Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:451

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
11-03-2016
Datum publicatie
03-06-2016
Zaaknummer
15/01322
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1059, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Contractenrecht. Levering vervuilde grond. Handelen in eigen naam of vertegenwoordiging. Kribbebijter-criterium. Eigen schuld (art. 6:101 BW). Schadebeperking.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/01322

mr. J. Spier

Zitting 11 maart 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[eiser]

(hierna [eiser])

tegen

[verweerder]

(hierna [verweerder])

1 Feiten

1.1

Voor zover nog van belang kan in cassatie worden uitgegaan van de volgende feiten.1

1.2

[eiser] is loonwerker en houdt zich met name bezig met maai-, ploeg- en grondwerk. In september 2005 vertelde [verweerder] aan [eiser] dat hij grond kon gebruiken om een hem toebehorend perceel in de gemeente Buren op te hogen/te egaliseren. [eiser] heeft hem toen gezegd dat hij “het” [verweerder] zou laten weten als hij iets voor hem wist.

1.3

Enige tijd nadien moest [eiser] in opdracht van [A] (hierna: [A]) grond afgraven bij een nieuwbouwproject in Beusichem (gemeente Buren). [A] was aannemer op dat project. [A] moest de vrijgekomen grond kwijt en vroeg aan [eiser] of hij iemand wist die deze grond wilde hebben. [eiser] heeft toen contact met [verweerder] opgenomen en hem gevraagd of “deze” nog steeds grond nodig had. [verweerder] heeft hem daarop laten weten nog graag grond te willen hebben, mits deze was voorzien van een schoon grondverklaring en zou worden geëgaliseerd.

1.4

[eiser] heeft de grond op 13 oktober 2005 naar [verweerder] gebracht. [eiser] heeft dit transport aan [A] gefactureerd en [A] heeft de factuur betaald. Op 14 oktober 2005 heeft [eiser] in opdracht en voor rekening van [verweerder] de op diens perceel aangebrachte grond geëgaliseerd.

1.5

Op 18 november 2005 heeft de gemeente Buren [verweerder] onder meer verzocht om overlegging van een AP04 keuring (naar ik begrijp: een schoon grondverklaring, A-G) met betrekking tot de op zijn perceel aangebrachte grond. Op 27 februari 2006 is een herhaald verzoek om een AP04 keuring gedaan, omdat de door [verweerder] overgelegde, door hem van [A] ontvangen, gegevens niet voldeden aan de daaraan volgens de gemeente te stellen eisen.

1.6

Na herhaalde contacten tussen [verweerder] en [eiser] en tussen [verweerder] en [A] is [eiser] op 1 mei 2006 door [verweerders] advocaat gesommeerd om bevestiging binnen vijf dagen van verwijdering van de grond binnen veertien dagen, omdat de grond zou zijn vervuild, althans niet was voorzien van de toegezegde schoon grondverklaring, zomede van zijn bereidheid de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade te vergoeden.

1.7

[eisers] adviseur heeft op 2 mei 2006 geantwoord dat de grond op 8 mei 2006 door [A] zou worden afgevoerd, wat op 9 mei 2006 ook is gebeurd. De aansprakelijkheid voor (gevolg)schade heeft [eiser] onder meer bij brief van 30 mei 2006 van de hand gewezen, omdat hij in deze kwestie meende geen partij te zijn. [verweerder] diende zich volgens die brief van 30 mei 2006 te wenden tot [A] als leverancier van de grond.

1.8

Na herhaalde correspondentie tussen (de raadslieden van) [verweerder] en [eiser] heeft [verweerder] – na een voorlopig getuigenverhoor, waarin [verweerder], [eiser] en [betrokkene], directeur van [A] zijn gehoord – zowel [eiser] als [A] in rechte betrokken.

2 Procesverloop

2.1

[verweerder] heeft [eiser] en [A] gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem; eerstgenoemde dagvaarding is op 15 april 2009 uitgebracht.

2.2.1

[verweerder] heeft, na wijziging van eis bij akte van 9 december 2009, in de lezing die de Rechtbank aan deze weinig heldere wijziging heeft gegeven,2 primair gevorderd dat de Rechtbank:

(i) voor recht verklaart dat [eiser] partij is bij de met [verweerder] gemaakte afspraak inzake het aanbrengen van de vervuilde grond op het perceel van [verweerder];

(ii) [eiser] veroordeelt tot betaling van € 42.060 aan schadevergoeding;
(iii) [eiser] veroordeelt tot betaling van bedragen genoemd in diverse nevenvorderingen.

2.2.2

Subsidiair heeft [verweerder] in essentie dezelfde vorderingen ingesteld, maar dan gericht tegen [A].

2.3

[verweerder] heeft, in de weergave van de Rechtbank, aan deze vorderingen ten grondslag gelegd de door de Rechtbank in rov. 2.6 – 2.9 van haar eindvonnis vermelde feiten.3

2.4

[eiser] en [A] hebben (afzonderlijk van elkaar) verweer gevoerd. Daarbij hebben zij beiden, onder andere, betwist dat zij als contractspartij van [verweerder] kunnen worden aangemerkt en dat [verweerder] (door hun toedoen) schade heeft geleden.4

2.5

In haar vonnis van 23 december 2009 heeft de Rechtbank, na een weergave van hetgeen in het voorlopig getuigenverhoor is verklaard (rov. 4.3 – 4.5), als volgt overwogen. Na het in haar ogen cruciale zinnetje te hebben weergegeven, formuleert de Rechtbank de vraag waarom het gaat: met wie heeft [verweerder] ten aanzien van de grond gecontracteerd. Volgens haar moet die vraag worden beantwoord aan de hand van het criterium uit het arrest Kribbebijter.5 Hoewel een partij wordt vermoed voor zichzelf op te treden, staat de eigen wetenschap van [verweerder] daaraan in dit geval in de weg. Bij [verweerder] behoorde er namelijk geen twijfel “aan” te bestaan dat [eiser] hem tipte dat een derde grond over had die [verweerder] kon krijgen. De Rechtbank acht dan ook niet bewezen dat [verweerder] met [eiser] is overeengekomen dat “deze” hem grond zou leveren (rov. 4.7). Naar het oordeel van de Rechtbank is er wel een overeenkomst tot stand gekomen tussen [verweerder] en [A]. [verweerder] wilde contracteren met degene die over de grond kon beschikken: [A]. [A] wilde op haar beurt de grond leveren aan “degene die door [eiser] werd bedoeld” (rov. 4.9). Niet gebleken is dat de grond vervuild was (rov. 4.12). [A] is tekort geschoten in de nakoming van deze overeenkomst omdat er geen schoon grond-verklaring was (rov. 4.19), maar de schade die mogelijk is ontstaan doordat [verweerder] in de periode tussen eind november 2005 en begin mei 2006 niet kon inplanten heeft [verweerder] aan zichzelf te wijten (rov. 4.28). De overige schade komt evenmin voor vergoeding in aanmerking (rov. 4.29 – 4.31).

2.6

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank van 23 december 2009 onder aanvoering van acht grieven (waarvan twee voorwaardelijk). Hij heeft zijn eis vermeerderd met de door hem aan [A] en [eiser] betaalde proceskosten inzake de procedure in eerste aanleg.

2.7

[eiser] en [A] hebben (afzonderlijk) de grieven bestreden. [A] heeft daarbij in incidenteel appel één grief opgeworpen en tot vernietiging van het bestreden vonnis geconcludeerd.

2.8.1

Na twee arresten waarin alleen procesrechtelijke beslissingen zijn genomen te hebben gewezen (op 15 maart 2011 en 25 oktober 2011) en een gehouden comparitie van partijen (op 16 februari 2012) memoreert het Hof in rov. 3.4 van zijn tussenarrest van 3 april 2012 dat [verweerder] zich in het principale beroep heeft verenigd met het oordeel “dat hij met [A] is overeengekomen dat deze hem grond met een schoongrondverklaring zou leveren”, waarmee hij, zo blijkt uit hetgeen vrijwel terstond daarop volgt, tot uitdrukking brengt dat [A] als contractspartij moet worden aangemerkt. Voorwaardelijk verdedigt [verweerder] de stelling dat [eiser] zijn contractspartij was (eveneens rov. 3.4). Hierop wordt overwogen:

in het incidenteel hoger beroep en ter zake van de voorwaardelijke grieven in principaal hoger beroep:

De contractspartij ter zake het leveren van de grond

3.6

Het hof overweegt omtrent de vraag wie [verweerders] contractspartij is, als volgt.
Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – of in naam van een derde is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen mochten afleiden.

3.7

Vast staat dat [eiser] ten vervolge op het hiervoor onder 2.1 bedoelde gesprek in september 2005, waarin [verweerder] hem vertelde dat hij grond kon gebruiken om een hem toebehorend perceel (het litigieuze perceel, AG) op te hogen / te egaliseren, contact met [verweerder] heeft opgenomen en hem heeft gevraagd of hij nog steeds grond nodig had. [verweerder] heeft hem toen laten weten nog graag grond te willen hebben, mits deze was voorzien van een schoon grondverklaring en zou worden geëgaliseerd.
[eiser] zei hem daar volgens de verklaring van [verweerder] in het voorlopig getuigenverhoor bij dat de desbetreffende grond vrijkwam bij het afgraven van grond in Beusichem. Hij zei er, aldus die verklaring, niet bij van wie die grond was.

3.8

[eiser] daarentegen heeft in het voorlopig getuigenverhoor verklaard, dat hij tegen [verweerder] heeft gezegd dat [A] grond beschikbaar had op een perceel in Beusichem waar volgens de verklaring van [A] een schoon grondverklaring bij zat en dat [verweerder] zich met [A] in verbinding moest stellen. Op gelijke wijze heeft hij volgens zijn bedoelde verklaring tegen [A] gezegd dat [verweerder] interesse had in de grond en dat zij zich met [verweerder] in verbinding moest stellen. Volgens zijn verklaring heeft [eiser] geen concrete afspraken met [verweerder] gemaakt.

3.9

Volgens de verklaringen van [verweerder] en [A] in het voorlopig getuigenverhoor evenwel hebben zij voorafgaand aan het depot van de grond door (medewerkers van) [eiser] bij [verweerder] geen contact met elkaar gehad. [verweerder] heeft verklaard dat [eiser] er niet bij zei van wie de grond was. [A] verklaarde zelf geen afspraken met [verweerder] te hebben gemaakt. Vast staat dat [eiser] in verband met de desbetreffende grond vervolgens zowel werkzaamheden voor [A] als voor [verweerder] heeft verricht, waarvoor hij elk van beiden afzonderlijk een factuur heeft gezonden.
Het hof zal er gelet op de overtuigende getuigenverklaringen van [verweerder] en [A] van uitgaan dat (ook) de – met het egaliseren daarvan nauw samenhangende – overeenkomst ter zake het leveren van de grond door [eiser] tot stand is gebracht, althans dat [verweerder] dit zo heeft mogen begrijpen.

3.10

Op grond van de afgelegde getuigenverklaringen staat niet vast dat [eiser] zich daarbij in zijn verhouding tot [verweerder] als vertegenwoordiger van [A] heeft voorgedaan. Zoals hiervoor reeds overwogen, zei [eiser] er volgens de verklaring van [verweerder] niet bij van wie de grond was. De verklaring die [eiser] ter zake zelf heeft gegeven (zie hiervoor onder 3.8) vindt – zoals uit het voorgaande reeds blijkt – geen steun in (één van) de verklaringen van de beide andere getuigen (zie hiervoor onder 3.9). Volgens [A]6[A] heeft zij [eiser] voor de desbetreffende rechtshandeling geen volmacht verstrekt (zie haar memorie van antwoord onder randnummer 23). [eiser] heeft zelf evenmin aangevoerd bij het tot stand brengen van de overeenkomst als vertegenwoordiger van [A] te zijn opgetreden. Aan de vraag of de grond tussentijds aan [eiser] heeft toebehoord, komt geen doorslaggevende betekenis toe voor de hoedanigheid waarin [eiser] bij het sluiten van de overeenkomst is opgetreden. Een en ander, in onderlinge samenhang bezien, brengt mede dat [verweerder] uit de verklaringen van [eiser] mocht afleiden, dat laatstgenoemde bij het sluiten van de overeenkomst tot het leveren van de grond met schoon grondverklaring en het egaliseren ervan in eigen naam, dat wil zeggen als zijn wederpartij, is opgetreden. Dat [verweerder] later toen er problemen waren, op uitdrukkelijke doorverwijzing van [eiser] (zie zijn memorie van antwoord onder 18), (ook) [A] heeft benaderd maakt dat niet anders. Het voorgaande brengt mee dat niet [A] maar [eiser] als contractspartij van [verweerder] moet worden aangemerkt.

(…)

3.12

Door de devolutieve werking ligt de vordering van [verweerder] tegen [eiser] met de in eerste aanleg niet behandelde of verworpen (in hoger beroep niet prijsgegeven) verweren van [eiser] (alsnog) ter beoordeling voor.

3.13

Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, stelt het hof vast dat [verweerder] met [eiser] een overeenkomst heeft gesloten waarbij [eiser] zich heeft verplicht tot levering van de grond om niet. Uit de getuigenverklaringen van [verweerder] en [eiser] volgt dat tussen hen ook is be- en afgesproken dat [verweerder] (alleen) grond voorzien van een schoon grondverklaring geleverd zou krijgen. [eiser] weerspreekt niet gemotiveerd dat de in oktober 2005 door hem aan [verweerder] afgeleverde grond hieraan niet voldeed, zodat [eiser] tegenover [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting tot aflevering van grond voorzien van een schoon grondverklaring. Voor zover [eiser] destijds meende dat de door hem aan [verweerder] afgeleverde grond hieraan voldeed, laat dit zijn tekortkoming tegenover [verweerder] onverlet en komt dat in zijn verhouding tot [verweerder] voor zijn risico. Reeds nu uit de stukken en stellingen van [eiser] zelf volgt dat hij [verweerder], nadat deze hem meermalen had aangesproken op de niet-nakoming, in ieder geval in februari, maart en april 2006, steeds zonder meer heeft doorverwezen naar [A], mocht [verweerder] daaruit afleiden dat [eiser] zou (blijven) tekortschieten en kwam [eiser] hiermee zonder ingebrekestelling in verzuim. Gelet op dit alles verplicht de tekortkoming [eiser] tot vergoeding van de schade die [verweerder] daardoor lijdt.”

2.8.2

Het Hof overweegt vervolgens dat er aanleiding is om ter begroting van de schade een deskundige te benoemen (rov. 3.14).7

2.9

In zijn arrest van 20 november 2012 heeft het Hof een aantal vragen aan een deskundige geformuleerd en een deskundige benoemd. Nadat de deskundige zijn rapport heeft ingediend en partijen hierop hebben kunnen reageren,8 heeft het Hof op 1 april 2014 opnieuw een tussenarrest gewezen. In rov. 2.10 van dit laatste arrest overweegt het Hof:

“[eiser] heeft bij tegelijkertijd genomen memorie na deskundigenbericht wederom het causaal verband tussen zijn verzuim en de door [verweerder] geleden schade aan de orde gesteld. Voor zover hij het hof daarmee wil verzoeken terug te komen op zijn beslissing in het tussenarrest van 3 april 2012 onder 3.13, dat hij ([eiser]) verplicht is tot vergoeding van de schade die [verweerder] door zijn tekortkoming heeft geleden dan wel lijdt, zal het hof daaraan geen gevolg geven. Van een onjuiste feitelijke of juridische grondslag blijkt niet. Voor zover [eiser] daarmee betwist dat de door de deskundige berekende schade, daargelaten nog de hiervoor omschreven reactie daarop van [verweerder] waarop hij nog niet heeft kunnen reageren, door zijn verzuim is veroorzaakt dan wel van eigen schuld daaraan van [verweerder] sprake is, verwerpt het hof dit verweer. Zoals het hof in zijn arrest van 3 april 2012 onder 3.13 reeds heeft overwogen, was het aan [eiser] grond voorzien van een schoongrondverklaring af te leveren en heeft hij aan die verplichting, niettegenstaande herhaalde aanspraak van [verweerder], niet voldaan, waaruit [verweerder] mocht afleiden dat [eiser] tekort zou blijven schieten en is [eiser] aldus in verzuim geraakt. Ook het herhaalde verweer van [eiser] omtrent de contacten met hem en vermeend ontbrekend verzuim worden aldus gepasseerd.”

2.11.1

In zijn eindarrest van 18 november 2014 heeft het Hof overwogen:

“2.2 Zoals het hof in zijn arrest van 3 april 2012 onder 3.13 reeds heeft overwogen, was het aan [eiser] grond voorzien van een schoongrondverklaring af te leveren en heeft hij aan die verplichting niettegenstaande herhaalde aanspraak van [verweerder] niet voldaan. Het verzoek van [verweerder] aan [eiser] om vóór 1 juni 2006 in opdracht van [eiser] een onderzoek naar de bodemgesteldheid ter plaatse na de verwijdering van de grond op 9 mei 2006 in te stellen, paste binnen die verplichting. Nu [eiser] geweigerd heeft aan het desbetreffende verzoek te voldoen, kan hij [verweerder], anders dan hij in zijn akte doet, niet tegenwerpen dat hij ten gunste van aanplant zelf een bodemonderzoek had kunnen en moeten laten doen.”

2.11.2

Het Hof heeft daarop het bestreden vonnis grotendeels vernietigd9 en, kort gezegd, [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 27.611,35 aan schadevergoeding, vermeerderd met nevenvorderingen.10

2.12

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep doen bezorgen. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep. Vervolgens heeft [verweerder] zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Door [eiser] is nog gerepliceerd.11

3 Inleiding

3.1

Dit is een zaak die partijen (wellicht) onnodig veel geld heeft gekost en die (in dat geval) onnodig veel beslag heeft gelegd op het rechterlijk apparaat. De panacee was geweest zo snel mogelijk de ontbrekende verklaring te vragen. Zou dat zijn gebeurd dan zou zijn gebleken of de grond al dan niet verontreinigd was (het Hof heeft daaromtrent niets vastgesteld). Alleen als dat het geval was geweest, zou een procedure nuttig hebben kunnen zijn.

3.2

De rechter kiest evenwel niet zijn zaken uit. Hij is overgeleverd aan de wensen van partijen.

3.3

De kernvraag heeft een heel hoog feitelijk gehalte. Mogelijk had het Hof een andere uitkomst kunnen bereiken (het vonnis in prima illustreert dat); wellicht was een andere uitkomst zelfs meer voor de hand liggend geweest. Zelfs als dat laatste het geval zou zijn, is dat geen grond voor cassatie. De sterren staan daarmee niet heel gunstig voor [eiser].

4 Bespreking van de klachten

4.1

De cassatiedagvaarding waaiert uit in een spervuur van klachten (die beginnen onderaan pagina 4). Onderdeel 2.1 heeft betrekking op de vraag of er een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Onderdeel 2.2 ziet op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. Veel klachten hebben een hoog repeterend gehalte. Ik beperk me tot de kern, voor zover deze valt te ontwaren.

4.2

Onderdeel 2.1.1 (p. 4 – 11) richt zich tegen rov. 3.7 - 3.11 van het arrest van 3 april 2012. Het dringt in feite aan op een feitelijke herbeoordeling met betrekking tot de vraag tussen welke partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Daarvoor is in cassatie evenwel geen plaats.12 Voor zover het de stelling probeert te vertolken dat [verweerder] zelf zou hebben aangevoerd dat er geen overeenkomst tussen hem en [eiser] bestond, ziet het eraan voorbij dat het Hof in rov. 3.4 van zijn arrest van 3 april 2012 aangeeft dat dit weliswaar de kernstelling van [verweerder] was, maar dat hij voor een ander anker is gaan liggen voor het geval het Hof zijn oordeel niet zou onderschrijven. Naar geldende inzichten stond dat [verweerder] vrij.13

4.3

Het onderdeel behelst op p. 10 nog een rechtsklacht: doorslaggevende betekenis zou, naar ik begrijp (het betoog is in feite onbegrijpelijk), toekomen aan de omstandigheid dat [eiser] geen eigenaar was van de grond. Waarom dat beslissend zou zijn, wordt niet uit de doeken gedaan. Het valt ook niet in te zien. Hetgeen volgt is eveneens onbegrijpelijk omdat de beweerdelijk doorslaggevende betekenis ineens en zonder toelichting wordt getransformeerd naar een “aanwijzing”.

4.4

Anders dan [eiser] meent (p. 10 in fine), zegt de omstandigheid dat [A] de grond heeft afgevoerd niet zo veel in de gegeven omstandigheden. Daarbij valt te bedenken dat de grond in elk geval van [A] afkomstig was en dat zij tegen [eiser] heeft gezegd dat de grond schoon was.14 Daarom valt te begrijpen dat [A] zich geroepen voelde het door haar gecreëerde probleem op te lossen. Maar dat betekent niet, in elk geval niet zonder meer, dat zij een overeenkomst had met [verweerder],15 zoals de steller van het middel blijkens het begin van p. 11 van de cassatiedagvaarding trouwens zelf onderkent. Daar geeft hij aan dat de door hem genoemde omstandigheid “veeleer” bijdraagt tot hetgeen hij propageert. Of dat daadwerkelijk het geval is, is een kwestie van feitelijke waardering.

4.5

Onderdeel 2.1.2 behelst een over p. 11 – 18 uitgesmeerde litanie onder het hoofdje “Haviltex”. Het onderdeel gaat er, zoals het kopje al doet vermoeden, van uit dat het door het Hof toegepaste criterium het Haviltex-criterium is en dat dit het juiste criterium is.

4.6

Beide onder 4.5 genoemde veronderstellingen zijn onjuist. Het Hof past blijkens rov. 3.6 (terecht)16 het criterium uit het Kribbebijter-arrest17 toe. In de s.t. betoogt mr. Van Swaaij dat reeds hierom het hele onderdeel feitelijke grondslag mist.18 Dit gaat m.i. te ver, nu in de kern voldoende duidelijk is waarover wordt geklaagd en [verweerder] dit ook had kunnen begrijpen (en ongetwijfeld ook heeft begrepen).

4.7

Inhoudelijke beoordeling brengt [eiser] evenwel geen soelaas. Goeddeels is sprake van een herhaling van zetten, met name ook in zoverre dat de stellingen blijkbaar en met miskenning van de fundamenten van het cassatiestelsel een hernieuwde feitelijke beoordeling voorstaan. In zoverre ga ik niet opnieuw op de klachten in.

4.8

Bij lezing van ’s Hofs motivering en met name van genoemde rov. 3.10 blijkt dat het Hof niet alleen acht heeft geslagen op de verklaringen afgelegd bij het voorlopig getuigenverhoor. De andersluidende klacht van onderdeel 2.1.2-I (p. 13) mislukt daarom.

4.9

Onderdeel 2.1.2-VI voert aan dat het Hof in rov. 3.10 heeft miskend dat voor toepassing van het Haviltex-criterum alle omstandigheden van het geval van belang zijn en dat daarbij ook relevant is hoe partijen zich na het sluiten van de overeenkomst hebben gedragen en aan de overeenkomst invulling hebben gegeven. Op het moment dat er problemen ontstonden heeft [verweerder] [A] benaderd en het is ook [A] geweest die het probleem heeft opgelost. Deze omstandigheden heeft het Hof ten onrechte niet meegewogen, althans zou ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk zijn.

4.10

Naast hetgeen hiervoor onder 4.7 reeds werd opgemerkt, miskent [eiser] dat het Hof heeft overwogen dat [verweerder] zich eerst na uitdrukkelijke doorverwijzing van [eiser] tot [A] heeft gericht. Daarmee heeft het Hof deze omstandigheid dus wel degelijk in zijn beoordeling betrokken.

4.11

Onderdeel 2.1.3 trekt ten strijde tegen rov. 3.9. Het betoogt daartoe dat de door het Hof in rov. 3.9 genoemde omstandigheden niet van belang zijn voor de vraag in welke hoedanigheid [eiser] heeft gehandeld. Het ziet er al aanstonds aan voorbij dat in rov. 3.9 wordt overwogen dat de overeenkomst door [eiser] tot stand is gebracht. In welke hoedanigheid [eiser] dit heeft gedaan bespreekt het Hof vervolgens in rov. 3.10. Het slot van het onderdeel19 richt zich nog wel tegen rov. 3.10, maar het valt slechts in herhalingen.

4.12

Onderdeel 2.1.4 bouwt voort op hetgeen daaraan voorafgaat; het deelt dat lot.

4.13

Onderdeel 2.2 (p. 19 – 25) komt op tegen rov. 3.13 en “4.14” (bedoeld is: 3.14) van het arrest van 3 april 2012 en rov. 2.2 van het arrest van 18 november 2014.20 Het warrige onderdeel scharniert om [eisers] beroep op eigen schuld.21

4.14

De onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 voeren – kort gezegd – aan dat het Hof het beroep van [eiser] op art. 6:101 BW ten onrechte onbesproken heeft gelaten.

4.15

Juist is dat [eiser] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het verweer heeft gevoerd dat er sprake was van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW aan zijde van [verweerder].22 Het Hof heeft dit verweer wel degelijk onderkend; het heeft het vervolgens verworpen, zoals met zo veel woorden is te lezen in rov. 2.10 van het arrest van 1 april 2014 en rov. 2.2 van het arrest van 18 november 2014. De klachten ontberen dus feitelijke grondslag; onderdeel 2.2.4 erkent dat trouwens zodat onbegrijpelijk is waarom de eerdere klachten worden voorgedragen.

4.16

Onderdeel 2.2.3 behelst geen klacht.

4.17

Onderdeel 2.2.4 klaagt dat het Hof in rov. 2.10 (bedoeld is klaarblijkelijk: van het arrest van 1 april 2014) het beroep van [eiser] op art. 6:101 BW op onjuiste en onbegrijpelijke gronden heeft verworpen, dat dit oordeel bovendien onvoldoende is gemotiveerd en dat het getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.2.9 poneert dezelfde klacht, maar dan ten aanzien van rov. 2.223 van het arrest van 18 november 2014. De onderdelen 2.2.5 – 2.2.8 ontbreken.

4.18

Het verwijt dat het Hof [eiser] aanwrijft, is tweeledig: i) hij heeft in oktober 2005 grond geleverd zonder schoon grondverklaring (rov. 3.13 van het arrest van 3 april 2012 en rov. 2.10 van het arrest van 1 april 2014) en ii) hij heeft stelselmatig geweigerd om na de verwijdering van de grond op 9 mei 2006 vóór 1 juni 2006 ter plaatse een onderzoek naar de bodemgesteldheid te verrichten (rov. 2.2 van het arrest van 18 november 2014). [eiser] heeft met betrekking tot deze beide verwijten een beroep gedaan op art. 6:101 BW. Zoals blijkt uit de in de onderdelen 2.2.2 en 2.2.3 geciteerde passages heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] maatregelen had kunnen en moeten nemen (hij had zelf onderzoek naar de grond kunnen laten doen), maar dat hij dat niet heeft gedaan. Zonder nadere motivering wordt beweerd dat bij “bemonstering” zou zijn gebleken dat de grond schoon zou zijn (geweest). Ook wordt betoogd dat [verweerder] de grond zelf had kunnen laten verwijderen.

4.19

Wijsheid achteraf is altijd gemakkelijk. We weten niet wat er zou zijn gebeurd als [verweerder] de grond zelf had laten keuren. We weten ook niet of [eiser] een eventuele uitkomst dat de grond niet schoon was zou hebben aanvaard en of de gemeente een verklaring dat deze wél schoon was zou hebben geaccepteerd. In zoverre zijn de beweringen van [eiser] gebaseerd op niet meer dan veronderstellingen. Het is mogelijk dat een hypothetische actie van [verweerder] de schade zou hebben beperkt; daarvan kan evenwel allerminst als vaststaand worden uitgegaan. M.i. stuiten de klachten reeds hierop af.

4.20 ’

s Hofs oordeel komt er op neer dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van [eiser] had gelegen om schade beperkende maatregelen te nemen, wat hij evenwel stelselmatig heeft geweigerd. Een laedens die zelf zijn schadebeperkingsplicht verzaakt, kan rechtens niet met vrucht naar de benadeelde wijzen die dat eveneens achterwege heeft gelaten.24 Het Hof had dat zeker duidelijker kunnen opschrijven, maar voldoende duidelijk is dat zijn gedachtegang aldus moet worden begrepen.

4.21

In een situatie met de kenmerken genoemd onder 4.20 hangt het van de omstandigheden af of met vrucht een beroep op verzaking van de schadebeperkingsplicht kan worden gedaan.25 Mede in het licht van de onder 4.19 geschetste onzekerheden én in aanmerking genomen dat het aan het nalaten van [eiser] is te wijten dat [verweerder] in de litigieuze situatie terecht is gekomen, valt ’s Hofs oordeel zeker te billijken. Met mijn oud ambtgenoot Huydecoper acht ik het – bijzondere omstandigheden wellicht daargelaten – ongerijmd dat de aansprakelijke persoon die schade aan een ander heeft berokkend deze laatste zou kunnen tegenwerpen dat hij (de benadeelde) heeft nagelaten wat de aansprakelijke zelf ook niet heeft gedaan maar wel had moeten doen.26 Los van de zo-even vermelde feitelijke stellingen, die niet verder komen dan een bloot beroep op verzaking van de schadebeperkingsplicht, legt het onderdeel niet uit waarom het Hof anders had moeten oordelen; het is ook niet in te zien.

4.22

Ik lees in de hier behandelde onderdelen geen (voldoende duidelijke) klacht die erop neerkomt dat [verweerder] te lang heeft gewacht met het verwittigen van [eiser]. Alleen voor heyt geval de in onderdeel 2.2.2 geciteerde passage uit de mva onder 16, waarin wordt betoogd dat [verweerder] tot eind februari heeft gewacht met [eiser] te bellen, op welke stelling geen enkele klacht (voldoende duidelijk en specifiek) voortborduurt, wél als een afzonderlijke klacht moet worden verstaan en als [verweerder] deze ook zo had moeten begrijpen nog een enkel woord.

4.23

M.i. was het Hof niet gehouden om op de onder 4.22 genoemde oprisping te responderen. Immers is volstrekt onduidelijk of en zo ja in hoeverre door een en ander (extra) schade is berokkend. Het onderdeel doet geen beroep op enige nuttige stelling op dat punt. Onderdeel 2.2.9 blijft steken in losse speculaties.

4.24

Ten slotte proberen de hier besproken klachten nog te berde te brengen dat het Hof niet is ingegaan op de stelling dat [verweerder] zelf de grond had moeten laten afvoeren (p. 24 voorlaatste alinea laatste woordjes van de laatste volzin).27 Aangenomen mag worden dat het Hof deze stelling heeft afgehandeld op de onder 4.20 vermelde voet.

4.25

Onderdeel 2.2.10 bevat slechts een voortbouwklacht. Zij faalt in het kielzog van de andere klachten.

4.26

Als Uw Raad de klachten ongegrond acht, is afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO m.i. aangewezen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan ’s Hofs arrest van 3 april 2012 rov. 2.

2 Rov. 3.1 van het eindvonnis.

3 Helemaal duidelijk is niet wat de Rechtbank daarmee wil zeggen, maar dat doet er thans niet meer toe.

4 Zie de samenvatting in rov. 3.3 van het vonnis van de Rechtbank van 23 december 2009.

5 HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 GJS.

6 Het citaat is juist.

7 Het Hof neemt in rov. 3.16 en 3.17 nog een bindende eindbeslissing ten aanzien van enkele nevenvorderingen; deze spelen in cassatie geen rol meer.

8 De aan de deskundige gestelde vragen, de inhoud van het deskundigenrapport en de reactie van partijen hierop doen in cassatie niet ter zake.

9 De vernietiging strekt zich niet uit tot de afwijzing van enkele, in cassatie niet meer relevante, nevenvorderingen.

10 Het eindarrest is ten aanzien van de proceskostenveroordeling verbeterd bij arrest van 23 december 2014.

11 In cassatie is maanden vertraging ontstaan doordat eerst mr. Alt heeft gevraagd een s.t. te mogen nemen die hij vervolgens niet heeft genomen, waarna mr. Van Swaaij na zuivering van het verstek enkele malen uitstel heeft gevraagd en bekomen. Ik heb overwogen deze zaak daarom onderaan de stapel te leggen, maar heb dat niet gedaan omdat deze zaak al lang genoeg heeft aangesleept.

12 De enige stelling die [eiser] in feitelijke instanties over een bemiddelingsovereenkomst, waarop het onderdeel hamert, heeft betrokken is, blijkens de cassatiedagvaarding, dat hij “slechts heeft bemiddeld tussen een partij die heeft aangegeven grond nodig te hebben, en een partij die heeft aangegeven een overschot aan grond te hebben” (cva onder 21; de enige stelling waar voetnoot 9 in dit kader naar verwijst). Dat is veel te vaag en veel te weinig. Bovendien heeft het Hof de stelling verworpen.

13 Asser Procesrecht/Van Schaik 2, 2011/63 en (bijvoorbeeld) HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AX2718, NJ 2006/479 Th. M. de Boer en de aan het arrest voorafgaande conclusie van mijn geëerde toenmalige ambtgenoot Strikwerda onder 34.

14 Zie de verklaring van [betrokkene], geciteerd in rov. 4.16 van het eindvonnis in prima.

15 Zoals al aangegeven onder 3 was het wel mogelijk geweest om, mede op basis van deze omstandigheid, een andere conclusie te trekken, maar de Hoge Raad is geen feitenrechter.

16 Rechtshandeling en overeenkomst (Bloembergen/Van Schendel, 2013) nr. 91.

17 HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877, NJ 1977/521 GJS.

18 Zie de s.t. onder 30 en 31.

19 P. 16 (laatste volzin), 17 en 18.

20 Hetgeen na het tweede gedachtestreepje op p. 20 staat, is onbegrijpelijk.

21 P. 20 laatste alinea.

22 Zie (het meest duidelijk) punt 38 CvA en de punten 21, 23 en 25 van de MvA, in de onderdelen geciteerd.

23 Onder het wat verwarrende kopje “Rechtsoverweging 2.5”.

24 Zie nader hierna onder 4.21.

25 Zie o.a. HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1733, NJ 2010/333 en HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532, RvdW 2015/36 en mijn daaraan voorafgaande conclusie onder 3.28.2 met verdere bronnen. Zie voor verdere bronnen ook de s.t. van mr. Van Swaaij onder 40 en 41.

26 Voor HR 11 juni 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BM1733, NJ 2010/333 onder 15.

27 De stelling komt voor in de mva onder 23 in onderdeel 2.2.2 geciteerd.