Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:48

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
05-02-2016
Datum publicatie
10-06-2016
Zaaknummer
14/06348
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1134, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Pensioenrecht. Werkgever zegt uitvoeringsovereenkomst met ondernemingspensioenfonds op. Geschil over betalingsverplichtingen werkgever jegens pensioenfonds. Art. 23 en 25 lid 1, aanhef en onder h, Pensioenwet. Uitleg uitvoeringsovereenkomst; Haviltexmaatstaf. Opzegging duurovereenkomst (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685; HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341; HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2016/166
JOR 2016/294 met annotatie van mr. P.G.M. Brouwer
Verrijkte uitspraak

Conclusie

14/06348

Mr. L. Timmerman

Zitting 5 februari 2016

Conclusie inzake:

Stichting Alcatel-Lucent Pensioenfonds,

eiseres tot cassatie,

(hierna: ‘het Pensioenfonds’),

tegen

1.Alcatel-Lucent Nederland B.V.,

2. Alcatel-Lucent Enterprise Netherlands B.V.,

verweerders in cassatie,

(hierna: ‘Alcatel-Lucent’).

1 Feiten en procesverloop

1.1

Ik ontleen de volgende feiten aan het in cassatie bestreden arrest.

1.1.1

Het Pensioenfonds is een ondernemingspensioenfonds en voerde tot 1 januari 2012 in die hoedanigheid de pensioenregeling uit voor Alcatel-Lucent en de aan Alcatel-Lucent verbonden ondernemingen. Ter uitvoering van de pensioenregeling is (laatstelijk) op 25 september 2008 tussen partijen een uitvoeringsovereenkomst (hierna: de uitvoeringsovereenkomst) gesloten.

1.1.2

Omdat het Pensioenfonds in 2008 niet over het wettelijk vereiste minimaal vereist eigen vermogen beschikte, en ook niet over het wettelijk vereiste eigen vermogen, heeft het Pensioenfonds begin 2009 een herstelplan (hierna: het herstelplan) bij De Nederlandse Bank (hierna: DNB) moeten indienen, teneinde op korte termijn te voorzien in de aangroei van het eigen vermogen tot het niveau van het minimaal vereist eigen vermogen, en, op de langere termijn, in de aangroei tot het niveau van het vereist eigen vermogen.

1.1.3

Op Alcatel-Lucent rust op basis van het herstelplan een aantal betalingsverplichtingen, zoals zij bij brief van 17 april 2009 ook heeft erkend. Bij brief van die datum schreef de directeur van Alcatel-Lucent aan het Pensioenfonds onder meer:

"(...) Inmiddels werd een korte termijnherstelplan gebaseerd op een termijn van 5 jaar door uw fonds bij de DNB ingediend. De onderneming erkent de betalingsverplichtingen uitgaande van dit herstelplan en meldt dat de vereiste goedkeuring voor de betalingen voor 2009 door Corporate Treasury is afgegeven (...) Op basis van uw betalingsverzoek zal de onderneming eind april 2009 tot betaling van de herstelbijdrage 2009 overgaan (...)"

1.1.4

Op 16 april 2010 werd Alcatel-Lucent per brief door het Pensioenfonds geïnformeerd over het herstel van de dekkingsgraad van het Pensioenfonds en de hoogte van de herstelpremie over 2010. In de brief staat onder meer:

"(...) De hoogte van de opslag op de kostendekkende premie is afhankelijk van de hoogte van de dekkingsgraad. In 2009 heeft de onderneming conform de uitvoeringsovereenkomst een opslag op de premie betaald van 50.0% zijnde € 3.536.156,-. Jaarlijks dient het pensioenfonds een evaluatie uit te voeren met betrekking tot het herstelplan. (...) Op basis van deze gegevens bedraagt de in 2010 door de onderneming, conform de uitvoeringsovereenkomst, te betalen opslag op de premie 42.7% zijnde € 2.953.512,- Ook voor de komende jaren ligt er een (aflopende) opslag op de premie in de lijn der verwachtingen."

1.1.5

Artikel 5 lid 3 van de uitvoeringsovereenkomst (hierna: de exit-bepaling) luidt:

"Deze overeenkomst is schriftelijk aangegaan voor onbepaalde tijd. Zij kan door elk der partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van minstens zes maanden, met dien verstande dat de overeenkomst niet eerder zal eindigen dan op 31 december (...) van het jaar volgend op dat waarin de opzegging heeft plaatsgevonden. Na beëindiging behouden partijen jegens elkaar de verplichtingen uit deze overeenkomst over de periode gelegen voor de datum van beëindiging."

1.1.6

Per brief van 29 september 2010 aan het Pensioenfonds heeft Alcatel-Lucent de uitvoeringsovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2011.

1.1.7

Artikel 18 lid 5 van het voor de werknemers van Alcatel-Lucent geldende pensioenreglement luidt:

"De aangesloten onderneming heeft zich tegenover het pensioenfonds verplicht tot het ten behoeve van alle deelnemers betalen van het resterende deel van de premie, tot het in de financieringsovereenkomst [de uitvoeringsovereenkomst, A-G] vastgelegde maximum."‘

Lid 6 van genoemd artikel luidt:

"Indien de uit dit reglement voortvloeiende pensioenverplichtingen niet volledig kunnen worden gefinancierd, kunnen de in het betreffende jaar op te bouwen pensioenaanspraken naar rato van de afgedragen totale jaarlijkse premie worden vastgesteld."

1.1.8.

Artikel 5.2 van de uitvoeringsovereenkomst heeft als onderwerp/kopje "Extra Premiebetalingen" en luidt als volgt:

“5.2.1. Langetermijnherstelplan

De Stichting beschikt over een vereist eigen vermogen zoals weergegeven in artikel 132 van de Pensioenwet. Indien de Stichting voorziet of redelijkerwijs kan voorzien dat het niet aan het gestelde vereist eigen vermogen kan voldoen, meldt de Stichting dit onverwijld aan de toezichthouder en aan De Aangesloten Onderneming. Indien de Stichting niet beschikt over het gestelde vereist eigen vermogen dient de Stichting een concreet en haalbaar langetermijnherstelplan in bij de toezichthouder. In dit langetermijnherstelplan werkt de Stichting uit hoe de premiebetalingen zodanig worden verhoogd, dat binnen 15 jaar wordt voldaan aan het vereist eigen vermogen. De maximumpremie, voortvloeiend uit de onderdelen, genoemd in Artikel 3 en de herstelbetalingen op grond van het langetermijnherstelplan zal daarbij niet meer bedragen dan 150% van de voorschot doorsneepremie van de som van de pensioengrondstagen per jaar. Bij de vaststelling van het langetermijnherstelplan wordt rekening gehouden met de naar verwachting toe te kennen toeslagverlening.

5.2.2.

Kortetermijnherstelpan

Wanneer de Stichting voorziet of redelijkerwijs kon voorzien dat het niet meer voldoet aan de bij of krachtens artikel 131 van de Pensioenwet gestelde eisen ten aanzien van het minimaal vereist eigen vermogen, meldt de Stichting dit onverwijld aan de toezichthouder en aan De Aangesloten Onderneming. Binnen twee maanden of zoveel eerder de toezichthouder bepaalt, wordt een concreet en haalbaar kortetermijnherstelplan ter instemming bij de toezichthouder ingediend. Uitgangspunt hierbij is dat door middel van extra premiebetalingen uiterlijk binnen 3 jaar aan het minimaal vereist eigen vermogen wordt voldaan. De maximumpremie en de herstelbetalingen op grond van het kortetermijnherstelplan zal daarbij niet meer bedragen dan 150% van de voorschot doorsneepremie per jaar.”

1.1.9

Alcatel-Lucent heeft voor/na het einde van de uitvoeringsovereenkomst tot dusver de jaarlijks vastgestelde bedragen (een opslagpercentage op de berekende premie) in het kader van de herstelbetalingen aan het Pensioenfonds voldaan:

Jaar waarop de betaling

betrekking heeft bedrag (€) opslag op de "berekende premie"

2009 3.536.156,= 50%

2010 2.953.512,= 42,7%

2011 3.707.417,= 50%

2012 4.398.310,= 50%

2013 2.584.347,= 27,5%

2014 2.584.347,= 27,5%.

1.1.10

Alcatel-Lucent heeft de verdere opbouw van pensioenaanspraken voor haar werknemers (de zgn. actieven) met ingang van 1 januari 2012 ondergebracht bij Delta Lloyd, evenals de in het pensioenreglement voor haar werknemers opgenomen garantie van de jaarlijkse indexatie (zulks met inbegrip van de door hen vóór 1 januari 2012 bij het pensioenfonds opgebouwde aanspraken).

2.1

Alcatel-Lucent heeft het Pensioenfonds op 28 december 2012 voor de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage (hierna: de kantonrechter) gedagvaard. 1 De vordering strekte tot betaling van:

I de kosten van 51 miljoen euro om in dezelfde situatie te blijven na de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst als de situatie van voortzetting van de uitvoeringsovereenkomst; of

II - de kosten van 11 miljoen euro van de herstelpremiebetalingen op grond van het kortetermijnherstelplan; en/of

- de kosten van 12 miljoen euro van de herstelpremiebetalingen op grond van het langetermijnherstelplan; en/of

- de excassokosten en de kosten voor de uitvoering van de pensioenregeling op grond van het kortetermijnherstelplan van 3 miljoen euro; en/of

- de excassokosten en de kosten voor de uitvoering van de pensioenregeling op grond van het langetermijnherstelplan van 7 miljoen euro; en/of

- de solvabiliteitsopslag voor het in stand houden van het vereist eigen vermogen op grond van het kortetermijnherstelplan van 2 miljoen euro; en/of

- de solvabiliteitsopslag voor het in stand houden van het vereist eigen vermogen op grond van het langetermijnherstelplan van 7 miljoen euro; en/of

- de opslag algemene reserve die nodig is voor het in stand houden van de Benodigde Reserve op grond van het kortetermijnherstelplan van 2 miljoen euro; en/of

- de opslag algemene reserve die nodig is voor het in stand houden van de Benodigde Reserve op grond van het langetermijnherstelplan van 7 miljoen euro; of

III de kosten van 79 miljoen euro om per 1 januari te voldoen aan het minimaal vereist eigen vermogen van circa 104%

Vermeerderd met:

I de kosten voor toegezegde indexatie van 103 miljoen euro, inhoudende zowel de kosten van het voorwaardelijk deel van 93 miljoen euro als de kosten van het onvoorwaardelijk deel van 10 miljoen euro; of

II de kosten voor het onvoorwaardelijk deel van de toegezegde indexatie van 10 miljoen euro; of

III de kosten voor het voorwaardelijk deel van de toegezegde indexatie van 93 miljoen euro.

Daarnaast behelsde de vordering een verklaring voor recht dat Alcatel-Lucent de kosten door de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst moet betalen, zijnde:

- kosten voor aanpassing van het beleggingsbeleid; en/of

- kosten voor aanpassing van het risicobeleid; en/of

- kosten voor aanpassing van de governance.

2.2

De vorderingen waren gebaseerd op de volgende grondslagen:

- primair: Alcatel-Lucent is gehouden tot nakoming dan wel schadevergoeding omdat zij haar betalingsverplichtingen (‘afwikkelkosten’) uit hoofde van de uitvoeringsovereenkomst in combinatie met het herstelplan niet is nagekomen;

- subsidiair: Alcatel-Lucent heeft onrechtmatig gehandeld door de uitvoeringsovereenkomst op te zeggen, wetende dat het Pensioenfonds zonder betaling van de afwikkelingskosten de door Alcatel-Lucent aan de werknemers gedane pensioentoezegging niet meer zou kunnen nakomen;

- meer subsidiair: Alcatel-Lucent is gehouden tot vergoeding van de schade die door opzegging van de uitvoeringsovereenkomst is ontstaan, het Pensioenfonds kan hierdoor niet langer voldoen aan zijn verplichting om volledige pensioenen uit te keren en zal daarom tekort schieten in zijn verbintenissen met de rechthebbenden van de pensioenen;

- uiterst subsidiair: er is sprake van onvoorziene omstandigheden en op grond van de redelijkheid en billijkheid komen de afwikkelkosten voor rekening van Alcatel-Lucent, dit vloeit voort uit de aard van de uitvoeringsovereenkomst (overeenkomst voor onbepaalde tijd met lange termijn verplichtingen) en uit de gewoonte (Alcatel-Lucent heeft de kosten altijd voor haar rekening genomen).

2.3

Bij vonnis van 11 oktober 2012 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.2 Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt overwogen. De betalingsverplichtingen van Alcatel-Lucent omvatten niet meer dan hetgeen is bepaald in art. 5.2 van de uitvoeringsovereenkomst, in samenhang met het herstelplan. Op grond hiervan is Alcatel-Lucent gehouden tot het betalen van maximaal 150% van de (voorschotdoorsnee)premie per jaar. Alcatel-Lucent heeft die verplichting erkend. Over de jaren 2009 t/m 2012 heeft zij de verzochte herstelbetalingen gedaan en zij heeft toegezegd haar verplichtingen uit de overeenkomst en het herstelplan ook voor de toekomst te zullen nakomen. Partijen zijn het erover eens dat gedurende de looptijd van de overeenkomst op Alcatel-Lucent de verplichting rustte om naast de herstelbetalingen extra kosten gerelateerd aan de jaarlijkse pensioenopbouw (kostenopslagen) te betalen. Deze kosten hebben echter betrekking op de uitvoering van de pensioenregeling voor het betreffende jaar. Een redelijke uitleg van de exit-bepaling brengt mee dat Alcatel-Lucent er bij het einde van de overeenkomst geen rekening mee behoefde te houden dat op haar de verplichting zou blijven rusten om de kostenopslagen te betalen, ook al vindt de jaarlijkse pensioenopbouw niet meer bij het Pensioenfonds plaats. De stelling dat deze verplichting ook uit het herstelplan voortvloeit, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. De verplichting om bij het einde van de uitvoeringsovereenkomst de herstelbetalingen en kostenopslagen tot 2023 in gekapitaliseerde vorm in één keer te voldoen, staat niet in de uitvoeringsovereenkomst en ook niet in het herstelplan. De stelling dat deze verplichting voortvloeit uit de aard van de overeenkomst, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid, is onvoldoende onderbouwd. Voor de gevorderde kostenopslagen ontbreekt in het geheel de grondslag. De stelling dat sprake is van een onrechtmatige daad van Alcatel-Lucent wordt verworpen. Dat het Pensioenfonds zonder betaling van de gevorderde betalingen niet aan zijn verplichtingen kan voldoen, is onvoldoende onderbouwd. Bovendien is onvoldoende gesteld om causaal verband te kunnen aannemen. Het beroep op ‘de driehoeksverhouding’ tussen werkgever, werknemer en de pensioenuitvoerder faalt eveneens: een tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen tussen het Pensioenfonds en zijn deelnemers levert niet zonder meer een grondslag voor de onderhavige vordering op. Tot slot is evenmin sprake van onvoorziene omstandigheden.

2.4

Het Pensioenfonds heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft het fonds een wijziging van eis doorgevoerd. Ter toelichting wordt aangevoerd dat DNB het Pensioenfonds verplicht om de pensioenverplichtingen onder te brengen bij een andere pensioenuitvoerder. Het Pensioenfonds dient uiterlijk in juni 2013 het besluit tot overdracht te nemen en de overdracht dient eind 2013 afgewikkeld te zijn. Volgens de toelichting komt het Pensioenfonds hierdoor in een geheel andere situatie terecht waarin andere gronden voor de vorderingen ontstaan en beïnvloedt deze situatie ook de hoogte van de bijdrage van Alcatel-Lucent en de door het fonds geleden schade.3 Na eiswijziging is de vordering als volgt komen te luiden:

Primair

Nakoming ineens van de betalingsverplichtingen om de pensioenregeling uit te (laten) voeren zoals vastgelegd in de uitvoeringsovereenkomst en het herstelplan,

- met een volledig indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 275.815.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- met 70% van het indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 163.415.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- een door het hof te bepalen indexatie-streven, eventueel vast te stellen door een bericht van een deskundige,

door deze te financieren aan het Pensioenfonds op de datum dat de overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de tijd dat Alcatel-Lucent met de voldoening van de betalingsverplichtingen in verzuim is geweest.

Subsidiair

Een verklaring voor recht dat Alcatel-Lucent de betalingsverplichtingen over de jaren 2013 t/m 2023 ten aanzien van de uitvoering van de pensioenregeling als hieronder omschreven jaarlijks, moet betalen binnen dertig dagen na facturering jegens het Pensioenfonds dan wel de pensioenuitvoerder aan wie de pensioenverplichtingen worden overgedragen, zoals vastgelegd in de uitvoeringsovereenkomst en het herstelplan, om de pensioenregeling uit te (laten) voeren

- met een volledig indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 275.815.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- met 70% van het indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 163.415.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- een door het hof te bepalen indexatie-streven, eventueel vast te stellen door een bericht van een deskundige,

vermeerderd met de wettelijke rente over de tijd dat Alcatel-Lucent met de voldoening van de betalingsverplichtingen in verzuim is geweest.

Eerste Meer Subsidiair

Nakoming van de betalingsverplichtingen door Alcatel-Lucent ineens om de pensioenregeling uit te (laten) voeren op grond van de redelijkheid en billijkheid

- met 50% van het indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 98.215.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- met 35% van het indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 57.215.015 maat definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- een door het hof te bepalen indexatie-streven, eventueel vast te stellen door een bericht van een deskundige door deze te financieren aan het pensioenfonds op de datum dat de overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder plaatsvindt,

vermeerderd met de wettelijke rente over de tijd dat Alcatel-Lucent met de voldoening van de betalingsverplichtingen in verzuim is geweest.

Tweede Meer Subsidiair

Een verklaring voor recht op grond van de redelijkheid en billijkheid dat Alcatel-Lucent de betalingsverplichtingen over de jaren 2013 t/m 2023 ten aanzien van de uitvoering van de pensioenregeling als hieronder omschreven jaarlijks moet betalen, binnen dertig dagen na facturering jegens het Pensioenfonds dan wel de pensioenuitvoerder aan wie de pensioenverplichtingen worden overgedragen om de pensioenregeling uit te (laten) voeren

- met 50% van het indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 98.215.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

-met 35% van het indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 57.215.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- een door het hof te bepalen indexatie-streven, eventueel vast te stellen door een bericht van een deskundige,

vermeerderd met de wettelijke rente over de tijd dat Alcatel-Lucent met de voldoening van de betalingsverplichtingen in verzuim is geweest.

Derde Meer Subsidiair

Op grond van onvoorziene omstandigheden wijziging van de gevolgen van het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst dan wel wijziging van de uitvoeringsovereenkomst zelf met terugwerkende kracht, bij en voor het van toepassing zijn van een korte-termijnherstelplan. Deze resulteren in een betalingsverplichting ineens voor Alcatel-Lucent om de pensioenregeling uit te (laten) voeren

- met een volledig indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 275.815.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- met 70% van het indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 163.415.015 maat definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of.

- met 50% van het indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 98.215.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- met 35% van het indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 57.215.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- een door het hof te bepalen indexatie-streven, eventueel vast te stellen door een bericht van een deskundige,

door deze te financieren aan het Pensioenfonds op de datum dat de overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de tijd dat Alcatel-Lucent met de voldoening van de betalingsverplichtingen in verzuim is geweest.

Vierde Meer Subsidiair

Op grond van onvoorziene omstandigheden een verklaring voor recht tot wijziging van de gevolgen van het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst dan wel wijziging van de uitvoeringsovereenkomst zelf met terugwerkende kracht, bij en voor het van toepassing zijn van een korte termijnherstelplan. Deze resulteren erin dat Alcatel-Lucent de betalingsverplichtingen over de jaren 2013 t/m 2023 ten aanzien van de uitvoering van de pensioenregeling als hieronder omschreven jaarlijks, binnen dertig dagen na facturering moet betalen jegens het Pensioenfonds dan wel de pensioenuitvoerder aan wie de pensioenverplichtingen worden overgedragen. Deze resulteren in een betalingsverplichting voor Alcatel-Lucent om de pensioenregeling uit te (laten) voeren

- met een volledig indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 275.815.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- met 70% van het indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 163.415.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- met 50% van het indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 98.215.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- met 35% van het indexatie-streven van de prijsindex, vastgesteld op 15 februari 2013 op € 57.215.015 maar definitief vast te stellen op de dag van overdracht van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds naar een andere pensioenuitvoerder, of

- een door het hof te bepalen indexatie-streven, eventueel vast te stellen door een bericht van een deskundige,

vermeerderd met de wettelijke rente over de tijd dat Alcatel-Lucent met de voldoening van de betalingsverplichtingen in verzuim is geweest.

Vijfde Meer Subsidiair

Vergoeding van de schade die het Pensioenfonds lijdt op grond van onrechtmatige daad, doordat de uitvoeringsovereenkomst door Alcatel-Lucent is opgezegd tijdens het van toepassing zijn van een korte termijnherstelplan. De schade is begroot op 24,4 miljoen euro, bestaande uit:

- een achteruitgang van het pensioenvermogen van het pensioenfonds van 13,5 miljoen euro,

- een achteruitgang van de indexatie van de pensioenverplichtingen van 7,4 miljoen euro, en

- het doorvoeren van een hogere korting van de pensioenverplichtingen van 3,5 miljoen euro, dan wel een door het hof of een door het hof aan te wijzen deskundige begrote schade,

vermeerderd met de wettelijke rente over de tijd dat Alcatel-Lucent met de voldoening van de betalingsverplichtingen in verzuim is geweest.

Alsmede

Nakoming van de betaling van de herstelpremie ineens, op grond van de uitvoeringsovereenkomst en het herstelplan, op basis van de berekeningsmethodiek die gebruik maakt van:

- een bevroren deelnemersbestand ultimo 2011,

- een bevroren pensioengrondslagen ultimo 2011, en

- overige grondslagen die op het moment van betaling gelden,

vermeerderd met de wettelijke rente over de tijd dat Alcatel-Lucent met de voldoening van de betalingsverplichtingen in verzuim is geweest. De betaling is vastgesteld op 13,6 miljoen euro.

Zesde Meer Subsidiair

Vergoeding van de schade die het Pensioenfonds lijdt op grond van onrechtmatige daad, doordat de uitvoetingsovereenkomst door Alcatel-Lucent is opgezegd tijdens het van toepassing zijn van een korte-termijnherstelplan. De schade is begroot op 24,4 miljoen euro, bestaande uit:

- een achteruitgang van het pensioenvermogen van het pensioenfonds van € 13,5 miljoen,

- een achteruitgang van de indexatie van de pensioenverplichtingen van €7,4 miljoen, en

- het doorvoeren van een hogere korting van de pensioenverplichtingen van € 3,5 miljoen, dan wel een door het hof of een door het hof aan te wijzen deskundige begrote schade, vermeerderd met de wettelijke rente over de tijd dat Alcatel-Lucent met de voldoening van de betalingsverplichtingen in verzuim is geweest.

Alsmede

Een verklaring voor recht dat Alcatel-Lucent verplicht is na afloop van ieder kalenderjaar herstelpremies te betalen over de jaren 2013 t/m 2023 binnen dertig dagen na facturering aan het Pensioenfonds dan wel de pensioenuitvoerder aan wie de pensioenverplichtingen worden overgedragen, op basis van de berekeningsmethodiek die gebruik maakt van:

- een bevroren deelnemersbestand ultimo 2011,

- een bevroren pensioengrondslagen ultimo 2011, en

- overige grondslagen die op het moment van betaling gelden,

vermeerderd met de wettelijke rente over de tijd dat Alcatel-Lucent met de voldoening van de betalingsverplichtingen in verzuim is geweest.

Zevende Meer Subsidiair

Nakoming van de betaling van de herstelpremie ineens, op grond van de uitvoeringsovereenkomst en het herstelplan, op basis van de berekeningsmethodiek die gebruik maakt van:

- een bevroren deelnemersbestand ultimo 2011,

- een bevroren pensioengrondslagen ultimo 2011, en

- overige grondslagen die op het moment van betaling gelden,

vermeerderd met de wettelijke rente over de tijd dat Alcatel-Lucent met de voldoening van de betalingsverplichtingen in verzuim is geweest. De betaling is vastgesteld op 13,6 miljoen euro.

Meest Subsidiair

Een verklaring voor recht dat Alcatel-Lucent verplicht is na afloop van ieder kalenderjaar herstelpremies te betalen over de jaren 2013 t/m 2023 binnen dertig dagen na facturering op grond van de uitvoeringsovereenkomst en het herstelplan aan het Pensioenfonds dan wel de pensioenuitvoerder aan wie de pensioenverplichtingen worden overgedragen, op basis van de berekeningsmethodiek die gebruik maakt van:

- een bevroren deelnemersbestand ultimo 2011,

- een bevroren pensioengrondslagen ultimo 2011, en

- overige grondslagen die op het moment van betaling gelden,

vermeerderd met de wettelijke rente over de tijd dat Alcatel-Lucent met de voldoening van de betalingsverplichtingen in verzuim is geweest.

2.5

Bij arrest van 9 september 2014 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen.4 Het hof overwoog als volgt:

“4. In hoger beroep staat niet meer ter discussie dat Alcatel-Lucent zich bereid heeft verklaard om de betalingen - berekend c.q. te berekenen op basis van het door haar aanvaarde herstelplan als bedoeld sub 2.2. hierboven en uitgaande van hetgeen ter zake daarvan in de uitvoeringsovereenkomst is opgenomen - te blijven voldoen tot uiterlijk 2023, en wel ongeacht of het Pensioenfonds zijn verplichtingen herverzekert en/of overdraagt aan een verzekeringsmaatschappij. Alcatel-Lucent heeft dit desgevraagd uitdrukkelijk toegezegd ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep. Gesteld noch gebleken is dat over de juistheid van de door het Pensioenfonds over de jaren t/m 2014 in dat kader in rekening gebrachte bedragen en/of de betaling daarvan enige discussie is ontstaan, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is. Gelet daarop ziet het hof, bij gebreke van enige concrete aanleiding daartoe, geen reden om er mee rekening te houden dat dit tijdens de nog resterende periode van het herstelplan anders zal zijn.

5. Anders dan het Pensioenfonds heeft aangevoerd, ziet het hof in de uitvoeringsovereenkomst geen basis voor een verplichting van Alcatel-Lucent om de hierboven sub 4. bedoelde betalingen - gelet op de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst - op een eerder tijdstip te voldoen dan in de uitvoeringsovereenkomst voor dergelijke herstelplanbetalingen is omschreven. Dat geldt evenzo voor de andere door het Pensioenfonds daartoe aangevoerde grondslagen. Een en ander onverminderd hetgeen hierna sub 9. wordt overwogen.

6. Anders dan het Pensioenfonds heeft aangevoerd, ziet het hof - onverminderd hetgeen hierna sub 9. wordt overwogen - voorts in de uitvoeringsovereenkomst geen basis om Alcatel-Lucent te verplichten om (tijdens of na afloop van het herstelplan) de opslagen op de premie - ter zake van excassokosten, solvabiliteitsbuffer en benodigde algemene reserve en kosten voor herverzekering - te betalen die in rekening zou zijn gebracht indien de uitvoeringsovereenkomst niet zou zijn opgezegd en de opbouw bij het Pensioenfonds zou zijn voortgezet. Hetgeen daaromtrent in de uitvoeringsovereenkomst - en de daarmee geheel sporende Actuariële en Bedrijfstechnische Nota (hierna: ABTN) van het Pensioenfonds - is vermeld, is naar het oordeel van het hof uitsluitend bestemd ter financiering van de betreffende verdere opbouw en dus niet (mede) ter financiering van reeds voordien bij het Pensioenfonds ondergebrachte opbouw. Hierbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat in de uitvoeringsovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat die premie vermeerderd met de hiervoor bedoelde opslagen niet minder is dan de door de DNB vereiste kostendekkende premie als bedoeld in art. 128 van de Pensioenwet. Voorts heeft het hof daarbij in aanmerking genomen dat zowel in de uitvoeringsovereenkomst als in het pensioenreglement is vermeld dat de indexering voorwaardelijk is, dat daarvoor geen reserve is gevormd en dat indexering afhankelijk is van het zgn. pensioenvermogen van het Pensioenfonds. Ook de andere daartoe door het Pensioenfonds aangevoerde gronden kunnen de vordering van het Pensioenfonds niet dragen.

7. Voorts is het hof, anders dan het Pensioenfonds heeft aangevoerd, van oordeel dat voormelde opslag voor excassokosten in combinatie met de bepaling in de uitvoeringsovereenkomst inhoudende dat de beleggingskosten voor rekening van het Pensioenfonds zijn, meebrengen dat Alcatel-Lucent er geen rekening mee behoefde te houden dat de in de uitvoeringsovereenkomst voorziene kosten van maximaal 1% van de loonsom voor uitvoeringskosten ook verschuldigd zouden zijn in een periode waarin geen verdere opbouw bij het Pensioenfonds meer plaatsvindt, onverminderd hetgeen hierna sub 9. wordt overwogen.

8. Het hof merkt op dat het Pensioenfonds er (terecht) op heeft gewezen dat het gegeven dat het Pensioenfonds na 2011 niet meer van Alcatel-Lucent ontvangt dan de hierboven sub 4. bedoelde betalingen in het kader van het herstelplan, tot gevolg heeft (gehad) dat die herstelplanbetalingen hoger zijn dan wanneer dat anders zou zijn geweest. Afgezien van de maximering van die herstelplanbetalingen, gaat het hier immers om communicerende vaten.

9.1.

Alcatel-Lucent heeft zich bij wijze van verweer tegen de vorderingen van het Pensioenfonds op het standpunt gesteld dat zij na de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst tot niet meer gehouden is dan waartoe zij zich bereid heeft verklaard zoals hierboven sub 4. is omschreven. In dat verband overweegt het hof als volgt.

9.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat Alcatel-Lucent de uitvoeringsovereenkomst heeft opgezegd met het oog op de door haar gewenste de-risking: het beperken van haar financiële risico's met betrekking tot de uitvoering van de pensioenregeling. Alcatel-Lucent heeft daarover bij memorie van antwoord onder meer (punt 6.1.2) het volgende aangevoerd:

"De achtergrond van de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst is de financiële crisis die sedert het najaar van 2008 de pensioenwereld op zijn kop heeft gezet. Kort gezegd komt het hierop neer dat de combinatie van dalende beleggingsopbrengsten en een dalende rekenrente heeft geleid tot ernstige tekorten binnen de pensioenfondsen en daarmee tot onaanvaardbare financiële risico's voor de aangesloten ondernemingen. Als gevolg daarvan vindt in de pensioenmarkt op grote schaal overdracht van de pensioenrisico's plaats aan verzekeraars en worden pensioenregelingen zodanig aangepast dat de daaruit voortvloeiende financiële risico's beheersbaar en aanvaardbaar blijven. Dit verschijnsel wordt de-risking genoemd.

(…) Vanwege diverse oorzaken was er sprake van een jaarlijks sterk fluctuerende premie.

De verhouding tussen het aantal actieve deelnemers en het aantal inactieven (slapers en pensioengerechtigden) is uit balans geraakt. Binnen het Pensioenfonds vormen de actieve deelnemers nog maar de minderheid, terwijl de inactieven het grootste aandeel in het Pensioenfonds hebben. (…) Het gevolg daarvan is dat het effect van de normale pensioenpremie als financieel sturingsmiddel voor het Pensioenfonds bijzonder klein is. Premieverhogingen en herstelbetalingen hebben nauwelijks effect op de vermogenspositie van het Pensioenfonds maar drukken extreem zwaar op Alcatel-Lucent."

9.3.

Het moge duidelijk zijn dat de-risking door middel van opzegging van de uitvoeringsovereenkomst - indien de verplichtingen van Alcatel-Lucent zouden zijn beperkt tot die welke vallen binnen haar bereidverklaring als hierboven sub 4. omschreven - onder omstandigheden tot gevolg kan hebben dat risico's die eerst aan de zijde van Alcatel-Lucent lagen daardoor worden "verschoven" naar het Pensioenfonds en daarmee dus naar de (gewezen) deelnemers. Immers, een situatie van onderdekking en/of dekkingstekort zou zich in de toekomst wederom kunnen voordoen en als er dan niet meer een vangnet als omschreven in de uitvoeringsovereenkomst is, leidt dat tot beperking van indexeringsmogelijkheden en/of verlaging van opgebouwde pensioenaanspraken.

9.4.

Het voorgaande leidt er toe dat bezien moet worden of de uitvoeringsovereenkomst - mede gelet op het bepaalde in art. 6:24, eerste lid BW - inderdaad tot voormeld gevolg leidt. In dat verband is naar het oordeel van het hof de tekst van de exit-bepaling (zie hierboven sub 2.5.) als zodanig niet glashelder.

9.5.

Betoogd kan worden dat de passage "Na beëindiging behouden partijen jegens elkaar de verplichtingen uit deze overeenkomst over de periode gelegen voor de datum van beëindiging" meebrengt dat de uitvoeringsovereenkomst van kracht blijft ten aanzien van (uitsluitend) de tot het einde van de uitvoeringsovereenkomst opgebouwde aanspraken. Het Pensioenfonds mist vanaf het einde van de uitvoeringsovereenkomst de - onweersproken ruim bemeten - premie voor verdere opbouw, en dus ook het positief effect dat die premie op de vermogenspositie van het Pensioenfonds kan hebben. Aan de andere kant zou er in die interpretatie een vangnet voor (latente) extreme situaties blijven bestaan.

9.6.

Echter, de uitvoeringsovereenkomst bepaalt - in lijn met de ABTN en het pensioenreglement - duidelijk dat indexering uit het pensioenvermogen moet plaatsvinden en dat er geen reserve daarvoor is gevormd. Ook het gegeven dat in de uitvoeringsovereenkomst uitdrukkelijk is voorzien in opzegging daarvan weegt in dit verband mee.

9.7.

Anders dan uit de stellingname van het Pensioenfonds lijkt te spreken, is het hof van oordeel dat Alcatel-Lucent en het Pensioenfonds ieder zelfstandige rechtspersonen zijn, die ieder hun eigen structuur en bestuur etc. hebben en dus ook geacht mogen worden hun eigen positie - in het licht van de belangen waarvoor zij verantwoordelijk zijn - afdoende veilig te stellen.

9.8.

Zoals door het Pensioenfonds is aangevoerd en door Alcatel-Lucent als zodanig niet is weersproken, heeft Alcatel-Lucent met het oog op het vinden van de alomvattende regeling het volgende - naar betrokkenen waaronder ook het Pensioenfonds gecommuniceerde - uitgangspunt gekozen:

"Bij een wijziging van de uitvoering is het uitgangspunt dat de reeds opgebouwde pensioenrechten voor alle deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden gerespecteerd dienen te worden inclusief eventuele indexaties (zowel positief als negatief) alsof de overeenkomst niet beëindigd zou zijn."

9.9.

Dat partijen er tot dusverre niet in zijn geslaagd om overeenstemming over een regeling te komen houdt - zo begrijpt het hof uit het petitum van het Pensioenfonds in deze procedure - zo niet geheel dan wel in overwegende mate verband met het feit dat het Pensioenfonds van mening is dat de verplichtingen van Alcatel-Lucent (veel) verder gaan dan hetgeen voortvloeit uit het hierboven sub 9.8. bedoelde door Alcatel-Lucent gecommuniceerde uitgangspunt. Het hof begrijpt het petitum van het Pensioenfonds - gelet op hetgeen het in deze procedure naar voren heeft gebracht - aldus dat het wil vernemen of het van Alcatel-Lucent meer kan vorderen dan uit dat uitgangspunt voortvloeit.

9.10.

Naar het oordeel van het hof luidt het antwoord op de hierboven sub 9.9 bedoelde vraag ontkennend en heeft Alcatel-Lucent, anders dan het Pensioenfonds heeft betoogd, met dat uitgangspunt - mede gelet op de hierboven sub 4. daarnaast door haar aanvaarde verplichtingen - niet minder verplichtingen aanvaard dan voor Alcatel-Lucent op welke juridische grondslag dan ook uit de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst en alles wat daarmee samenhangt voortvloeien.

10. Van beide partijen mag bij het vinden van een oplossing - uitgaande van voormeld uitgangspunt - over en weer een positieve en constructieve opstelling worden verwacht. Door het Pensioenfonds is niet, althans onvoldoende, onderbouwd gesteld dat en waarom Alcatel-Lucent zich niet aan die verplichting heeft gehouden dan wel dat er concrete aanleiding is om te verwachten dat dit in de toekomst wel zo zou zijn, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is.

11. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen - uitdrukkelijk daarbij uitgaande van hetgeen hierboven sub 4. en sub 10. is overwogen - kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat het Pensioenfonds meer van Alcatel-Lucent kan verlangen dan waartoe Alcatel-Lucent zich jegens (ook) het Pensioenfonds heeft bereid verklaard. Derhalve kunnen de grieven bij gebreke van voldoende rechtens belang aan de zijde van het Pensioenfonds niet tot een ander dictum ter zake daarvan leiden dan in het vonnis waarvan beroep is opgenomen.

12. Nu eerst in hoger beroep in voldoende mate duidelijkheid is gekomen omtrent hetgeen waartoe Alcatel-Lucent zich jegens (ook) het Pensioenfonds gehouden acht, acht het hof het passend om uit praktische overwegingen de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand laten en de kosten van het hoger beroep te compenseren zoals hierna vermeld.”

2.7

Het Pensioenfonds heeft van het arrest (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Alcatel-Lucent heeft zich in het principale beroep aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd en op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het Pensioenfonds heeft zich in het incidenteel beroep eveneens aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens het Pensioenfonds is gerepliceerd en namens Alcatel-Lucent is gedupliceerd.

3 Algemene opmerkingen

3.1

Om te waarborgen dat pensioenverplichtingen worden nagekomen bevat de Pensioenwet in hoofdstuk 6 (Financieel Toetsingskader inzake pensioenfondsen) financiële voorschriften voor pensioenfondsen.5 Het uitgangspunt is daarbij dat het pensioenfonds te allen tijde beschikt over voldoende vermogen om de pensioenverplichtingen (‘de technische voorzieningen’)6 te dekken (artt. 126 jo 133 PW). Is dat niet het geval dan is er sprake van onderdekking. Het vermogen van een pensioenfonds wordt doorgaans uitgedrukt in een dekkingsgraad (verhouding bezittingen-verplichtingen). Een lage dekkingsgraad kan worden veroorzaakt aan de activazijde van de balans (tegenvallende ontwikkelingen op de financiële markten) en aan de passivazijde (hoge pensioenverplichtingen, bijv. door een lage rekenrente)7.

Voor het opvangen van dergelijke schommelingen dient een pensioenfonds over buffers in zijn vermogen te beschikken. Als ondergrens geldt de eis van een minimaal vereist eigen vermogen (art. 131 PW). Dit komt erop neer dat een standaardpensioenfonds circa 5% van de technische voorzieningen aan aanvullende activa moet aanhouden (resulterend in een dekkingsgraad van 105%).8 Voldoet een pensioenfonds niet aan de eis van het minimaal vereist vermogen dan is sprake van een dekkingstekort.

Daar bovenop komt het vereist eigen vermogen. Deze extra buffer wordt zodanig vastgesteld dat met een zekerheid van 97,5% wordt voorkomen dat het fonds binnen een jaar over minder waarden beschikt dan de hoogte van de technische voorzieningen (art. 132 PW). Tot 1 januari 2015 lag het vereist eigen vermogen van een standaardpensioenfonds rond de 30% van de technische voorzieningen. Ligt de dekkingsgraad onder het vereist eigen vermogen dan is er sprake van een reservetekort.

Tot 1 januari 2015 kende de Pensioenwet een lange termijnherstelplan en een korte termijnherstelplan. Bij het niet langer voldoen aan het vereiste eigen vermogen was het pensioenfonds verplicht om een lange termijnherstelplan bij de toezichthouder (DNB) in te dienen. Het plan diende concrete maatregelen te bevatten om het vermogen binnen maximaal vijftien jaar op het vereiste niveau te brengen (art. 138 (oud) PW).9 Een korte termijnherstelplan was verplicht in de situatie dat niet langer werd voldaan aan het minimaal vereist eigen vermogen. Het plan diende concrete maatregelen te bevatten om het vermogen binnen maximaal drie jaar op het vereiste niveau te brengen (art. 140 (oud) PW)10. In verband met de financiële crisis is vanaf 2009 tot 2011 in art. 6a (oud) PW de termijn van korte termijnherstelplannen verlengd geweest tot vijf jaar11.

Met de wijziging van het financieel toetsingskader per 1 januari 2015 is het onderscheid tussen een korte termijn- en een lange termijnherstelplan komen te vervallen.12 De wet kent thans één herstelplan met een maximale looptijd van tien jaar (art. 138 PW).13 Een herstelplan is verplicht indien het vereist eigen vermogen per het einde van het kalenderkwartaal onder de norm is komen te liggen.14 Blijft het eigen vermogen ondanks het herstelplan gedurende vijf jaar onder de norm voor het minimaal vereist eigen vermogen, dan moet het fonds binnen zes maanden zodanige maatregelen treffen dat direct aan deze norm wordt voldaan. Wordt weer voldaan aan het minimaal vereist eigen vermogen, dan kan pas na vijf jaar opnieuw een verplichting tot het treffen van maatregelen ontstaan (art. 140 PW). In uiterste gevallen kan een pensioenfonds overgaan tot het korten van pensioenaanspraken en pensioenrechten (art. 134 PW).

3.2

De hiervoor bedoelde waarborgfunctie komt ook tot uitdrukking in de verplichting van het pensioenfonds om een kostendekkende premie vast te stellen. Deze premie bestaat uit de actuariële premie die nodig is in verband met de aangroei van de pensioenverplichtingen vermeerderd met een opslag voor het vereist eigen vermogen, een opslag voor de bij de bedoelde aangroei behorende uitvoeringskosten en eventueel (afhankelijk van de gekozen financieringswijze) voor een premie voor de toeslagverlening (art. 128 PW)15. De bepaling komt erop neer dat het pensioenfonds verplicht wordt om de kostprijs van het pensioen vast te stellen.16 In de kostendekkende premie is niet begrepen de herstel- of inhaalpremie die de werkgever verschuldigd kan zijn in het kader van een herstelplan.17 Om te voorkomen dat de premie van jaar tot jaar fluctueert doordat bij de vaststelling daarvan wordt uitgegaan van de marktrente, mag de kostendekkende premie onder voorwaarden worden gedempt.18 De feitelijke premie is veelal vastgelegd in de CAO of de uitvoeringsovereenkomst tussen werkgever en pensioenfonds. Het is mogelijk dat die premie afwijkt van de kostendekkende premie.19 Dat kan bijv. het geval zijn als de stijging van de actuariële premie hoger is dan de maximumpremie die de werkgever met het pensioenfonds heeft afgesproken. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of de op grond van zodanige afspraken door de werkgever verschuldigde premie lager kan uitvallen dan de verplicht kostendekkende premie.20

3.3

In de financiële voorschriften over de toeslagverlening (indexatie) wordt onderscheid gemaakt tussen onvoorwaardelijke en voorwaardelijke toeslagen. De onvoorwaardelijke toeslag is een opgebouwd recht (onderdeel van de pensioenaanspraak en het pensioenrecht)21 en daarvoor moet een pensioenfonds technische voorziening aanhouden. De voorwaardelijke toeslag is voor toekenning nog afhankelijk van de gestelde voorwaarden. Het aanhouden van technische voorzieningen is voor voorwaardelijke toeslagen niet verplicht.22 Met ingang van 1 januari 2015 gelden voor de toekenning van voorwaardelijke indexatie bij pensioenfondsen strenge eisen.23 Onderdeel daarvan is dat een pensioenfonds beleid met betrekking tot de toeslagverlening moet vaststellen (art. 137 lid 1 PW). De eis dat bij voorwaardelijke toeslagverlening sprake dient te zijn van een consistent geheel tussen gewekte verwachtingen, financiering en feitelijke realisatie heeft gegolden voor alle pensioenuitvoerders, maar is per 1 januari 2015 beperkt tot verzekeraars (art. 95 PW).

3.4

Sinds het begin van het millennium, en nog in sterkere mate sinds 2008, hebben pensioenfondsen te kampen met onderdekking als gevolg van een stijging van de levensverwachting, de historisch lage rentestand en de financiële crisis. De aangesloten werkgevers worden hierdoor geconfronteerd met stijgende pensioenpremies, en veelal ook herstelpremies. 24 Daarnaast gelden voor beursgenoteerde ondernemingen sinds 1 januari 2013 nieuwe boekhoudregels op grond waarvan onder strengere eisen reserves voor pensioentekorten moeten worden aangehouden.25 Dit kan de kredietwaardigheid van de onderneming nadelig beïnvloeden. De beide ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat werkgevers zich zijn gaan beraden op het indammen van de risico’s die voor hen aan een pensioenregeling verbonden kunnen zijn, in de branche ook wel aangeduid als ‘de-risken’. Daarbij kan het gaan om een aanpassing van de pensioenregeling (bijv. wijziging van indexatie(financiering), bijstortingen), maar ook een gedeeltelijke of volledige overname van de pensioenverplichtingen door een verzekeraar, al dan niet met liquidatie van het pensioenfonds.26 In dat kader is de vraag actueel geworden of de werkgever de uitvoeringsovereenkomst met een pensioenfonds kan opzeggen, en zo ja of daaraan voor hem financiële verplichtingen zijn verbonden. In de pensioenrechtelijke literatuur bestaat met name over deze laatste vraag onzekerheid en wordt vaak verwezen naar de uitspraken van de kantonrechter en het hof in de onderhavige zaak.27

3.5

Het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst wordt verplicht gesteld door art. 23 PW en beoogt de uitvoering van de pensioenovereenkomsten die de werkgever met zijn werknemers heeft gesloten bij een externe pensioenuitvoerder onder te brengen. Het uitgangspunt is daarbij dat de werkgever en de pensioenuitvoerder vrij zijn om de inhoud van de overeenkomst te bepalen.28 In art. 25 PW worden een aantal onderwerpen genoemd die in ieder geval in de uitvoeringsovereenkomst geregeld moeten worden. Is de pensioenuitvoerder een verzekeraar, een premiepensioeninstelling (PPI)29 en (vanaf 1 januari 2016) een algemeen pensioenfonds30, dan zijn de voorwaarden voor beëindiging van de overeenkomst (een ‘exit-bepaling’) een verplicht onderwerp. In deze voorwaarden moeten de belangen van de werkgever en de verzekeraar of PPI vanuit actuarieel en bedrijfseconomisch oogpunt op evenwichtige wijze zijn gewaarborgd (art. 25 lid 1 onder h PW).31 Voor overeenkomsten met andere pensioenuitvoerders is dit geen verplicht onderwerp.32 In de parlementaire behandeling van de Pensioenwet is door de minister opgemerkt dat ingeval van onderbrenging van de pensioenuitvoering bij een verzekeraar eerder sprake zal zijn van een overeenkomst voor bepaalde tijd, en dat ingeval van onderbrenging bij een pensioenfonds eerder sprake zal zijn van een relatie van in beginsel onbepaalde duur.33 Een en ander laat onverlet dat een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenfonds voor bepaalde tijd niet wettelijk is verboden en dat in de visie van de wetgever ook een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenfonds kan worden beëindigd.34 In de praktijk worden uitvoeringsovereenkomsten voor zowel onbepaalde als bepaalde tijd aangegaan.35

3.6

Vanaf het moment dat de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst ingaat is de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer voor de toekomst niet meer bij het pensioenfonds ondergebracht. De pensioenopbouw wordt niet langer bij het pensioenfonds voortgezet.36 Daarmee eindigt echter niet de uitvoeringsplicht van het pensioenfonds: de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten blijven (premievrij) bij het pensioenfonds achter.37 Ook de daarmee verband houdende administratie- en communicatieverplichtingen blijven op het pensioenfonds rusten. Dat is slechts anders als het pensioenfonds overgaat tot het collectief overdragen van de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten (collectieve waardeoverdracht)38. Op verzoek van de werkgever kan deze overdracht aan de nieuwe pensioenuitvoerder geschieden (art. 83 lid 1 onder a PW). Als bij de opzegging niet is voldaan aan het minimaal vereiste eigen vermogen dan dient het pensioenfonds binnen een door DNB te bepalen termijn over te gaan tot herverzekeren of collectieve waardeoverdracht aan een verzekeraar of andere pensioenuitvoerder (art. 150 PW)39. Verder is een collectieve waardeoverdracht verplicht als het pensioenfonds na de opzegging besluit tot liquidatie (art. 84 PW)40, en als DNB overdracht noodzakelijk acht in verband met de actuariële en bedrijfstechnische opzet van het fonds of de deskundigheid en betrouwbaarheid van het bestuur (art. 149 PW).

3.7

Zoals hiervoor onder 1.1.10 is vermeld, heeft Alcatel-Lucent (uitsluitend) de verdere pensioenopbouw van actieven (werknemers) bij Delta-Lloyd ondergebracht. De bij het ingaan van de opzegging per 1 januari 2012 bestaande pensioenverplichtingen (pensioenrechten en pensioenaanspraken) van actieven en inactieven (gepensioneerden en slapers) zijn bij het Pensioenfonds gebleven.4142 Bij brief van 17 april 2015 (voor het eerst in cassatie overgelegd)43 heeft DNB aan het Pensioenfonds medegedeeld dat vanwege het van kracht zijn van een korte termijnherstelplan in combinatie met de beëindiging van de pensioenregeling vanaf 31 december 2011 art. 150 PW op het fonds van toepassing is. DNB heeft verder medegedeeld voornemens te zijn om aan het Pensioenfonds een aanwijzing te geven om uiterlijk op 1 september 2015 zijn pensioenverplichtingen te herverzekeren, over te dragen aan een verzekeraar of onder te brengen bij een pensioenfonds. Inmiddels is op de website van het Pensioenfonds vermeld dat het bestuur op 21 september 2015 het besluit heeft genomen tot liquidatie van het fonds, dat het fonds op 30 september 2015 zijn bezittingen en verplichtingen heeft overgedragen aan het Pensioenfonds van de Metalektro (PME) en dat DNB hiervoor een verklaring van geen bezwaar heeft gegeven.44

3.8

De Pensioenwet voorziet niet in een regeling voor het opzeggen van een uitvoeringsovereenkomst. Volgens de heersende opvatting in de literatuur kwalificeert een uitvoeringsovereenkomst als een verzekeringsovereenkomst waarbij de werkgever als de verzekeringnemer is te beschouwen.45 De regeling van titel 7.17 gaat blijkens art. 7:920 lid 2 BW uit van de bevoegdheid tot opzegging door de verzekeringnemer maar geeft daarvan niet een uitputtende regeling.46 Op de uitvoeringsovereenkomst is ook de kwalificatie duurovereenkomst van toepassing. Als het gaat om een uitvoeringsovereenkomst voor onbepaalde duur zonder opzegregeling zal daarom de mogelijkheid tot opzegging bepaald worden door de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De daarbij toe te passen maatstaf is te vinden in het arrest De Ronde Venen/Stedin47: als hoofdregel opzegbaar, maar de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond aanwezig is. Huijg en Van Slooten menen dat een dergelijke zwaarwegende grond zou kunnen worden geconstrueerd aan de hand van de gezichtspunten dat pensioen een onderwerp van groot maatschappelijk belang is, dat grote belangen van de deelnemers indirect bij de opzegging betrokken zijn, en dat de aard van de overeenkomst een grote mate van zekerheid veronderstelt.48 In mijn optiek is van belang dat het arrest steun biedt voor de gedachte dat afhankelijkheidsverhoudingen een zwaarwegende grond zouden kunnen opleveren, en dan vooral als het niet om een commerciële relatie gaat.49 Vanuit deze invalshoek acht ik niet uitgesloten dat de opzegging door de werkgever van een uitvoeringsovereenkomst met een ondernemingspensioenfonds zou kunnen stranden omdat ook die verhouding als een van afhankelijkheid zou kunnen worden geduid.50 Bij dit alles past echter de relativering dat uitvoeringsovereenkomsten waarin niets over opzegging is geregeld in de praktijk vrij zeldzaam zijn.51

3.9

De Pensioenwet biedt geen basis voor betalingsverplichtingen (herstelpremies, kosten of indexatie) die zien op de periode na de opzegging. 52 Bij de vrijstelling van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds kan de werkgever verplicht worden tot vergoeding van het ‘verzekeringstechnisch nadeel’ dat het fonds door de vrijstelling lijdt.53 Voor een overeenkomstige vergoedingsverplichting bij de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst met een ondernemingspensioenfonds zie ik geen grond.54 De ratio van deze verplichting is immers het behouden van de bedrijfstakbrede solidariteit, hetgeen in deze relatie niet aan de orde is.55 Volgens het arrest De Ronde Venen/Stedin kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, eveneens voortvloeien dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. In dat verband kan een afhankelijkheidsverhouding wederom een relevante omstandigheid zijn. Dat zal te meer spreken als een korte-termijnherstelplan op het pensioenfonds van toepassing is. Het meest voorkomende geval is dat de uitvoeringsovereenkomst een exit-bepaling bevat die het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst mogelijk maakt maar niet alle voorwaarden en gevolgen regelt. 56 Op zich is dan niet uitgesloten dat aan de hand van de maatstaf van De Ronde Venen/Stedin nog een verplichting tot betaling van een vergoeding moet worden aangenomen. De ruimte voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt op dit punt echter kleiner naarmate de exit-bepaling meer zegt over de financiële gevolgen.57

3.10

Bij het bepalen van de omvang van een vergoedingsplicht is het mijns inziens evident dat het deel van de reguliere premie dat bestemd is voor de aangroei van de pensioenverplichtingen niet in aanmerking kan worden genomen; de verdere pensioenopbouw vindt immers niet bij het opgezegde fonds plaats.58 Als de feitelijke premie tenminste gelijk is aan de kostendekkende premie meen ik dat de kostenopslag ook niet in aanmerking kan worden genomen omdat die volgens art. 128 lid 1 sub c PW bestemd is voor de “bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende uitvoeringskosten”.59 Een vergoeding voor toekomstige opslagverlening (indexatie) zal in beginsel slechts aan de orde zijn als deze onvoorwaardelijk zijn toegezegd.60 In het geval van een lopend herstelplan ten tijde van de ingangsdatum van de opzegging zal op grond van art. 6:248 lid 1 BW volgens mij vrij snel een plicht tot het doorbetalen kunnen worden aangenomen; het fonds is dan voor het nakomen van de opgebouwde pensioenverplichtingen sterk afhankelijk van de sponsor/werkgever. Naar mijn mening kan hetzelfde gelden als pas na de opzegging tekorten ontstaan en een herstelplan moet worden uitgevoerd.61 Waar de herstelbetalingen gerelateerd zijn aan de reguliere premie62 behoeft het feit dat die premies na de opzegging niet meer verschuldigd zijn niet aan een doorbetalingsplicht in de weg te staan; in de onderhavige zaak is dit opgelost door te rekenen met een fictieve pensioenpremie.63

3.11

Voor een oordeel over de financiële gevolgen van het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst lijkt mij van belang de (in cassatie als zodanig niet bestreden) constatering van het hof in rov. 8 dat het gegeven dat het Pensioenfonds na 2011 alleen nog de betalingen op grond van het herstelplan van Alcatel-Lucent ontvangt tot gevolg heeft dat die betalingen hoger uitvallen en dat (afgezien van de maximering van de herstelplanbetalingen) sprake is van communicerende vaten. Het hof borduurt hiermee voort op het betoog dat het Pensioenfonds in de toelichting op zijn tweede grief naar voren heeft gebracht onder verwijzing naar een rapport van actuarieel adviesbureau Towers Watson van 13 maart 201364. Wat het hof aanduidt als communicerende vaten is door het Pensioenfonds als volgt verwoord: “als de opslagen niet door Alcatel-Lucent betaald worden, komen er minder middelen het pensioenfonds binnen en is het tekort groter. (…) Doordat Alcatel-Lucent de kostenopslagen niet meer betaalt, gelden dus hogere herstelpremies.” Alcatel-Lucent heeft op dat verband bij memorie van antwoord kritiek geuit65. Op die kritiek is het hof in rov. 8 niet ingegaan.

3.12

Bij geschillen over de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst gaat het vaak om de uitleg van (een exit-beding in) de overeenkomst. De vraag die dan rijst is of bij deze uitleg de Haviltexnorm of de meer objectieve cao-norm tot uitgangspunt moet worden genomen.66 In het arrest DSM/Fox heeft de Hoge Raad overwogen dat de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen – de werkgever en de pensioenuitvoerder – aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden. In het verlengde hiervan wordt in de literatuur, naar mijn mening terecht, aangenomen dat ook de uitvoeringsovereenkomst in de verhouding werkgever-pensioenuitvoerder volgens de Haviltexnorm moet worden uitgelegd.67

3.13

In het bovenstaande zijn terloops verschillende posten genoemd die voor de verhouding tussen het Pensioenfonds en Alcatal-Lucent van belang zijn. Ik zet deze voor de duidelijkheid op een rij en geef ook telkens aan waar het hof in zijn bestreden arrest aan deze posten aandacht heeft gegeven:

a. kosten die voortvloeien uit het herstelplan dat in 2009 is opgesteld. Het gaat hier om tekorten die zijn ontstaan voor de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst. Alcatel-Lucent heeft bij brief van 17 april 2009 toegezegd dat zij die kosten tot 2023 zal vergoeden en hiervoor ook periodiek bijstortingen zal verrichten; die kosten bespreekt het hof in rov. 4 van zijn bestreden arrest.

b. kosten die voortvloeien uit opslagen die voor de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst deel uitmaakten van de premie die Alcatel-Lucent aan het Pensioenfonds betaalde; deze kosten behandelt het hof in rov. 6, rov. 7 en rov. 8. Die kosten komen volgens het hof na de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst niet voor vergoeding in aanmerking op grond van diverse argumenten die in rov. 6 en rov. 7 te vinden zijn. Het m.i. belangrijkste argument van het hof hiervoor is dat deze door het Pensioenfonds gevorderde soort kosten geen verband houden met de financiering van de op het moment van beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst afgeronde opbouw van de pensioenaanspraken. Die gevorderde kosten hebben –zo meent het hof, evenals trouwens de kantonrechter- te maken met de nieuwe opbouw van pensioenaanspraken van de huidige werknemers van Alcatel-Lucent (de actieven). Vanaf het moment van de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst vindt er geen nieuwe opbouw van pensioenaanspraken meer plaatsvindt. Die nieuwe opbouw is immers overgebracht naar Delta Lloyd. Aan die verzekeringsmaatschappij worden voortaan premies betaald.

c. kosten die verband houden met nieuwe, na de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst ontstane tekorten (bijvoorbeeld als gevolg van nieuw optredende beleggingsverliezen; het is duidelijk dat deze problematiek momenteel in een tijd van weinig stabiele kapitaalmarkten relevant is). Het gaat hier om een soort doorlopende bijstortplicht voor afgeronde opbouw ten einde de betrokken pensioenrechten en –aanspraken te waarborgen. Het probleem van deze kosten wordt door het hof aangeduid in rov. 9.3 en 9.5 van het bestreden arrest. Het door het hof in rov. 9.8 geciteerde uitgangspunt van Alcatel-Lucent lijkt erop te duiden dat dergelijke tekorten volgens het hof op de een of andere wijze vergoed dienen te worden (ik geef overigens toe dat het uitgangspunt nogal vaag is), maar het hof wijst uiteindelijk vergoeding voor toekomstige tekorten in de rov. 9.10 en 9.11 af, omdat het Pensioenfonds veel meer vordert dan uit het uitgangspunt voortvloeit.

d. toeslagen. Deze houden verband met indexatiekosten. Dergelijke kosten vordert het Pensioenfonds in dit geding. Die kosten worden door het hof besproken in rov. 9.3, rov. 9.5 in in rov. 9.6 en afgewezen in de rov. 9.10 en in rov. 9.11, ook omdat het Pensioenfonds meer vordert dan uit het uitgangspunt voortvloeit. Ook relevant is het slot van rov. 6 waarin het hof overweegt dat de indexatie in de uitvoeringsovereenkomst en in het pensioenreglement voorwaardelijk is.

4 Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.1

Onderdeel 2.1.1-2.1.4 behelzen rechts- en motiveringsklachten over het niet toewijzen van de gevorderde verklaring voor recht dat Alcatel-Lucent verplicht is na afloop van ieder kalenderjaar herstelpremies te betalen over de jaren 2013 tot en met 2023.68 Betoogd wordt onder meer dat de constatering (in rov. 4 van het bestreden arrest) dat Alcatel-Lucent heeft toegezegd dat zij de herstelpremies tot uiterlijk 2023 zal blijven voldoen niet maakt dat het Pensioenfonds geen belang heeft bij deze verklaring.

4.2

Het hof is in rov. 11 tot de conclusie gekomen dat het Pensioenfonds niet meer kan verlangen dan waartoe Alcatel-Lucent zich jegens haar bereid heeft verklaard en dat daarom de grieven bij gebreke van voldoende belang niet tot een ander dictum ter zake daarvan kunnen leiden dan in het vonnis waarvan beroep is opgenomen. Daarbij verwijst het hof onder meer naar rov. 4, waarin het heeft vastgesteld dat de bereidverklaring van Alcatel-Lucent om de herstelbetalingen tot uiterlijk 2023 te blijven voldoen niet meer ter discussie staat. Voor zover het hof hiermee ook de hiervoor bedoelde verklaring voor recht heeft afgewezen, meen ik dat het onderdeel terecht erover klaagt dat de toezegging van Alcatel-Lucent niet met zich brengt dat het Pensioenfonds geen belang bij de verklaring voor recht heeft.69 Voor zover het hof in rov. 11 niet tevens de verklaring voor recht heeft afgewezen, meen ik dat het onderdeel terecht erover klaagt dat het hof verzuimd heeft op een deel van het gevorderde te beslissen.

4.3

Onderdeel 2.1.5 voert aan dat het hof in onder andere rov. 9.9 en rov. 9.10 een onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven door aan te nemen dat het Pensioenfonds het in rov. 9.8 weergegeven uitgangspunt van Alcatel-Lucent slechts de herstelbetalingen omvat die Alcatel-Lucent heeft toegezegd.

4.4

De klacht dient m.i. te slagen. Het door het hof in rov. 9.8 weergegeven uitgangspunt dat Lucent-Alcatel op enig moment in de onderhandelingen over een omvattende regeling heeft ingenomen lijkt mij ruim en is niet glashelder. Het is voor mij niet begrijpelijk hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat het Pensioenfonds meer heeft gevorderd dan uit dit vage uitgangspunt voortvloeit, zonder uit te leggen wat het petitum volgens het hof precies inhoudt (dit petitum is nogal complex, ik heb het hierboven onder 2.4 daarom volledig weergegeven) en aan te duiden wat het geciteerde uitgangspunt volgens het hof meer precies inhoudt en vervolgens te beslissen dat er volgens dit uitgangspunt alleen een rechtsbasis is om aan het Pensioenfonds de door Alcatel-Lucent toegezegde herstelkosten te betalen.

4.5

Onderdeel 2.2.1 bevat onder (i) t/m (viii) een uitgebreid betoog waaruit ik de navolgende rechts- en motiveringsklachten destilleer. Het onderdeel klaagt onder (i) en (iv) dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het hof zijn oordeel daadwerkelijk heeft gebaseerd op de in appel gewijzigde vordering en dat uit rov. 2.11 en rov. 3 valt op te maken dat het hof op basis van de vordering in eerste aanleg heeft geoordeeld.

4.6

Mijn inziens faalt de klacht omdat het bestreden arrest geen aanknopingspunten bevat dat het hof voorbij heeft gezien aan de eiswijziging in hoger beroep. Ik wijs erop dat van de eiswijziging melding is gemaakt bij de weergave van het verloop van het geding op de eerste pagina van het arrest.

4.7

Het onderdeel bevat onder (ii), (v), (vii) en (viii) de klacht dat het hof zijn oordelen in de rov. 5, rov. 6 en rov. 9.6 heeft gebaseerd op de tekst van de uitvoeringsovereenkomst en daarmee heeft miskend dat niet de letterlijke tekst bepalend is maar hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan (de Haviltexnorm).

4.8

De klacht gaat volgens mij terecht ervan uit dat art. 7.3 van de uitvoeringsovereenkomst aan de hand van de Haviltexnorm moet worden uitgelegd; zie hiervoor onder 3.12. Het hof heeft de toegepaste maatstaf weliswaar niet vermeld, maar ik zie in het bestreden arrest onvoldoende argumenten dat dit een andere dan de Haviltexnorm is geweest. De kantonrechter heeft deze maatstaf uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen en in appel hebben partijen dat eveneens gedaan.70 Daarbij moet worden bedacht dat ook binnen de Haviltexnorm plaats kan zijn voor een uitleg aan de hand van objectieve factoren zoals de tekst en structuur van de overeenkomst, onder meer indien niet (gemotiveerd) een gemeenschappelijke partijbedoeling is gesteld.71 De klacht noemt als vindplaats de memorie van grieven, nrs. 58-63, maar de daarin opgenomen stellingen gaven naar mijn mening geen aanleiding voor een meer subjectieve uitleg.72 De klacht faalt daarom.

4.9

Het onderdeel klaagt verder onder (ii), (iii) (v) en (viii) dat het hof bij het afwijzen van een verplichting om de herstelbetalingen op een eerder tijdstip te voldoen (rov. 4-5) en om de opslagen te blijven betalen (rov. 6-7) niet (voldoende gemotiveerd) is ingegaan op het betoog dat het Pensioenfonds op grond van art. 150 PW verplicht wordt de pensioenverplichtingen op korte termijn over te dragen73 en op de juridische grondslagen waarop het fonds zich naast de uitvoeringsovereenkomst zelf heeft beroepen74.

4.10

Ik begrijp het bestreden arrest zo dat het hof daarin op twee plaatsen de door het Pensioenfonds aangevoerde grondslagen heeft besproken. Ten eerste heeft het hof in rov. 5 (wat betreft de directe opeisbaarheid van de herstelbetalingen) en in rov. 6-7 (wat betreft de betaling van kostenopslagen) telkens in één zin geoordeeld dat de daar bedoelde onderdelen van de vordering ook niet op grond van die door het Pensioenfonds aangevoerde grondslagen kunnen worden toegewezen. Zowel in rov. 5 als in rov. 6-7 heeft het hof daarbij nog overwogen dat de daarin opgenomen oordelen zijn gegeven “onverminderd hetgeen hierna sub 9 wordt overwogen”. Ten tweede heeft het hof in rov. 9.1-9.10 beoordeeld of de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst tot een betalingsplicht (dus niet alleen terzake van opslagen, maar ook van enige (schade)vergoeding) leidt “op welke juridische grondslag dan ook”.75

4.11

Bij de verwerping van de door het Pensioenfonds aangevoerde grondslagen voor de directe opeisbaarheid van herstelbetalingen en de betaling van kostenopslagen in de rov. 5 en de rov. 7 heeft het hof in mijn optiek onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die tot dit oordeel heeft geleid. Dit geven van een onvoldoende transparante redenering is ook van toepassing op de verwerping door het hof in de rov. 9.10 van de (schade)vergoedingsplicht voor kosten die voortvloeien uit eventuele nieuwe tekorten en voor indexeringsopslagen. Ook op dit punt had het hof meer inzicht in zijn gedachtegang moeten geven. In zoverre is de motiveringsklacht naar mijn mening gegrond.

4.12

Het onderdeel klaagt onder (vi) dat het hof in de rov. 6 en 7 heeft miskend dat de uitvoeringskosten zien op kosten die op het moment van betaling gemaakt moeten worden en dus niet op kosten die in de toekomst voor het blijven uitvoeren van de pensioenregeling gemaakt moeten worden, alsmede dat los van de indexering kosten moeten worden gemaakt die niet te relateren zijn aan de uitvoeringsovereenkomst.

4.13

Het onderdeel verzuimt te vermelden dat en waar in de feitelijke aanleg de stellingen waarop deze klacht steunt naar voren zijn gebracht. Daarom faalt de klacht. Ik wijs er nog op dat het hof van oordeel is dat de door het Pensioenfonds gevorderde uitvoeringskosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat zij betrekking hebben op de nieuwe opbouw van pensioenaanspraken (zie rov. 6 en rov. 7). Het cassatiemiddel voert aan dat dit anders is, maar geeft hiervoor geen argumenten. Het oordeel van het hof op dit punt is m.i. juist. Ik verwijs naar 3.10 hierboven.

4.14

Onderdeel 2.2.2 bevat een herhaling van de klacht (van onderdeel 2.2.1 onder (v)) dat het hof niet voldoende kenbaar is ingegaan op de andere aangevoerde grondslagen. Zoals ik hiervoor onder 4.11 heb uitgelegd is deze klacht gegrond.

4.15

Onderdeel 2.3.1 baseert een rechts- en motiveringsklacht op het betoog dat dat het hof in rov. 9.6 heeft meegewogen dat in de uitvoeringsovereenkomst uitdrukkelijk in opzegging is voorzien terwijl het opnemen van een exit-clausule juist door art. 25 lid 1 sub h PW is voorgeschreven.

4.16

De klacht faalt. De verplichting van art. 25 lid 1 sub h PW tot het opnemen van exit-voorwaarden heeft betrekking (in de versie zoals die tot 1 januari 2016 heeft geluid) op een uitvoeringsovereenkomst die is gesloten met “een verzekeraar en een premiepensioeninstelling” en dus niet met een andere pensioenuitvoerder zoals een ondernemingspensioenfonds; zie hierboven onder 3.5. Voor het overige behelst het onderdeel (op p. 30 en 32 van de cassatiedagvaarding) het betoog met de strekking dat de wetgever bij de totstandkoming van de Pensioenwet geen rekening heeft gehouden met de situatie dat de uitvoeringsovereenkomst met een ondernemingspensioenfonds voor de toekomstige opbouw in het kader van de-risking wordt opgezegd, maar dit fonds wel verantwoordelijk blijft voor het nakomen van de pensioentoezeggingen die tot de opzegdatum zijn gedaan. Ik lees in dit deel van het middelonderdeel meer een betoog dan een klacht. Ik kan eruit geen klacht opmaken.

4.17

Onderdeel 2.3.2 klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan het betoog van het Pensioenfonds dat een uitvoeringsovereenkomst met een ondernemingspensioenfonds, vanwege haar bijzondere aard en hoedanigheid van duurovereenkomst, niet kan worden opgezegd zonder een toereikende compensatie.76

4.18

Zoals vermeld in 4.11, heeft het hof in rov. 6 en rov. 7 onvoldoende besproken waarom de grondslagen die het Pensioenfonds aanvoert voor onder andere de vergoeding van afwikkelkosten niet opgaan. Het hof is m.i. in deze rov. ook onvoldoende op het betoog van het Pensioenfonds over de bijzondere aard van de uitvoeringsovereenkomst ingegaan. Uit rov. 9.9 en rov. 9.10 blijkt dat het door het hof in rov. 9.8 geciteerde uitgangspunt van Alcatel-Lucent een belangrijke rol speelt bij de afwijzing door het hof van de vergoeding van de door het Pensioenfonds gevorderde kosten die de herstelkosten te boven gaan. Kennelijk oordeelt het hof dat de bijzondere aard van de uitvoeringsovereenkomst geen aanleiding geeft om tot een (enigszins) ander oordeel te geraken. Niet duidelijk is uit deze rechtsoverwegingen waarom het hof dit zo ziet. Het middelonderdeel slaagt.

4.19

Onderdeel 2.3.3 baseert een motiveringsklacht tegen rov. 7 op het betoog dat het hof niet is ingegaan op de in het kader van het beroep op gewoonte en gerechtvaardigd vertrouwen aangevoerde stellingen van het Pensioenfonds dat andere werkgevers en pensioenuitvoerders wel afwikkelafspraken hebben gemaakt en dat Alcatel-Lucent dit ook zelf heeft gedaan bij haar bedrijfspensioenfonds SPAN.77

4.20

Het hof heeft in rov. 6, rov. 7 en rov. 8 diverse argumenten gegeven waarom het oordeelt dat de door het Pensioenfonds gevorderde kostenopslagen niet voor vergoeding in aanmerking komen. In rov. 7 besteedt het hof aandacht aan de (separaat in rekening te brengen) uitvoeringskosten van 1% van de loonsom78. Die kosten komen volgens het hof niet voor vergoeding in aanmerking omdat er geen verdere pensioenopbouw bij het Pensioenfonds plaatsvindt. Aan de deugdelijkheid van dit deel van de motivering van dit oordeel kan m.i. niet afdoen dat (na het sluiten van de onderhavige uitvoeringsovereenkomst) bij de opzegging van andere uitvoeringsovereenkomsten tussen andere partijen wel overeenstemming is bereikt over een afwikkelingsvergoeding. Het middelonderdeel faalt.

4.21

Onderdeel 2.3.4 klaagt dat het oordeel (in rov. 6, 7, 9.6-9.10 en 11) dat er afgezien van de herstelbetalingen op Alcatel-Lucent geen andere betalingsplicht rust onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van het Pensioenfonds dat zij op grond van art. 150 PW verplicht wordt tot overdracht van haar verplichtingen. Tegen rov. 6 wordt ook een rechtsklacht aangevoerd.

4.22

Art. 150 sub b PW geeft m.i. geen zelfstandige grondslag om een betalingsplicht van Alcatel-Lucent. Ik verwijs naar 3.9 hierboven. De klacht faalt.

4.23

Onderdeel 2.3.5 vervolgt met de klacht dat het oordeel in rov. 6-7 (en 9.6, 9.7 en 11) miskent dat zolang het Pensioenfonds als uitvoerder bestaat het kosten voor de uitvoering en instandhouding van een organisatie moet maken om de tot 1 januari 2012 opgebouwde aanspraken te kunnen uitvoeren en dat als het fonds deze kosten zelf moet dragen dit ten koste van het opgebouwde vermogen gaat.79

4.24

Het hof heeft in rov. 6 de uitvoeringsovereenkomst zo uitgelegd dat de kostenopslag op de premie uitsluitend bestemd is om de corresponderende verdere pensioenopbouw te financieren en niet (mede) dient ter financiering van de reeds voordien bij het Pensioenfonds ondergebrachte opbouw. Dat is m.i. een in beginsel begrijpelijke gedachtegang. Hierop strandt de klacht over miskenning van de stelling dat het Pensioenfonds ook na de opzegging uitvoeringskosten moet maken en dat dit gemis van compensatie tot een verslechtering van de dekkingsgraad leidt.

4.25

Onderdelen 2.4 en 2.4.1-2.4.5 zijn gericht tegen de rov. 6, 7, 9.8-9.10, 10 en 11. De onderdelen 2.4 en 2.4.1 behelzen geen zelfstandige klacht.

4.26

Onderdeel 2.4.2 baseert motiveringsklachten op een lezing van de rov. 9.8 en de rov. 8 die erop neerkomt dat volgens het hof het Pensioenfonds met de herstelbetalingen volledig wordt voorzien.

4.27

De klachten zijn m.i. gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 9.8 in aanmerking genomen dat Alcatel-Lucent heeft gecommuniceerd dat bij een wijziging van de uitvoering het uitgangspunt is dat de opgebouwde pensioenrechten gerespecteerd dienen te worden alsof de uitvoeringsovereenkomst niet beëindigd zou zijn. Dat uitgangspunt staat in de redenering van het hof los van de vraag of met de betalingen volgens het herstelplan volledig in de door het Pensioenfonds benodigde financiering wordt voorzien. Het onderdeel faalt.

4.28

Onderdeel 2.4.3 borduurt voort op de voorafgaande klachten en moet daarom in het lot daarvan delen.

4.29

In de onderdelen 2.4.4, 2.4.5 en 2.4.6 is een herhaling te lezen van de klachten over miskenning dat sprake is van een overeenkomst van bijzondere aard en over het ongemotiveerd voorbijgaan aan de naast de uitvoeringsovereenkomst aangevoerde andere juridische grondslagen. Deze punten zijn al bij de bespreking van de voorafgaande klachten aan de orde gekomen.

4.30

Onderdeel 2.5.1 klaagt dat het hof bij zijn oordeel over de indexering in rov. 6 en 9.6 ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het betoog van het Pensioenfonds dat het Alcatel-Lucent is die de indexatietoezegging doet, dat er ondanks de voorwaardelijkheid sprake is van een 100% indexatiestreven, dat daaraan steeds door extra betalingen invulling is gegeven en dat Alcatel-Lucent daarover heeft gecommuniceerd dat er niets veranderd.80Onderdeel 2.5.2 klaagt over miskenning in de rov. 6 en 9.6-9.7 van de positie van het pensioenfonds als pensioenuitvoerder alsmede dat ook na de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst een betalingsplicht op de werkgever blijft rusten die in overeenstemming is met de pensioenovereenkomst en de door de werkgever gedane toezeggingen. Onderdeel 2.5.3 klaagt dat het hof in de rov. 6-7 en 9.6 het beroep van het Pensioenfonds op de consistentie-eis van art. 95 PW heeft miskend. Onderdeel 2.5.4 klaagt over onbegrijpelijkheid van de slotoverweging van rov. 6 dat ook de andere aangevoerde gronden de vordering van het Pensioenfonds niet kunnen dragen, in het bijzonder in het licht van het beroep op art. 95 PW.

4.31

Ik lees het bestreden arrest zo dat de slotsom in rov. 9.10 dat Alcatel-Lucent met het door haar gecommuniceerde uitgangspunt niet minder verplichtingen op welke grondslag dan ook heeft aanvaard óók ziet op de vraag of de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst leidt tot een verplichting om te (blijven) betalen voor de indexering van de opgebouwde pensioenen. Ik heb hierboven onder 4.4 uiteengezet dat het niet duidelijk is wat het door het hof geciteerde uitgangspunt precies omvat. Zo is mij niet duidelijk in hoeverre in dat uitgangspunt vergoeding van indexatietoeslagen is begrepen. Als gevolg daarvan is de gedachtegang van het hof over de al dan niet vergoeding van indexatiekosten voor mij niet begrijpelijk. Juist als gevolg van die onduidelijkheid had het hof m.i. de diverse in onderdeel 2.5 aangevoerde grondslagen voor vergoeding van de indexatiekosten moeten bespreken. Ik meen dat de in 2.5 vervatte klachten dienen te slagen.

4.32

Onderdeel 2.6 voert terecht aan dat het slagen van één of meer van de voorafgaande klachten betekent dat de rov. 10-12 en dictum evenmin in stand kunnen blijven. Deze onderdelen van de bestreden arrest moeten worden gecasseerd nu een aantal van de klachten tegen de rov. 5-7, rov. 9 en rov. 11 slagen.

5 Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

5.1

Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat voor zover rov. 9.8-9.10 (en met name het woord “daarnaast” in rov. 9.10) zo moet worden begrepen dat het hof van oordeel is dat Alcatel-Lucent zich naast de in rov. 4 besproken verplichting tot betaling van herstelpremies heeft gecommitteerd tot enige andere (betalings-)verplichtingen, de motivering van dat oordeel tekort schiet.

5.2

De klacht is gegrond. Op grond van met name de in rov. 9.10 opgenomen zinsnede “mede gelet op de hierboven sub 4. daarnaast door haar aanvaarde verplichtingen” laat het bestreden arrest geen andere uitleg toe dan dat volgens het hof Alcatel-Lucent naast de betaling van herstelpremies nog andere (betalings-)plichten heeft aanvaard. Dat oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt onbegrijpelijk. Alcatel-Lucent heeft zich in deze procedure immers consequent op het standpunt gesteld dat zij na de opzegging “geen andere verplichtingen heeft dan de betaling van herstelpremies uit hoofde van artikel 5.3 van de uitvoeringsovereenkomst”.81 Bovendien heeft het hof dit standpunt in rov. 9.1 vermeld: “Alcatel-Lucent heeft zich bij wijze van verweer tegen de vorderingen van het Pensioenfonds op het standpunt gesteld dat zij na de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst tot niet meer gehouden is dan waartoe zij zich bereid heeft verklaard zoals hierboven sub 4. is omschreven.

5.3

Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat voor zover rov. 9.8-9.10 zo moet worden begrepen dat Alcatel-Lucent zich naast de in rov. 4 besproken verplichting tot betaling van herstelpremies onvoorwaardelijk tegenover het Pensioenfonds zou hebben gecommitteerd tot enige andere (betalings-)verplichting na het beëindigen van de uitvoeringsovereenkomst en dat oordeel is gebaseerd op de in rov. 9.8 geciteerde uitgangspunt uit een schriftelijke communicatie van Alcatel-Lucent, het hof een onbegrijpelijke uitleg aan deze passage heeft gegeven.

5.4

De klacht is eveneens gegrond. De in rov. 9.8 geciteerde passage is opgenomen in de brieven van Alcatel-Lucent aan het Pensioenfonds van 8 en 28 november 2011.82 Op de brief van 28 november 2011 heeft het Pensioenfonds in appel een beroep gedaan ter onderbouwing van de stelling dat Alcatel-Lucent er in de pensioenregeling van Delta Lloyd vanuit gaat dat de indexatie gelijkwaardig is als bij het fonds.83 Hiertegen heeft Alcatel-Lucent ingebracht dat het Pensioenfonds zich tevergeefs op deze brief beroept, dat deze brieven niet een weergave van de vermeende verplichtingen van Alcatel-Lucent bevatten maar uitsluitend voorstellen om tot een vergelijk te komen met het Pensioenfonds, en dat dit niet is gelukt.84 In het licht van dit verloop van het debat is bij gemis van een nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof in rov. 9.8-9.10 ervan is uitgegaan dat Alcatel-Lucent aan de geciteerde mededeling die zij heeft gedaan “met het oog op het vinden van de alomvattende regeling” daaraan tijdens appelprocedure nog steeds gehouden kon worden.

5.5

Met de tweede klacht wordt tevens aangevoerd dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 9.8 heeft overwogen dat het geciteerde uitgangspunt van Alcatel-Lucent is gecommuniceerd “naar betrokkenen waaronder ook het Pensioenfonds” omdat niet valt in te zien om welke andere betrokkenen dan het Pensioenfonds dit zou gaan. Deze tegen een detail van de motivering gerichte klacht faalt bij gebrek aan belang omdat voor het oordeel van het hof niet dragend is dat het uitgangspunt nog aan anderen dan het Pensioenfonds zou zijn gecommuniceerd.

5.6

De derde klacht houdt in dat voor zover de rov. 9.8-9.10 zo moeten worden begrepen dat Alcatel-Lucent zich naast de verplichting tot betaling van herstelpremies heeft gecommitteerd tot enige andere (betalings-)verplichting na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst, dat oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof geen (voldoende) inzicht biedt in de inhoud en omvang van deze andere verplichtingen.

5.7

De klacht treft doel. Het hof heeft in zijn redenering niet inzichtelijk gemaakt wat de inhoud is van de verplichtingen die voor Alactel-Lucent uit het bedoelde uitgangspunt voortvloeien. Dat spreekt te meer nu het hof in rov. 9.10 heeft overwogen dat Alcatel-Lucent met dat uitgangspunt niet minder verplichtingen heeft aanvaard dan op welke juridische grondslag dan ook uit de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst en alles wat daarmee samenhangt voortvloeien.

5.8

De vierde klacht voert aan dat de oordelen in de rov. 5-7 zijn gegeven “onverminderd hetgeen hierna sub 9. wordt overwogen” en dat daarom het slagen van (een of meer van) de voorafgaande motiveringsklachten betekent dat de beperking van het oordeel in de rov. 5-7 “onverminderd hetgeen hierna sub 9. wordt overwogen” evenmin deugdelijk is gemotiveerd.

5.9

De klacht faalt. Uit het voorbehoud “onverminderd hetgeen hierna sub 9. wordt overwogen” maak ik op dat het oordeel in de rov. 5-7 mede steunt op de rov. 9.1-9.10. De klacht gaat er zelf vanuit dat de rov. 5-7 voortbouwen althans onlosmakelijk zijn verbonden met rov. 9. Het gevolg daarvan is niet, zoals de klacht wil, dat de rov. 5-7 zonder het bedoelde voorbehoud in stand blijven, maar dat deze overwegingen eveneens voor cassatie in aanmerking zouden kunnen komen.

5.10

Onderdeel 2 voert aan dat voor zover rov. 11 zo moet worden begrepen dat het Pensioenfonds volgens het hof na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst meer van Alcatel-Lucent kan verlangen dan alleen de betaling van herstelpremies, dat oordeel voortbouwt op de rov. 9.8-9.10 en daarom in het lot van de daartegen gerichte klachten moet delen.

5.11

De klacht is gegrond. Het oordeel in rov. 11 bouwt inderdaad voort op (onder meer) de rov. 9.8-9.10, zodat cassatie van die overwegingen betekent dat rov. 11 evenmin in stand kan blijven.

5.12

Onderdeel 3 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof bij zijn beslissing over de kostenveroordeling in rov. 12 heeft overwogen dat “eerst in hoger beroep in voldoende mate duidelijkheid is gekomen omtrent hetgeen waartoe Alcatel-Lucent zich jegens (ook) het Pensioenfonds gehouden acht”.

5.13

De klacht is gegrond. Zoals reeds opgemerkt heeft Alcatel-Lucent zich – zowel in de eerste aanleg als in appel – consequent op het standpunt gesteld dat zij geen andere verplichtingen heeft dan de betaling van herstelpremies.

6 Conclusie

De conclusie strekt, zowel in het principaal als het incidenteel beroep, tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie art. 216 PW.

2 ECLI:NL:RBSGR:2012:BY4146, PJ 2012/211 m.nt. E. Lutjens,

3 MvG, nrs. 10/11.

4 ECLI:NL:GHDHA:2014:2873, PJ 2014/163 m.nt. T. Huijg.

5 Zie nader over het financieel toetsingskader E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht (2015), p. 197-210 (alsmede de editie 2010 van dit boek voor het financieel toetsingskader van vóór 1 januari 2015), en M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 145-171.

6 Onder technische voorzieningen worden verstaan de contante waarde van de toekomstige pensioenverplichtingen, zie Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 252. Zie ook art. 2 lid 1 Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit van 18 december 2006, Stb. 2006, 710, laatstelijk gewijzigd op 17 december 2014, Stb. 2014, 569). Zie nader M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 150/151.

7 Aldus M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 148.

8 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 4413, nr. 3, p. 87.

9 Zie ook art. 16 lid 1 Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen zoals dit tot 1 januari 2015 heeft gegolden.

10 Zie ook art. 17 Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen zoals dit tot 1 januari 2015 heeft gegolden.

11 Daarmee is toepassing gegeven aan art. 140 (oud) PW op grond waarvan de Minister na overleg met de toezichthouder in uitzonderlijke economische situatie generiek uitstel van de maximumtermijnen voor korte termijn- en lange termijnherstelplannen kan verlenen. Zie nader E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht (2010), p. 197/198.

12 Wet van 17 december 2014 (Wet aanpassing financieel toetsingskader), Stb. 2014, 567.

13 Art. 16 lid 3 Besluit van 18 december 2006, Stb. 2006, 710, laatstelijk gewijzigd op 17 december 2014, Stb. 2014, 569.

14 Per 1 januari 2015 is bepalend de beleidsdekkingsgraad: het gemiddelde van de dekkingsgraden over de afgelopen twaalf maanden (art. 133a PW0.

15 Zie ook art. 4 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen.

16 Aldus M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 157.

17 Vgl. E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht (2015), p. 200.

18 Vgl. E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht (2015), p. 200, de editie 2010 van dit boek, p. 189, M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 158/159.

19 Vgl. art. 130 PW waarin voor de verplichting van een pensioenfonds om de premie in zijn jaarrekening en jaarverslag te vermelden, onderscheid wordt gemaakt tussen onder meer de kostendekkende premie en de feitelijke premie.

20 Zie voor een bevestigend antwoord M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 159, met verwijzing naar Ktr. Enschede 21 oktober 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BO1419, PJ 2011/48. Daarentegen beantwoordt J.W. de Bruin de bedoelde vraag ontkennend, in: Pensioenwet, Analyse en commentaar (2015), p. 366-367 en 370. In de onderhavige zaak bepaalt de uitvoeringsovereenkomst in art. 3.1 lid 7 dat de definitief door Alcatel-Lucent verschuldigde premie minimaal de kostendekkende premie zoals gedefinieerd door art. 128 PW bedraagt.

21 Vgl. de definitie van pensioenaanspraak en pensioenrecht in art. 1 PW.

22 Zie art. 137 lid 1 (oud) PW en art. 137 lid 4 PW. Zie ook E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht (2015), p. 198, 205/206, de editie 2010 van dit boek, p. 187, 194/195, M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 170/171.

23 Zie M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 170.

24 Zie daarover o.m. M.B. de Haas, Pensioenfondsen in zwaar weer (2008), p. 35-55, R.H. Maatman, R.M.M.J. Bauer, D. Busch en L.G. Verburg, Ter inleiding, in: Onderneming en pensioen (2011), p. 4-6, G. de Groot en N. Trappenburg, Bedrijven kopen risico pensioen af met € 3 mrd, FD 31 maart 2014.

25 De International Accounting Standard (IAS) 19R (‘Revised’). Zie hierover nader: B.P. van der Graaf, Onderneming, pensioenregeling en verslaglegging, FR 2014 7/8, p. 285-290, en R.L. ter Hoeven, Pensioen in de jaarrekening van de werkgever: over botsende beginselen en uit elkaar drijvende boekhoudregels, in: Onderneming en pensioen (2011), p. 237-255.

26 Vgl. T. Huijg en P.G. Vestering, De-risking door aanpassing van de pensioenregeling, FR 2014 7/8, p. 291-299, A. van Stee, Steeds meer mogelijkheden overdracht pensioenrisico’s (de-risking) aan verzekeraar, in: De Pensioenwereld in 2012 (KPMG) (prod. 25 bij de akte van het Pensioenfonds van 10 mei 2012).

27 Vgl. T. Huijg en P.G. Vestering, De-risking door aanpassing van de pensioenregeling, FR 2014 7/8, C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 24-29, A. van Leeuwen, E. Schols en P. Kuijper, Besturing pensioenfonds na opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 33, S. Kuiper, De bevoegdheden van werkgevers en werknemers om een pensioenuitvoerder te kiezen – AIAS Working Paper 135 (2013), p. 91 en 97, p. 24-29, M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), P. 135, E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht (2015), p. 120, de noot van H.P. Beuker bij Rechtbank Rotterdam 26 februari 2014, PJ 2014/67 (Smit) alsmede de noot van Huijg (onder 1) bij het in de onderhavige zaak gewezen arrest van het hof, PJ 2014/163. Overigens zijn naar aanleiding van de onderhavige zaak Kamervragen gesteld (Kamerstukken II, 2013-2014, 32 043, nr. 206, p. 7 en 31). In het kader van de beantwoording van deze vragen heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige zaak geen aanleiding geeft om de bestaande wettelijke regels aan te passen (brief van 1 december 2014, Kamerstukken II, 2014-2015, 32 043, nr. 232).

28 Zie M. Dommerholt, T&C Pensioenrecht, art. 25 Pensioenwet, aant. 2, M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), par. 5.4, p. 127.

29 De – sinds 2011 toegelaten – PPI mag alleen premieovereenkomsten uitvoeren zonder verzekeringstechnisch risico. Dat betekent dat een PPI slechts mag uitvoeren in de opbouwfase en bij het intreden van het verzekeringsrisico (bijv. pensionering) de waarde aan een verzekeraar moet overdragen. Zie nader E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht (2015), p. 111-112, M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 126.

30 Met ingang van 1 januari 2016 is in werking getreden de Wet algemeen pensioenfonds (Stb. 2015, 549 en 550. De wet introduceert als pensioenuitvoerder een algemeen pensioenfonds: een pensioenfonds dat een of meerdere pensioenregelingen uitvoert en daarvoor een afgescheiden vermogen aanhoudt per collectiviteitskring. Het bepaalde in art. 25 lid 1 onder h PW is ook van toepassing op het algemeen pensioenfonds.

31 De bepaling van art. 25 lid 1 onder h PW is bij amendement in de wet gekomen (Kamerstukken II, 2006-2007, 30 413, nr. 65). De indieners beoogden een recht op collectieve waardeoverdracht bij beëindiging van de overeenkomst met een verzekeraar in te voeren. Volgens de minister is met de bepaling echter geen recht op collectieve waardeoverdracht geïntroduceerd, maar beoogd het probleem op te lossen, dat werkgevers die het contract met een verzekeraar willen beëindigen en aan collectieve waardeoverdracht willen doen soms geconfronteerd worden met onredelijke exit-bepalingen in de uitvoeringsovereenkomst (Kamerstukken I, 2006-2007, 30 413, nr. C, p. 18/19, zie ook de brief van de minister van 5 december 2006, Kamerstukken I, 2006-2007, 30 413 en 30 655, nr. E, p. 3).

32 Zie M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 132, C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 11 (laatste alinea). Met ingang van 1 januari 2016 is in werking getreden de Wet algemeen pensioenfonds (Stb. 2015, 549 en 550. De wet introduceert als pensioenuitvoerder een algemeen pensioenfonds: een pensioenfonds dat een of meerdere pensioenregelingen uitvoert en daarvoor een afgescheiden vermogen aanhoudt per collectiviteitskring. Het bepaalde in art. 25 lid 1 onder h PW is ook van toepassing op het algemeen pensioenfonds.

33 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 17, p. 37, in dezelfde zin Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 63 en 67. Zie ook het SER-advies Nieuwe Pensioenwet 01/06, p. 57: “Bij pensioenfondsen is in beginsel sprake van een duurzame relatie met de werkgever(s) en deelnemers, bij verzekeraars is sprake van een verzekeringsovereenkomst voor bepaalde tijd (meestal 5 tot 10 jaar). Dit verschil in duur heeft ook gevolgen voor de solidariteit die bij pensioenfondsen veelal nadrukkelijker aanwezig is dan bij verzekeraars en vanwege de onbeperkte duur van de relatie ook meer aanwezig kan zijn.”

34 Zie de opmerking zonder voorbehoud in de toelichting op de Pensioenwet: “Indien de werkgever op enig moment kiest voor een andere pensioenuitvoerder, zal de uitvoeringsovereenkomst met deze andere pensioenuitvoerder direct moeten aansluiten op de voorgaande uitvoeringsovereenkomst.” (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 191 (laatste alinea)). Zie ook art. 2 lid 12, art. 111 onder m, en art. 115a lid 3 onder h PW. Vgl. T. Huijg en J.M. van Slooten, De opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, TPV 2013/22, par. 2.3, C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 12 (eerste alinea). Het begrip ‘waardeoverdracht’ is gedefinieerd in art. 1 PW.

35 Vgl. T. Huijg en J.M. van Slooten, De opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, TPV 2013/22, par. 2.3. Zij wijzen erop dat in de door de Pensioenfederatie gehanteerde voorbeeld-uitvoeringsovereenkomst met een pensioenfonds wordt uitgegaan van bepaalde tijd (te raadplegen op de website www.pensioenfederatie.nl onder OPF-fondsdocumenten). Volgens Donner-Broersma, Kuijper en Vis bevatten de meeste uitvoeringsovereenkomsten bepalingen over de looptijd maar bestaan daarbinnen grote verschillen, zie: Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013). Zie ook S. Kuiper, De bevoegdheden van werkgevers en werknemers om een pensioenuitvoerder te kiezen – AIAS Working Paper 135 (2013), p. 89.

36 Preciezer gezegd: de pensioenverwerving stopt en de deelneming in de pensioenregeling van het pensioenfonds eindigt. Zie C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 22 (laatste alinea), Pensioenwet, Analyse en commentaar (2013), par. 12.1.2.1, p. 568 (E. Lutjens).

37 Vgl. C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 22, M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 131.

38 Het begrip ‘waardeoverdracht’ is gedefinieerd in art. 1 PW.

39 Tot 1 januari 2015 knoopte art. 150 PW aan bij het eindigen van de pensioenregeling tijdens de periode dat een korte termijnherstelplan van toepassing is. In de huidige versie van art. 150 is dat het eindigen van een pensioenregeling tijdens een periode waarin de beleidsdekkingsgraad ligt onder de gestelde eisen ten aanzien van het minimaal vereist eigen vermogen. Zie verder C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), voetnoot 28: “Weliswaar wordt in dit artikel niet gesproken over het eindigen van de uitvoeringsovereenkomst, maar het eindigen van de pensioenregeling, maar dit artikel zal – gelet op de strekking - van toepassing zijn bij het beëindigen van de uitvoeringsovereenkomst.” Zie over dit artikel ook W. Hoekert, T&C Pensioenrecht, art. 150 Pensioenwet, aant. 1, E. Lutjens, Pensioenwet, analyse en commentaar (2013), p. 313 (eerste alinea).

40 Vgl. D.J. Kwanten, T&C Pensioenrecht, art. 84 Pensioenwet, aant. 1.

41 Vgl. o.m. Inl. dagv., nr. 39, CvA, nrs. 6.2.1, 9.1.10, 11.2 (“Het pensioenfonds blijft immers zolang het bestaat uitvoerder van de tot en met 31 december 2011 opgebouwde pensioenaanspraken.”), MvG, nr. 75 (“Alcatel-Lucent heeft immers niet aangegeven dat de opgebouwde pensioenaanspraken mee zouden gaan naar de toekomstige pensioenregeling bij de nieuwe uitvoerder”), MvA, nr. 2.2.1, 2.5.1 (“Alcatel-Lucent heeft belang bij duidelijkheid over de pensioenverplichtingen, opgebouwd tot en met 2011, die nog door het Pensioenfonds worden beheerd.”), 4.2.11 onder 2.

42 In appel heeft het Pensioenfonds met nadruk gesteld dat Alcatel-Lucent ook de uitvoeringsovereenkomst met haar andere ondernemingspensioenfonds (Stichting Pensioenfonds Alcatel Nederland, SPAN) in 2010 heeft beëindigd en daarbij heeft afgesproken de kosten van de overdracht van de pensioenverplichtingen en een indexatie van 50% voor haar rekening te nemen (MvG, nrs. 43, 49, 54, 76-79). Alcatel-Lucent heeft hierop gereageerd bij MvA, p. 35 (nr. 8), 37 (nr. 9), 41 (par. 4.2.9), en 44.

43 De brief is overgelegd bij de s.t. van mr. Alt, zie ook de reactie van mr. Sagel bij repliek, nr. 2. Zie ook de bij MvG als prod. 3 overgelegde correspondentie tussen het Pensioenfonds en DNB.

44 https://www.alcatel-lucentpensioenfonds.nl/ .

45 Sommige schrijvers spitsen de kwalificatie toe op die van sommenverzekering of levensverzekering. Vgl. E. Lutjens en S.H. Kuiper, Pensioenrecht en privaatrecht, NTBR 2008/10, par. 3.3.2, R.A.C.M. Langemeijer, De Pensioenwet: nieuwe en klare wijn? SR 2006/66, par. 9.2, T. Huijg en J.M. van Slooten, De opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, TPV 2013/22, par. 2.1 en 3.2, C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 13, Pensioenwet, Analyse en commentaar (2013), par. 1.2.10 (E. Lutjens) en par. 5.1.2 (H.M. Kappelle), S.H. Kuiper, De keuze tussen pensioenfonds en verzekeraar, FR 2014 7/8, p. 305-306, E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht (2015), p. 115, M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 121/122.

46 Zie T. Huijg en J.M. van Slooten, De opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, TPV 2013/22, par. 3.2 en 3.4.

47 HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.

48 Zie T. Huijg en J.M. van Slooten, De opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, TPV 2013/22, par. 3.4.

49 Vgl. de rov. 3.5.4 en 3.6.2 van het arrest. Tot dezelfde conclusie komen: Tjong Tjin Tai in zijn NJ-noot bij het arrest, E. van Wechem, Kroniek van het vermogensrecht, NJ 2012/879, p. 1002, en P.T.J. Wolters, Alle omstandigheden van het geval (2013), p. 192-195.

50 In andere zin: C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 14 (tweede alinea). Vgl. S. Kuiper, De bevoegdheden van werkgevers en werknemers om een pensioenuitvoerder te kiezen – AIAS Working Paper 135 (2013), p. 97 (onder “Beëindiging en de belangen van deelnemers en begunstigden voor pensioen”).

51 Aldus T. Huijg en J.M. van Slooten, De opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, TPV 2013/22, par. 3.4.

52 Zie C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 23/24.

53 Art. 7 lid 4 Vrijstellings- boetebesluit Wet Bpf 2000.

54 Vgl. C. Boekkooi en N. Opdam, Betalen bij afscheid van pensioenfonds, FD 12 mei 2011.

55 Vgl. de noot van L.H. Blom (onder 10) bij Rechtbank Amsterdam 16 januari 2013 (KPN/PNO), PJ 2013/94, de conclusie van A-G Wissink voor HR 6 november 2016, ECLI:NL:HR:2015:3242 (PNO/KPN), C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 28 (tweede alinea), S. Kuiper, De bevoegdheden van werkgevers en werknemers om een pensioenuitvoerder te kiezen – AIAS Working Paper 135 (2013), p. 91.

56 Vgl. T. Huijg en J.M. van Slooten, De opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, TPV 2013/22, par. 3.4, C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 24 (eerste alinea).

57 Vgl. T. Huijg en J.M. van Slooten, De opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, TPV 2013/22, par. 3.4.

58 Vgl. M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 131: “Logisch lijkt dat de pensioenpremies voor toekomstige pensioenopbouw niet langer zijn verschuldigd.”

59 Vlg. de noot van Huijg (onder 8) bij het in cassatie bestreden arrest, PJ 2014/163, C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 27.

60 Vlg. de noot van Huijg (onder 6, slot) bij het in cassatie bestreden arrest, PJ 2014/163.

61 Vgl. de noot van Huijg (onder 3) bij het in cassatie bestreden arrest, PJ 2014/163, C. Donner-Broersma, P. Kuijper en M. Vis, Opzeggen uitvoeringsovereenkomst, in: Het verweesde pensioenfonds, en nu? (2013), p. 27.

62 Vgl. p. 3 van het herstelplan van het Pensioenfonds, de maximering van premie en herstelbetalingen op 150% van de voorschotdoorsneepremie in de artikelen 5.2.1 en 5.2.2 van de uitvoeringsovereenkomst.

63 Zie CvA, nr. 6.1.5.

64 MvG, nrs. 85-91. Het rapport is als prod. 22 overgelegd.

65 MvA, p. 47/48 (nrs. 2 en 3).

66 Vgl. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox),

67 Vgl. W. van Heest, Uitleg van een pensioenreglement, WPNR 6709 (2007), p. 430/431, M.H. Wissink, Uitleg volgens Haviltex of de CAO-norm? Over een vloeiende overgang en de noodzaak om toch te kiezen, WPNR 6579 (2004), nr. 22, E. Lutjens en S.H. Kuiper, Pensioenwet en privaatrecht, NTBR 2008/10, par. 5.3.1 en 5.3.3, R.A.C.M. Langemeijer in diens noot bij Hof Amsterdam (OK) 12 april 2011, PJ 2011/91, E. Lutjens in: Pensioenwet, Analyse en commentaar (2013), p. 146. In andere zin, waarbij in beginsel toepassing van de CAO-norm wordt verdedigd, T. Huijg en J.M. van Slooten, TPV 2013/22, par. 2.4, J.M. van Slooten, Bespreking van Pensioenwet, Analyse en commentaar, TPV 2013/45.

68 Het middel verwijst in voetnoot 34 naar de zesde meer subsidiaire vordering (MvG, p. 75) en de meest subsidiaire vordering (MvG, p. 76).

69 Vgl. het in onderdeel 2.1.1 genoemde arrest HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1059, RvdW 2013/674. Zie verder over het belangvereiste bij een verklaring voor recht: N.E. Groeneveld-Tijssens, De verklaring voor recht (2015), p. 39-57, A.W. Jongbloed, Vermogensrecht (losbl.), art. 3:303, aant. 6., Mon. Nieuw BW A-11 (Van Nispen), nr. 15.

70 MvG, nr. 72 en MvA, voetnoot 59.

71 Vgl. M.H. Wissink, Uitleg volgens Haviltex of de CAO-norm? Over een vloeiende overgang en de noodzaak om toch te kiezen, WPNR 6579 (2004), nr. 6, R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten (2009), par. 2.3.3 en 2.3.4.

72 Zie voetnoten 46, 63, 65 en 66. Overigens hebben nrs. 58-63 van de memorie van grieven betrekking op het betoog van het Pensioenfonds dat de uitvoeringsovereenkomst een leemte bevat, niet op de uitleg; zie de nrs. 55 en 57 van deze memorie.

73 Voor vindplaatsen verwijst het middelonderdeel in voetnoot 45 naar MvG, nr. 10-11 (de toelichting op de eiswijziging) en onder iii) naar MvG, nr. 29 (de toelichting op de eerste grief). Niet vermeld maar van dezelfde strekking zijn de volgende passages: MvG, nr. 21 (toelichting eerste grief) en MvG, nrs. 130-137 (toelichting zesde grief).

74 Het betreft de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (MvG, nrs. 67-71 i.v.m. het eerste primaire onderdeel van het petitum), de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (MvG, nrs. 82-83 i.v.m. het eerste meer subsidiaire onderdeel van het petitum), de gewoonte (MvG, nrs. 64-66 i.v.m. het eerste meer primaire onderdeel van het petitum), onvoorziene omstandigheden (MvG, nrs. 121-129 i.v.m. het derde meer subsidiaire onderdeel van het petitum), een leemte in de overeenkomst (MvG, nr. 55 i.v.m. het eerste meer primaire onderdeel van het petitum), en onrechtmatige daad (MvG, nrs. 72-82 i.v.m. het eerste meer primaire onderdeel van het petitum).

75 Aldus verwoord in de slotsom van rov. 9.10. Waar het hof in rov. 9.4 verwijst naar “art. 6:24, eerste lid BW” neem ik aan dat bedoeld is te verwijzen naar art. 6:248, eerste lid BW”.

76 Het middelonderdeel verwijst in voetnoot 76, op p. 33 en in de voetnoten 80-85 naar MvG, nrs. 48-53, maar bedoeld is blijkbaar om te verwijzen naar MvG, nrs. 58-63.

77 Het onderdeel verwijst in voetnoten 90 t/m 93 naar achtereenvolgens MvG, nrs. 64-66, 72-81 en 19, en de pleitnota in hoger beroep, nr. 29.

78 Art. 3.3 lid 3 van de uitvoeringsovereenkomst.

79 Het onderdeel noemt als vindplaats de pleitnota van Alcatel-Lucent in hoger beroep, nrs. 24-25.

80 Het onderdeel doelt op de MvG, nrs. 32-45 en de pleitnotities van het Pensioenfonds, nrs. 5-10, aangehaald op p. 43-48 van de cassatiedagvaarding.

81 Aldus MvA, nr. 1.2.2 (slot). Zie wat betreft de appelprocedure ook MvA, nrs. 2.1.1, 2.6.2, 3.5.2, 3.5.5, 4.2.1 onder 2, 4.8.2, alsmede de pleitnota van Alcatel-Lucent, nrs. 2.3 en 2.8.

82 Prod. 15 bij Inl. dagv. Een ondertekende versie van de brief van 28 november 2011 is tevens overgelegd als prod. 15 bij CvA.

83 MvG, p. 36 (voorlaatste alinea).

84 MvA, p. 38, nr. 7.