, zoals gebruikt in het hierboven opgenomen citaat, duiden niet, althans niet noodzakelijkerwijs, op een uitputtende opsomming. Volgens de Van Dale komt aan die woorden (mede) de betekenis toe “in het bijzonder (gebruikt om een of meer zaken uit een aantal bij de naam aan te duiden)”.

Aan [verweerders] kan worden toegegeven dat een verwijzing naar rov. 3.8 niet zou hebben misstaan. Nu echter ook voor [verweerders] evident was dat de primaire klacht over het bestaan van rechtens relevante verschillen tussen de positie van werknemers geboren in en na 1950 enerzijds en die van werknemers geboren vóór 1950 anderzijds, slechts op rov. 3.8 betrekking kon hebben en NLR (anders dan de mrs. Sagel en Van ’t Wout verdedigen) niet heeft uitgesloten dat haar klacht met betrekking tot de (on)vergelijkbaarheid van de positie van de in en na 1950 geboren werknemers enerzijds en die van de vóór 1950 geboren werknemers anderzijds tegen die rechtsoverweging was gericht, behoort die klacht niet buiten behandeling te blijven op de grond dat zij niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen voldoet. Als evident is tegen welke rechtsoverweging een klacht zich richt, zou het naar mijn mening van een excessief (en met art. 6 EVRM strijdig40) formalisme getuigen die klacht buiten behandeling te laten op de enkele grond dat een uitdrukkelijke verwijzing naar (het nummer van) de betrokken rechtsoverweging ontbreekt. Tot dat laatste dwingt de rechtspraak van de Hoge Raad mijns inziens ook niet. De Hoge Raad verlangt dat de cassatiedagvaarding duidelijk maakt tegen welke beslissing of overweging de rechts- of motiveringsklacht zich richt, zonder echter uit te sluiten dat ook zonder uitdrukkelijke vermelding van (het nummer van) de betrokken rechtsoverweging daarover voldoende duidelijkheid kan bestaan41:

“Volgens vaste rechtspraak dient een cassatiemiddel, dat moet zijn opgenomen in de cassatiedagvaarding of het cassatieverzoekschrift, te vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden of deze niet naar behoren zijn gemotiveerd. Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Deze laatste eis houdt meer in het bijzonder in dat indien een cassatieklacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, het middel de vindplaats(en) moet vermelden van die stellingen in de stukken van het geding.

Dit alles lijdt slechts dan uitzondering indien het een rechtsklacht betreft en - zo nodig mede uit de gedingstukken - zonder meer duidelijk is waarin volgens de steller van het middel de onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting is gelegen, dan wel indien de wederpartij op basis van de in het middel (en eventueel de daarop in de schriftelijke toelichting gegeven verduidelijking) vervatte rechts- of motiveringsklachten de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard. (…)”

3.5

Meer aarzelingen heb ik over de vraag of de overige klachten van het onderdeel aan de eisen van art. 407 Rv voldoen.

3.6

Wat de subsidiaire klacht betreft, volstaat het onderdeel met de stelling dat hetgeen het hof in de rov. 3.11-3.14 heeft overwogen, rechtens onvoldoende is om te rechtvaardigen dat de afhandelingsregeling op de in het arrest aangeduide wijze ook moet worden toegepast op de vóór 1950 geboren werknemers. In de rov. 3.11-3.14 heeft het hof vastgesteld dat in het scenario dat een in of na 1950 geboren werknemer en een vóór 1950 geboren werknemer tot hun 65-ste doorwerken, als gevolg van de afhandelingsregeling een verschil in beloning ontstaat, dat naar het oordeel van het hof in rov. 3.14 moet worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of de afhandelingsregeling als een passend en noodzakelijk middel kan worden beschouwd voor het bereiken van het doel dat met die regeling wordt nagestreefd. De in rov. 3.14 bedoelde afweging heeft kennelijk in rov. 3.15 plaatsgevonden; rov. 3.16 opent immers met de mededeling dat “(h)et hof op grond van het vorenoverwogene van oordeel (is) dat met de Afhandelingsregeling een verboden onderscheid naar leeftijd is gemaakt.” Welke consequenties aan dit laatste moeten worden verbonden ten aanzien van vóór 1 januari 1950 geboren werknemers, heeft het hof vervolgens pas in rov. 3.17 beslist. De klacht verduidelijkt overigens niet of zij ertegen is gericht dat het hof de afhandelingsregeling überhaupt mede van toepassing heeft geacht op de vóór 1950 geboren werknemers van NLR, dan wel slechts is gericht tegen de modaliteiten van de door het hof jegens die werknemers aan de aanpassingsregeling gegeven toepassing (“op de in het arrest waarvan beroep aangeduide manier”). Evenmin blijkt uit de klacht welke rechtsregel zich volgens NLR tegen die toepassing c.q. die modaliteiten zou verzetten en wat in verband met die rechtsregel precies aan de (door het onderdeel als onvoldoende beschouwde) rov. 3.11-3.14 zou ontbreken.

Wat er van dit alles ook zij, ik meen dat de klacht in elk geval feitelijke grondslag mist. Zoals hiervóór reeds opgemerkt, heeft het hof in de rov. 3.11-3.14 volstaan met de vaststelling van een verschil in beloning van de in en na respectievelijk de vóór 1950 geboren werknemers van NLR en met het oordeel dat dit verschil in beloning moet worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of de afhandelingsregeling een passend en noodzakelijk middel is voor het bereiken van het daarmee beoogde doel. Dat en hoe de afhandelingsregeling mede op de vóór 1950 geboren mederwerkers moet worden toegepast, heeft het hof niet gebaseerd op de rov. 3.11-3.14, maar op de rov. 3.15-3.16, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat de afhandelingsregeling een ontoelaatbaar onderscheid naar leeftijd maakt, en in rov. 3.17, waarin het hof heeft geoordeeld over de vraag op welke vergoeding [verweerders] dientengevolge aanspraak kunnen maken.

3.7

De meer subsidiaire klacht, volgens welke het hof bij de beoordeling van het door de werkgever gemaakte onderscheid respectievelijk de noodzakelijkheid en proportionaliteit daarvan ten onrechte “vol” heeft getoetst, terwijl in een geval als dit slechts een marginale toetsing mogelijk zou zijn, verduidelijkt niet waaruit blijkt dat het hof “vol” en niet slechts marginaal heeft getoetst en dat en waarom een marginale toetsing tot een ander dan het door het hof bereikte resultaat zou hebben geleid. Uit de rov. 3.11-3.14, waartegen ook de meer subsidiaire klacht is gericht (met de in die klacht voorkomende zinsnede “blijkens die overwegingen” wordt onmiskenbaar naar de eerder genoemde rov. 3.11-3.14 verwezen), blijkt dat een en ander in elk geval niet. Zoals hiervóór (onder 3.6) reeds aan de orde kwam, behelzen die rechtsoverwegingen niet meer dan de vaststelling van een verschil in beloning en heeft het hof eerst in de rov. 3.15-3.16 geoordeeld dat de afhandelingsregeling een verboden onderscheid naar leeftijd maakt. Ik meen dat ook de meer subsidiaire klacht, daargelaten of zij aan de daaraan te stellen eisen voldoet, in elk geval feitelijke grondslag mist.

3.8

De motiveringsklacht aan het slot van het onderdeel voldoet naar mijn mening niet aan de daaraan te stellen eisen. De klacht verwijst naar een groot aantal door NLR in de feitelijke instanties betrokken stellingen die het hof rechtens niet genoegzaam en in elk geval onvoldoende begrijpelijk zou hebben weerlegd, zonder aan te geven waarom dit een en ander het geval zou zijn.

3.9

De primaire klacht, die als enige klacht van het onderdeel bespreking behoeft, acht ik - zoals reeds in de inleidende beschouwingen ligt besloten - gegrond.

Het in rov. 3.7 weergegeven standpunt van NLR dat de werknemers die in of na respectievelijk vóór 1950 zijn geboren, in ongelijke posities verkeren, omdat eerstbedoelde werknemers in het geheel geen gebruik van de VUT-regeling meer kunnen maken, ook niet op hun 62-ste of 63-ste jaar, is door het hof verworpen. Volgens het hof verkeren [verweerders], die tot de groep van vóór 1950 geboren werknemers behoren, niet “in een geheel andere positie” dan hun jongere collega’s, kort gezegd omdat hun VUT-aanspraken weliswaar niet geheel zijn beëindigd, maar wel zijn beperkt. Voor de vraag of van ongelijke gevallen sprake is, is echter niet beslissend of, zoals het hof het heeft uitgedrukt, van geheel andere posities sprake is, maar slechts of de betrokken posities in een relevant te achten aspect verschillen. Wat in verband met de in de afhandelingsregeling vervatte ongelijke behandeling van de verschillende leeftijdsgroepen het relevante aspect is, wordt bepaald door het (naar in cassatie moet worden aangenomen) legitieme doel van de afhandelingsregeling, te weten het bieden van compensatie aan de leeftijdsgroep van in en na 1950 geboren werknemers van NLR voor het ten opzichte van hun oudere collega’s verdergaande nadeel van een compleet verlies van hun VUT-aanspraken, daar waar die VUT-aanspraken voor die oudere collega’s deels in stand zijn gebleven. Het hof heeft ofwel de maatstaf van in een relevant opzicht ongelijke gevallen miskend (in welk geval het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven), ofwel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom de uiteenlopende mate waarin de beide leeftijdsgroepen door de afschaffing van de oude VUT-regeling worden geraakt, niet zou impliceren dat de posities van die beide groepen voor de toepassing van de regeling die juist (legitiem) op compensatie van het extra nadeel van de groep van de in en na 1950 geboren werknemers is gericht, in een relevant opzicht verschillen.

3.10

[verweerders] hebben tegen de primaire klacht aangevoerd dat het oordeel dat van gelijke gevallen sprake is, een feitelijk oordeel is waartegen niet met een zuivere rechtsklacht kan worden opgekomen42. Nog daargelaten dat een feitelijk oordeel dat op een rechtens onjuiste maatstaf berust (hetgeen hier het geval lijkt), met een rechtsklacht kan (en moet) worden bestreden, lees ik de primaire klacht aldus dat deze niet louter een rechtsklacht omvat. Overigens liggen met betrekking tot een oordeel als het onderhavige, ten aanzien waarvan niet duidelijk is of de onjuistheid daarvan door een onjuiste rechtsopvatting of een onvoldoende gemotiveerde of onbegrijpelijke waardering van feitelijke aard is ingegeven, rechtsklacht en motiveringsklacht zozeer in elkaars verlengde, dat de ene klacht geacht mag worden de andere mede te omvatten.

3.11

Tegen de primaire klacht hebben [verweerders] voorts aangevoerd dat het feit dat zij ervoor hadden kunnen kiezen (maar niet gedwongen waren) om met VUT te gaan, in zichzelf niet meebrengt dat zij geen recht hebben op een aanzienlijk arbeidsvoorwaardelijk voordeel waarop jongere werknemers die tot hun pensioendatum doorwerken; oudere werknemers die kunnen (maar niet gehouden zijn om te) kiezen voor een pensioenuitkering, mogen volgens [verweerders] op arbeidsvoorwaardelijk gebied immers niet anders worden behandeld dan jongere werknemers die nog geen aanspraak op zo een pensioenuitkering kunnen maken43.

Zoals ook bevestigd in het door [verweerders] aangehaalde arrest Toftgaard44, brengt het feit dat een werknemer ervoor kan kiezen om met VUT te gaan, op zichzelf inderdaad geen wijziging in het uitgangspunt dat hij op arbeidsvoorwaardelijk gebied gelijk als zijn jongere collega’s dient te worden behandeld. [verweerders] verliezen echter uit het oog dat het door hen geclaimde arbeidsvoorwaardelijke voordeel een (in de vorm van een geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering gegoten) compensatie is voor het nadeel dat (slechts) die jongere collega’s ondervinden ten opzichte van de leeftijdsgroep waartoe [verweerders] behoren, doordat aan die jongere collega’s hun VUT-aanspraken, niet slechts gedeeltelijk, maar geheel zijn ontnomen. Die selectieve (slechts aan de in of na 1950 geboren werknemers toekomende) compensatie leidt per saldo niet tot ongelijkheid, maar strekt er juist toe de ongelijkheid in het als gevolg van de afschaffing van de VUT-regeling door de beide groepen werknemers ondervonden nadeel, goed te maken. Er is in arbeidsvoorwaardelijk opzicht weliswaar sprake van een ongelijke behandeling, maar die ongelijke behandeling betreft, gelet op het doel van de betrokken arbeidsvoorwaarde, werknemers wier posities navenant verschillen.

3.12

Onderdeel 2 richt zich tegen de door het hof aan [verweerders] toegewezen bedrag, overeenkomend met 156% van het gemiddelde brutojaarloon over de periode van 2007 tot het 65-ste levensjaar.

Subonderdeel a klaagt dat het hof de grenzen van het gevorderde heeft overschreden, nu in het gevorderde is uitgegaan van de periode vanaf 2007 tot het einde van het dienstverband van [verweerders] (ieder voor zich) en het per jaar per werknemer toe te kennen percentage daarmee leidt tot een lager toe te wijzen percentage van het jaarinkomen naarmate de werknemer in kwestie eerder dan op 1 januari 1950 is geboren.

Subonderdeel b klaagt dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, althans onvoldoende met redenen is omkleed, nu daarin ten onrechte geen rekening is gehouden met het feit dat het percentage van in totaal 156 % geldt voor wie vanaf 1 januari 1950 geboren is, maar naar evenredigheid dient te worden verlaagd naar de mate waarin de geboortedatum van de betrokken werknemer vóór 1 januari 1950 ligt.

Subonderdeel c betoogt dat het oordeel van het hof bovendien innerlijk tegenstrijdig is, nu in rov. 3.17 van het bestreden arrest de door [verweerders] bepleite extrapolatie terecht wordt verworpen, maar toewijzing van een percentage van 156, teruggerekend naar een percentage per jaar over het aantal jaren waarin de eindejaarsuitkering aan de betrokkene had kunnen worden uitgekeerd, voor de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering leidt tot een hogere staffel naarmate de geboortedatum van de werknemer langer voor 1 januari 1950 ligt (en naarmate die werknemer dus gedurende een geringer aantal jaren de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering zou hebben ontvangen).

3.13

Het hof heeft de aan [verweerders] toegekende vergoeding blijkens rov. 3.17 berekend als het totaal van de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkeringen die de “werknemer geboren in naastgelegen leeftijdscategorie met geboortedatum in 1950” zou hebben ontvangen indien deze, zoals [verweerders], tot de leeftijd van 65 jaar zou hebben doorgewerkt”. Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat de bedoelde werknemer vanaf 2007 nog acht jaren zou hebben doorgewerkt (“(…) een eindejaarsuitkering van 24,5% over acht jaar waarop 5% als reeds voldaan in mindering komt, dus 156% over het gemiddelde bruto jaarloon over de periode van 2007 tot het 65-ste jaar (…)”). Die berekening is niet correct, omdat de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering niet 19,5%, maar 19,4% van het in aanmerking te nemen brutojaarloon bedraagt (zie ook de tabel, opgenomen in rov. 3.11), en het gecumuleerde precentage derhalve (8x19,4%=) 155,2% bedraagt. Wat het hof zich bovendien niet lijkt te hebben gerealiseerd, is dat [verweerders], ieder voor zich, vanaf 2007 geen acht volle jaren tot hun 65-ste meer haddden te gaan, en een ook aan hen toe te kennen geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering van 19,4% gecumuleerd over de periode vanaf 2007 daarom in elk geval minder dan 155,2% zou belopen. Terwijl het hof is uitgegaan van acht volle jaren vanaf 1 januari 2007 (tot 1 januari 2015), bereikten [verweerders] hun 65-ste reeds [in] 2012 ([verweerder 3]), [in] 2013 ([verweerder 1]), [in] 2013 ([verweerder 2]), [in] 2013 ([verweerder 5]), [in] 2013 ([verweerder 4]) en [in] 2014 ([verweerder 6]).

3.14

Ik meen dat subonderdeel (a) slaagt. Weliswaar hebben [verweerders] percentages aan eindejaarsuitkeringen gevorderd op basis van een extrapolatie van de percentages zoals voortvloeiend uit de afhandelingsregeling en weliswaar zouden de gevorderde vergoedingen, uitgaande van die percentages alsmede van het correcte aantal, voor [verweerders], ieder voor zich, nog beschikbare jaren tot hun 65-ste, de door het hof toegekende vergoedingen nog overtreffen, maar dat neemt niet weg dat het hof buiten de grenzen van het gevorderde is getreden door van een langere periode van cumulatie van de gevorderde geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkeringen uit te gaan dan [verweerders] aan hun vorderingen ten grondslag hadden gelegd.

3.15

Ook subonderdeel (b) slaagt. Het is onbegrijpelijk dat het hof [verweerders], ieder voor zich, een vergoeding heeft toegekend die méér bedraagt dan het totaal van de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkeringen die [verweerder 1] c.s, ieder voor zich, tussen 1 januari 2007 en hun 65-ste zouden hebben ontvangen, indien zij (zoals dat volgens het hof had gemoeten) aanstonds gelijk aan werknemers, geboren op 1 januari 1950, zouden zijn behandeld.

3.16

Ten slotte slaagt ook subonderdeel (c), nu de (mogelijk onbedoelde) overbedeling van [verweerders] door geen rekening te houden met de voor hen beperkte tijd gedurende welke zij de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering hadden kunnen ontvangen, moeilijk valt te rijmen met de afwijzing door het hof van de door hen beoogde extrapolatie van de percentages van de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkeringen op de grond dat “immers (niet kan) worden aangenomen dat de bedoelde percentages zouden zijn geëxtrapoleerd indien de Afhandelingsregeling ook op [verweerders] van toepassing zou zijn verklaard. [verweerders] hebben op grond van de WGBLA, mede artikel 7:611 in aanmerking genomen, recht op een gelijke beloning.” [verweerders] zouden, met andere woorden, geheel in de pas moeten lopen met hun jongere collega’s die tot hun 65-ste doorwerken en zouden geen aanspraak kunnen maken op enigerlei bevoordeling, noch wat betreft het toe te passen percentage, noch wat betreft het feit dat in de benadering van het hof de geboortejaarafjhankelijke uitkering slechts cumuleert tot het moment waarop de werknemer zijn 65-ste levensjaar bereikt.

4 Bespreking van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep

4.1

Het incidentele beroep is ingesteld voor het geval dat het principale middel deels slaagt. Nu dat geval zich naar mijn mening voordoet, zal ook op het incidentele beroep moeten worden beslist.

4.2

Het incidentele cassatieberoep komt met een klacht op tegen rov. 3.17 van het bestreden arrest, waarin het hof de gevorderde extrapolatie heeft afgewezen. Het middel betoogt dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een rechtens onjuiste benadering ten aanzien van de beoordeling die is aangewezen om - wanneer eenmaal is gebleken van een verboden onderscheid naar leeftijd - te komen tot een opheffing van dat onderscheid. Het middel betoogt dat niet beslissend kan zijn tot welke oplossing de werkgever die dat verboden onderscheid heeft gemaakt zou zijn gekomen indien hij dat onderscheid niet zou hebben gemaakt. Veeleer zou beslissend moeten zijn of die oplossing, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, de benadeelde groep zoveel mogelijk in een gelijke, althans vergelijkbare positie brengt als de groep werknemers ten opzichte waarvan de benadeelde groep is achtergesteld.

4.3

NLR bestrijdt het middel en stelt daartoe dat bij strijd met het discriminatieverbod slechts de ongelijkheid behoeft te worden opgeheven en niet behoeft te worden gekomen tot een overcompensatie van de benadeelde werknemers.

4.4

De afhandelingsregeling dient mijns iinziens aldus te worden gelezen, dat bovenop de algemene compensatie van 5% nog een aanvullende gestaffelde compensatie wordt geboden voor hen die niet in aanmerking komen voor de VUT-overgangsregeling. Tot die groep behoren [verweerders] niet, omdat zij hun aanspraken op VUT niet geheel hebben verloren. Het is om die reden dat ik bij de bespreking van de primaire klacht van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel opmerkte dat van gelijke gevallen geen sprake is. Bij die stand van zaken komt aan [verweerders] überhaupt geen aanspraak op de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering toe, laat staan een eindejaarsuitkering tot een hoger percentage van het brutojaarinkomen dan geldt voor de werknemers voor wie de compensatie exclusief is bedoeld. Het toekennen van de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering, óók aan de vóór 1950 geboren werknemers, zou niet tot een gelijke behandeling van de verschillende leeftijdscategorieën leiden, maar zou de ongelijkheid als gevolg van de uiteenlopende gevolgen van de afschaffing van de VUT-regeling (een beperkt recht op VUT voor de vóór 1950 geboren werknemers respectievelijk géén recht op VUT voor de in of na 1950 geboren werknemers) weer herstellen, terwijl een extrapolatie van de percentages ten behoeve van de werknemers voor wie de compensatie juist niet is bedoeld, de overbedeling van die groep slechts zou vergroten. Het incidentele middel moet daarom falen.

5 Slotopmerkingen

5.1

In de schriftelijke toelichting van de mrs. Duk en Dekker is (onder 12 en 56) op het stellen van prejudiciële vragen aangedrongen, naar ik begrijp echter slechts voor het geval dat de Hoge Raad tot het aannemen van een ontoelaatbare leeftijdsdicriminatie zou zijn geneigd. In dat verband hebben de mrs. Duk en Dekker (onder 56) een tweetal vragen (a-b) geformuleerd, die respectievelijk de toetsing van de vergelijkbaarheid van de betrokken gevallen en de beoordeling van een mogelijke rechtvaardiging van een ongelijke behandeling van gelijk te achten gevallen en de daarbij al dan niet te betrachten terughoudendheid (marginale of “volle” toetsing) betreffen.

5.2

[verweerders] hebben zich in hun schriftelijke toelichting niet over een mogelijke prejudiciële verwijzing uitgelaten. Bij repliek hebben zij op de suggestie van een prejudiciële verwijzing gereageerd, maar slechts in het kader van hun betoog dat de primaire klacht van het eerste onderdeel ontoereikend was, nu eerst bij schriftelijke toelichting zijdens NLR is gebleken dat het punt waarom het gaat “hoogst principieel van aard zou zijn en zelfs zou nopen tot het stellen van (…) prejudiciële vragen aan het HvJ EU”.

5.3

Ik meen dat het in beginsel tot de verantwoordelijkheid van de nationale rechter behoort om vast te stellen of de gevallen die ongelijk worden behandeld in hun relevante aspecten al dan niet voldoende vergelijkbaar zijn. Voor het stellen van prejudiciële vragen daarover zie ik geen aanleiding.

6 Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest.

2 Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling, Stb 2005, 115, nadien gewijzigd. De oorspronkelijke regeling trad overigens reeds op 1 januari 2005 in werking; zie art. XVI van de Wet van 24 februari 2005, Stb. 2005, 115.

3 ECLI:NL:GHAMS:2010:BN9262.

4 Dit percentage bedroeg, anders dan het hof heeft vastgesteld, 19,4%; zie hierna onder 3.13.

5 Dit percentage bedroeg, anders dan het hof heeft vastgesteld, 24,4%; zie hierna onder 3.13.

6 ECLI:NL:GHAMS:2015:188.

7 ECLI:NL:GHAMS:2010:BN9262.

8 Stb. 2004, 30.

9 Pb EG 2000, L 303/16-22.

10 HvJ EG 22 november 2005 (Mangold), C-144/04, ECLI:EU:C:2005:556, Jurispr. 2005, p. I-9981, NJ 2006/227 m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 19 januari 2010 (Kücükdeveci), C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21, Jurispr. 2010, p. I-365, NJ 2010/256 m.nt. M.R. Mok.

11 Asser/Heerma van Voss 7-V (2015), nr. 214 (p. 141).

12 Art. 6 Richtlijn resp. art. 7 WGBLA.

13 Vgl. art. 3 WGBLA.

14 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 21, waar onder meer wordt verwezen naar HvJ EG 27 oktober 1998 (Boyle), C-411/96, ECLI:EU:C:1998:506, Jurispr. 1998, p. I-6401, NJ 1999/518, HvJ EG 16 februari 1982 (Burton), 19/81, ECLI:EU:C:1982:58, Jurispr. 1982, p. 554, NJ 1983/455; HvJ EG 26 februari 1986 (Beets-Proper/Van Lanschot), 262/84, ECLI:EU:C:1986:86, Jurispr. 1986, p. 773, NJ 1987/350 m.nt. PAS en HvJ EG 17 mei 1990 (Barber), 262/88, ECLI:EU:C:1990:209, Jurispr. 1990, p. I-1889, NJ 1992/436.

15 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 17.

16 Davies e.a., Age Discrimination (2007), p. 61.

17 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 17.

18 Alleen in dat geval kan een inbreuk worden gemaakt op het grondrecht van gelijke behandeling. Vgl. Houweling e.a., Arbeidsrechtelijke themata (2015), p. 366 e.v..

19 HvJ EG 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, ECLI:EU:C:2009:128, Jurispr. 2009, p. I-1569, NJ 2009/299 m.nt. M.R. Mok.

20 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 25.

21 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 15-17.

22 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 7, p. 1.

23 Kamerstukken I 2003/04, 28 170, C, p. 9.

24 HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3628, NJ 2016/170 m.nt. M. Heemskerk.

25 NJ 2009/299, sub. 1.

26 HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008/38 m.nt. M.R. Mok, punt 51.

27 HR 13 juli 2012 (KLM), ECLI:NL:HR:2012:BW3367, NJ 2012/547 m.nt. M.R. Mok, sub. 2.12.

28 Vgl. bijvoorbeeld: HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008/38 m.nt. M.R. Mok; HvJ EG 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, ECLI:EU:C:2009:128, Jurispr. 2009, p. I-1569, NJ 2009/299 m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 12 januari 2010 (Petersen), C-341/08, ECLI:EU:C:2010:4, Jurispr. 2010, p. I-47, NJ 2010/255 m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 12 oktober 2010 (Rosenbladt), C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601, Jurispr. 2010, p. I-9391, NJ 2011/2 m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 18 november 2010 (Georgiev/TU Sofia), C-250/09 en C-268/09, ECLI:EU:C:2010:699, Jurispr. 2010, p. I-11869, NJ 2011/74 m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 21 juli 2011 (Fuchs/Hessen), C-159/10 en C-160/10, ECLI:EU:C:2011:508, Jurispr. 2011, p. I-6919, NJ 2011/522 m.nt. M.R. Mok.

29 HvJ EU 18 november 2010 (Kleist), C-356/09, ECLI:EU:C:2010:703, Jurispr. 2010, p. I-11939, NJ 2011/67 m.nt. M.R. Mok.

30 HvJ EU (Prigge) 13 september 2011, C-447/09, ECLI:EU:C:2011:573, Jurispr. 2011, p. I-8003, NJ 2011/592 m.nt. M.R. Mok, punt 63.

31 ECLI:NL:PHR:2012:BW3367, NJ 2012/547, onder 2.14-2.15.

32 HvJ EU 12 oktober 2010 (Ingeniørforeningen i Danmark/Region Syddanmark), C-499/08, ECLI:EU:C:2010:600, NJ 2011/1 m.nt. M.R. Mok. Zie ook HvJ EU 26 september 2013 (Dankse Jurist- og Økonomforbund), C-546/11, ECLI:EU:C:2013:603, NJ 2014/19 m.nt. M.R. Mok.

33 HvJ EU 26 februari 2015 (Ingeniørforeningen i Danmark/ Tekniq), C-515/13, ECLI:EU:C:2015:315, JAR 2015/96 m.nt. M.S.A. Vegter.

34 Om die reden wordt in de schriftelijke toelichting zijdens NLR onder 12 en 56 voorgesteld prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU, doch slechts voor zover, naar ik begrijp, de Hoge Raad zou menen dat de rechtspraak van het HvJ EU dwingt tot het oordeel dat NLR zich aan een ontoelaatbare leeftijdsdiscriminatie jegens [verweerders] heeft schuldig gemaakt.

35 Schriftelijke toelichting zijdens [verweerders] van 22 januari 2016, onder 22-35.

36 Schriftelijke repliek/dupliek, onder 1.

37 Schriftelijke toelichting mrs. Sagel en Van ’t Wout, onder 29.

38 Schriftelijke toelichting mrs. Sagel en Van ‘t Wout, onder 37.

39 Schriftelijke toelichting mrs. Sagel en Van ‘t Wout, onder 40.

40 Zie onder meer EHRM 24 mei 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY5285, AB 2006/257 m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik.

41 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125, rov. 3.1.

42 Schriftelijke toelichting mrs. Sagel en Van ‘t Wout, onder 39.

43 Schriftelijke toelichting mrs. Sagel en Van ‘t Wout, onder 41-44..

44 HvJ EU 26 september 2014 (Toftgaard), C-546/11, ECLI:EU:C:2013:603, NJ 2014/19 m.nt. M.R. Mok; zie schriftelijke toelichting mrs. Sagel en Van ‘t Wout, onder 40.