Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:448

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-05-2016
Datum publicatie
09-09-2016
Zaaknummer
15/01976
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2048, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Onrechtmatige daad. Afbreken van onderhandelingen met overheidslichaam. Voorbehoud gemaakt?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/01976

mr. Keus

Zitting 27 mei 2016

Conclusie inzake:

Recreatiepark Kinselmeer B.V.

(hierna: Kinselmeer)

eiseres tot cassatie,

verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

advocaten: mrs. R.P.J.L. Tjittes en G.R. den Dekker

tegen

Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier

(hierna: het Hoogheemraadschap)

verweerder in cassatie,

eiser in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

advocatat: mr. J.A.M.A. Sluysmans

Het gaat in deze zaak om de vraag of het aan het Hoogheemraadschap vrijstond de onderhandelingen met Kinselmeer over een schadevergoedingsregeling af te breken.

1 Feiten1en procesverloop

1.1

Kinselmeer heeft in 2007 een perceel grond gekocht dat gelegen is aan de Uitdammerdijk te Amsterdam. Dit perceel bestaat uit een schiereiland in het Kinselmeer dat ook bekend is onder de naam ’t Boschje. Kinselmeer heeft het perceel gekocht met het doel daarop een ecologisch verantwoord recreatiepark te realiseren (hierna: het ecopark). Na aankoop van het schiereiland heeft Kinselmeer een bouwvergunning verkregen van stadsdeel Noord van de gemeente Amsterdam voor de oprichting van een aantal recreatiewoningen en één beheerderswoning.

1.2

Het Hoogheemraadschap heeft onder meer als taak Noord-Holland ten noorden van het Noordzeekanaal te verdedigen tegen het water van de Noordzee en de Waddenzee en dat van het Marker- en IJsselmeer. Uit de toetsingsronde uit de periode 2001-2006 is gebleken dat delen van de primaire waterkeringen langs het Markermeer niet aan de norm voldoen en moeten worden versterkt. Het Hoogheemraadschap is daarom voornemens de Markermeerdijk tussen Edam en Amsterdam op diverse trajecten te versterken. Langs een van die trajecten ter hoogte van het Kinselmeer ligt aan de binnendijkse zijde van de Uitdammerdijk het schiereiland ’t Boschje.

1.3

Kinselmeer en het Hoogheemraadschap hebben in 2008 en 2009 overleg gevoerd over de consequenties die versterking van de dijk voor realisatie van het ecopark zou hebben.

1.4

Op 31 januari 2008 is door het college van dijkgraaf en hoogheemraden (hierna ook: het college) een brief verstuurd aan [betrokkene 1]. Deze brief houdt, voor zover van belang, het volgende in:

De voorgenomen versterking van de waterkering

Bij de laatste toetsing van de dijkstrekking Edam - Amsterdam bleek dat deze niet voldoet aan de veiligheidsnorm. De grondslag van deze normering ligt in artikel 3 van de Wet op de waterkeringen, Stb. 1996, nr. 8. Op dit moment loopt de aanbesteding voor de adviesdiensten voor de planfase van deze dijkstrekking. Dit en volgend jaar gebruiken wij voor het gedetailleerd uitwerken hoe de versterking er uit komt te zien. Aansluitend vindt de inspraak en planvaststelling plaats. De uitvoering is voorzien vanaf 2011/2012. De versterking van de gehele dijkstrekking langs IJsselmeer en Markermeer moet in 2016 zijn afgerond. Het geldend bestemmingsplan bepaalt niets over de komende dijkversterking.

In dit stadium kan het hoogheemraadschap niet aangeven hoe de versterking ter hoogte van het voorgenomen Ecopark er uit komt te zien.

Wel kunnen wij de uiterste buitenprofielen aangeven waarbinnen de versterking vorm krijgt, of de versterking nu (geheel) aan de binnen- of aan de buitenzijde gebeurt. Ons uitgangspunt voor de dijkstrekking langs het Kinselmeer is een versterking aan de binnenzijde met o.a. een brede steunberm. In de planfase vindt het doorrekenen van de varianten en de belangenafweging + besluitvorming plaats. Eerst dan kunnen wij harde uitspraken doen over het toekomstige dwarsprofiel ter plaatse. Ons uitgangspunt betekent dat de buitenteen van de nieuwe steunberm komt te liggen op maximaal acht meter vanuit de grens van het waterstaatswerk zoals opgenomen in de legger, waarmee de buitencontour loopt over de dijkzijde van het eiland.

(...)

Partijen hebben in de bespreking herhaald dat zij in minnelijk overleg zullen werken aan een oplossing voor de nu botsende belangen. Het vrijhouden van de strook tussen de buitenteen van de nieuwe steunberm en het plangebied betekent voor uw cliënt dat zij hier minder of geen recreatiewoningen kan plaatsen.

Uitwerking besprekingsresultaten

(…)

1. Uw cliënt is bereid de hem in eigendom toebehorende gronden in de hierboven omschreven strook aan het hoogheemraadschap vrij te houden van bebouwing en aan ons te koop aan te bieden. Wij zijn bereid deze gronden aan te kopen.

(...)

3. De waardevaststelling van de in eigendom over te dragen grond zullen partijen opdragen aan deskundigen. (...)”

1.5

In verband met het voorgaande heeft Kinselmeer op 11 juni 2009 - op grond van een door partijen op 10 juni 2009 gesloten overeenkomst - een perceel grond (ter grootte van 1.488 m2) tot de zojuist genoemde 8-meterlijn aan het Hoogheemraadschap geleverd. Het Hoogheemraadschap heeft Kinselmeer hiervoor een prijs betaald van € 400.000,-. Tevens heeft het Hoogheemraadschap Kinselmeer ingevolge die overeenkomst een schadevergoeding betaald van € 450.000,-, dit onder meer wegens inkomstenschade en kosten van rechtskundige bijstand.

1.6

In februari 2011 heeft [betrokkene 2], juridisch adviseur van het Hoogheemraadschap, die in ieder geval in 2008 en 2009 degene was die de contacten voor het Hoogheemraadschap onderhield met en gesprekspartner was van Kinselmeer, aan [betrokkene 3], statutair bestuurder van Molenschouw B.V. (hierna: Molenschouw), op haar beurt statutair bestuurster van Kinselmeer, laten weten dat door Fugro Ingenieursbureau B.V. (hierna: Fugro) verricht bodemonderzoek, neergelegd in een rapport van 3 februari 2011, nieuwe inzichten heeft gegeven over de dijkversterking. Deze inzichten zouden meebrengen dat de dijk mogelijk niet binnen de contour van 8 meter zou kunnen worden versterkt.

1.7

Vervolgens hebben partijen herhaaldelijk overleg gevoerd over de consequenties die de mededeling van [betrokkene 2] voor de realisatie van het ecopark had. In een gesprek op 19 mei 2011 heeft Kinselmeer aangegeven dat het niet (langer) mogelijk was haar project op te schorten of te bevriezen. Tijdens dat overleg zijn verschillende scenario’s voor een afkoopregeling van Kinselmeer besproken, waarin Kinselmeer voor de schadeberekening de bij de onder 1.5 genoemde schadevergoeding gehanteerde methodiek heeft toegepast. Deze methodiek is vastgesteld door de daartoe ingeschakelde deskundigen van partijen, mr. T. ten Have (het Hoogheemraadschap) respectievelijk J.G. Haket (Kinselmeer).

1.8

Op 16 juni 2011 heeft [betrokkene 2] een e-mailbericht gestuurd aan [betrokkene 3], waarin hij onder meer schrijft dat het Hoogheemraadschap zich de problemen van Molenschouw aantrekt en dat hij het Hoogheemraadschap heeft verzocht Molenschouw een duidelijk signaal te geven dat het Hoogheemraadschap samen met Molenschouw op korte termijn aan een oplossing voor de ontstane problematiek werkt.

1.9

Op 29 juni 2011 heeft wederom een overleg tussen het Hoogheemraadschap en Kinselmeer plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze bijeenkomst heeft [betrokkene 1] op 1 juli 2011 een brief aan het Hoogheemraadschap gestuurd, waarin hij heeft verwoord wat volgens hem op 29 juni 2011 is besproken. De brief houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Tot haar onaangename verrassing vernam cliënte in maart van dit jaar van uw hoogheemraadschap dat op basis van nieuwe (technische) inzichten de eerder gegarandeerde strook grond van maximaal acht meter misschien niet voldoende zou zijn voor de beoogde dijkverzwaring. (…)

Indien de dijk binnendijks dient te worden verzwaard is nog veel meer grond nodig, waardoor de realisatie van het ecopark onmogelijk wordt. Het is echter ook mogelijk dat voor een buitendijkse versterking wordt gekozen. Nader onderzoek moet uitwijzen welke oplossing het beste is. Het hoogheemraadschap weet op dit moment niet voor welke oplossing wordt gekozen. Deze keuze zal vanwege de complexiteit daarvan (…) nog geruime tijd, wellicht zelfs jaren, op zich laten wachten. Geen van de betrokken partijen en hun (juridische, technische, operationele en milieu) deskundigen kan een uitspraak doen over het moment waarop bekend zal zijn voor welke oplossing er wordt gekozen. (…)

Cliënte is niet in staat de realisatie van het ecopark op te schorten totdat er duidelijk(heid) is over de te kiezen dijkversterkingsvariant. Dit duurt te lang. Cliënte heeft contractuele verplichtingen jegens de aannemer, de bouwer en de kopers die nu nagekomen moeten worden. Cliënte heeft haar mogelijkheden tot opschorting van haar nakomingsverplichtingen tot het uiterste benut en zij verwacht ieder moment in procedures betrokken te worden. Cliënte is nu verplicht haar contractuele wederpartijen op de ingrijpend gewijzigde omstandigheden te wijzen. Daar komt nog bij dat cliënte de bank, die de aankoop van de grond heeft gefinancierd op basis van een projectfinanciering en die op de hoogte is van de met uw hoogheemraadschap gerezen problematiek, nu duidelijkheid wenst over hetzij de realisatie van het ecopark, hetzij de afwikkeling daarvan. Op dit moment wordt de financiering per maand verlengd met het risico dat deze aan het einde van de maand wordt opgezegd.

Vanaf maart van dit jaar voert cliënte met uw hoogheemraadschap, in de persoon van [betrokkene 2], intensief en constructief overleg over een oplossing van het probleem dat als gevolg van de door uw hoogheemraadschap gewijzigde situatie is ontstaan, waarbij met name op transparante wijze aandacht is besteed aan de beperking van de door cliënte en uw hoogheemraadschap te lijden schade.

Ten aanzien van deze schade zijn partijen uitgegaan van drie mogelijke scenario’s.

I. Het park wordt nu gerealiseerd;

II. Cliënte beëindigt haar contractuele verplichtingen tegen betaling van de laagst mogelijke schadevergoedingen, vanzelfsprekend in overleg met uw hoogheemraadschap. Vervolgens draagt cliënte haar grond over aan uw hoogheemraadschap tegen een integrale schadeloosstelling die gebaseerd is op door Ten Have en Haket bepaalde uitgangspunten (…)

III. Scenario II plus de afspraak dat, in geval uiteindelijk niet binnendijks wordt versterkt, cliënte, indien uw hoogheemraadschap dat dan wenst en een financieel gezonde realisatie dit toelaat, alsnog tot realisatie van het ecopark overgaat en de daarop te maken winst tussen partijen wordt verdeeld.

Scenario I bergt het grootste risico in zich. Op de eerste plaats is het de vraag of cliënte als gevolg van de door uw hoogheemraadschap gewijzigde situatie wel in staat is het park te realiseren. Als één of meer contractspartijen afhaken, zullen zowel cliënte als uw hoogheemraadschap betrokken worden in diverse procedures tot nakoming/schadevergoeding, waarvan de uitkomst ongewis is.

Indien cliënte niettemin in staat zal zijn het ecopark te realiseren, dient uw hoogheemraadschap, ingeval van een binnendijkse dijkversterking, een enorme schade te vergoeden, waarbij zij 38 eigenaren en cliënte tegenover zich zal hebben. (…)

Gelet op de (onbeheersbare) problemen die zich in scenario I zullen voordoen, is na een gezamenlijke inventarisatie door uw hoogheemraadschap en cliënte besloten voor scenario II of III. In beide gevallen dient cliënte ter beperking van de schade op de kortst mogelijke termijn haar contractuele verplichtingen af te wikkelen. Cliënte zal dit volledig in overleg met uw hoogheemraadschap doen. (…) De door cliënte aan haar contractuele wederpartijen (waaronder de aannemer, de bouwer en de kopers) te betalen (afkoop)schade wordt door uw hoogheemraadschap vergoed. Daarnaast wordt cliënte integraal schadeloos gesteld in lijn met de door Ten Have en Haket opgestelde uitgangspunten (…). Net als de vorige keer zal door uw hoogheemraadschap een conceptkoopovereenkomst worden opgesteld die als basis dient voor de betaling van de schadeloosstelling en de levering van de grond. Indien uw hoogheemraadschap tevens kiest voor scenario III zullen daarover aanvullende afspraken worden gemaakt, waarbij als uitgangspunten gelden een koopprijs van de grond alsdan van 1.8 miljoen euro en een gelijke verdeling van de te realiseren winst tussen uw hoogheemraadschap en cliënte.”

1.10

Namens het college heeft [betrokkene 4], Hoofd Afdeling PJCI, per brief van 15 juli 2011 op de zojuist geciteerde brief gereageerd. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Het recentelijk ontstane inzicht dat dikke lagen veen in de ondergrond van de Markermeerdijk in een dijklichaam kunnen resulteren met een veel breder profiel dan voorheen steeds was berekend, was voor het hoogheemraadschap een grote tegenvaller. Heeft een dijkversterking gewoonlijk al grote gevolgen voor hen die in de nabijheid van de dijk wonen, werken of hun bedrijf hebben; de nu ontstane situatie was voor het hoogheemraadschap reden om met experts uit de waterwereld te zoeken naar kansrijke initiatieven. In een inleidend gesprek met u en uw cliënt heeft [betrokkene 2] (…) aangegeven dat het hoogheemraadschap gaat onderzoeken of een oeverdijk de oplossing kan geven. Daarnaast beginnen RWS en het hoogheemraadschap nog dit jaar met een onderzoek naar de macrostabiliteit van veen in de ondergrond. Doel van beide onderzoeken is vooreerst te verkennen of en zo ja, in welke mate, het mogelijk is de negatieve maatschappelijke gevolgen van de versterking (…) te matigen. Tegelijkertijd gebiedt de realiteit te zeggen dat de studies tijd vragen, zodat het hoogheemraadschap betrokken bewoners en ondernemers vooralsnog geen uitsluitsel kan geven wat hen in concreto staat te wachten. Een en ander dwingt ons met spijt in het hart terug te komen op de in 2008 met Molenbouw B.V. bereikte overeenstemming.

Naar aanleiding van het in uw brief gememoreerde constructieve gesprek op 29 juni jl. heeft het Hoogheemraadschap besloten dat het Cluster Juridische Zaken, onderdeel van mijn afdeling, de leiding neemt bij het uitwerken van de gemaakte afspraken. [betrokkene 2] fungeert als aanspreekpunt van het hoogheemraadschap. (...)

U verzocht ons te bevestigen of de in genoemd overleg gemaakte afspraken door u goed zijn weergegeven.

(…)

Vierde alinea

De uitspraak dat bij een binnenwaartse versterking veel meer grond nodig zal zijn, waardoor het Ecopark niet valt te realiseren, vinden wij te stellig. Onderzoek zal moeten uitwijzen in welke mate wij de dijk naar binnen of naar buiten moeten versterken en vervolgens in welke richting die ‘berekende’ versterking het minst bezwarend voor mens en natuur zal zijn. (…)

Laatste alinea

Ook in deze alinea is de uitspraak te stellig dat het Ecopark voor de dijkversterking dient te wijken. Het nog niet kunnen beslissen over richting en profiel van de versterking leidt tot grote onzekerheid aan de zijde van uw cliënt. De kans dat na het realiseren van het park een deel - klein tot zeer groot - zal moeten wijken voor een binnenwaartse versterking, zet de haalbaarheid voorlopig op losse schroeven. Uw formulering ‘het gewijzigde standpunt van uw hoogheemraadschap t.a.v. de dijkversterking (…)’ wekt de suggestie dat wij willens en wetens een ander standpunt zijn gaan innemen. Dit is niet juist. De uit nader onderzoek naar de gesteldheid van de veenbodem gebleken uitkomsten werken rechtstreeks door in de modelmatig te berekenen profielen. Het zijn die nieuwe profielen die ons dwingen om de oude afspraken terug te komen.

(...)

Derde alinea

De gesprekken die [betrokkene 2] met u en uw cliënte heeft gevoerd, hadden voor ons tot doel het enerzijds geven van informatie over de ‘kwestie’ en (…) anderzijds het verkrijgen van inzicht in de feitelijke en rechtsgevolgen voor uw cliënt. Zoals [betrokkene 2] duidelijk heeft aangegeven had en heeft hij niet het mandaat het hoogheemraadschap rechtens te binden. De onderhandelingsfase gaat wat dat betreft nu eerst beginnen. (...)

De scenario’s

Het is juist dat in de in de vorige alinea genoemde gesprekken dit de mogelijke scenario’s zijn. In aanvulling hierop is en blijft de projectleiding van mening dat het hoogheemraadschap bij het invulling geven van zijn rechtsplicht schade te voorkomen, c.q. de schadeomvang te beperken, zich tot het uiterste moet inspannen een kansrijke technische oplossing te vinden. Een technische oplossing die er op neerkomt dat indien het hoogheemraadschap niet anders kan dan binnenwaarts versterken, het grondstuk van het Ecopark nagenoeg ongemoeid blijft. De projectleiding is zich er terdege van bewust dat de financiële situatie van uw cliënt geen uitgebreide studies verdraagt. Dit dwingt ons tot snel onderzoek en handelen.

(…)

Bladzijde 4 (...)

Tweede alinea

Ik verwijs naar onze reactie op de derde alinea van de vorige bladzijde en de kanttekening die ik plaatste bij de scenariobeschrijving. Het hoogheemraadschap heeft nog geen keuze kunnen en willen maken en legt de laatste hand aan het formuleren van zijn standpunt. Indien en voor zover technische terugvalopties bij een eventuele binnenwaartse versterking niet kansrijk of haalbaar zijn, bieden de door u geschetste scenario’s II en III een goed vertrekpunt voor de komende onderhandelingen.

Laatste alinea

Ik verneem graag de reactie van u en uw cliënt. Op basis daarvan kunnen u en [betrokkene 2] in een telefoongesprek (…) de eindredactie van de afspraken vastleggen.

Slot

Wij zullen mevrouw Ten Have opnieuw verzoeken om als deskundige voor het hoogheemraadschap op te treden. Dit heeft het voordeel dat zij in het bijzonder vertrouwd is met de achtergronden en de financiële berekeningen die de eerste keer tot het door u genoemde akkoord hebben geleid. Een dezer dagen benadert [betrokkene 2] u voor het maken van vervolgafspraken.”

1.11

Op 20 juli 2011 om 7.04 uur heeft [betrokkene 2] een e-mailbericht gestuurd aan [betrokkene 1] naar aanleiding van een tussen hen gevoerd telefoongesprek. Het bericht houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“HHNK krijgt vrijdag aanstaande antwoord op de aan DHV gestelde vragen. Omdat ik - en HHNK met mij - slechts kan gissen wat de richting van het antwoord zal zijn, kan Molenschouw m.i. overgaan tot het informeren van de personen en instellingen die naar haar oordeel voor die informatie in aanmerking komen.”

1.12

In reactie hierop heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2] die dag om 19.16 uur de volgende e-mail verstuurd:

“(…) Bedoel je met het informeren van personen en instellingen dat Molenschouw kan overgaan tot schadebeperkende maatregelen in de zin van de ontbinding van contracten? (…)”

1.13

[betrokkene 2] heeft vervolgens om 22.07 uur per e-mail het volgende geantwoord:

“Dat klopt (…).

Datgene dat jij mij vanmorgen vertelde dat Molenschouw dat voornemens is.”

1.14

Op 21 juli 2011 om 9.32 uur heeft [betrokkene 1] wederom een e-mailbericht aan [betrokkene 2] verstuurd. Dit bericht heeft de volgende inhoud:

“(…) Ok, dan gaat Molenschouw vanaf vandaag in onderhandeling met de kopers, aannemers en de bank, teneinde te pogen tegen de laagst mogelijke kosten van haar verplichtingen jegens deze partijen te worden bevrijd. Zoals eerder aangegeven zal het een en ander in nauw overleg met het Hoogheemraadschap plaatsvinden. Ik verneem graag van je wie het aanspreekpunt van het Hoogheemraadschap daarvoor zal zijn. (…)”

1.15

Ten behoeve van de SNS bank, die het ecoparkproject van Kinselmeer financiert, heeft [betrokkene 4] namens het college op 1 augustus 2011 een brief gestuurd aan Molenschouw. De brief houdt het volgende in:

“(…) Desgevraagd bevestig ik dat het hoogheemraadschap vooralsnog nog geen definitieve uitspraak kan doen over het voorkeuralternatief voor de dijkversterking ter hoogte van uw bouwperceel in het Kinselmeer. Wij onderkennen dat deze omstandigheid van materiële en directe invloed is op de (tijdige) realisatie van uw project. Intussen zijn Molenschouw BV/Recreatiepark Kinselmeer BV en het hoogheemraadschap overeengekomen met elkaar in onderhandeling te gaan om - bijgestaan door hun deskundigen - op korte termijn vast te stellen hoe zij in gezamenlijkheid in der minne schade aan de zijde van Molenschouw/Recreatiepark Kinselmeer BV zo veel als mogelijk kunnen beperken.”

1.16

Op 11 augustus 2011 heeft [betrokkene 2] [betrokkene 1] en [betrokkene 3] een e-mail bericht gestuurd dat - voor zover van belang - het volgende inhoudt:

“Vanwege het gesprek een korte duiding van het advies dat wij van DHV hebben ontvangen. In de kern heeft DHV naar mijn persoonlijke mening aangetoond dat het óók bij een noodgedwongen binnenwaartse dijkversterking, gegeven de veel ruimere ontwerpprofielen dan die uit 2008/9, mogelijk is en blijft een dijkversterking te ontwerpen die de 8m contour niet overschrijdt, c.q. geen belemmering vormt voor de aanleg- en inrichtingsplannen voor Molenschouw.”

1.17

Door [betrokkene 4] is namens het college op 25 augustus 2011 een brief verstuurd aan [betrokkene 1], welke brief, voor zover van belang, het volgende inhoudt:

“(…) (H)et hoogheemraadschap (heeft) aan DHV de opdracht gegeven om te onderzoeken welke mogelijkheden er zijn om een eventuele binnenwaartse dijkversterking uit te voeren binnen de eerder vastgestelde contour van 8 meter. Op 4 augustus 2011 heeft het hoogheemraadschap een rapport ontvangen van DHV, met de resultaten van dit onderzoek. Uit het rapport blijkt dat er drie alternatieven zijn voor een binnendijkse versterking:

- De conventionele versterking: Deze variant is gebaseerd op het uitgangspunt dat er geen rekening hoeft te worden gehouden met andere binnenwaartse activiteiten. Deze variant zal leiden tot een lichte verhoging en een verlenging van de bestaande binnenberm. De conventionele versterking zal buiten de zone van 8 meter komen.

- Een steunberm: deze optie blijft binnen de zone van 8 meter, maar zal moeten worden aangelegd voordat het Ecopark wordt aangelegd in verband met mogelijke grondvervormingen.

- Een constructieve oplossing door middel van een damwand of diepwand. De wanden kunnen worden aangebracht op het moment dat de dijkversterking plaatsvindt.

Op dinsdag 16 augustus 2011 heeft [betrokkene 2] (…) de resultaten van het onderzoek aan u en [betrokkene 3] toegelicht. (…)

Het rapport van DHV, waar in staat dat er verschillende oplossingen zijn waarbij de dijkversterking binnen de markeringslijn van 8 meter blijft, komt voor Molenschouw te laat: Men heeft al gemeld dat het project niet doorgaat. De kopers hebben zich teruggetrokken, Waternet heeft de investering in een rioolleiding naar het schiereiland opgeschort en de bank eist dat de projectfinanciering eind augustus 2011 wordt terugbetaald.

U bent van mening dat het hoogheemraadschap gehouden is alle schade te compenseren. (…)

Hierbij delen wij u mede dat wij, na onze externe adviseurs te hebben geraadpleegd, tot het volgende standpunt komen: Het hoogheemraadschap heeft voldaan aan de op hem rustende onderzoeksverplichting door te laten onderzoeken of de in 2009 overeengekomen contour in stand kan blijven. Nu dit onderzoek een bevestigende conclusie heeft gebracht, acht het hoogheemraadschap zich niet gehouden tot een andere of grote verplichting jegens Molenschouw, waaronder de door uw cliënte gedachte aankoop van het grondstuk van het Ecopark.”

1.18

Bij vonnis in kort geding van 13 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar - onder afwijzing van het meer of anders gevorderde - het Hoogheemraadschap veroordeeld om Kinselmeer bij wijze van voorschot op de door hem aan haar te vergoeden schade een bedrag van € 640.000,- te betalen, dit op de grond dat het het Hoogheemraadschap niet vrijstond zich terug te trekken uit de onderhandelingen over een door partijen te sluiten vaststellingsovereenkomst ter afwikkeling van de door Kinselmeer geleden schade als gevolg van het informeren van kopers, aannemers en bank over het niet doorgaan van het ecopark.

1.19

In maart 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin zijn zij onder meer overeengekomen dat het Hoogheemraadschap het (resterende deel van het) perceel grond van Kinselmeer zal kopen voor een koopsom van € 1,5 miljoen. Het Hoogheemraadschap heeft Kinselmeer daarbij tot 1 januari 2017 een onherroepelijke en niet-overdraagbare optie verleend tot (terug)koop van het perceel grond tegen dezelfde prijs en voorwaarden.

1.20

Bij dagvaarding van 22 mei 2012 heeft Kinselmeer van het Hoogheemraadschap betaling gevorderd van € 3.149.563,- en € 486.592,-, vermeerderd met btw en wettelijke rente, ter zake van winstderving respectievelijk overige schade (tevergeefs gemaakte kosten ter realisatie van het project, door Kinselmeer aan derden te betalen schadevergoedingen, vertragingsschade en kosten van rechtsbijstand). Kinselmeer heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, primair, dat tussen partijen een zogeheten “rompovereenkomst” tot stand is gekomen ten aanzien waarvan het Hoogheemraadschap wanprestatie heeft gepleegd, subsidiair, dat het Hoogheemraadschap de onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst ter afwikkeling van de door Kinselmeer geleden schade als gevolg van het informeren van kopers, aannemers en bank over het niet doorgaan van het ecopark heeft afgebroken op het moment dat Kinselmeer gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de totstandkoming van deze overeenkomst, meer subsidiair, dat het Hoogheemraadschap (ook overigens) onrechtmatig jegens Kinselmeer heeft gehandeld.

Het Hoogheemraadschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd om Kinselmeer te veroordelen het aan haar betaalde voorschot van € 640.000,- vermeerderd met wettelijke rente aan het Hoogheemraadschap terug te betalen. Kinselmeer heeft geconcludeerd tot afwijzing van de reconventionele vordering van het Hoogheemraadschap.

Ingevolge een tussenvonnis van de rechtbank Alkmaar van 31 oktober 2012, heeft op 11 maart 2013 een comparitie plaatsgehad.

1.21

Bij vonnis van 10 juli 2013 heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Noord-Holland) het Hoogheemraadschap op de subsidiaire grondslag veroordeeld tot een aan Kinselmeer te betalen - bij staat op te maken - schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen en het Hoogheemraadschap zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

Vervolgens is een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt2.

1.22

Bij exploot van 9 oktober 2013 is het Hoogheemraadschap in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 10 juli 2013. Bij memorie van grieven heeft het Hoogheemraadschap zeven grieven aangevoerd. Kinselmeer heeft die grieven bij memorie van antwoord bestreden. Partijen hebben vervolgens op 23 september 2014 hun standpunten mondeling toegelicht.

1.23

Bij arrest van 18 november 2014 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd, voor zover in conventie gewezen, en opnieuw rechtdoende de vordering van Kinselmeer afgewezen met - kort gezegd - veroordeling van Kinselmeer in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en het hoger beroep. Het hof heeft - voor zover in cassatie van belang - het volgende overwogen:

“3.3.2. De rechtbank heeft in overweging 4.7 van het bestreden vonnis, niet aangevallen door enige grief en overigens met juistheid, als volgt overwogen:

“Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 12 augustus 2005 (CBB/JPO, gepubliceerd onder LJN AT 7337) heeft geoordeeld, heeft als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.”

3.3.3.

Onder toepassing van deze maatstaf komt het hof op grond van het volgende tot een andere conclusie dan de rechtbank.

3.3.4.

Het hof stelt voorop dat Kinselmeer in hoger beroep niet heeft aangevoerd dat onjuist is de vaststelling van de rechtbank in overweging 2.8 van het bestreden vonnis dat [betrokkene 2] in februari 2011 - naar aanleiding van het rapport van Fugro van 3 februari 2011 - [betrokkene 3] heeft laten weten dat de dijk mogelijk (onderstreping van het hof) niet binnen de contour van 8 meter zou kunnen worden versterkt. Niet gesteld of gebleken is dat het hoogheemraadschap daarna in enig contact met Kinselmeer (in het bijzonder tijdens het overleg van partijen op 28 maart 2011, 19 mei 2011 en/of 29 juni 2011) heeft laten weten dat die mogelijkheid inmiddels zekerheid was geworden. Integendeel, uit de eerste twee alinea’s van de onder 3.1 (i) geciteerde brief van [betrokkene 1] aan het hoogheemraadschap van 1 juli 2011 blijkt genoegzaam dat Kinselmeer ervan op de hoogte was dat een en ander (nog steeds) onzeker was.

3.3.5.

Tegen deze achtergrond en in het licht van de andere geciteerde passages uit de onder 3.1 (j) vermelde brief van het hoogheemraadschap van 15 juli 2011 kan het hof de passage “Het hoogheemraadschap heeft nog geen keuze kunnen en willen maken en legt de laatste hand aan het formuleren van zijn standpunt. Indien en voor zover technische terugvalopties bij een eventuele binnenwaartse versterking niet kansrijk of haalbaar zijn, bieden de door u geschetste scenario’s II en III een goed vertrekpunt voor de komende onderhandelingen” niet anders lezen dan als een door het hoogheemraadschap met betrekking tot zijn bereidheid tot het schadeloosstellen van Kinselmeer gemaakt voorbehoud: het hoogheemraadschap is alleen dan bereid Kinselmeer schadeloos te stellen, als voor de dijkversterking - kort gezegd - meer grond benodigd zou blijken dan de (in 2009 van Kinselmeer gekochte) strook van acht meter. Dat het hoogheemraadschap zich bereid verklaart (vast) met Kinselmeer over (de omvang van) een schadeloosstelling te onderhandelen en daartoe [betrokkene 2] als contactpersoon aanwijst, doet daaraan niet af, te minder omdat de brief vermeldt dat [betrokkene 2] geen mandaat had het hoogheemraadschap rechtens te binden. Ook de enkele aankondiging in de brief dat het hoogheemraadschap Ten Have opnieuw (hof: evenals in 2009) als deskundige zal aanzoeken om voor hem op te treden in het kader van een vast te stellen schadeloosstelling, werpt geen ander licht op de zaak. Het gemaakte voorbehoud blijft daarmee immers overeind.

3.3.6.

Aan Kinselmeer kan worden toegegeven dat zij uit de onder 3.1 (k) tot en met (n) weergegeven mailwisseling van 20 en 21 juli 2011 in redelijkheid kon afleiden dat [betrokkene 2] ermee instemde dat zij makelaars, kopers, aannemers en bank erover zou informeren dat, kort gezegd, het ecopark niet doorging. Deze omstandigheid leidt evenwel niet tot het oordeel dat het hoogheemraadschap zich niet uit de onderhandelingen met Kinselmeer mocht terugtrekken toen hem op of omstreeks 4 augustus 2011 duidelijk werd dat niet was voldaan aan de in zijn brief van 15 juli 2011 gestelde voorwaarde voor het betalen van een schadeloosstelling van Kinselmeer. In de brief van 15 juli 2011 heeft het hoogheemraadschap immers met zoveel woorden vermeld dat [betrokkene 2] niet het mandaat had het hoogheemraadschap rechtens te binden. Het had daarom, mede in aanmerking genomen dat het hoogheemraadschap nog geen week tevoren zijn voorbehoud ten aanzien van zijn gehoudenheid tot schadeloosstelling en zijn standpunt over het ontbreken van mandaat van [betrokkene 2] had kenbaar gemaakt, op de weg van Kinselmeer gelegen zich er bij het college van te vergewissen of het door [betrokkene 2] in zijn mails van 20 juli 2011 verwoorde standpunt door het college werd gedeeld. Dat Kinselmeer dit niet heeft gedaan, komt voor haar rekening. Dit geldt temeer nu Kinselmeer in de procedure in eerste aanleg blijkens het proces-verbaal van comparitie van 11 maart 2013 heeft verklaard te weten dat “[betrokkene 2] niet bevoegd was het Hoogheemraadschap rechtens te binden, omdat dat ook in 2009 zo was.” (zie pagina 2, zevende streepje).

3.3.7.

Ook aan de onder 3.1 (o) weergegeven brief van het hoogheemraadschap aan Molenschouw van 1 augustus 2011, die het hoogheemraadschap op verzoek van Kinselmeer met het oog op de financierende bank (SNS Bank), heeft geschreven, kan niet de betekenis worden toegekend die Kinselmeer wenst. Weliswaar schrijft het hoogheemraadschap daarin te onderkennen dat het feit dat hij nog geen definitieve uitspraak heeft kunnen doen over het voorkeuralternatief voor de onderhavige dijkversterking van invloed is op de (tijdige) realisatie van het ecopark en dat partijen in onderhandeling zullen gaan om de schade zoveel mogelijk te beperken, in het licht van de brief van 15 juli 2011 kon de brief van 1 augustus 2011 Kinselmeer geen althans onvoldoende grond geven aan te nemen dat het hoogheemraadschap het in de brief van 15 juli 2011 gemaakte voorbehoud had laten vallen en had het daarom (ook hier) op haar weg gelegen nader bij het hoogheemraadschap te informeren, indien zij (werkelijk) meende dat dit wel het geval was. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat het college ten tijde van de brief van 1 augustus 2011 op de hoogte was van de inhoud van de mailwisseling tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] van 20 en 21 juli 2011, laat staan dat Kinselmeer wist dat het college daarvan op de hoogte was.

3.3.8.

Ten slotte leidt ook de door Kinselmeer gestelde en door het hoogheemraadschap betwiste omstandigheid dat partijen in augustus 2011 (kennelijk vóór de onder 3.1 (p) geciteerde mail van [betrokkene 2] van 11 augustus 2011) nog feitelijk contact hebben gehad over (de omvang van) een schadeloosstelling, indien al feitelijk juist, niet tot het oordeel dat Kinselmeer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tussen partijen een overeenkomst ten aanzien van door het hoogheemraadschap aan Kinselmeer te vergoeden schade tot stand zou komen, ook niet, als zij wordt bezien in samenhang met de overige hiervoor besproken feiten en omstandigheden.

3.3.9.

De slotsom is dat het het hoogheemraadschap eind augustus 2011 vrij stond de onderhandelingen met Kinselmeer over een door eerstgenoemde aan laatstgenoemde te betalen schadeloosstelling af te breken. Grief IV is dus gegrond en de vordering van Kinselmeer is (ook) niet op de subsidiaire grondslag toewijsbaar.

3.4.

Kinselmeer heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om het hof te kunnen doen oordelen dat het hoogheemraadschap, afgezien van het toelaatbaar geachte afbreken van de onderhandelingen, onrechtmatig jegens Kinselmeer heeft gehandeld. Ook de meer subsidiaire grondslag van de vordering van Kinselmeer is derhalve ondeugdelijk.

3.5.

Op grond van al het voorgaande concludeert het hof dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vordering van Kinselmeer alsnog moet worden afgewezen.”

1.24

Bij exploot van 16 februari 2015 heeft Kinselmeer (tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van het hof van 18 november 2014 ingesteld. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval dat de in het principale cassatieberoep aangevoerde klachten geheel of gedeeltelijk doel treffen. Kinselmeer heeft vervolgens geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben doen toelichten. Kinselmeer heeft daarna nog gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

2.1

Kinselmeer heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat, naast een “Inleiding tot de klachten”, drie onderdelen (1-3), welke onderdelen in verschillende subonderdelen (1.1.-1.5, 2.1-2.7 en 3.1-3.4) zijn onderverdeeld.

2.2

Alvorens de klachten te bespreken stel ik voorop dat in cassatie vaststaat dat tussen partijen géén (romp)overeenkomst tot stand is gekomen (rov. 3.2 van het bestreden arrest en de rov. 4.3 - 4.5 van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland).

2.3

Subonderdeel 1.1 klaagt dat de oordeelsvorming van het hof in rov. 3.3.5 op een onjuiste toepassing van de maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen rust, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de door Kinselmeer aan haar vorderingen ten grondslag gelegde, aan het Hoogheemraadschap verweten gedragingen.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat het Hoogheemraadschap met de brief van 15 juli 2011 een voorbehoud heeft gemaakt dat bepalend is voor de vraag of het Hoogheemraadschap eind augustus 2011 de onderhandelingen met Kinselmeer mocht afbreken. Kinselmeer heeft, aldus het subonderdeel, immers aan haar vorderingen niet de zekerheid over de versterking door het Hoogheemraadschap binnendijks en buiten de contour van acht meter ten grondslag gelegd, maar de onzekerheid die het Hoogheemraadschap heeft laten bestaan over de mogelijkheid dat het (definitief) zou kiezen voor versterking binnendijks en buiten de acht meter contour, met directe en materiële gevolgen voor het ecopark. Het subonderdeel benadrukt dat het gelet op de feiten evident is dat de onzekerheid die het Hoogheemraadschap heeft laten voortbestaan over zijn (definitieve) keuze van dijkversterking de realisatie van het ecopark in de zomer van 2011 “de das omdeed”.

Subonderdeel 1.3 voert aan dat het bij Kinselmeer door het Hoogheemraadschap gewekte, gerechtvaardigde vertrouwen er (dan ook) op ziet dat het Hoogheemraadschap door de brief van 15 juli 2011 en de e-mails van [betrokkene 2] van 20 en 21 juli 2011, ermee instemde dat het ecopark niet doorgaat door onzekerheid over de uiteindelijk te kiezen wijze van dijkversterking, terwijl beide partijen wisten dat uitstel (zonder duidelijk vooruitzicht) in dit geval afstel betekende, en dat Kinselmeer in verband met het niet (tijdig) kunnen realiseren van het ecopark door het Hoogheemraadschap zou worden gecompenseerd met een integrale schadevergoeding volgens dezelfde methodiek als in 2009. In dat verband is volgens het subonderdeel irrelevant dat [betrokkene 2] “geen mandaat had het hoogheemraadschap rechtens te binden”, omdat een dergelijke beperking in de bevoegdheid van [betrokkene 2] niet eraan afdoet dat Kinselmeer in goed vertrouwen mocht afgaan op de mededelingen en andere feitelijke gedragingen van [betrokkene 2]. In verband met het postvatten van rechtens relevant vertrouwen bij Kinselmeer komen de uitlatingen en gedragingen van [betrokkene 2], gedaan in zijn hoedanigheid als contactpersoon en gesprekspartner vanuit het Hoogheemraadschap in de onderhavige kwestie met Kinselmeer, in het maatschappelijk verkeer voor rekening van het Hoogheemraadschap, ongeacht de formele reikwijdte van de (vertegenwoordigings-)bevoegdheid van [betrokkene 2], aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat in dat verband eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk is, dat het hof in rov. 3.3.5, slot, de door het Hoogheemraadschap uitgesproken bereidheid om met Kinselmeer over (de omvang van) een schadeloosstelling te onderhandelen en dezelfde deskundige als in 2009 aan te zoeken in het kader van een vast te stellen schadeloosstelling, “afzet” tegen dat voorbehoud (dat “blijft daarmee immers overeind”, aldus het hof). Volgens het subonderdeel is die bereidheid tot schadeloosstelling van Kinselmeer immers de “prijs” van het voorbehoud waarmee het Hoogheemraadschap heeft beoogd de (definitieve) keuze voor de wijze van dijkversterking, inclusief mogelijke alternatieven met directe en materiële gevolgen voor het ecopark, in de zomer van 2011 voor niet nader bepaalde tijd open te houden.

Subonderdeel 1.5 betoogt dat bovendien ook uit rov. 3.3.6 blijkt dat het hof het in rov. 3.3.4. geparafraseerde voorbehoud uit de brief van 15 juli 2011 dat “voor de dijkversterking - kort gezegd - meer grond benodigd zou blijken dan de (in 2009 van Kinselmeer gekochte) strook van 8 meter”, kennelijk uitlegt alsof het Hoogheemraadschap zich aldus (zonder meer) erop heeft vastgelegd om uitsluitend een wijze van dijkversterking uit te voeren die de acht meter contour (alsnog) zal respecteren en dat die uitleg onbegrijpelijk is omdat uit andere zinssneden uit de brief volgt dat het Hoogheemraadschap zich zijn (definitieve) keuze heeft voorbehouden. Volgens het subonderdeel bepaalt de (definitieve) keuze van het Hoogheemraadschap voor een bepaalde wijze van dijkversterking uiteindelijk of er in geval van binnendijkse versterking meer grond “benodigd zou blijken” dan de strook van acht meter, en niet het enkele bestaan van (hypothetisch gebleven) alternatieven waarvan bovendien geenszins bij voorbaat vaststaat dat deze wat het Hoogheemraadschap betreft de kwalificatie van “kansrijk of haalbaar” zouden doorstaan en daadwerkelijk zouden (kunnen) worden uitgevoerd.

2.4

Het hof heeft in rov. 3.3.2-3.3.9 geoordeeld dat het het Hoogheemraadschap vrijstond de onderhandelingen met Kinselmeer over een schadevergoedingsregeling af te breken. Kennelijk was het hof van oordeel dat Kinselmeer niet gerechtvaardigd op de totstandkoming van een overeenkomst mocht vertrouwen en dat het afbreken van de onderhandelingen door het Hoogheemraadschap ook in verband met de andere omstandigheden van het geval niet onaanvaardbaar was. Het hof heeft hierbij doorslaggevende betekenis toegekend aan de brief van 15 juli 2011 van het Hoogheemraadschap aan Kinselmeer, waarin het hof heeft gelezen dat het Hoogheemraadschap met betrekking tot zijn bereidheid tot het schadeloosstellen van Kinselmeer een voorbehoud heeft gemaakt: “het hoogheemraadschap is alleen dan bereid Kinselmeer schadeloos te stellen als voor de dijkversterking - kort gezegd - meer grond benodigd zou blijken dan de (in 2009 van Kinselmeer gekochte) strook van acht meter”. Toen op of omstreeks 4 augustus 2011 - naar aanleiding van het rapport van DHV3 (zie hiervóór onder 1.17) - duidelijk werd dat niet was voldaan aan de in de brief van 15 juli 2011 gestelde voorwaarde voor het betalen van een schadeloosstelling aan Kinselmeer, kon het Hoogheemraadschap zich volgens het hof uit de onderhandelingen terugtrekken (rov. 3.3.6).

Uit dit oordeel blijkt niet dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen. In de benadering van het hof had het Hoogheemraadschap zijn bereidheid tot (onderhandelingen over) een schadeloosstelling van Kinselmeer afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat voor de dijkversterking méér grond benodigd zou blijken dan de eerder door het Hoogheemraadschap gekochte strook grond van acht meter. De omstandigheid dat het Hoogheemraadschap, toen bleek dat die voorwaarde niet zou worden vervuld, niet langer tot (overleg over) een schadeloosstelling bereid was, maakt niet, althans niet zonder meer, dat het Hoogheemraadschap wegens het afbreken van de onderhandelingen aansprakelijk zou zijn.

Gelet op de gedingstukken - waaronder de brief van 15 juli 20114 van het Hoogheemraadschap (in combinatie met de brief van 1 juli 2011 van de advocaat van Kinselmeer5) en het rapport van DHV van 4 augustus 20116 - is het bedoelde oordeel, dat nauw verweven is met waarderingen van feitelijke aard en daardoor in cassatie slechts beperkt toetsbaar is, evenmin a priori onbegrijpelijk. Daarbij is niet slechts van belang dat volgens de brief van het Hoogheemraadschap van 15 juli 2011 de onderhandelingen nog moesten beginnen7 en dat de scenario’s (II en III) volgens welke van realisatie van het project zou worden afgezien, slechts als vertrekpunt voor onderhandelingen zouden kunnen dienen als en voor zover technische terugvalopties bij een eventuele binnenwaartse versterking niet kansrijk of haalbaar zouden zijn. Van belang is tevens dat - naar eveneens uit die brief blijkt - het Hoogheemraadschap uitdrukkelijk nog niet aanvaardde dat het ecopark bij een binnenwaartse versterking niet zou kunnen worden gerealiseerd, dat het bereid was zich tot het uiterste in te spannen een kansrijke technische oplossing te vinden en dat het zich bewust was dat de financiële situatie van Kinselmeer geen uitgebreide studies verdroeg en dat dit het Hoogheemraadschap tot snel onderzoek en handelen dwong. In zoverre falen de klachten van subonderdeel 1.1.

2.5

Dat Kinselmeer, zoals subonderdeel 1.2 betoogt, aan haar vorderingen niet de zekerheid over de versterking door het Hoogheemraadschap binnendijks en buiten de contour van acht meter ten grondslag heeft gelegd, maar de onzekerheid die het Hoogheemraadschap heeft laten bestaan over de mogelijkheid dat het (definitief) zou kiezen voor versterking binnendijks en buiten de acht meter contour, doet - wat daarvan verder ook zij - niet af aan het oordeel van het hof dat, waar het Hoogheemraadschap duidelijk had gemaakt slechts tot (overleg over) een schadeloosstelling bereid zou zijn als voor de dijkversterking - kort gezegd - méér grond benodigd zou blijken dan de eerder gekochte strook grond van acht meter, het Hoogheemraadschap de vrijheid had de onderhandelingen over een schadeloosstelling af te breken, toen bleek dat de bedoelde voorwaarde niet werd vervuld. Dat gedurende enige tijd onzekerheid heeft bestaan over de vraag of al dan niet voor versterking binnendijks en binnen de contour van acht meter zou (kunnen) worden gekozen, ontnam de volgens het hof door het Hoogheemraadschap gemaakte voorbehoud niet zijn betekenis en bracht, anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, niet met zich dat Kinselmeer, ondanks het door het Hoogheemraadschap gemaakte voorbehoud, gerechtvaardigd op (de totstandkoming van een overeenkomst over) een haar toekomende schadeloosstelling mocht vertrouwen of dat het afbreken van het overleg daarover toen bleek dat de door het Hoogheemraadschap gestelde voorwaarde niet werd vervuld, jegens Kinselmeer onrechtmatig is. Dat de door het subonderdeel bedoelde onzekerheid het door het Hoogheemraadschap gemaakte voorbehoud niet zijn betekenis heeft ontnomen, geldt temeer nu reeds binnen een maand nadat dat voorbehoud in de brief van 15 juli 2011 was gemaakt, duidelijk werd dat een binnenwaartse dijkversterking binnen de markeringslijn van acht meter mogelijk was (zie hiervóór onder 1.16).

Overigens merk ik op dat, anders dan subonderdeel 1.2 suggereert, allerminst vaststaat dat de onzekerheid die het Hoogheemraadschap heeft laten voortbestaan over de wijze van dijkversterking de realisatie van het ecopark in de zomer van 2011 “de das omdeed”8.

2.6

Voor zover het subonderdeel beoogt te klagen dat het hof heeft miskend dat de onzekerheid over de wijze van dijkversterking de weg opende naar schadeloosstelling van Kinselmeer9, faalt de klacht eveneens. Het hof heeft de gedingstukken - en meer in het bijzonder de brief van 15 juli 2011 - aldus uitgelegd dat de bereidheid tot het schadeloosstellen van Kinselmeer niet afhankelijk was van het al dan niet (voort)bestaan van onzekerheid over de wijze van dijkversterking, maar van de vraag of “voor de dijkversterking - kort gezegd - meer grond benodigd zou blijken dan de (in 2009 van Kinselmeer gekochte) strook van acht meter” (rov. 3.3.5). Deze uitleg van de brief van 15 juli 2011, welke uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter, acht ik niet onbegrijpelijk (zie ook hiervóór onder 2.4).

2.7

De klacht van subonderdeel 1.3 dat het feit dat [betrokkene 2] geen mandaat had het Hoogheemraadschap rechtens te binden niet eraan afdoet dat Kinselmeer in goed vertrouwen op de mededelingen en andere feitelijke gedragen van [betrokkene 2] mocht afgaan, faalt.

Hoewel, naar het hof in rov. 3.3.6 heeft aangenomen, uit de e-mailwisseling tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] van 20 en 21 juli 2011 kan worden afgeleid dat [betrokkene 2] ermee instemde dat Kinselmeer makelaars, kopers, aannemers en bank erover zou informeren dat, kort gezegd, het ecopark niet doorging, was het hof kennelijk van oordeel dat de betrokken mededeling van [betrokkene 2] in het maatschappelijk verkeer niet als een mededeling van het Hoogheemraadschap heeft te gelden10. Dat oordeel is mijns inziens feitelijk en naar behoren gemotiveerd. Daarbij wijs ik in het bijzonder erop dat het hof niet zozeer van belang heeft geacht dat [betrokkene 2] geen mandaat had het Hoogheemraadschap rechtens te binden, als wel dat het Hoogheemraadschap Kinselmeer in zijn brief van 15 juli 2011 uitdrukkelijk op het ontbreken van een dergelijk mandaat heeft gewezen11, zodat misverstanden daarover bij Kinselmeer waren uitgesloten. Voorts heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat zodanige misverstanden zich ook niet hebben voorgedaan, waar het aan het slot van rov. 3.3.6 heeft gereleveerd dat Kinselmeer in de procedure in eerste aanleg blijkens het proces-verbaal12 van comparitie van 11 maart 2013 heeft verklaard te weten dat “[betrokkene 2] niet bevoegd was het Hoogheemraadschap rechtens te binden, omdat dat ook in 2009 zo was”.

Ten slotte teken ik aan dat, nog daargelaten dat in het voorwaardelijke incidentele beroep ter discussie wordt gesteld dat de door Kinselmeer beoogde mededelingen aan makelaars, kopers, aannemers en bank, zoals het hof heeft aangenomen, daadwerkelijk ertoe zouden strekken dat “kort gezegd, het ecopark niet doorgaat”, instemming met het doen van die mededelingen geenszins impliceert dat, in afwijking van de brief van 15 juli 2011, ook werd ingestemd met een ter zake aan Kinselmeer toekomende schadeloosstelling, zonder dat zou zijn gebleken dat de dijkversterking niet binnen de eerder gekochte strook grond van acht meter zou kunnen worden gerealiseerd.

2.8

Het oordeel van het hof in rov. 3.3.5 dat het feit dat het Hoogheemraadschap zich (alvast) bereid verklaarde met Kinselmeer over (de omvang van) een schadeloosstelling te onderhandelen en het Hoogheemraadschap Ten Have opnieuw als deskundige zou aanzoeken, geen ander licht op de zaak werpt, nu het voorbehoud daarmee overeind blijft, is eveneens feitelijk en - mede gelet op de gedingstukken - niet onbegrijpelijk. Anders dan subonderdeel 1.4 (zonder vermelding van vindplaatsen in de gedingstukken, waardoor de klacht reeds dient te falen) suggereert, bieden de gedingstukken geen aanknopingspunt voor de voorstelling van zaken dat de bereidheid tot schadeloosstelling van Kinselmeer de “prijs” van het voorbehoud zou betreffen waarmee het Hoogheemraadschap de keuze voor de wijze van dijkversterking wilde openhouden. Volgens de uitleg die het hof aan de brief van 15 juli 2011 heeft gegeven, betrof dat voorbehoud niet het feit dat het Hoogheemraadschap zich vooralsnog vrijheid van keuze voor de wijze van dijkversterking voorbehield, maar het feit dat het Hoogheemraadschap slechts tot schadeloosstelling van Kinselmeer bereid was in het geval dat zou blijken dat de dijkversterking niet binnen de reeds gekochte strook grond van acht meter kon worden gerealiseerd. Ook de klacht van subonderdeel 1.4 faalt derhalve.

2.9

Subonderdeel 1.5 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag, waar het betoogt dat het hof het voorbehoud uit de brief van 15 juli 2011 kennelijk aldus heeft uitgelegd dat het Hoogheemraadschap zich (zonder meer) erop heeft vastgelegd om uitsluitend een wijze van dijkversterking uit te voeren die de acht meter contour (alsnog) zal respecteren. Het bestreden arrest biedt geen enkele aanwijzing dat het hof van een dergelijke uitleg van het voorbehoud is uitgegaan. Daarbij komt dat een dergelijke uitleg allerminst voor de hand ligt. Het Hoogheemraadschap kon zich in de brief van 15 juli 2011 niet vastleggen zoals het subonderdeel bedoelt, omdat ten tijde van die brief nog niet zeker was of een (in voorkomend geval noodgedwongen) inwaartse dijkversterking binnen de acht meter contour überhaupt mogelijk was. De strekking van de brief van 15 juli 2001 was niet dat het Hoogheemraadschap bij gebleken onmogelijkheid om de acht meter contour te respecteren van dijkversterking zou afzien, maar dat het in dat geval (en alléén in dat geval) bereid was te onderhandelen over de scenario’s II en III. Het hof is klaarblijkelijk van geen andere benadering uitgegaan (zie rov. 3.3.5: “het hoogheemraadschap is alleen dan bereid Kinselmeer schadeloos te stellen, als voor de dijkversterking - kort gezegd - meer grond benodigd zou blijken dan de (in 2009 van Kinselmeer gekochte) strook van acht meter” (onderstreping toegevoegd; LK).

2.10

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.3.6 dat het feit dat Kinselmeer in redelijkheid uit de e-mailwisseling kon afleiden dat [betrokkene 2] ermee instemde dat zij makelaars, kopers, aannemers en de bank erover zou informeren dat, kort gezegd, het ecopark niet doorging, niet tot het oordeel leidt dat het Hoogheemraadschap zich niet uit de onderhandelingen met Kinselmeer mocht terugtrekken toen hem op of omstreeks 4 augustus 2011 duidelijk werd dat niet was voldaan aan de in zijn brief van 15 juli 2011 gestelde voorwaarde voor het betalen van een schadeloosstelling aan Kinselmeer, onjuist althans onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het voor de maatstaf of Kinselmeer gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat uit de onderhandelingen een overeenkomst tot schadeloosstelling zou voortvloeien, niet bepalend is of kan zijn dat het Hoogheemraadschap zich (eenzijdig) de vrijheid heeft willen voorbehouden om op enig moment een (definitieve) keuze voor dijkversterking te maken die de realisatie van het ecopark direct en materieel beïnvloedt. Een dergelijk voorbehoud draagt juist veeleer bij aan het gerechtvaardigd vertrouwen van Kinselmeer dat zij schadeloos zou worden gesteld en staat aan dat vertrouwen in elk geval niet in de weg, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.3 vervolgt dat de oordeelsvorming van het hof althans onbegrijpelijk is omdat ook het advies van DHV niet uitsluit dat de (definitieve) keuze van dijkversterking een directe en materiële invloed zou hebben op de (tijdige) realisatie van het ecopark. Ook met het advies van DHV staat volgens het subonderdeel geenszins vast dat het Hoogheemraadschap een keuze voor dijkversterking zou “kunnen en willen” maken die geen directe en materiële invloed op het ecopark had.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof met het oordeel dat, nu de brief van 15 juli 2011 vermeldde dat [betrokkene 2] niet het mandaat had het Hoogheemraadschap rechtens te binden, Kinselmeer bij het college had moeten verifiëren of het door [betrokkene 2] in zijn e-mails van 20 (en 21) juli 2011 verwoorde standpunt door het college werd gedeeld, heeft miskend dat de reikwijdte van de bevoegdheid van [betrokkene 2] voor de toerekening van diens mededelingen en andere feitelijke handelingen aan het Hoogheemraadschap niet ertoe doet. Volgens het subonderdeel komen in verband met het postvatten van rechtens relevant vertrouwen bij Kinselmeer de uitlatingen en gedragingen van [betrokkene 2], gedaan in zijn hoedanigheid als contactpersoon en gesprekspartner vanuit het Hoogheemraadschap, in het maatschappelijk verkeer voor rekening van het Hoogheemraadschap, ongeacht de formele reikwijdte van de (vertegenwoordigings-)bevoegdheid van [betrokkene 2].

Volgens subonderdeel 2.5 treffen de klachten van subonderdeel 2.2-2.4 ook het oordeel van het hof in rov. 3.3.7. Aan de brief van het Hoogheemraadschap aan de financierende bank kon Kinselmeer wel degelijk het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat het Hoogheemraadschap ermee instemde dat het ecopark niet doorging en Kinselmeer volgens de methodiek van 2009 zou worden schadeloos gesteld, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.6 klaagt dat het hof met zijn overweging in rov. 3.3.7, slot, dat mede redengevend voor zijn oordeel is dat niet is gesteld of gebleken dat het college op de hoogte was van de inhoud van de e-mailwisseling van 20 en 21 juli 2011 tussen [betrokkene 2] en (de advocaat van) Kinselmeer, laat staan dat Kinselmeer wist dat het college daarvan op de hoogte was, heeft miskend dat de interne communicatie binnen het Hoogheemraadschap of een gebrek daaraan, niet aan Kinselmeer mag worden tegengeworpen.

Subonderdeel 2.7 betoogt dat de oordeelsvorming van het hof in rov. 3.3.8, kort gezegd dat ook de omstandigheid dat partijen in augustus 2011 nog feitelijk contact over (de omvang van) een schadeloosstelling hebben gehad, niet tot het oordeel leidt dat Kinselmeer gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het tot stand komen van een overeenkomst strekkende tot schadeloosstelling, op grond van de voorgaande klachten eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk is.

2.11

Anders dan subonderdeel 2.1 aanvoert, is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof, ondanks het feit dat Kinselmeer (volgens het hof) uit de e-mailwisseling van 20 en 21 juli 2011 in redelijkheid kon afleiden dat [betrokkene 2] ermee instemde dat zij makelaars, kopers, aannemers en de bank erover zou informeren dat, kort gezegd, het ecopark niet doorging, heeft geoordeeld dat het Hoogheemraadschap zich uit de onderhandelingen met Kinselmeer mocht terugtrekken toen hem op of omstreeks 4 augustus 2011 duidelijk werd dat niet was voldaan aan de in zijn brief van 15 juli 2011 gestelde voorwaarde voor het betalen van een schadeloosstelling aan Kinselmeer. Nog daargelaten dat instemming met het doen van de bedoelde mededelingen aan de betrokkenen bij het project niet impliceert dat het Hoogheemraadschap (in afwijking van de brief van 15 juli 2011) ook bereid was Kinselmeer voor het beëindigen van het project schadeloos te stellen, heeft het hof zijn oordeel in rov. 3.3.6 toereikend gemotiveerd door te overwegen dat het Hoogheemraadschap in de brief van 15 juli 2011 met zoveel woorden heeft vermeld dat [betrokkene 2] niet het mandaat had het Hoogheemraadschap rechtens te binden en dat Kinselmeer in de procedure in eerste aanleg blijkens het proces-verbaal van comparitie van 11 maart 2013 heeft verklaard te weten dat “[betrokkene 2] niet bevoegd was het Hoogheemraadschap rechtens te binden, omdat dat ook in 2009 zo was” (zie ook hiervoor onder 2.7).

2.12

De klacht van subonderdeel 2.2 berust op een verkeerde lezing van het arrest en mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft, anders dan het subonderdeel veronderstelt, het door het Hoogheemraadschap gemaakte voorbehoud niet zo begrepen dat het Hoogheemraadschap zich (eenzijdig) de vrijheid heeft willen voorbehouden op enig moment definitief te kiezen voor een wijze van dijkversterking die de realisatie van het ecopark direct en materieel beïnvloedt. Het hof heeft het door het Hoogheemraadschap in de brief van 15 juli 2011 gemaakte voorbehoud daarentegen zo opgevat dat de bereidheid tot het schadeloosstellen van Kinselmeer afhankelijk was van de vraag of “voor de dijkversterking - kort gezegd - meer grond benodigd zou blijken dan de (in 2009 van Kinselmeer gekochte) strook van acht meter” (rov. 3.3.5; zie hiervóór onder 2.6).

Voor zover de klacht aldus moet worden begrepen dat een voorbehoud niet bepalend is of kan zijn om aan het postvatten van gerechtvaardigd (totstandkomings)vertrouwen te ontkomen, vindt zij geen steun in het recht. Integendeel, het maken van een voorbehoud is juist bij uitstek geëigend tot het voorkomen dat er rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen ontstaat13:

“Dé manier om te kunnen ontsnappen aan het postvatten van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen (in verreweg de meeste gevallen waarin over afgebroken onderhandelingen wordt geprocedeerd gaat het om het al dan niet aanwezig zijn van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen; de aanwezigheid van “andere omstandigheden” die maken dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, wordt weliswaar vaak gesteld, maar zelden tot nooit gehonoreerd) wordt vervormd (lees: gevormd; LK) door het “inbouwen” van voorbehouden. (…)

Wie immers kenbaar wordt gemaakt dat hij onderhandelt met een partij die het onderhandelingsresultaat afhankelijk heeft gesteld van het intreden van een bepaalde voorwaarde, kan er zich niet met succes op beroepen dat hij rechtens relevant heeft kunnen vertrouwen op het tot stand komen van de overeenkomst zolang de gestelde voorwaarde nog niet is ingetreden. Dat wil zeggen: indien en voor zover het voorbehoud door de partij ten behoeve van wie het is gemaakt, ook consequent wordt “volgehouden” en niet wordt “ondergraven”, bijvoorbeeld met de opmerking op enig moment in het onderhandelingsproces dat het voorbehoud “slechts een formaliteit betreft”. Immers, aan opmerkingen als deze zou, ondanks het gemaakte voorbehoud alsnog rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen kunnen worden ontleend.”

2.13

Subonderdeel 2.3 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel aanneemt14, is het hof niet ervan uitgegaan dat het DHV advies betekende dat het Hoogheemraadschap een definitieve keuze voor dijkversterking zou maken die geen directe en materiële invloed zou hebben op de (tijdige) realisatie van het ecopark. Het hof achtte het advies van DHV van belang omdat daardoor duidelijk werd dat niet was voldaan aan de voorwaarde waaronder het Hoogheemraadschap tot een schadeloosstelling bereid was.

2.14

Subonderdeel 2.4 vormt goeddeels een herhaling van de klacht van subonderdeel 1.3 en moet het lot daarvan delen (zie hiervóór onder 2.7). Het getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Kinselmeer, voor zover zij uit de instemming van [betrokkene 2] met het doen van de door Kinselmeer voorgenomen mededelingen aan de betrokkenen bij het project al bereidheid tot schadeloosstelling voor het beëindigen van het project heeft mogen afleiden, gelet op de brief van 15 juli 2011 en het ontbreken van bevoegdheid van [betrokkene 2] het Hoogheemraadschap te binden, niet op die bereidheid had mogen vertrouwen zonder een en ander bij het Hoogheemraadschap te hebben geverifieerd.

2.15

Voor zover subonderdeel 2.5 voortbouwt op de subonderdelen 2.2-2.4, faalt het evenals die subonderdelen. Voor zover het subonderdeel ten betoge strekt dat de brief van het Hoogheemraadschap ten behoeve van de financierende bank van 1 augustus 2011 op zichzelf voldoende was voor bij Kinselmeer gewekt en gerechtvaardigd (totstandkomings)vertrouwen dat zij, ook in het geval dat haalbare en kansrijke terugvalopties zouden blijken te bestaan, door het Hoogheemraadschap schadeloos zou worden gesteld, slaagt het evenmin. Het kennelijke oordeel van het hof dat uit die (overigens voor een derde bestemde) brief van 1 augustus 2011 niet - en zeker niet zonder bevestiging door het Hoogheemraadschap - kan worden afgeleid dat het Hoogheemraadschap het in de brief van 15 juli 2011 gemaakte voorbehoud had laten vallen, is niet onbegrijpelijk.

2.16

Ook de klacht van subonderdeel 2.6 mist mijns inziens doel. Nog daargelaten of en in hoeverre de laatste volzin van rov. 3.3.7 het bestreden oordeel van het hof mede draagt, is het niet onbegrijpelijk dat het hof beslissende betekenis aan de brief van 1 augustus 2011 heeft ontzegd, temeer nu die brief niet zonder meer mag worden bezien in het perspectief van de eerdere e-mails van [betrokkene 2] van 20 en 21 juli 2011, ten aanzien van welke e-mails (naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld) niet is gesteld of gebleken (dat Kinselmeer ervan op de hoogte was) dat (het college van dijkgraaf en hoogheemraden van) het Hoogheemraadschap daarmee bekend was (rov. 3.3.7, laatste zin).

2.17

Subonderdeel 2.7 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.3.8 dat (totstandkomings)vertrouwen evenmin kon zijn gebaseerd op het (door het Hoogheemraadschap overigens betwiste) feit dat partijen in augustus 2011 (naar het hof in cassatie onbestreden heeft aangenomen: vóór de e-mail van [betrokkene 2] van 11 augustus 2011; zie hiervóór onder 1.16) nog feitelijk contact hebben gehad over (de omvang van) een schadeloosstelling. Eventuele contacten over (de omvang van) “een” schadeloosstelling die plaatsvonden vóórdat [betrokkene 2] Kinselmeer in kennis stelde van zijn “persoonlijke mening” dat uit het van DHV ontvangen advies bleek dat ook een binnenwaartse dijkversterking binnen de reeds door het Hoogheemraadschap verworven strook grond van acht meter kon worden gerealiseerd en ruim voordat het Hoogheemraadschap in zijn brief van 25 augustus 2011 dezelfde conclusie trok, impliceren allerminst dat het Hoogheemraadschap niet langer vasthield aan het voorbehoud dat van een schadeloosstelling slechts sprake zou kunnen zijn als zou blijken dat de dijkversterking niet binnen de reeds verworven strook grond van acht meter zou kunnen worden gerealiseerd. Subonderdeel 2.7 is tevergeefs voorgesteld, óók voor zover het betoogt dat (totstandkomings)vertrouwen kan worden ontleend aan de in de brief van 15 juli 2011 aangekondigde benoeming van dezelfde deskundige aan de zijde van het Hoogheemraadschap als in 2009. Het gemaakte voorbehoud behoefde het Hoogheemraadschap immers niet te beletten de benoeming van een deskundige ter voorbereiding van onderhandelingen over een schadeloosstelling volgens de methodiek van 2009 aan te kondigen (of die onderhandelingen anderszins voor te bereiden of zelfs al aan te vangen), zolang het Hoogheemraadschap nog niet had geconcludeerd dat dijkversterking binnen de reeds verworven strook grond van acht meter kansrijk en haalbaar was15.

2.18

Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 3.4. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dat ook de meer subsidiaire grondslag van de vorderingen van Kinselmeer (onrechtmatig handelen in meer algemene zin) faalt omdat Kinselmeer daartoe, afgezien van het toelaatbaar geachte afbreken van de onderhandelingen, te weinig concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, onjuist, althans onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3.2 werkt deze klacht nader uit en betoogt dat ’s hofs oordeel onjuist is voor zover het hof heeft gemeend dat met het verwerpen van de schadevergoedingsplicht op grond van afgebroken onderhandelingen tevens vaststaat dat hetzelfde feitencomplex niet een schadevergoedingsplicht op grond van een (zelfstandige) onrechtmatige daad van het Hoogheemraadschap jegens Kinselmeer kan opleveren. Het subonderdeel vervolgt dat de maatstaf die wordt aangelegd voor de beoordeling bij afgebroken onderhandelingen immers niet van overeenkomstige toepassing is op de beoordeling van een gestelde onrechtmatige daad op de voet van art. 6:162 BW. Volgens het subonderdeel heeft het hof in deze context miskend dat Kinselmeer in redelijkheid mocht aannemen dat [betrokkene 2] instemde met het informeren van derde partijen dat het ecopark niet doorging (rov. 3.3.6), zodat het college van het Hoogheemraadschap eind augustus niet rechtmatig alsnog zijn “handen van de zaak af kon trekken”. De betekenis die het hof heeft toegedicht aan het voorbehoud van het Hoogheemraadschap kan in deze context geen overeenkomstige toepassing vinden, omdat (zelfs als het afbreken van de onderhandelingen toelaatbaar zou zijn) dit in het licht van de mededelingen van [betrokkene 2] in juli 2011, die in het maatschappelijk verkeer voor rekening van het Hoogheemraadschap komen, niet de onrechtmatigheid kan wegnemen van de ommezwaai van het Hoogheemraadschap met de brief van 25 augustus 2011 (inhoudende dat het Hoogheemraadschap zich niet tot enige (verdere) verplichting jegens Kinselmeer gehouden achtte), waarmee het Hoogheemraadschap plotseling elke verantwoordelijkheid voor de ontstane situatie ontkende en ten gevolge waarvan Kinselmeer, dat speciaal voor de realisatie van het ecopark is opgericht, volledig aan haar financiële lot is overgelaten.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat ’s hofs oordeel althans onbegrijpelijk is omdat het feitencomplex dat (ook) aan de meer subsidiaire vordering van Kinselmeer ten grondslag ligt, geen andere conclusie toelaat dan dat het Hoogheemraadschap eind augustus 2011 een onbetamelijke ommezwaai heeft gemaakt, nadat in februari 2011, toen [betrokkene 2] meedeelde aan Kinselmeer dat er mogelijk niet aan de contour van 2009 zou kunnen worden voldaan, het Hoogheemraadschap zich, net als in 2008-2009 was gebeurd, de belangen van Kinselmeer aantrok en met haar meedacht (zoals mede bleek uit het constructieve overleg tussen partijen) en Kinselmeer uiteindelijk in juli 2011 mocht aannemen dat [betrokkene 2] instemde met het informeren van contractpartijen dat het ecopark niet doorging. De brief van 25 augustus 2001 waarmee het Hoogheemraadschap poogde zijn handen van de kwestie af te trekken maakt (nog altijd) niet méér duidelijk dan dat “niet zeker is” dat het Hoogheemraadschap zal voldoen aan de contour van 2009. Het is onbegrijpelijk dat het hof deze feiten en omstandigheden onvoldoende concreet heeft geacht voor het oordeel dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig handelde door eind augustus 2011 plotseling elke verantwoordelijkheid voor de ontstane situatie te ontkennen en Kinselmeer, dat speciaal voor de realisatie van het ecopark is opgericht, volledig aan haar financiële lot over te laten, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 3.4 wordt ten slotte voorgesteld voor zover het hof zijn oordeel dat het Hoogheemraadschap niet onrechtmatig heeft gehandeld, op de (tot februari 2013 opengehouden) uiteindelijke keuze van het Hoogheemraadschap om buitendijks te gaan versterken en/of op de vaststellingsovereenkomst van maart 2012 (rov. 3.1 sub s) heeft gebaseerd. In dat geval is het oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk omdat het Hoogheemraadschap de onzekerheid heeft gecreëerd (en heeft laten voortbestaan) ten gevolge waarvan de (tijdige) realisatie van het ecopark is mislukt, en de latere gebeurtenissen dat niet kunnen “goedmaken”. Volgens het subonderdeel had het hof zijn oordeel bovendien moeten motiveren in het licht van de essentiële stellingen van Kinselmeer dat een project als het onderhavige dat niet (tijdig) gerealiseerd wordt “besmet” raakt en niet, althans niet met een vergelijkbare inspanning, alsnog kan worden gerealiseerd.

2.19

Uit de uitwerking van de algemene klacht van subonderdeel 3.1 in de subonderdelen 3.2-3.4 maak ik op dat met name wordt geklaagd dat het hof in het kader van de beoordeling van de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) onvoldoende oog heeft gehad voor de e-mailwisseling van 20 en 21 juli 2011 waaruit Kinselmeer in redelijkheid kon afleiden dat [betrokkene 2] instemde met het informeren van derde partijen dat het ecopark niet doorging en voor de onzekerheid die het Hoogheemraadschap heeft gecreëerd (en heeft laten voortbestaan) ten gevolge waarvan de (tijdige) realisatie van het ecopark volgens Kinselmeer is mislukt.

Wat betreft de e-mailwisseling van 20 en 21 juni 2011 heeft het hof in rov. 3.3.6 kennelijk geoordeeld dat de mededelingen van [betrokkene 2] in deze e-mails in het maatschappelijk verkeer niet als gedragingen van het Hoogheemraadschap hebben te gelden16 (zie hiervoor onder 2.7). Het (impliciete) oordeel van het hof in rov. 3.4 dat deze e-mailwisseling ook in het kader van de subsidiaire grondslag van de vordering van Kinselmeer (onrechtmatige daad) niet aan het Hoogheemraadschap kan worden toegerekend, is dan ook niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat de instemming van [betrokkene 2] niet afdoet aan de eigen verantwoordelijkheid van Kinselmeer voor haar beslissing om het project niet voort te zetten, ondanks het feit dat nog niet zeker was of de noodzakelijke dijkversterking al dan niet aan de realisatie van het ecopark in de weg zou staan en ondanks het feit dat het Hoogheemraadschap enkele dagen voordat Kinselmeer haar beslissing nam, snel onderzoek en handelen ter zake had toegezegd (zie de brief van 15 juli 2011).

Het (impliciete) oordeel van het hof dat het Hoogheemraadschap ook niet onrechtmatig jegens Kinselmeer heeft gehandeld doordat het Hoogheemraadschap, nadat in februari 2011 uit bodemonderzoek was gebleken van nieuwe inzichten over de aan de dijkversterking te stellen eisen, Kinselmeer niet aanstonds uitsluitsel heeft gegeven over de wijze waarop die dijkversterking, gelet op die nieuwe inzichten, zou (kunnen) plaatsvinden, acht ik evenmin onbegrijpelijk. Het Hoogheemraadschap had zich, ervan bewust dat de financiële situatie van Kinselmeer zich niet met uitgebreide studies zou verdragen, tot snel onderzoek en handelen verbonden (zie de brief van 15 juli 2011). Aan de klachten van het onderdeel ligt terecht niet ten grondslag dat het Hoogheemraadschap daarin zou zijn tekortgeschoten; reeds in augustus 2011 kon aan Kinselmeer worden gemeld dat óók een noodgedwongen inwaartse dijkversterking binnen de reeds verworven strook grond van acht meter zou kunnen worden gerealiseerd. Dat ook toen niet voor een bepaalde wijze van dijkversterking is gekozen (eerst in februari 2013 is uiteindelijk voor een buitendijkse versterking gekozen), is niet beslissend. Beslissend is wel dat het Hoogheemraadschap blijkens de brief van 25 augustus 2011 uit de resultaten van het eerder toegezegde onderzoek de conclusie trok dat de in 2009 overeengekomen contour in stand kon blijven (“Het hoogheemraadschap heeft voldaan aan de op hem rustende onderzoeksverplichting door te laten onderzoeken of de in 2009 overeengekomen contour in stand kan blijven. Nu dit onderzoek een bevestigende conclusie heeft gebracht (…)”). Weliswaar was er ook in augustus 2011 nog geen zekerheid over de uiteindelijk te kiezen wijze van dijkversterking, maar er was, gelet op de resultaten van het onderzoek en de conclusie die het Hoogheemraadschap daaraan verbond, wel de zekerheid dat, óók als uiteindelijk zou worden gekozen voor een andere wijze van dijkversterking dan de aanvaardbaar geachte “terugvaloptie bij een eventuele binnenwaartse versterking” (zie voor die term de brief van 15 juli 2011), de in 2009 overeengekomen contour in stand kon blijven.

2.20

De klacht van subonderdeel 3.2 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover zij veronderstelt dat het hof zou hebben geoordeeld dat met het verwerpen van de schadevergoedingsplicht op grond van afgebroken onderhandelingen tevens vaststaat dat hetzelfde feitencomplex niet een schadevergoedingsplicht op grond van een (zelfstandige) onrechtmatige daad van het Hoogheemraadschap jegens Kinselmeer kan opleveren. Het hof heeft die laatste mogelijkheid niet categorisch uitgesloten, maar de door Kinselmeer gestelde feiten (ook die met betrekking tot het beweerdelijk ontoelaatbare afbreken van de onderhandelingen) in rov. 3.4 onvoldoende geacht voor de conclusie dat het Hoogheemraadschap “afgezien van het toelaatbaar geachte afbreken van de onderhandelingen” onrechtmatig jegens Kinselmeer heeft gehandeld.

Dat, zoals het subonderdeel betoogt, het college van dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap onrechtmatig zou hebben gehandeld door “zijn handen van de zaak af te trekken”, zulks terwijl Kinselmeer in redelijkheid mocht aannemen dat [betrokkene 2] instemde met het informeren door Kinselmeer van de bij het project betrokken partijen dat het ecopark niet doorging, vond hiervóór (onder 2.19) reeds weerlegging.

Dat, zoals het subonderdeel voorts betoogt, het Hoogheemraadschap een onrechtmatige ommezwaai maakte door zich in de brief van 25 augustus 2011 op het standpunt te stellen niet tot schadeloosstelling te zijn gehouden, kan naar mijn mening niet worden volgehouden. Dat standpunt was immers consistent met het eerder gemaakte voorbehoud dat het Hoogheemraadschap slechts bereid was tot een schadeloosstelling als een eventueel noodgedwongen inwaartse dijkversterking niet mogelijk zou blijken binnen de door het Hoogheemraadschap reeds verworven strook grond van acht meter. In zoverre komt, anders dan het subonderdeel betoogt, aan het door het hof aangenomen voorbehoud wel degelijk ook betekenis toe bij de beoordeling van de door het subonderdeel bedoelde (zelfstandige) onrechtmatige daad, bestaande uit een onrechtmatige “ommezwaai” van het Hoogheemraadschap.

2.21

De klacht van subonderdeel 3.3 faalt op de gronden zoals hiervoor onder 2.19 en 2.20 reeds besproken. Het oordeel van het hof dat het door Kinselmeer gestelde feitencomplex onvoldoende grond vormt voor het oordeel dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig jegens Kinselmeer heeft gehandeld, is naar mijn mening - ook in het licht van hetgeen in subonderdeel 3.3 is aangevoerd - niet onbegrijpelijk. Dat, zoals het subonderdeel stelt, de brief van 25 augustus 2011 “(nog altijd) niet méér duidelijk (maakt) dan dat “niet zeker” is dat HHNK zal voldoen aan de contour van 2009”, vindt geen steun in die brief, waarin het Hoogheemraadschap schrijft te hebben laten onderzoeken “of de in 2009 overeengekomen contour in stand kan blijven” en dat het uitgevoerde onderzoek “een bevestigende conclusie heeft gebracht”.

2.22

De klacht van subonderdeel 3.4 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 3.4 kan mijns inziens niet worden gelezen dat het hof zijn oordeel dat het Hoogheemraadschap niet onrechtmatig heeft gehandeld op de (tot februari 2013 opengehouden) uiteindelijke keuze van het Hoogheemraadschap om buitendijks te gaan versterken en/of op de vaststellingsovereenkomst van maart 2012 heeft gebaseerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele beroep

3.1

Het Hoogheemraadschap heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat de in het principale cassatieberoep aangevoerde klachten geheel of gedeeltelijk doel treffen. Nu geen van de klachten in het principale beroep slaagt, is niet aan die voorwaarde voldaan. Niettemin zal ik de voorwaardelijke incidentele klachten hierna kort bespreken.

3.2

Het Hoogheemraadschap heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit twee, hierna als onderdelen aan te duiden klachten (A-B).

3.3

Onderdeel A is gericht tegen rov. 3.3.2 en klaagt dat het oordeel van het hof dat niet is gegriefd tegen rov. 4.7 van de rechtbank waarin de rechtbank de toepasselijke maatstaf heeft omschreven, onvoldoende begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Volgens het onderdeel heeft het Hoogheemraadschap immers in het kader van grief IV in zijn memorie van grieven17 (en bij pleidooi18) erop gewezen dat de rechtbank de toepasselijke maatstaf te beperkt heeft omschreven, nu zij eraan is voorbijgegaan dat bij het beantwoorden van de vraag of het vertrouwen van Kinselmeer in het ontstaan van de overeenkomst was gerechtvaardigd, een “strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf” dient te worden aangelegd. Volgens het onderdeel heeft Kinselmeer deze grief ook zo begrepen19.

3.4

De klacht faalt. Kennelijk heeft het hof de in het onderdeel aangehaalde stellingen van het Hoogheemraadschap aldus begrepen dat niet wordt gegriefd tegen de in rov. 3.3.2 geciteerde maatstaf, maar tegen de toepassing van die maatstaf door de rechtbank (in die zin dat deze toepassing onvoldoende streng en terughoudend was)20. De door het hof aan de stellingen van het Hoogheemraadschap gegeven uitleg is feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk21.

3.5

Onderdeel B wordt voorgesteld voor zover het hof bij zijn beoordeling - in rov. 3.3.6 - ervan is uitgegaan dat de berichtgeving van Kinselmeer aan makelaars, kopers, aannemers en bank inhield dat het project werd stilgelegd. In dat geval is het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat het Hoogheemraadschap erop heeft gewezen dat het in het duister tast omtrent het exacte tijdstip, de wijze en de inhoud van hetgeen door of namens Kinselmeer aan kopers, aannemers en de bank is medegedeeld over het stilleggen van het project en dat Kinselmeer ondanks herhaald verzoek van het Hoogheemraadschap slechts summier bewijs heeft overgelegd van de betreffende communicatie22.

3.6

Strikt genomen faalt de klacht van onderdeel B bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 3.3.6 heeft het hof immers niet geoordeeld over de inhoud van de berichtgeving van Kinselmeer aan makelaars, kopers, aannemers en bank. Het hof heeft slechts overwogen dat uit de e-mailwisseling van 20 en 21 juli 2011 in redelijkheid kan worden afgeleid dat [betrokkene 2] ermee instemde dat Kinselmeer makelaars, kopers, aannemers en bank erover zou informeren dat, kort gezegd, het ecopark niet doorging.

Overigens meen ik dat de conclusie dat [betrokkene 2] ermee instemde dat Kinselmeer makelaars, kopers, aannemers en bank erover zou informeren dat “kort gezegd, het ecopark niet doorging” niet, althans niet zonder meer, uit “de onder 3.1 (k) tot en met (n) weergegeven mailwisseling van 20 en 21 juli 2011” kan worden getrokken. In die e-mailwisseling (zie hiervóór onder 1.11-1.14) wordt niet gesproken van het “niet doorgaan” van het ecopark. In zijn e-mail van 20 juli 2011 spreekt [betrokkene 1] van “schadebeperkende maatregelen in de zin van de ontbinding van contracten”. In de e-mail van [betrokkene 1] van 21 juli 2011 wordt gesproken van het door Molenschouw “in onderhandeling (gaan) met de kopers, aannemers en de bank, teneinde te pogen tegen de laagst mogelijke kosten van haar verplichtingen jegens deze partijen te worden bevrijd”. Tevens wordt aangekondigd dat een en ander in nauw overleg met het Hoogheemraadschap zal plaatsvinden, hetgeen (althans volgens het Hoogheemraadschap) niet is gebeurd. Dat de in de gewisselde e-mails bedoelde informatie die Kinselmeer voornemens was aan betrokkenen te verstrekken en waarmee [betrokkene 2] blijkens de door hem gezonden e-mails heeft ingestemd, erop zou neerkomen dat van realisatie van het ecopark zou worden afgezien, valt niet met voldoende zekerheid uit de gewisselde e-mails af te leiden. Voor zover het onderdeel mede daarop gerichte klachten omvat, acht ik het gegrond.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3.1 van het bestreden arrest.

2 Zie het bestreden arrest, rov. 3.1 (v).

3 Prod. 17 bij de conclusie van antwoord (memo van DHV B.V. van 4 augustus 2011 met bijlagen). Zie ook de opmerking van het hof in het bestreden arrest onder 3.1 (q).

4 Prod. 12 bij de inleidende dagvaarding, p. 3: “Indien en voor zover technische terugvalopties bij een eventuele binnenwaartse versterking niet kansrijk of haalbaar zijn, bieden de door u geschetste scenario’s II en III een goed vertrekpunt voor de komende onderhandelingen.”

5 Prod. 11 bij de inleidende dagvaarding, p. 3.

6 Prod. 17 bij de conclusie van antwoord.

7 Zie onder meer de navolgende passage: “De gesprekken die [betrokkene 2] met u en uw cliënte heeft gevoerd, hadden voor ons tot doel het enerzijds geven van informatie over de ‘kwestie’ en (…) anderzijds het verkrijgen van inzicht in de feitelijke en rechtsgevolgen voor uw cliënt. Zoals [betrokkene 2] duidelijk heeft aangegeven had en heeft hij niet het mandaat het hoogheemraadschap rechtens te binden. De onderhandelingsfase gaat wat dat betreft nu eerst beginnen. (...)”

8 Het Hoogheemraadschap heeft erop gewezen dat het de eigen keuze van Kinselmeer was om het door het Hoogheemraadschap aangekondigde onderzoek niet af te wachten (en de bij de bouw betrokken partijen en kopers te informeren); zie de pleitaantekeningen van 23 september 2014 zijdens het Hoogheemraadschap, onder 27-33. Zie ook de memorie van grieven, onder 40-42 en 48.

9 Zie ook de cassatiedagvaarding onder 2.3, laatste zin, en onder 2.5 laatste zin.

10 Zie bijv. HR 25 juni 2010 (Provincie Gelderland/Vitesse), ECLI:NL:HR:2010:BL5420, NJ 2010/371, rov. 4.2 en HR 6 april 1979 (Kleuterschool Babbel), ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34 m.nt. CJHB, rov. 1.

11 Prod. 12 bij de inleidende dagvaarding, p. 2: “Zoals [betrokkene 2] duidelijk heeft aangegeven had en heeft hij niet het mandaat het hoogheemraadschap rechtens te binden.”

12 Proces-verbaal van 11 maart 2013, p. 2, zevende streepje.

13 M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden (2009), p. 369-370.

14 Zie ook de schriftelijke toelichting van Kinselmeer, onder 43.

15 Kinselmeer heeft in de schriftelijke toelichting onder 30 nog aangevoerd dat het hof heeft miskend dat gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen niet de enige rechtsgrond is om tot aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen te komen, maar dat ook de andere omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid gronden zijn om aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen te kunnen aannemen. Nu deze klacht niet al in de cassatiedagvaarding is opgenomen (en het Hoogheemraadschap daarop ook niet heeft gereageerd), kan op deze klacht geen acht worden geslagen.

16 Vgl. HR 25 juni 2010 (Provincie Gelderland/Vitesse), ECLI:NL:HR:2010:BL5420, NJ 2010/371, rov. 4.2, en HR 6 april 1979 (Kleuterschool Babbel), ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34 m.nt. CJHB, rov. 1.

17 Memorie van grieven, onder 51-56.

18 Pleitaantekeningen van 23 september 2014 zijdens het Hoogheemraadschap, onder 1-3.

19 Memorie van antwoord, onder 28-31.

20 Zie rov. 3.3.3: “Onder toepassing van deze maatstaf komt het hof op grond van het volgende tot een andere conclusie dan de rechtbank.”

21 Zie bijv. de memorie van grieven, onder 55: “In ieder geval dient men terughoudend te zijn bij het aannemen van onaanvaardbaarheid; (…)”. Zie tevens pleitaantekeningen 23 september 2014, onder 3: “De weging van de omstandigheden bij de beoordeling van de geoorloofdheid van het afbreken van onderhandelingen is maatwerk. Het Hoogheemraadschap is van mening dat in deze zaak de rechtbank strenger en terughoudender had moeten toetsen en tot een andere conclusie had moeten komen.”

22 Memorie van grieven, onder 7-9; conclusie van antwoord, onder 6 (en in voetnoot 1) en onder 87-92.