Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:379

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-05-2016
Datum publicatie
12-07-2016
Zaaknummer
15/00828
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1439, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Onrechtmatige overheidsdaad. Verbod op handel in dierenporno (Wet van 4 maart 2010, Stb. 111). Ontneming van eigendom (art. 1 Eerste Protocol EVRM) dan wel onevenredig nadeel? Reikwijdte van de stelplicht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/00828

Mr. F.F. Langemeijer

13 mei 2016

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

Staat der Nederlanden

In deze zaak klaagt een onderneming over ontneming van eigendom als bedoeld in art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, stellende dat een wetswijziging haar het verhandelen van bepaalde goederen of de exploitatie van bepaalde rechten onmogelijk heeft gemaakt.

1 Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1:

1.1.1.

Bij wet van 4 maart 2010, Stb. 111, in werking getreden op 1 juli 2010, zijn de artikelen 254 (nieuw) en 254a ingevoegd in het Wetboek van Strafrecht. Deze artikelen stellen kort gezegd strafbaar het plegen van ontuchtige handelingen met dieren en het openlijk ten toon stellen, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren of het in bezit hebben van dierenpornografie.

1.1.2.

De bedrijfsvoering van [A] B.V. (hierna: [A]), was tot 1 juli 2010 gericht op de vervaardiging en de verkoop van dierenpornografie2. In het handelsregister is op 2 januari 2012 geregistreerd dat deze vennootschap is ontbonden met ingang van 31 december 2011.

1.1.3.

De omschrijving in het handelsregister van de bedrijfsactiviteiten van eiseres, [eiseres], luidt: “Groothandel, distributie video rechten (T.V. Diverse banden)”.

1.2.

Bij inleidende dagvaarding van 21 november 2011 hebben [A] en [eiseres] de Staat gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Zij vorderden een verklaring voor recht die zou moeten inhouden dat de Staat onrechtmatig jegens hen handelt door de genoemde wet van 4 maart 2010 in te voeren, zonder dat is voorzien in een overgangsbepaling of in een regeling voor nadeelcompensatie. Zij vorderden tevens vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.3.

Eiseressen hebben gesteld dat de Staat onrechtmatig jegens hen handelt, want in strijd met hun door art. 1 Eerste Protocol EVRM beschermde eigendomsrechten. De rechtbank heeft de stellingen van eiseressen met betrekking tot aard en omvang van deze rechten opgevat in tweeërlei zin3: ten eerste zien eiseressen het wettelijk verbod van dierenpornografie als een ontneming van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM: de inwerkingtreding van de genoemde wettelijke bepalingen op 1 juli 2010 heeft met onmiddellijke ingang een einde gemaakt aan de (tot dan toe) ongestoorde en legale handel in expliciet beeldmateriaal van deze soort. Eiseressen stellen dat zij al geruime tijd actief waren op deze markt en deze bedrijfsactiviteit hebben moeten beëindigen. Ten tweede stelt [A] een auteursrecht te hebben op de door haar vervaardigde films en stelt [eiseres] exploitatierechten (licentierechten) te hebben verkregen van de auteursrechthebbende4. Deze rechten, die een economische waarde vertegenwoordigden in die zin dat zij verhandelbaar waren dan wel economisch nut opleverden, zijn volgens eiseressen door de invoering van deze wettelijke strafbepalingen met onmiddellijke ingang waardeloos geworden. Nu niet is voorzien in een regeling voor nadeelcompensatie en een ‘fair balance’ als bedoeld in de rechtspraak over art. 1 Eerste Protocol EVRM ontbreekt, achten zij de Staat gehouden de door hen geleden of nog te lijden schade te vergoeden.

1.4.

De Staat heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 9 januari 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:BY8017) heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Met betrekking tot [eiseres] was de rechtbank van oordeel dat de stelling dat (ook) de bedrijfsvoering van [eiseres] in belangrijke mate was gericht op de vervaardiging en verkoop van dierenpornografie, onvoldoende is toegelicht; met betrekking tot [eiseres] moet de vordering worden afgewezen reeds omdat zij onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan (rov. 4.4.2 Rb). Ook het standpunt dat het gestelde nadeel het gevolg is van de meergenoemde wetswijziging (het oorzakelijk verband) achtte de rechtbank onvoldoende toegelicht (rov. 4.4.3 Rb). Hoe dan ook, was de rechtbank van oordeel dat de vervaardiging en de verkoop van dierenpornografie niet kunnen worden aangemerkt als ‘eigendom’ in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM. De rechtbank heeft in dit verband onder meer van belang geacht dat eiseressen niet of onvoldoende hebben toegelicht dat, en in welk opzicht, de Staat de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt5 dat zij ook na 1 juli 2010 inkomsten zouden kunnen (blijven) vergaren door het vervaardigen en de verkoop van dierenpornografie (zie verder: rov. 4.5 Rb).

1.5.

Verder was de rechtbank van oordeel dat uit de stellingen van eiseressen niet kan worden afgeleid dat door [A] gepretendeerde auteursrechten en de exploitatierechten van [eiseres] enige economische waarde vertegenwoordigden (rov. 4.6 Rb). Ten overvloede overwoog de rechtbank dat, gelet op de maatschappelijke ontwikkelingen die uiteindelijk tot het wettelijk verbod hebben geleid, van [A] en [eiseres] kon worden verwacht dat zij zich instelden op het (ondernemers)risico, dat de vóór 2004 al omstreden branche waarin zij werkzaam waren zou worden getroffen door beperkende overheidsmaatregelen. Zij hebben zich niet daarop ingesteld door hun bedrijfsvoering te spreiden of door productiemiddelen op een andere wijze in te zetten. De rechtbank besloot dat, ten aanzien van de vereiste ‘fair balance’, de Staat niet buiten zijn beoordelingsmarge is getreden door in dit geval nadeelcompensatie achterwege te laten (rov. 4.7 Rb). Evenmin volgde de rechtbank eisers in hun standpunt dat gedurende de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel niet was te voorzien dat een verbod zou volgen zonder compensatieregeling (rov. 4.8 Rb). De rechtbank besloot dat de Staat niet onrechtmatig jegens eiseressen heeft gehandeld.

1.6.

Eiseressen hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 21 oktober 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:4557) heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd.

1.7.

Eiseressen hebben bij dagvaarding van 19 januari 2015 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Bij exploot van 18 februari 2015, nog vóór de roldatum waartegen in cassatie was gedagvaard, heeft [eiseres] aan de Staat te kennen gegeven dat [A] zich terugtrekt uit deze procedure en dat alleen [eiseres] de procedure in cassatie voortzet. In elk geval is duidelijk dat [A] niet in haar cassatieberoep volhardt6.

1.8.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De Staat en [eiseres] hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

2 Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1.

Middel I is gericht tegen rov. 2.1 en heeft betrekking op de vraag of sprake is van ontneming van eigendom als bedoeld in art. 1 Eerste Protocol EVRM. Middel II is gericht tegen rov. 2.4 en tegen de daarop voortbouwende overwegingen. Dit middel heeft voornamelijk betrekking op de vraag of eiseressen voldoende hebben gesteld om de gevolgtrekking te kunnen maken dat aan hun zijde sprake is van een ‘individuele en excessieve last’.

2.2.

Alvorens op deze klachten in te gaan, schets ik kort het juridisch kader. Art. 1 Eerste Protocol EVRM beschermt natuurlijke personen en rechtspersonen tegen ontneming van hun eigendom. In de Engelse versie:

Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.

2.3.

Het begrip ‘eigendom’ in deze verdragsbepaling is niet beperkt tot de eigendom van zaken in de betekenis die Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek daaraan geeft. De rechtspraak van het EHRM geeft aan het begrip ‘eigendom’ in art. 1 Eerste Protocol (‘possessions’ in de Engelse, ‘biens’ in de Franse tekst) een eigen betekenis. De kern daarvan is de economische waarde van hetgeen beschermd moet worden. Het gaat om bezittingen, om reeds bestaande in beginsel in geld waardeerbare rechten en belangen (‘assets’). Bij een economische waardering is in de praktijk een belangrijk gezichtspunt: de overdraagbaarheid van een recht of belang. Intellectuele eigendomsrechten, zoals auteursrechten of een licentierecht, kunnen zo onder art. 1 Eerste Protocol EVRM worden beschermd tegen ontneming door de overheid7. Ook goodwill (bijv. in de vorm van een reeds bestaand klantenbestand) kan op deze wijze worden beschermd. De enkele mogelijkheid in de toekomst inkomsten te verwerven (‘verdiencapaciteit’) is op zichzelf niet voldoende om te spreken van ‘possessions’. Of, zoals de Staat het uitdrukt: art. 1 Eerste Protocol EVRM houdt niet een recht in om inkomsten te verwerven8. In zijn annotatie onder een uitspraak van het EHRM over dit onderwerp, maakt Schild het onderscheid met goodwill duidelijk:

“Goodwill valt volgens vaste jurisprudentie van het EHRM onder het bereik van het begrip eigendom zoals dat wordt beschermd door art. 1 Eerste Protocol (vgl. Van Marle e.a. t. Nederland, EHRM 26 juni 1986, nr. 8543/79; 8674/79; 8675/79; 8685/79, Series A, Vol. 101, NJ 1987, 581, m. nt. Alkema). Toekomstige inkomsten worden evenwel alleen aangemerkt als ‘eigendom’ wanneer zij zijn verdiend of wanneer op deze inkomsten een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat (vgl. bijv. Ian Edgar [Liverpool] Ltd. t. Verenigd Koninkrijk, EHRM 26 januari 2000, nr. 37683/97, Reports 2000-I). De gedachte achter dit onderscheid is dat goodwill een economische waarde vertegenwoordigt, terwijl men in het geval van toekomstige inkomsten de spreekwoordelijke beer eerst nog moet schieten.”9

2.4.

De tweede volzin van het eerste lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM geeft een regel voor de ‘ontneming’ van eigendom. Deze omvat zowel een ontneming in rechte (de iure), bijvoorbeeld een onteigening, als een ontneming van feitelijke aard (de facto) waarbij de eigenaar slechts op papier zijn eigendomsrecht behoudt. Het tweede lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM ziet op een beperking (regulering) van het gebruik door de rechthebbende.

2.5.

Uit art. 1 Eerste Protocol EVRM volgt dat eigendom niet een absoluut recht is, waarop nimmer inbreuk mogelijk zou zijn of waarvan het gebruik nimmer zou kunnen worden beperkt. In de rechtspraak van het EHRM wordt inmenging van de overheid in een beschermd vrijheidsrecht gebonden aan bepaalde vereisten: dat de beperking in de wet is voorzien, dat deze een legitiem, in deze verdragsbepaling aangeduid algemeen belang dient en ten slotte dat de inmenging niet onevenredig is. De toetsing van een inmenging verloopt in diezelfde volgorde:

- is de inbreuk rechtmatig, d.w.z. bij de wet voorzien? (lawfullness-toets),

- zo ja, heeft de inbreuk een legitieme doelstelling in het algemeen belang? (general interest-toets),

- zo ja, bestaat een redelijk evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving en anderzijds de bescherming van de fundamentele rechten van het individu? (fair balance-toets).

2.6.

De rechtspraak van de Hoge Raad sluit hierbij aan. Zie bijvoorbeeld HR 16 november 200110:

"Art. 1 lid 2 Eerste Protocol bepaalt, voor zover hier van belang, dat de bepalingen van lid 1 op geen enkele wijze het recht aantasten, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. Uit het verband tussen dit lid 2 en de overige bepalingen van art. 1, en meer in het bijzonder het beginsel dat ten grondslag ligt aan de eerste volzin daarvan, heeft het EHRM het vereiste afgeleid dat een onder lid 2 vallende inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts toegestaan is, wanneer er een "fair balance" is getroffen tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds. Dit vereist het bestaan van een 'reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised’, een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee nagestreefd wordt (...). Aan het vereiste van een "fair balance" is niet voldaan, indien er sprake is van een "individual and excessive burden", een individuele en buitensporige last, voor de betrokken persoon (...). Bij deze afweging is mede van belang of de maatregel in strijd is met eerder door de overheid gewekte verwachtingen (...). Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een "wide margin of appreciation" toe (...). Dat het gestelde doel ook met een lichter middel kan worden bereikt, is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat de inbreuk ongerechtvaardigd is (...). Wel kan de aanwezigheid van alternatieven worden meegewogen bij de proportionaliteitstoets (...).”

2.7.

Middel I is gericht tegen rov. 2.1. Volgens het hof faalt de eerste grief omdat eiseressen niet duidelijk hebben gemaakt wélke eigendommen hen zouden zijn ontnomen. Het hof vervolgt:

“Voor zover zij doelen op de door hen gestelde auteurs- en licentierechten is van ontneming geen sprake. Deze rechten zijn op zichzelf door de Wet niet aangetast. Weliswaar kan het zijn dat de exploitatie van deze rechten in Nederland onmogelijk is gemaakt, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet de conclusie worden getrokken dat deze rechten voor [eiseres] c.s. geen enkel nut meer opleveren, aangezien ook volgens de eigen stellingen van [eiseres] c.s. dierenporno in een aantal andere landen is toegestaan.”

2.8.

Het middel valt uiteen in twee klachten. In de onderdelen 1.4 - 1.1211 klaagt [eiseres] dat het hof de strekking en reikwijdte van art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 17 lid 1 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie miskent: wanneer sprake is van een algehele staking van de activiteiten van een bedrijf als gevolg van een ingevoerde overheidsmaatregel, volgt daaruit dat eigendom (‘possession’) wordt ontnomen als bedoeld in art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 17 Handvest grondrechten EU. Het hof had volgens de klacht met name de mogelijkheid om voortgezette bedrijfsinkomsten te genereren moeten betrekken bij het waarderen van de (vóór de ingangsdatum van het verbod reeds) bestaande klantenkring (goodwill).

2.9.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat een economisch waardeerbare ‘goodwill’ deel kan uitmaken van de ‘possessions’ van een ondernemer. Het hof heeft in rov. 2.1 echter geoordeeld dat eiseressen onvoldoende hebben toegelicht wélke eigendom(men) hen zou(den) zijn ontnomen. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, is met het wegvallen van een mogelijkheid om inkomsten te verwerven (‘verdiencapaciteit’) niet zonder meer gegeven dat een bestaande klantenkring of een ander ‘asset’ aan [eiseres] is ontnomen. Eiseressen hebben, onderbouwd met een rapport van een fiscaal adviseur, een aantal bedrijfsactiva opgesomd en aangevoerd dat deze nutteloos zijn geworden ten gevolge van de wetswijziging. Afgezien van het feit dat de Staat de juistheid van deze opgave bestrijdt, heeft de Staat in de feitelijke instanties het verweer gevoerd dat eiseressen hun bedrijfsmiddelen behouden en kunnen aanwenden voor andersoortige bedrijfsactiviteiten12. Eiseressen hebben, in reactie op dit verweer, gewezen op de door hen opgebouwde klantenkring (goodwill). Volgens het hof hebben eiseressen echter onvoldoende feiten gesteld om de gevolgtrekking te kunnen maken dat sprake is van ontneming van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM. Met andere woorden: als de gestelde ‘asset’ (bijv. een bestaande klantenkring die een economische waarde heeft) niet is komen vaststaan, komt de rechter niet toe aan de vraag of de ontneming daarvan kan worden gerechtvaardigd. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Voor zover de klacht ertoe strekt in cassatie alsnog de ontbrekende onderbouwing te leveren, komt deze te laat; zie art. 419 Rv.

2.10.

De onderdelen 1.13 en 1.14 zijn gericht tegen het (in alinea 2.7 hiervoor geciteerde) vervolg van de overweging. De klacht houdt in dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de begrippen “possessions” en “ontnemen”. Wat betreft de auteurs- en licentierechten is volgens de klacht sprake van een ontneming van “possessions”: de werken waarop auteursrecht rust en waarvoor door [eiseres] een licentie is verkregen kunnen, als gevolg van het wettelijk verbod, niet meer worden verhandeld; het bezit en de export daarvan zijn verboden verklaard in Nederland. De door het hof genoemde omstandigheid dat het bezit van en de handel in dierenpornografie in andere landen wel zijn toegestaan doet volgens de klacht daaraan niet af, nu het sinds 1 juli 2010 verboden is dit materiaal naar die landen te exporteren of vanuit Nederland rechten daarop over te dragen.

2.11.

Het hof heeft in rov. 2.1 tot uitdrukking gebracht dat geen sprake is van een ontneming de iure van deze auteurs- en licentierechten: die rechten blijven gewoon bestaan en in handen van de rechthebbende. Van een de facto ontneming (algehele of nagenoeg algehele uitholling) van deze auteurs- en licentierechten is in de redenering van het hof geen sprake, omdat deze rechten voor de rechthebbende nog van nut kunnen zijn in landen waar de verhandeling van dit expliciete beeldmateriaal wel is toegestaan. Voor zover de klacht berust op de gedachte dat de gestelde auteurs- en licentierechten in Nederland niet vatbaar zijn voor vervreemding, berust zij op een onjuiste lezing van artikel 254a Sr: dat artikel verbiedt niet de vervreemding van een auteurs- of licentierecht. Voor zover de klacht berust op de gedachte dat een regulering van het gebruik van de gestelde auteurs- of licentierechten heeft te gelden als een ‘ontneming’ van eigendom, berust die klacht op een onjuiste rechtsopvatting: dit volgt uit de tekst van art. 1 Eerste Protocol EVRM.

2.12.

Voor zover de klacht berust op de gedachte dat een verveelvoudiging (kopie) van de werken waarop de gestelde auteurs- en licentierechten rusten, zoals films, foto’s etc., vanaf 1 juli 2010 niet langer vanuit Nederland mag worden geëxporteerd en dat exemplaren van of gegevensdragers met zulk expliciet beeldmateriaal, indien na 1 juli 2010 in Nederland aanwezig, moeten worden vernietigd, slaagt de klacht evenmin. Het oordeel dat een auteurs- of licentierecht niet vervalt wanneer het uitsluitend buiten Nederland kan worden geëxploiteerd, is in dit cassatieberoep niet bestreden. Wel is denkbaar – en in dit geding is door de Staat ook onderkend − dat een territoriaal bepaald verbod als het onderhavige (weliswaar niet een ontneming, maar) een zodanige beperking/regulering van het gebruik door de rechthebbende van zijn auteurs- of licentierecht meebrengt dat de bescherming van het tweede lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM kan worden ingeroepen. Die vraag is door het hof behandeld in rov. 2.4, waarop middel II betrekking heeft.

2.13.

Bij pleidooi in appel hebben eiseressen mede een beroep gedaan op art. 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie13. Het hof constateert dat eiseressen in de grieven (slechts) een beroep hebben gedaan op art. 1 Eerste Protocol EVRM. Overigens verdient opmerking dat het niet volstaat, een (niet nader uitgewerkt) beroep te doen op art. 17 van het Handvest. Gelet op het bepaalde in art. 51 van het Handvest, hadden eiseressen feiten of omstandigheden moeten stellen of aanduiden, die maken dat het Handvest in dit geval van toepassing is. Het spreekt niet voor zich dat bepalingen van het Handvest in dit geval van toepassing zijn: met de invoering en handhaving van de wet van 4 maart 2010, Stb. 111, geeft de Staat geen uitvoering aan het recht van de Europese Unie. Weliswaar is in de rechtspraak van het HvJ EU een ruime betekenis gegeven aan het bepaalde in art. 51 Handvest14, in die zin dat – kort gezegd − ook (op grond van doorwerking van beginselen van het recht van de Unie, zoals het doeltreffendheidsbeginsel) een verplichting van lidstaten kan worden aangenomen om ten minste de in het Handvest opgenomen grondrechten te respecteren wanneer het optreden van de lidstaat binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, maar dan is nog steeds een verband met het Unierecht nodig. In dit geval hebben eiseressen – in de redenering van het hof − geen toelichting verschaft, zodat het hof noch in de grief noch in de gestelde feiten over enig houvast beschikte om iets met het beroep op art 17 Handvest te kunnen doen (ook niet, zo voeg ik toe, ten aanzien van bijvoorbeeld import-, export- of doorvoermogelijkheden van zulk expliciet beeldmateriaal)15.

2.14.

Middel II is, als gezegd, gericht tegen rov. 2.4, waar het hof de vraag bespreekt of de gestelde inmenging (ontneming van eigendom of regulering van het gebruik daarvan) door de Staat toelaatbaar is. In eerste aanleg en in hoger beroep hebben de toetsing aan een wettelijke basis (lawfullness) en het vereiste algemeen belang (general interest), besproken in alinea 2.5 hiervoor, nauwelijks stof tot discussie opgeleverd. Het debat tussen partijen heeft zich geconcentreerd op de vraag of de inmenging voldoet aan het derde vereiste: een fair balance tussen het belang van eiseressen (exploitatie van hun auteurs- en licentierecht) en het ingeroepen algemeen belang (kort samengevat: de handhaving van een zedelijke norm en bescherming van het welzijn van dieren). In dat verband is ter discussie gekomen of sprake is van een onevenredige last (individual and excessive burden) die hier op eiseressen is gelegd.

2.15.

In de onderdelen 2.1 en 2.2 wordt in het bijzonder geklaagd over het oordeel dat het door eiseressen bij pleidooi in het geding gebrachte rapport van de belastingadviseur in het geheel niet is toegelicht en dat het niet aan het hof is, daarin bevestiging te zoeken van stellingen die eiseressen zelf niet naar voren hebben gebracht. Volgens de klacht mocht [eiseres], nu het hof over dit verslag geen vragen heeft gesteld, ervan uitgaan dat zij voldoende had gesteld ter onderbouwing van door haar als gevolg van deze wetswijziging geleden of nog te lijden schade. Over deze klacht kan ik kort zijn: zij gaat ten onrechte ervan uit dat indien de rechter over de inhoud van een door een partij voor het pleidooi overgelegde productie geen vragen stelt, daarmee vaststaat dat de desbetreffende partij aan haar stelplicht heeft voldaan. Overigens gaat de klacht eraan voorbij dat in de procedure bij het hof niet slechts ter discussie stond of [eiseres] reëel de beschikking had over deze activa, maar ook of deze bedrijfsmiddelen kunnen worden aangewend voor andersoortige activiteiten dan de vervaardiging en verkoop van dierenpornografie, mede gelet op de ruimere omschrijving in het handelsregister van de bedrijfsactiviteiten van [eiseres]. Deze klacht faalt.

2.16.

Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat wanneer een wet alle economische handelingen met betrekking tot dierenpornografie verbiedt en geen overgangstermijn wordt gehanteerd, daarmee al vaststaat dat de Staat onrechtmatig handelt.

In de onderdelen 2.4, 2.5, 2.7 (tweede deel) en 2.9 wordt geklaagd dat het hof had behoren te onderzoeken of op voldoende wijze is voorzien in (een regeling voor) nadeelcompensatie en, zo niet, dat daarmee is gegeven dat de Staat onrechtmatig handelt.

Onderdeel 2.6 klaagt dat het hof miskent dat de omvang van de schade pas aan de orde komt nadat de onrechtmatigheid van de gedraging is komen vast te staan. Onderdeel 2.7 (eerste deel) klaagt, onder verwijzing naar HR 3 april 1998, NJ 1998/726, dat het hof in rov. 2.4 ten onrechte persoonlijke omstandigheden als grond aanvoert, hoewel deze niet relevant zijn voor de beoordeling óf de Staat onrechtmatig handelt. Onderdeel 2.8 komt neer op de klacht dat het hof in rov. 2.4 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.17.

De klachten onder 2.3 - 2.7 en 2.9 berusten, blijkens de gegeven toelichting, op de gedachte dat de invoering van een wet die bepaalde bedrijfsactiviteiten (in Nederland) onmogelijk maakt, zonder dat de wetgever heeft voorzien in nadeelcompensatie en/of in een overgangsperiode waarin de gedupeerde bedrijven zich kunnen instellen op vervangende bedrijfsactiviteiten of op een andere markt, het handelen van de Staat zonder meer onrechtmatig maakt. Die opvatting is rechtens niet juist. In de systematiek van art. 1 Eerste Protocol EVRM – het hof bespreekt immers de gevolgen van een inmenging door de Staat als bedoeld in dat artikel – is voor een inmenging, onder meer, vereist dat een fair balance bestaat tussen het met de overheidsmaatregel nagestreefde algemeen belang en anderzijds de individuele belangen van het door die maatregel getroffen individu. Wanneer sprake is van een individuele buitensporige last voor de betrokkene, is aan dat vereiste niet voldaan. Daarbij dienen alle omstandigheden van het individuele geval in ogenschouw te worden genomen16.

2.18.

In de redenering van het hof heeft [eiseres] met betrekking tot het bestaan van een dergelijke individuele buitensporige last niet aan haar stelplicht voldaan. Daarom komt het hof niet toe aan de vraag of een regeling voor compensatie van het nadeel had moeten worden getroffen, noch aan de vraag of een overgangstermijn nodig was waarmee de vervaardiging of de verkoop van dit expliciete beeldmateriaal gedurende enig tijdvak nog had kunnen worden voortgezet.

2.19.

Gezien de toelichting op deze klacht, die naar HR 20 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7902, verwijst, heeft [eiseres] in deze klacht iets anders voor ogen gehad. Het begrip 'buitensporig' ("excessive") veronderstelt dat het nadeel uitgaat boven het normale maatschappelijke risico of, bij een onderneming, het normale bedrijfsrisico. Op deze wijze komt de maatstaf van ‘individual and excessive burden’ in de buurt van het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten (égalité devant les charges publiques). Het laatstgenoemde beginsel heeft zijn wortels in het algemene gelijkheidsbeginsel. In het Nederlandse nationale recht wordt dan ook onderscheid gemaakt tussen de evenredigheidstoets17 en een toetsing aan het égalité-beginsel18.

2.20.

In HR 3 april 1998, NJ 1998/726 m.nt. T. Koopmans (aangehaald in onderdeel 2.6) ging het om de vraag of het door de overheidsmaatregel toegebrachte nadeel op onevenredige wijze moest worden gedragen door één bepaald individu, althans door een beperkte groep19. Wat er zij van de discussie of in zo’n geval rekening gehouden mag worden met omstandigheden die buiten de door de overheidsmaatregel ‘aangetaste’ activiteit liggen, zoals de vermogenspositie van de individuele benadeelde of diens mogelijkheden om elders andere inkomsten te verwerven, het hof heeft in rov. 2.4 een aantal concrete omstandigheden aangestipt die in ieder geval van belang kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van een individuele en excessieve last (d.w.z. een last die de normale bedrijfsrisico’s te boven gaat). Het hof kon op die basis tot zijn slotsom komen dat niet is gebleken van strijdigheid met art. 1 Eerste Protocol EVRM20.

2.21.

Bij de toepassing van art. 1 Eerste Protocol EVRM is het égalité-beginsel niet het uitgangspunt21. In grief 3, besproken in rov. 2.4 – 2.6, heeft het hof niet een beroep op het égalité-beginsel of op het gelijkheidsbeginsel gelezen; de uitleg van de grieven als zodanig is in cassatie niet bestreden. Het middelonderdeel beoogt in wezen een andere grondslag onder de vordering te schuiven; daarvoor is in cassatie geen plaats.

2.22.

Onderdeel 2.8 faalt reeds omdat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Onderdeel 2.10 bouwt slechts voort op de onderdelen 2.1 - 2.9 en deelt het lot daarvan.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1 Vgl. het bestreden arrest onder 1.1 – 1.3 in verbinding met het vonnis in eerste aanleg onder 2.1 – 2.4, hier verkort weergegeven.

2 Zie het vonnis in eerste aanleg onder 2.3 voor de omschrijving in het handelsregister van de bedrijfsactiviteiten van [A].

3 Zie rov. 3.2 en 4.3 Rb.

4 Namelijk van J.A. Burger, die in eerste aanleg vergeefs heeft getracht zich in het geding te voegen aan de zijde van eiseressen.

5 Vgl. HR 25 september 1998, NJ 1999/570.

6 Zie de s.t. namens [eiseres], blz. 1. Ten tijde van het exploot van 19 januari 2015 was [A] al ontbonden; niet blijkt dat in cassatie een vereffenaar optreedt voor een vennootschap in liquidatie. Ook het exploot van 18 februari 2015 acht ik niet correct, in zoverre dat daaruit niet blijkt dat [eiseres] bevoegd was een dergelijke mededeling te doen (mede) namens [A]. Materieel is echter geen belang geschaad. [A] is ter rolzitting van de Hoge Raad niet verschenen.

7 J.H. Gerards e.a. (red.), SDU commentaar EVRM, deel 1, Materiële bepalingen, 2013, blz. 1282 e.v. (C.1.3); T. Barkhuysen e.a., De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht 2005, blz. 57.

8 Vgl. s.t. namens de Staat, blz. 3.

9 EHRM 13 maart 2012 (Malik/V.K., appl.no. 23780/08), EHRC 2012/127 m.nt. A.J.P. Schild. Zie ook: M. Sigron, Legitime Expectations Under Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, Cambridge: Intersentia, 2014.

10 HR 16 november 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AD5493), NJ 2002/469 m.nt. TK en EAA (rov. 6.2.2).

11 De onderdelen 1.1 – 1.3 dienen slechts ter inleiding.

12 Zie onder meer: CvA in eerste aanleg, blz. 8 – 9.

13 Art. 17 Handvest luidt:1. Eenieder heeft het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen, in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang, in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits het verlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan bij wet worden geregeld, voor zover het algemeen belang dit vereist. 2. Intellectuele eigendom is beschermd.

14 HvJ EU 26 februari 2013 (C-617/10, Åkerberg Fransson), AB 2013/131 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, NJ 2013/348 m.nt. M.R. Mok; zie ook: HvJ EU 22 december 2010 (C-279/09), AB 2011/222 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, NJ 2011/129 m.nt. M.R. Mok; M.A. Fierstra, Åkerberg Fransson, ruim toepassingsgebied van Handvest op handelingen van lidstaten, NTER 2013/6; R. van der Hulle en R. van der Hulle, De arresten Åkerberg Fransson en Melloni gerelativeerd, SEW 2014/42. Zie voorts: T. Barkhuysen, A.W. Bos en F. ten Have, Een verkenning van de betekenis van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie voor het privaatrecht, NTBR 2011/68.

15 Ten overvloede noem ik nog enkele minder gemakkelijk te vinden bronnen: A. Rosas, When is the EU Charter of Fundamental Rights applicable at national level?, Jurisprudence 2012/19 (uitgave Mykolas Romeris University); K. Lenaerts, Exploring the limits of the EU Charter of Fundamental Rights, European Constitutional Law Review 2012/3 (uitgave Cambridge University); J. Meyer (red.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2014, blz. 748 e.v., aantek. bij art. 51 (Borowski).

16 HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5098, JB 2011/248 m.nt. D.G.J. Sanderink.

17 Zie art. 3:4 lid 2 Awb: "De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen".

18 Zie (het nog niet ingevoerde) artikel 4:126 Awb (Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, Stb. 2013, 50. De leden 1 en 2 hiervan luiden:1. Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe. 2. Schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover: a. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard; b. hij de schade had kunnen beperken door binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade hadden kunnen leiden; c. de schade anderszins het gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager kan worden toegerekend of d. de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd.

19 Wetten in formele zin kunnen, mede gelet op art. 120 Gw, niet getoetst worden aan dat beginsel; vgl. HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9951, NJ 2009/233 m.nt. M.R. Mok.

20 Zie verder nog: M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel, Een onderzoek naar nationaal, Frans en Europees recht, 2010; T. Barkhuysen e.a., De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht (Preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht), 2005, blz. 63; J. Gerards e.a. (red.), SDU-commentaar EVRM, Deel I – Materiële bepalingen, 2013, blz. 1316.

21 Zie voor een vergelijking van deze beide normen: M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel. Een onderzoek naar nationaal, Frans en Europees recht, 2010, hoofdstuk 10.