Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:293

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
15-04-2016
Datum publicatie
08-07-2016
Zaaknummer
15/01170
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1441, Contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Exploitatieovereenkomst met gemeente. Nietigheid wegens strijd met exploitatieverordening (art. 42 Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud)). Onverschuldigde betaling. Vergoeding van de waarde van door de gemeente verrichte werkzaamheden, art. 6:210 lid 2 BW. Voldaan aan eisen van HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532, NJ 2016/159 (Michielse/Gemeente Reusel-De Mierden)? Marktwaarde van door de gemeente verrichte prestaties.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/01170

mr. Keus

Zitting 15 april 2016

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser] )

eiser tot cassatie

advocaat: mr. M. Littooij

tegen

de gemeente Molenwaard, voorheen de gemeente Liesveld

(hierna: de Gemeente)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. M.W. Scheltema

Deze zaak betreft exploitatieovereenkomsten die nietig zijn wegens strijd met de gemeentelijke exploitatieverordening als bedoeld in art. 42 Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO)1. In verband met de ongedaanmaking van de door de Gemeente onverschuldigd verrichte prestaties is de vraag aan de orde of de in de overeenkomsten genoemde werkzaamheden die reeds waren uitgevoerd of sowieso - los van de overeenkomsten - zouden worden uitgevoerd, kunnen gelden als werkzaamheden die op grond van de (nietige) overeenkomsten zijn verricht en waarop de zogenaamde Warmond-jurisprudentie2 en art. 6:210 lid 2 BW toepassing kunnen vinden. Voorts is aan de orde of het hof bij de waardering van de door de Gemeente verrichte werkzaamheden in het kader van art. 6:210 lid 2 BW voldoende rekening heeft gehouden met de uit HR 5 december 2014 (Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden), ECLI:NL:HR:2014:3532, NJ 2016/159 m.nt. S.D. Lindenbergh, voortvloeiende eisen, die onder meer inhouden dat de op grond van art. 6:210 lid 2 BW verschuldigde vergoeding de marktwaarde van de prestatie voor het betrokken perceel niet mag overtreffen.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan3.

a) Op 21 oktober 2004 is een akte van ruiling4 (hierna: de Akte) verleden waarbij de Gemeente met [eiser] enkele percelen weiland heeft geruild met het oog op de ontwikkeling van het bedrijventerrein Gelkenes-Oost. De Akte luidt - voor zover van belang - als volgt:

“De comparanten geven te kennen:

dat partij 1 (de Gemeente; toevoeging hof), eigenaar is van:

1. enige percelen weiland nabij de Ambachtsweg en Wilgenweg te Groot-Ammers, gemeente Liesveld, kadastraal bekend gemeente Groot-Ammers, sectie E nummer 1037 (...)

2. een perceel weiland nabij de Ambachtsweg en Wilgenweg te Groot-Ammers, gemeente Liesveld, kadastraal bekend gemeente Groot-Ammers, sectie E nummer 1033 (...)

(...)

dat partij 2 ( [eiser] ; toevoeging hof) eigenaar is van:

3. een perceel weiland aan de Wilgenweg te Groot-Ammers, gemeente Liesveld, kadastraal bekend gemeente Groot-Ammers, sectie E nummer 261 (...)

4. enige percelen weiland aan de Wilgenweg te Groot-Ammers, gemeente Liesveld, kadastraal bekend gemeente Groot-Ammers, sectie E nummer 231 (...)

(...)

dat partijen in de maand juli 2004 een overeenkomst van ruiling met betrekking tot (gedeelten van) bovengenoemde percelen zijn aangegaan.

(…)

BEDINGEN

(…)

Tijdstip feitelijke levering, baten en lasten, risico

Artikel 3

1. De feitelijke levering (aflevering) vindt plaats terstond na de ondertekening van deze akte. (...)

2.a. Partij 1 zal zorgdragen dat de door partij 1 over te dragen percelen aan partij 2 na de onderhavige levering doch vóór één augustus tweeduizend vijf bouwrijp zijn gemaakt.

Onder bouwrijp maken wordt verstaan het dempen van sloten.

b. Terzake van de in lid 2 sub a vermelde werkzaamheden, betaalt partij 2 aan partij 1 een vergoeding ad (...) (€ 45.000,00) te vermeerderen met (...) (19%) omzetbelasting of (...) € 8.550,00, totaal (...) (€ 53.550,00).

3. Partij 1 zal in het openbare gebied van het bedrijventerrein Gelkenes Oost infrastructurele werken en riolering aanleggen. (...)

Partijen zijn overeengekomen dat partij 2 aan partij 1 een bijdrage betaalt in de exploitatiekosten voor de realisatie van de infrastructurele voorzieningen in het bedrijventerrein in het gebied Gelkenes Oost ad (…) (€ 408.600,00).

(...)

4. Gemelde bedragen ad (...) (€ 53.550,00) en (...) (€ 408.600,00) dienen door partij 2 op uiterlijk één augustus tweeduizend vijf te worden gestort op een door partij 1 op te geven rekeningnummer.

5. Tot zekerheid voor de nakoming van de in lid 4 gemelde betalingsverplichtingen heeft partij 2 bij en ten genoegen van Mr. W.C.A. van der Heiden, notaris te Liesveld, een bankgarantie tot een bedrag van (...) (€ 470.000,00) gedeponeerd, (...).”

b) [eiser] heeft betaling van de onder a) genoemde bedragen van € 53.550,- en € 408.600,- nagelaten. De bovenbedoelde bankgarantie is wel gesteld, maar de geldingsduur daarvan is inmiddels verstreken.

c) Op 4 november 2004 hebben partijen een tweede overeenkomst5 gesloten (hierna: de Overeenkomst) met betrekking tot de ontwikkeling van bedrijventerrein Gelkenes-West. De Gemeente en [eiser] kwamen daarin onder meer het volgende overeen:

in aanmerking nemende:

1. Partij 2 ( [eiser] ; toevoeging hof) is eigenaar van een perceel weiland, gelegen te Groot-Ammers, gemeente Liesveld, aan de Huijgensweg en de Energieweg, uitmakend zodanig gedeelte (...) van de percelen kadastraal bekend gemeente Groot-Ammers sectie E nummers 729 en 730.

2. Het onder 1 genoemde perceel grond heeft thans nog de bestemming agrarisch.

3. Partij 2 is voornemens de grond na:

- wijziging van de bestemming agrarisch in bedrijfsterrein;

- en bouwrijp maken;

te verkopen.

4. Partij 1 (de Gemeente; toevoeging hof) bereid is haar medewerking te verlenen aan de wijziging van de bestemming “agrarisch” in de bestemming “bedrijfsterrein”.

(...)

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

bouwrijp maken van de grond en aanbrengen infrastructuur

Artikel 1

a. Partij 1 is verplicht de grond bouwrijp te maken. Onder bouwrijp maken verstaan partijen:

- het dichten van de sloten op het uitgeefbare deel van de grond;

- het aanbrengen van maximaal twee dammen met duikers aan de Energieweg.

b. Partij 1 zal tevens in het openbare gebied van het bedrijventerrein Gelkenes infrastructurele werken en riolering aanleggen. (...).

c. Partij 1 vangt met het bouwrijp maken en aanleg infrastructurele werken en riolering aan binnen vier weken na goedkeuring van het gewijzigde bestemmingsplan (...) doch niet eerder dan 1 december 2005.

Betaling exploitatievergoeding

Artikel 2

a. Partij 2 vergoedt aan partij 1 voor het bouwrijp maken van de grond (...) een bedrag groot (...) (€ 30.000,00), te vermeerderen met (...) (19%) omzetbelasting of (...) (€ 5.700,00), of totaal (...) (€ 35.700,00).

b. Partij 2 vergoedt aan partij 1 een bijdrage in de exploitatiekosten voor de realisatie van de infrastructurele werken, als bedoeld in artikel 1 sub b ad (...) (€ 327.189,75). (...)

c. Betaling van de in onderhavig artikel 2 sub a en b genoemde bedragen dient te geschieden binnen één maand na het gereedkomen van het bouwrijp maken van de grond en de aanleg van de infrastructurele voorzieningen.

Zekerheidsstelling

Artikel 3

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van partij 2 tot betaling van gemelde onder artikel 2 sub a en b genoemde bedragen, is partij 2 verplicht uiterlijk bij de gunning door partij 1 van de in artikel 1 genoemde werken ten genoegen van partij 1 een bankgarantie af te geven aan partij 1, van (...) (€ 332.889,75).”

d) [eiser] heeft betaling van de hiervoor genoemde bedragen van € 35.700,- en € 327.189,75 nagelaten.

e) Op 20 september 2006 heeft de advocaat van de Gemeente een brief met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud aan [eiser] verzonden:

“(…)

Geconstateerd kan worden dat u te kort schiet in de nakoming van de hiervoor omschreven verplichtingen voortvloeiend uit de akte van ruiling van 21 oktober 2004 en de overeenkomst van 4 november 2004. Vanzelfsprekend is dit voor cliënte niet aanvaardbaar. Namens cliënte verzoek ik u - en voorzoveel nodig sommeer ik u - binnen 14 dagen na heden:

▪ op mijn derdenrekening (...) te voldoen een bedrag van € 53.550 terzake de door cliënte verrichte werkzaamheden met betrekking tot het bouwrijp maken;

▪ (…)

▪ schriftelijk te bevestigen waar de betreffende twee dammen met duikers aan de Energieweg moeten worden aangelegd.

(...)

Met betrekking tot de bouwrijpmakingswerkzaamheden op uw perceel aan de Huijgensweg en de Energieweg geldt nog het navolgende. Indien u thans niet (tijdig) voldoet aan uw verplichting tot aanduiding van de plaats van de aan te leggen dammen en uw verplichting tot het stellen van een toereikende bankgarantie schort cliënte voorshands haar verplichtingen ten aanzien van deze bouwrijpmakingswerkzaamheden op. Zij zal zich alsdan beraden over de vraag in hoeverre zij gebruik wenst te maken van de mogelijkheid de overeenkomst gedeeltelijk (namelijk met betrekking tot dat onderdeel) te ontbinden wegens aan u toerekenbare tekortkoming in de nakoming van uw verplichtingen. (...)”

f) De advocaat van [eiser] reageerde bij brief van 20 november 2006 als volgt:

“(...) Gelet op het voorgaande stelt cliënt zich op het standpunt dat de door uw cliënte aan mijn cliënt overgedragen percelen niet voor 1 augustus 2005 bouwrijp zijn gemaakt. Niet alleen verstaat de overeenkomst onder bouwrijp maken het dempen van sloten (en dat is niet gebeurd, omdat het volledige perceel is opgehoogd, en er juist op de plek waar voorheen de sloot liep thans plassen staan, zodat er niet bepaald kan worden gesproken van een bouwrijpe situatie), voorts impliceert het begrip bouwrijp maken (ook ingevolge de akte van ruiling) in ieder geval dat het perceel van mijn cliënt na het bouwrijp maken vrij van feitelijke belemmeringen had moeten zijn die de verdere inrichting en/of de ingebruikneming van het perceel verhinderen, beperken en/of vertragen op een wijze die niet in redelijkheid voor rekening van mijn cliënt behoort te komen. (...)

In juridische zin betekent het voorgaande dat uw cliënte op grond van artikel 6:83, onder a BW, op 1 augustus 2005 in verzuim is geraakt. (...) Voor zover de toepasselijkheid van het op artikel 6:83, onder a, BW, gebaseerde verzuim niet op zou gaan, stel ik uw cliënte hierdoor op de voet van artikel 6:82, eerste lid, BW, in gebreke en verzoek ik haar, en voor zover zulks noodzakelijk is, sommeer ik haar hierdoor, om er binnen één maand na heden voor zorg te dragen, dat het perceel van mijn cliënte aan de Wilgenweg alsnog bouwrijp wordt gemaakt. (...)

Terzake de in artikel 3, derde lid, van de akte van ruiling bedoelde infrastructurele werken, waaronder de aanleg van een riool, verzoek ik u vriendelijk om aan mij de onderbouwing van het bedrag van € 408.600,-- te doen toekomen. Vooralsnog houdt cliënt er namelijk de mening op na dat voormeld bedrag volstrekt irreëel is voor de verrichte werkzaamheden en het voorts nog maar de vraag is of een en ander zich wel verhoudt met de gemeentelijke exploitatieverordening. (...)”

g) Bij brief van 1 februari 2008 van haar raadsman heeft de Gemeente de Overeenkomst gedeeltelijk (te weten: voor het deel dat zij nog niet had uitgevoerd, de aanleg van twee dammen met duikers) ontbonden.

h) Ten tijde van het passeren van de Akte en het sluiten van de Overeenkomst was de Exploitatieverordening 19966 (hierna: de Exploitatieverordening) van de Gemeente van kracht. Deze luidde - voor zover van belang - als volgt:

Artikel 4. Vaststelling kostenverhaalsbesluit

Voordat met het treffen van de in artikel 2 genoemde voorzieningen van openbaar nut wordt aangevangen, wordt door de gemeenteraad een kostenverhaalsbesluit vastgesteld, waarin wordt aangegeven op welke wijze en tot welke omvang de aan die voorzieningen verbonden kosten zullen worden verhaald. Het besluit wordt bekend gemaakt overeenkomstig artikel 139 van de Gemeentewet.

Het in het eerste lid genoemde besluit bevat in ieder geval de volgende onderdelen:

a. aanduiding van het exploitatiegebied en aanwijzing van de daarin gelegen en gebate onroerende zaken;

b. omschrijving van de van gemeentewege uit te voeren voorzieningen van openbaar nut;

c. een kostenbegroting verband houdende met de uitvoering van de onder b. genoemde voorzieningen van openbaar nut, zoals bedoeld in artikel 5.

(...)

Artikel 7. Inhoud exploitatieovereenkomst

1.Van verhaal van kosten van het treffen van voorzieningen van openbaar nut vindt, voor wat betreft de in het exploitatiegebied liggende onroerende zaken die niet in eigendom zijn van de gemeente, indien dienaangaande tot overeenstemming kan worden gekomen met de exploitant, plaats op basis van een exploitatieovereenkomst. Van de exploitatieovereenkomst wordt een akte opgemaakt. Indien het afstand doen van gronden, zoals bedoeld in het derde lid onder d., onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, wordt hiervan een notariële akte opgemaakt.

2. De gemeenteraad besluit tot het aangaan van een exploitatieovereenkomst, zoals bedoeld in het eerste lid.

3. De overeenkomst, zoals bedoeld in het eerste lid, bevat in ieder geval bepalingen omtrent:

a. de aard en omvang van de door de gemeente te treffen voorzieningen van openbaar nut;

b. het tijdvak waarbinnen de onder a. genoemde voorzieningen zullen worden uitgevoerd;

c. de ten laste van de exploitant komende bijdrage, vastgesteld volgens de artikelen 5 en 6;

(...)

Artikel 8. Vaststelling exploitatiebijdrage

1. De in artikel 7 genoemde exploitant betaalt als bijdrage in de kosten van voorzieningen van openbaar nut het bedrag dat volgens de in de artikelen 5 en 6 opgenomen wijze aan zijn onroerende zaak wordt toegerekend, vermeerderd met de kosten op de afstand van de in artikel 7, derde lid sub d. bedoelde gronden vallende en de kosten van kadastrale uitmeting, verminderd met de inbrengwaarde zoals bedoeld in artikel 5, eerste lid sub 1. onder a. van de bij de exploitant in eigendom zijnde en voor exploitatie bedoelde gronden en van de gronden die zijn bestemd voor het treffen van voorzieningen van openbaar nut en door exploitant aan de gemeente worden afgestaan.

(...)”

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 22 mei 2008 heeft de Gemeente [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en - na enkele wijzigingen van eis en voor zover in cassatie nog relevant - gevorderd:

(a) een verklaring voor recht dat [eiser] jegens de Gemeente toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de Akte en de Overeenkomst; en

(b) [eiser] te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van de volgende bedragen, steeds te vermeerderen met rente:

- € 53.550,- inclusief BTW (voor wat betreft het in de Akte genoemde bouwrijp maken/dempen van sloten);

- € 408.600,- ( voor wat betreft de in de Akte genoemde infrastructurele werken en riolering);

- € 22.799,60 inclusief BTW (voor wat betreft het in de Overeenkomst genoemde bouwrijp maken/dichten van sloten);

- € 327.189,75 ( voor wat betreft de in de Overeenkomst genoemde infrastructurele werken en riolering).

1.3

[eiser] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Gemeente. In reconventie heeft hij - eveneens na wijziging van eis en voor zover in cassatie nog relevant - primair gevorderd een verklaring voor recht dat de Gemeente haar in de Akte en de Overeenkomst neergelegde aanspraken op een financiële bijdrage van [eiser] van in totaal € 735.789,75 (€ 408.600 en € 327.189,75) niet geldend kan maken en niet met succes een beroep kan doen op art. 6:210 lid 2 BW, subsidiair een verklaring voor recht dat de Akte en de Overeenkomst nietig zijn, en meer subsidiair de vernietiging van de Akte en de Overeenkomst. De Gemeente heeft zich tegen de reconventionele vordering verweerd.

1.4

Na bij tussenvonnis van 22 oktober 2008 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 11 februari 2009 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 3 maart 20107 onder meer overwogen dat de Akte en de Overeenkomst in strijd zijn met de Exploitatieverordening en (onder verwijzing naar HR 16 februari 1996 (Exploitatieverordening Uden), ECLI:NL:HR:1996:ZC1990, NJ 1996/608 m.nt. Ch. Backes8) geoordeeld dat dit tot gevolg heeft dat de Gemeente haar in de Akte en de Overeenkomst neergelegde aanspraken op een financiële bijdrage niet (althans niet op die grond) geldend kan maken. In de omstandigheid dat de Gemeente heeft aangevoerd dat - wanneer de Akte en de Overeenkomst geen grondslag bieden voor haar vorderingen tot betaling van de bedoelde bedragen - zij op grond van art. 6:210 BW aanspraak heeft op vergoeding van de door haar verrichte prestaties, heeft de rechtbank (onder verwijzing naar HR 12 december 2003 (Warmond II), ECLI:NL:HR:2003:AL8443, NJ 2005/431 m.nt. JH9) aanleiding gezien de Gemeente te verzoeken zich uit te laten over hetgeen de Gemeente op basis van de Exploitatieverordening als tegenprestatie voor haar prestaties van [eiser] had kunnen bedingen (rov. 7.5.4).

1.5

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 3 november 201010 in conventie voor recht verklaard dat [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de Akte en de Overeenkomst voor zover het de daaruit voortvloeiende verplichting van [eiser] tot betaling van de bedragen verschuldigd voor de door de Gemeente verrichte werkzaamheden in het kader van het bouwrijp maken betreft, en heeft [eiser] veroordeeld tot betaling van de vier gevorderde bedragen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Gemeente de in de Akte en de Overeenkomst neergelegde aanspraken op betaling door [eiser] van in totaal € 735.789,75 ter zake van infrastructurele werkzaamheden niet geldend kan maken op grond van de Akte en de Overeenkomst. De vorderingen voor wat betreft de infrastructurele voorzieningen en riolering heeft zij dan ook niet op grond van de Akte en de Overeenkomst, maar op grond van art. 6:210 lid 2 BW toegewezen (rov. 3.1 e.v.). Daarbij heeft zij overwogen dat ongedaanmaking van de prestaties van de Gemeente onwenselijk en dus uitgesloten is, zodat vergoeding van de waarde van die prestaties aan de orde komt (rov. 3.2.3), en dat de Gemeente voldoende onderbouwd heeft gesteld dat met toepassing van de Exploitatieverordening een hogere vergoeding van [eiser] had kunnen worden bedongen dan de vergoedingen opgenomen in de Akte en de Overeenkomst, zodat de waarde van de prestaties van de Gemeente gelijk is aan de door de Gemeente gevorderde bedragen (rov. 3.2.4).

1.6

Bij dagvaarding van 27 januari 2011 is [eiser] van het vonnis van 3 november 2010 bij het hof ’s-Gravenhage in hoger beroep gekomen. Na wijziging van eis heeft hij in zijn memorie van grieven - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat het hof de vonnissen van 3 maart 2010 en 3 november 2010 vernietigt, en, opnieuw rechtdoende, de tegen hem ingestelde vorderingen van de Gemeente afwijst.

De Gemeente heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de aangevoerde grieven en tot instandhouding van de bestreden vonnissen.

1.7

Na op 24 januari 2012 een incidenteel arrest te hebben gewezen, heeft het hof bij tussenarrest van 21 augustus 2012 de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen zich zouden kunnen uitlaten over de persoon van een te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen, en heeft het iedere verdere beslissing aangehouden. Bij tussenarrest van 22 januari 2013 heeft het hof (inmiddels het hof Den Haag) een deskundige benoemd teneinde - voor zover in cassatie van belang - te adviseren over de vraag welke vergoeding de Gemeente op basis van de Exploitatieverordening had mogen vragen voor de in de Akte en de Overeenkomst genoemde infrastructurele werken en riolering.

1.8

Bij eindarrest van 2 december 201411 heeft het hof - voor zover in cassatie van belang - het bestreden vonnis van 3 november 2010 vernietigd, doch uitsluitend voor wat betreft de toewijzing in conventie van het bedrag van € 22.799,60 (ter zake van het in de Overeenkomst genoemde dempen van de scheisloot). Het heeft, opnieuw rechtdoende, [eiser] ter zake hiervan veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van € 20.000,- inclusief BTW. Voor het overige heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

1.9

[eiser] is vervolgens - tijdig12 - in cassatie gekomen van de tussenarresten van 21 augustus 2012 en 22 januari 2013, alsmede van het eindarrest van 2 december 2014. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd; de Gemeente heeft van dupliek afgezien.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen, die in verschillende subonderdelen zijn onderverdeeld.

2.2

Onderdeel 1 heeft betrekking op de rov. 7.2-7.3 en 8.2 van het tussenarrest van 21 augustus 2012. Deze rechtsoverwegingen en de daaraan voorafgaande rov. 7.1 en 8.1 luiden als volgt:

Op grond van de nietige Akte en Overeenkomst verrichte prestaties: onverschuldigde betaling?

7.1

Tussen partijen staat vast dat onderdelen van de Akte en de Overeenkomst het karakter hebben van een exploitatieovereenkomst. Hierna zullen deze onderdelen worden aangeduid als de exploitatieovereenkomsten.

7.2

[eiser] is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte de onderhavige situatie vergelijkbaar heeft geacht met de Warmond-jurisprudentie. Hij wijst er op dat de Gemeente in het onderhavige geval - anders dan de gemeente Warmond in de casus die ten grondslag lag aan de Warmond-jurisprudentie - geen prestatie heeft verricht (uitsluitend) ten behoeve van [eiser] . Het initiatief voor het aanleggen van ontsluitingswegen en riolering in het openbaar gebied is immers niet van [eiser] afkomstig, maar van de Gemeente zelf. De ontsluitingswegen en de riolering zijn dan ook niet aangelegd op basis van de (nietige) exploitatieovereenkomsten (een deel van de werkzaamheden was zelfs al verricht voor de exploitatieovereenkomsten werden gesloten), maar op basis van de besluiten van de Gemeente om de bedrijventerreinen Gelkenes Oost en Gelkenes West te ontwikkelen. Daarnaast is [eiser] van oordeel dat niet aan de voorwaarden van artikel 6:210, lid 2 BW is voldaan, omdat [eiser] door de door de Gemeente verrichte prestatie niet is verrijkt, hem niet is aan te rekenen dat de prestatie is verricht en evenmin zich de situatie voordoet dat [eiser] erin heeft toegestemd een tegenprestatie te verrichten. De exploitatiebijdragen zijn door de Gemeente bedongen en [eiser] leefde in de veronderstelling dat de Gemeente op deze wijze aanspraak op die bedragen kon maken. Zou hij de exploitatieovereenkomsten niet hebben gesloten, dan zou de Gemeente immers eenzijdig exploitatiebijdragen kunnen vaststellen en opleggen, aldus [eiser] .

7.3

Het hof overweegt als volgt.

Nu de in de exploitatieovereenkomsten neergelegde financiële bijdragen wettelijke grondslag missen, acht het hof de exploitatieovereenkomsten - gelet op de inhoud en strekking van die overeenkomsten - in zijn geheel nietig, zodat partijen over en weer verplicht zijn tot teruggave van hetgeen zij hebben ontvangen. Aangezien de prestaties van de Gemeente op basis van de exploitatieovereenkomsten (het in het openbare gebied van het bedrijventerrein Gelkenes Oost respectievelijk Gelkenes West aanleggen van infrastructurele werken en riolering) naar hun aard niet ongedaan kunnen worden gemaakt, kan de Gemeente op grond van artikel 6:203, lid 3 jo. artikel 6:210, lid 2 BW aanspraak maken op de waarde van die door haar verrichte prestaties. Het standpunt dat de Gemeente genoemde prestaties niet heeft verricht op grond van de (nietige) exploitatieovereenkomsten onderschrijft het hof niet. In de exploitatieovereenkomsten worden deze prestaties immers met zoveel woorden omschreven. Aan de voorwaarden die artikel 6:210, lid 2 BW stelt is naar het oordeel van het hof voldaan: [eiser] heeft door ondertekening van de Akte en de Overeenkomst te kennen gegeven dat hij instemt met de door de Gemeente te verrichten prestaties (het in het openbare gebied van het bedrijventerrein Gelkenes Oost respectievelijk Gelkenes West aanleggen van infrastructurele werken en riolering) en dat hij bereid was hiervoor een bijdrage te leveren, hetgeen er op duidt dat hij aan deze prestaties een zekere waarde toekent. Bovendien is evident dat [eiser] door de door de Gemeente verrichte prestaties is verrijkt. Zonder infrastructurele werken, zou het voor [eiser] immers praktisch onmogelijk zijn om zijn percelen als bedrijventerrein te exploiteren. Dit een en ander leidt tot de conclusie dat ook grief 3 en 10 geen doel treffen.

Hoogte van het bedrag dat de Gemeente op grond van artikel 6:210, lid 2 BW mag verhalen.

8.1

Met grief 4 en 11 komt [eiser] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente kosten mag verhalen tot het bedrag dat zij zou hebben kunnen verhalen als de exploitatieverordening juist zou zijn toegepast, alsmede dat dit de bedragen opgenomen in de Akte en de Overeenkomst zijn. Volgens [eiser] is de prestatie van de Gemeente zoals omschreven in de Akte en de Overeenkomst beperkt tot infrastructurele werken en het aanleggen van riolering, nader aangeduid als “ontsluitingswegen en riolering”. In de door de Gemeente overgelegde exploitatie zijn vele posten vermeld die niets te maken hebben met “aanleg ontsluitingsweg” of “aanleg riolering”, zodat die bedragen volgens [eiser] in elk geval buiten beschouwing gelaten moeten worden. Voorts meent [eiser] dat de Gemeente inzichtelijk zal moeten maken welke daadwerkelijk gemaakte kosten terzake van aanleg ontsluitingswegen en riolering zij op basis van de Exploitatieverordening kan verhalen.

8.2

Uit HR 12-12-2003, LJN:AL8443 volgt, dat de waardering van de door de Gemeente - op basis van de nietige exploitatieovereenkomsten - voor haar prestatie bedongen tegenprestaties, die ingevolge artikel 6:210, lid 2 BW moet worden vergoed, dient te geschieden op grondslag van hetgeen voor de Gemeente wel geoorloofd zou zijn geweest van [eiser] als tegenprestaties te bedingen voor haar prestatie die erin bestond dat zij medewerking verleende aan de in de Overeenkomst beschreven bestemmingswijziging, alsmede de in de Akte en Overeenkomst genoemde “infrastructurele werken en riolering”. Wat onder “infrastructurele werken en riolering” moet worden verstaan dient te worden bepaald aan de hand van de eerdergenoemde Haviltex-norm. Nu tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] en de Gemeente (in de persoon van Jonker) uitgebreid aan de hand van de door de Gemeente als productie 38 en 39 overgelegde exploitatieoverzichten hebben onderhandeld over de samenstelling en hoogte van de exploitatiebijdrage, valt niet in te zien dat het begrip “infrastructurele werken en riolering” zo beperkt moet worden uitgelegd als door [eiser] bepleit. Dit betekent dat de grieven 4 en 11 in zoverre falen.”

2.3

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in de rov. 7.3 en 8.2 van het tussenarrest van 21 augustus 2012 (alsmede in rov. 3 e.v. van het eindarrest van 2 december 2014) heeft miskend dat voor analoge toepassing van HR 13 april 2001 (Warmond I), ECLI:NL:HR:2001:AB1055, NJ 2001/581 m.nt. JH13 en HR 12 december 2003 (Warmond II), ECLI:NL:HR:2003:AL8443, NJ 2005/431 m.nt. JH14, geen ruimte is. Het arrest Warmond I betreft immers een prestatie die is verricht op grond van een overeenkomst die later nietig bleek te zijn. Dit blijkt ook uit de tekst van art. 6:211 BW, die eveneens spreekt van een prestatie die op grond van een nietige overeenkomst is verricht. [eiser] heeft in dat kader aangevoerd (i) dat de Warmond-jurisprudentie de situatie betreft waarbij er ten behoeve van één partij een prestatie werd verricht, terwijl de werkzaamheden in de onderhavige zaak niet, althans niet uitsluitend, ten behoeve van [eiser] worden verricht; (ii) dat de werkzaamheden door de Gemeente “sowieso” al zouden worden verricht en ten tijde van het aangaan van de Akte en de Overeenkomst voor een deel al waren verricht; (iii) dat de Akte en de Overeenkomst de Gemeente jegens [eiser] niet tot het aanleggen van ontsluitingswegen en riolering verplichten, maar in de Akte en de Overeenkomst uitsluitend over een daarop gericht voornemen van de Gemeente wordt gesproken; en (iv) dat later de Akte en de Overeenkomst zijn gesloten op grond waarvan de Gemeente beoogde alsnog een deel van de kosten om te slaan op [eiser] . De werkzaamheden zijn volgens het subonderdeel dus niet verricht op grond van de nietige Akte en Overeenkomst; art. 6:210 BW en de Warmond-jurisprudentie komen daarom niet voor toepassing (naar analogie) in aanmerking.

2.4

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof in rov. 7.3 van het tussenarrest van 21 augustus 2012 het aanleggen van infrastructurele werken en riolering in het openbare gebied van het bedrijventerrein Gelkenes-Oost respectievelijk Gelekenes-West tot “de prestaties van de Gemeente op basis van de exploitatieovereenkomsten” heeft gerekend. Daartoe heeft het hof in aanmerking genomen dat “deze prestaties” in de exploitatieovereenkomsten met zoveel woorden worden omschreven. Dat oordeel is, gelet op de (imperatief geformuleerde) tekst van de Akte respectievelijk de Overeenkomst niet onbegrijpelijk. De Akte vermeldt onder “BEDINGEN” in art. 3 lid 3: “Partij 1 (de Gemeente; LK) zal in het openbare gebied van het bedrijventerrein Gelkenes Oost infrastructurele werken en riolering aanleggen. (...)”; in de Overeenkomst is, onder “verklaren te zijn overeengekomen als volgt” in art. 1 (“bouwrijp maken van de grond en aanbrengen infrastructuur”), onder b bepaald: “Partij 1 (de Gemeente; LK) zal tevens in het openbare gebied van het bedrijventerrein Gelkenes (bedoeld zal hier zijn: Gelkenes-West; LK) infrastructurele werken en riolering aanleggen. (...)”. Daarmee verkreeg [eiser] een rechtens afdwingbare afspraak op de totstandbrenging van de bedoelde voorzieningen, waartegenover stond dat hij (naar rato) in de kosten daarvan diende bij te dragen. Waar het tot stand brengen van de bedoelde voorzieningen een in de Akte en de Overeenkomst overeengekomen prestatie van de Gemeente was, gaf de Gemeente met de totstandbrenging van die voorzieningen uitvoering aan de Akte en de Overeenkomst, ongeacht of bij de totstandbrenging van die voorzieningen ook derden waren gebaat en ongeacht of die voorzieningen ook tot stand zouden zijn gebracht als de Gemeente en [eiser] daarover niet hadden gecontracteerd. In die zin getuigt het (kennelijke) oordeel van het hof dat de Gemeente de genoemde prestaties (althans mede) op grond van de (nietige) exploitatieovereenkomsten heeft verricht, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk. Hetgeen het subonderdeel daartegen aanvoert, kan niet tot een andere beoordeling leiden, zodat het subonderdeel moet falen.

2.5

Anders dan het subonderdeel betoogt, is er geen principieel verschil tussen de onderhavige zaak en de zaak die aan de orde was in de Warmond-jurisprudentie. De prestatie waarop de Warmond-jurisprudentie betrekking had, betrof niet de totstandbrenging van infrastructurele voorzieningen, (mede) ten behoeve van de wederpartij van de betrokken gemeente. Zij betrof de medewerking die de betrokken gemeente bereid was te verlenen aan een herziening van het vigerende bestemmingsplan, waartegenover zij een bijdrage bedong ter vermindering van het exploitatietekort van een complex dat buiten het exploitatiegebied van de exploitatieovereenkomst was gelegen. Naar uit het arrest Warmond II volgt, staat het ontbreken van een wettelijke grondslag voor die bijdrage niet eraan in de weg dat de prestatie van de betrokken gemeente (het bevorderen van een herziening van het bestemmingsplan) in het kader van art. 6:210 lid 2 BW wordt gewaardeerd op de grondslag van hetgeen de gemeente op grond van de exploitatieverordening als tegenprestatie voor haar medewerking had kunnen bedingen. In de onderhavige zaak omvat de prestatie van de Gemeente waarom het in de gedachtegang van het hof gaat, (althans mede) de totstandbrenging van bepaalde infrastructurele voorzieningen. Nu het naar de aard van de tot stand gebrachte voorzieningen (ook) jegens [eiser] is uitgesloten dat deze ongedaan worden gemaakt, is het geheel in lijn met de Warmond-jurisprudentie om in verband met de gebleken nietigheid van de door het hof bedoelde exploitatieovereenkomsten aan te nemen dat in het kader van art. 6:210 lid 2 BW bij de waardering van de jegens [eiser] verrichte prestatie in aanmerking wordt genomen wat de Gemeente in haar relatie met [eiser] op grond van de Exploitatieverordening als tegenprestatie voor de totstandbrenging van de bedoelde voorzieningen had kunnen bedingen.

Overigens wijs ik erop dat, óók als de aanleg van infrastructurele voorzieningen op zichzelf niet kan worden beschouwd als een prestatie waartoe de Gemeente zich contractueel heeft verplicht, geenszins is uitgesloten dat in het kader van art. 6:210 lid 2 BW een (door de Exploitatieverordening toegelaten) bijdrage in de kosten van die voorzieningen in aanmerking moet worden genomen bij de waardering van een andere prestatie waartoe de Gemeente zich heeft verbonden (zoals de verlening van haar medewerking aan de herziening van het bestemmingsplan of een grondruil) en waartegenover de Gemeente (zij het in strijd met de Exploitatieverordening) betaling van een bijdrage in de kosten van die voorzieningen heeft bedongen. Ik wijs in dit verband op het arrest Warmond II, waarin de Hoge Raad niet bij voorbaat uitsloot dat een door de betrokken gemeente in strijd met de exploitatieverordening als tegenprestatie voor haar medewerking aan de herziening van het bestemmingsplan bedongen bijdrage in een (nota bene: zich buiten het betrokken exploitatiegebied voordoend) exploitatietekort, niettemin op de voet van art. 6:210 lid 2 BW zou zijn verschuldigd, voor zover de gemeente met inachtname van de exploitatieverordening op een dergelijke bijdrage aanspraak had kunnen maken. In dat licht is van belang dat uit de eerste volzin van rov. 8.2 van het tussenarrest van 21 augustus 2012 blijkt dat het hof in de onderhavige zaak de van [eiser] bedongen bijdragen mede heeft beschouwd als tegenprestatie voor de in de Overeenkomst beschreven bestemmingswijziging: “Uit HR 12-12-2003, LJN:AL8443 volgt, dat de waardering van de door de Gemeente - op basis van de nietige exploitatieovereenkomsten - voor haar prestatie bedongen tegenprestaties, die ingevolge artikel 6:210, lid 2 BW moet worden vergoed, dient te geschieden op grondslag van hetgeen voor de Gemeente wel geoorloofd zou zijn geweest van [eiser] als tegenprestaties te bedingen voor haar prestatie die erin bestond dat zij medewerking verleende aan de in de Overeenkomst beschreven bestemmingswijziging, alsmede de in de Akte en Overeenkomst genoemde “infrastructurele werken en riolering (onderstreping toegevoegd; LK).

2.6

Anders dan het subonderdeel betoogt, doet aan de toepasbaarheid van art. 6:210 lid 2 BW evenmin af dat de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde werkzaamheden niet uitsluitend ten behoeve van [eiser] zijn verricht en dat die werkzaamheden volgens het subonderdeel sowieso zouden worden verricht en ten tijde van de Akte en de Overeenkomst (mogelijk) al voor een deel waren verricht. Dat de bedoelde voorzieningen niet uitsluitend ten behoeve van [eiser] zouden worden gerealiseerd, dat zij mogelijk ook zouden worden gerealiseerd als de Akte en de Overeenkomst niet tot stand zouden zijn gekomen en dat de Gemeente de realisatie van de bedoelde voorzieningen ten tijde van de Akte en de Overeenkomst mogelijk reeds ter hand had genomen, behoefde de Gemeente niet te beletten zich (mede) jegens [eiser] tot realisatie van die voorzieningen te verbinden en daarvoor een (door de Exploitatieverordening toegelaten) bijdrage te vragen.

In dit verband moet worden bedacht dat de toepasselijke wetgeving - art. 42 WRO (oud)15 - en de daarop gebaseerde exploitatieverordeningen (onder meer) zien op het verhaal van kosten voor voorzieningen van openbaar nut, die per definitie tot baat strekken, niet slechts van een enkeling, maar van (een ieder in) het exploitatiegebied (waaronder in casu derhalve ook [eiser] ). Als onder dit regime een (exploitatie-)overeenkomst wordt gesloten die (mede) ertoe strekt (een deel van) de kosten van dergelijke voorzieningen te verhalen, maar niet aan de eisen van de toepasselijke exploitatieverordening voldoet, is de Warmond-jurisprudentie daarop bij uitstek van toepassing. Dat de arresten Warmond I en II betrekking hadden op een geval waarin was gepoogd de verlangde bijdrage (die overigens géén betrekking had op kosten van werkzaamheden die tot baat van het exploitatiegebied strekten) te verbinden aan een prestatie (de herziening van een bestemmingsplan) die slechts aan één ontwikkelaar ten goede kwam, doet daaraan niet af.

Aan voorzieningen van openbaar nut zoals die in de onderhavige zaak aan de orde zijn, is voorts eigen dat de betrokken gemeente daartoe doorgaans het initiatief zal nemen16, dat de realisatie van die voorzieningen niet afhankelijk zal zijn van de vraag of met ieder van de daarvoor in aanmerking komende belanghebbenden in het exploitatiegebied daadwerkelijk overeenstemming kan worden bereikt en dat die voorzieningen in die zin “sowieso” zullen worden gerealiseerd. Dat laatste brengt niet met zich dat, als een gemeente zich jegens een ontwikkelaar tot realisatie van die voorzieningen tegen een bijdrage in de kosten daarvan heeft verbonden, bij gebleken nietigheid van de desbetreffende overeenkomst de Warmond-jurisprudentie toepassing zou missen, omdat de realisatie van die voorzieningen niet als een prestatie op grond van de (nietig gebleken) overeenkomst zou kunnen gelden. Jegens haar contractpartner zou de betrokken gemeente de voorzieningen dan immers hebben gerealiseerd zonder rechtsgrond die zulks rechtvaardigt17.

Dat de werkzaamheden voor een deel al zouden zijn verricht op grond van een reeds bestaand voornemen en dat de Akte en de Overeenkomst in zoverre achteraf zouden zijn gesloten, staat evenmin eraan in de weg de kosten van die werkzaamheden (ook in zoverre) bij toepassing van de Warmond-jurisprudentie en art. 6:210 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Een gemeente kan zich jegens haar contractpartners ongetwijfeld tot de realisatie van bepaalde voorzieningen verbinden en aldus voor beschikbaarheid van die voorzieningen ten behoeve van haar contractpartners instaan, ook als is zij feitelijk reeds met de daarop gerichte werkzaamheden aangevangen. In dit verband kan nog worden vermeld dat volgens (art. 4 lid 1 van) de Exploitatieverordening weliswaar is vereist dat een kostenverhaalsbesluit wordt genomen vóórdat met het treffen van de bedoelde voorzieningen van openbaar nut wordt aangevangen, maar dat daaruit niet blijkt dat ook een eventuele exploitatieovereenkomst reeds tevoren moet zijn gesloten18. Volledigheidshalve kan erop worden gewezen dat ook tot invoering van een zogenaamde baatbelasting kon en kan worden besloten (tot twee jaar) nadat de voorzieningen geheel zijn voltooid19.

2.7

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel in rov. 7.3 van het tussenarrest van 21 augustus 2012 dat het standpunt dat de Gemeente de prestaties niet op grond van de Akte en de Overeenkomst heeft verricht, moet worden verworpen omdat de prestaties in de Akte en de Overeenkomst “met zoveel woorden worden omschreven”, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel heeft het hof daarmee niet gerespondeerd op de essentiële stelling van [eiser] ten aanzien van het onderscheid tussen het verrichten van een prestatie op grond van een overeenkomst enerzijds, en het eerst verrichten van werkzaamheden die later worden genoemd in een overeenkomst anderzijds, en de daarmee gepaard gaande stelling van [eiser] dat de art. 6:210-211 BW alsmede de Warmond-jurisprudentie slechts op eerstgenoemd geval zien.

2.8

Dat de Gemeente in de Akte en de Overeenkomst naar de bedoeling van partijen daadwerkelijk verplichtingen tot het verrichten van de hier aan de orde zijnde werkzaamheden jegens [eiser] is (en heeft willen) aan(ge)gaan, heeft het hof in rov. 7.3 kennelijk en mijns inziens terecht aangemerkt als voldoende duidelijk blijkend uit de Akte en de Overeenkomst zelf. Zoals hiervóór (onder 2.4) reeds aan de orde kwam, wordt in de Akte respectievelijk de Overeenkomst immers vermeld dat de Gemeente - naast het bouwrijp maken van bepaalde gronden - in het openbare gebied van het bedrijventerrein Gelkenes-Oost respectievelijk bedrijventerrein “Gelkenes” (bedoeld zal hier zijn het bedrijventerrein Gelkenes-West; LK) infrastructurele werken en riolering zal aanleggen, en dat is overeengekomen dat [eiser] aan de Gemeente een bijdrage betaalt in de exploitatiekosten voor de realisatie van deze infrastructurele voorzieningen van € 408.600,00 (art. 3 lid 3 van de Akte) respectievelijk een bijdrage vergoedt in de exploitatiekosten voor de realisatie van de infrastructurele werken van € 327.189,75 (art. 1 sub b en art. 2 sub b van de Overeenkomst). Op grond van deze bepalingen heeft het hof zonder nadere motivering mogen aannemen dat (het de bedoeling was dat) de Gemeente jegens [eiser] verplicht werd bedoelde infrastructurele werken en riolering te realiseren, en het haar niet meer vrijstond daarvan zonder meer af te zien. Overigens geeft subonderdeel 1.2 evenmin als subonderdeel 1.1 aan waaruit zou blijken dat hier geen sprake was van (een intentie tot) het in het leven roepen van rechtens bindende verplichtingen, maar slechts van (de Gemeente niet jegens [eiser] bindende) voornemens.

Waar, zoals hiervóór (onder 2.6) reeds aan de orde kwam, er bovendien geen grond is om met het oog op de Warmond-jurisprudentie te onderscheiden tussen gevallen waarin de gemeente ten tijde van de betrokken overeenkomst al dan niet reeds is aangevangen met de realisatie van de voorzieningen tot het treffen waarvan zij zich heeft verbonden, is ook subonderdeel 1.2 daarom tevergeefs voorgesteld.

2.9

Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof miskend dat de Akte en de Overeenkomst ten aanzien van de daarin opgenomen exploitatiebedragen op de keper beschouwd niet meer of minder inhouden dan dat [eiser] een vergoeding toezegde voor (i) reeds verrichte werkzaamheden en (ii) voor werkzaamheden die sowieso al zouden worden verricht. De Gemeente ziet dus met de nietigheid van de Akte en de Overeenkomst een grondslag wegvallen voor het omslaan van kosten die zij altijd al zou hebben gehad. Er is dus geen sprake van “prestaties die niet in het geven van een goed hebben bestaan” als bedoeld in art. 6:210 BW. Het hof had dit - met inachtneming van de stellingen van [eiser] - zo nodig ambtshalve onder aanvulling van rechtsgronden op grond van art. 25 Rv behoren te constateren. Bij gebreke van een prestatie wordt aan toepassing van art. 6:210 lid 2 BW niet toegekomen; het hof heeft dit, nog steeds volgens het subonderdeel, miskend.

2.10

Ook dit subonderdeel ziet eraan voorbij dat, zoals bij de bespreking van de eerdere subonderdelen al aan de orde kwam, het feit dat de op de totstandbrenging van bepaalde voorzieningen gerichte werkzaamheden ten tijde van de Akte en de Overeenkomst mogelijk reeds waren aangevangen en dat die (ten bate van het gehele exploitatiegebied strekkende) voorzieningen mogelijk ook zouden zijn gerealiseerd als de Gemeente en [eiser] de Akte en de Overeenkomst nimmer zouden hebben gesloten, niet eraan in de weg stond dat de Gemeente zich op een voor de toepassing van de Warmond-jurisprudentie en art. 6:210 BW toereikende wijze (mede) jegens [eiser] tot de totstandbrenging van die voorzieningen verbond.

2.11

Ten slotte klaagt subonderdeel 1.4 dat het causaal verband tussen het verrichten van de werkzaamheden en de overeenkomst ontbreekt. [eiser] heeft immers aangevoerd dat de Gemeente een deel van de prestatie al had verricht en een ander deel van de prestatie ook zou hebben verricht als [eiser] niet “in beeld” was. Volgens het subonderdeel heeft het hof daarom ten onrechte dat causaal verband aangenomen, althans is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, nu het omtrent het door [eiser] gestelde ontbreken van causaal verband niets heeft vastgesteld en dus geen inzicht in zijn gedachtegang te dien aanzien heeft geboden.

2.12

Dat art. 6:210 lid 2 BW ziet op een zonder rechtsgrond verrichte prestatie en dat art. 6:211 lid 1 BW spreekt van “een prestatie die op grond van een nietige overeenkomst is verricht”, impliceert niet dat causaal verband dient te bestaan tussen de (nietige) overeenkomst en de uitvoering van de werkzaamheden waartoe de presterende partij zich jegens haar contractpartner had verbonden. Men kan zich jegens zijn wederpartij zeer wel ook verbinden tot het uitvoeren van werkzaamheden die men zich hoe dan ook had voorgenomen te zullen verrichten. Uitvoering van die werkzaamheden impliceert vervolgens in de verhouding tot de contractpartner (die bij het resultaat van die werkzaamheden is gebaat) dat men jegens die contractpartner de overeengekomen prestatie verricht en dat, zo de betrokken overeenkomst nietig blijkt te zijn, die prestatie jegens de contractpartner zonder rechtsgrond is verricht.

Ook subonderdeel 1.4 leidt daarom niet tot cassatie.

2.13

Onderdeel 2 heeft betrekking op de bepaling van de hoogte van de vergoeding voor de door de Gemeente verrichte prestaties ter zake van de in art. 3 lid 3 van de Akte en art. 1 sub b van de Overeenkomst bedoelde aanleg van “infrastructurele werken en riolering”. Het kent vijf subonderdelen.

2.14

Subonderdeel 2.1 memoreert dat de producties 38 en 39 door de Gemeente opgestelde exploitatieoverzichten bevatten, waarin alle te verrichten werkzaamheden alsmede de per activiteit geraamde kosten voor het in exploitatie nemen van alle gronden in respectievelijk het plangebied Gelkenes-Oost (productie 38) en Gelkenes-West (productie 39) zijn opgenomen. Het hof achtte deze producties onvoldoende helder en heeft een deskundige benoemd teneinde zich te laten voorlichten over “de vraag op welk bedrag de exploitatiebijdragen van [eiser] op grond van (artikel 8 van) de Exploitatieverordening, zouden moeten worden gesteld” (arrest van 21 augustus 2012, rov. 9.1; zie ook arrest van 22 januari 2013, rov. 2 en 7). Van die maatstaf wordt ook in het eindarrest van 2 december 2014, meer in het bijzonder in de rov. 9-22, uitgegaan. Het subonderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een fictieve berekening van de exploitatiebijdrage die maximaal had kunnen worden doorberekend, zonder acht te slaan op de vraag of de in die berekening meegenomen prestaties wel daadwerkelijk zijn verricht. Daarmee gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het een onjuiste maatstaf aangelegd, nu de maatstaf op grond van het arrest HR 5 december 2014 (Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden), ECLI:NL:HR:2014:3532, NJ 2016/159 m.nt. S.D. Lindenbergh20, behoort te zijn welke voorzieningen van openbaar nut specifiek voor de desbetreffende percelen daadwerkelijk zijn getroffen en welke kosten daar voor de Gemeente aan waren verbonden. Daarbij had het hof voorts (ambtshalve, op grond van art. 25 Rv) een onderscheid dienen te maken tussen hetgeen toelaatbaar zou zijn geweest op basis van de Exploitatieverordening, enerzijds, en de waarde die daaraan in het economisch verkeer wordt toegekend (“de marktwaarde”), anderzijds. Ten onrechte heeft het hof niet (eventueel ambtshalve ex art. 25 Rv) de Gemeente opgedragen aanknopingspunten te verschaffen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of zij aldus een bedrag vordert dat niet hoger is dan het bedrag van de marktwaarde die de prestaties voor de betrokken percelen van [eiser] zouden hebben; ten onrechte heeft het hof niet (eventueel ambtshalve ex art. 25 Rv) de Gemeente opgedragen aannemelijk te maken wat de marktwaarde van de door haar verrichte prestaties is.

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof met zijn oordeel in de rov. 9-22 van het eindarrest van 2 december 2014 - dat de grieven 4 en 11 falen - heeft miskend dat de omstandigheid dat overeenkomstig de Exploitatieverordening is vastgesteld dat de gronden van [eiser] met de door de Gemeente verrichte prestaties (zouden) zijn gebaat en dat het gemiddelde bedrag van de ten nutte van het exploitatiegebied gemaakte kosten is vastgesteld, niet meebrengt dat het aldus bepaalde bedrag kan gelden als de prestatie waarvoor [eiser] op de voet van art. 6:210 BW tot vergoeding is gehouden. Het hof heeft volgens het subonderdeel met name miskend dat - met het oog op de vraag in hoeverre de Exploitatieverordening een grondslag biedt voor het bedingen van een tegenprestatie voor de door de Gemeente verrichte prestatie - het aan de Gemeente is te stellen en met bescheiden te onderbouwen welke voorzieningen van openbaar nut specifiek met betrekking tot de percelen van [eiser] daadwerkelijk zijn getroffen, en welke kosten daaraan waren verbonden (vergelijk HR 5 december 2014 (Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden), ECLI:NL:HR:2014:3532, NJ 2016/159 m.nt. S.D. Lindenbergh). Het subonderdeel betoogt dat het hof met zijn oordeel in de rov. 9-22 in het eindarrest van 2 december 2014 voorts heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin de Gemeente de gemiddelde kosten per vierkante meter van de door haar verrichte prestatie heeft berekend met betrekking tot een gebied waarvan het perceel deel uitmaakt, onvoldoende is dat de Gemeente gegevens in het geding brengt waaruit de kosten met betrekking tot dat hele gebied blijken. [eiser] heeft onder meer bij memorie van grieven onder II.46 (jo III.24) aangevoerd dat de door de Gemeente overgelegde berekening niet inzichtelijk en gespecificeerd is, noch is voorzien van toelichtende stukken. Uit de berekeningen van de Gemeente en de deskundige valt niet af te leiden welke prestaties, meer in het bijzonder: welke voorzieningen van openbaar nut, specifiek met betrekking tot de percelen van [eiser] , zijn getroffen en welke kosten daaraan voor de Gemeente waren verbonden (vergelijk genoemd arrest, rov. 3.6.3 en 3.7). Door de grieven 4 en 11 te verwerpen en daarmee te oordelen dat de Gemeente aannemelijk zou hebben gemaakt op welke tegenprestatie zij aanspraak kan maken, heeft het hof volgens het subonderdeel dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het niet zonder te onderzoeken welke voorzieningen specifiek met betrekking tot de percelen van [eiser] zijn getroffen en welke kosten daaraan voor de Gemeente waren verbonden, heeft kunnen oordelen dat de maximaal op grond van de Exploitatieverordening toe te kennen exploitatiebijdrage daadwerkelijk aan de Gemeente kon worden toegekend. Indien en voor zover het hof met zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de vergoeding van art. 6:210 lid 2 BW tevens zou moeten worden betaald ten aanzien van niet daadwerkelijk verrichte prestaties, is zijn oordeel (ook om die reden) rechtens onjuist. De vergoeding ex art. 6:210 lid 2 BW kan, nog steeds volgens het subonderdeel, slechts verschuldigd zijn voor prestaties die daadwerkelijk zijn verricht, ergo: voor hetgeen daadwerkelijk, feitelijk onverschuldigd is betaald. Het hof gaat dan dus uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Met zijn oordeel in rov. 17 van het eindarrest van 2 december 2014 dat [eiser] niet nader zou hebben onderbouwd welke werkzaamheden op het perceel van [eiser] ten onrechte door de deskundige in zijn kostenraming zijn meegenomen, heeft het hof volgens subonderdeel 2.3 voorts miskend dat het aan de Gemeente is - en niet aan [eiser] - om in het kader van een vordering op de voet van art. 6:210 lid 2 BW de waarde van de prestatie aannemelijk te maken en haar vordering zodanig toe te lichten en te onderbouwen dat het voor [eiser] redelijkerwijs mogelijk is daartegen verweer te voeren. Het bestreden oordeel is volgens het subonderdeel voorts onbegrijpelijk nu [eiser] in zijn antwoordakte onder 11 wel degelijk heeft aangegeven welke werkzaamheden de deskundige ten onrechte heeft meegenomen in zijn berekening, namelijk de werkzaamheden die zijn opgenomen in productie 38 en 39, waarvan het hof bij zijn tussenarrest van 21 augustus 2012 in de rov. 5.4 en 5.5 heeft vastgesteld dat die op de percelen van [eiser] niet behoefden te worden uitgevoerd (en niet zijn uitgevoerd) en op basis waarvan het hof heeft geoordeeld dat de grieven 1 en 6 falen, doch die de deskundige volledig heeft meegenomen in zijn berekening, uitgaande van de fictie dat alle grond (dus ook de percelen van [eiser] ) in eigendom was van de Gemeente.

Subonderdeel 2.4 stelt dat uit art. 6:210 lid 2 BW en genoemd arrest van 5 december 2014 voortvloeit dat de vordering van de Gemeente in ieder geval niet toewijsbaar is voor een hoger bedrag dan de marktwaarde van de prestatie ten tijde van de ontvangst daarvan en dat de toewijsbaarheid van de vordering dus ook in zoverre is begrensd. De Gemeente kan slechts aanspraak maken op het laagste van de bedragen die voortvloeien uit respectievelijk de toepassing van de Exploitatieverordening en de marktwaarde. Het hof heeft dit volgens het subonderdeel miskend. Voorts heeft het hof ten onrechte niet (eventueel ambtshalve ex art. 25 Rv) het vergelijk gemaakt tussen hetgeen op grond van de Exploitatieverordening had mogen worden bedongen en de marktwaarde van de prestaties (vergelijk opnieuw genoemd arrest). Het hof heeft in de rov. 9-22 van het eindarrest van 2 december 2014 dan ook hetzij van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd nu niet blijkt dat het heeft onderzocht wat de marktwaarde is van de door de Gemeente geleverde prestatie en welke van de bijdragen - te weten die op grond van de Exploitatieverordening of die op grond van de marktwaarde - de laagste is.

Subonderdeel 2.5 ten slotte klaagt dat het hof in de rov. 9-22 van het eindarrest van 2 december 2014 heeft miskend dat voor de vaststelling van de omvang van de vergoedingsplicht van [eiser] overeenkomstig art. 6:203 jo 210 lid 2 en 211 lid 1 BW van belang is dat wordt vastgesteld welke prestaties op basis van de nietige overeenkomsten zijn verricht en welke prestaties ten tijde van het sluiten van de later nietig gebleken overeenkomsten reeds waren verricht c.q. nadien zouden zijn verricht, ongeacht of die nietig gebleken overeenkomsten wel of niet zouden zijn gesloten. Indien en voor zover het hof dat niet zou hebben miskend, is het oordeel van het hof volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, nu het hof geen inzicht in zijn gedachtegang te dien aanzien heeft gegeven.

2.15

Subonderdeel 2.5 faalt om de redenen die hiervóór bij de bespreking van onderdeel 1 zijn uiteengezet.

2.16

De klachten van de subonderdelen 2.1-2.4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling en zien, tezamen genomen, op drie punten:

- de klacht dat het hof ten onrechte geen of onvoldoende aandacht heeft besteed aan de vraag of de te vergoeden werkzaamheden ook daadwerkelijk door de Gemeente zijn verricht, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd;

- de klacht dat het hof ten onrechte geen of onvoldoende aandacht heeft besteed aan de vraag of de te vergoeden werkzaamheden specifiek met betrekking tot de percelen van [eiser] zijn getroffen, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd;

- de klacht dat het hof ten onrechte geen of onvoldoende aandacht heeft besteed aan de vraag of de vergoeding op basis van de Exploitatieverordening de marktwaarde van de werkzaamheden al dan niet te boven ging, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.17

Met betrekking tot de klacht dat het hof ten onrechte geen of onvoldoende aandacht heeft besteed aan de vraag of de te vergoeden werkzaamheden ook daadwerkelijk door de Gemeente zijn verricht, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd, zijn enkele rechtsoverwegingen uit de vonnissen van de rechtbank relevant. De rechtbank heeft te dien aanzien in het tussenvonnis van 3 maart 2010 (p. 21/22) overwogen:

“7.5.4 (…) Het aannemen van een aanspraak van Gemeente Liesveld op vergoeding van de door haar verrichte prestaties betekent evenwel niet zonder meer dat de op de nietige exploitatieovereenkomsten gebaseerde bedragen van € 408.000,- respectievelijk € 327.189,75 toewijsbaar zijn. De waardering van de door Gemeente Liesveld verrichte prestaties dient immers te geschieden op de grondslag van hetgeen voor Gemeente Liesveld geoorloofd zou zijn geweest van [eiser] als tegenprestatie te bedingen voor haar prestaties, in welk kader de Exploitatieverordening bepalend is (Hoge Raad 12 december 2003, LJN:AL8433). Gemeente Liesveld zal zich hierover nader moeten uitlaten. Van haar wordt verwacht dat zij, onderscheidenlijk voor de akte van ruiling en de overeenkomst, gespecificeerd aangeeft welke prestaties zij heeft verricht in het kader van de exploitatieovereenkomst en welk bedrag hiervoor, gelet op de bepalingen van de Exploitatieverordening, van [eiser] gevorderd had kunnen worden. (…)” (cursivering toegevoegd; LK).

En in het eindvonnis van 3 november 2010:

“3.1 (…) In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat, indien sprake is van prestaties die niet ongedaan gemaakt kunnen worden, voor de waardering daarvan (onder meer) bepalend is het bedrag dat op grond van de Exploitatieverordening geoorloofd zou zijn geweest.

(…)

3.2.2 (…)

[eiser] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat Gemeente Liesveld onvoldoende heeft onderbouwd welke prestaties zijn verricht en wat de kosten daarvan zijn geweest. (…)

(…)

3.2.4

Beoordeeld moet nu worden op welke bedragen Gemeente Liesveld aanspraak heeft vanwege de hier bedoelde, verrichte prestaties. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Gemeente Liesveld door overlegging van de producties 38 en 39 voldoende inzicht gegeven in en onderbouwd welke werkzaamheden ten behoeve van de bedoelde percelen zijn verricht en tegen welke kosten dat is gebeurd. Uit de door Gemeente Liesveld overgelegde overzichten valt af te leiden op basis van welk artikel uit de Exploitatieverordening de betreffende kosten voor vergoeding in aanmerking komen. [eiser] heeft hier niet inhoudelijk op gereageerd. De stukken zijn, mede gezien de toelichting die Gemeente Liesveld daarbij geeft, voldoende helder. Van [eiser] had dan ook een meer gespecificeerde, concrete reactie verwacht mogen worden op deze stukken. Bij gebreke daarvan gaat de rechtbank uit van de juistheid van de door Gemeente Liesveld overgelegde overzichten. Daarmee staat in rechte vast dat de in die overzichten genoemde werkzaamheden zijn verricht tegen de kosten als weergegeven door Gemeente Liesveld. Gesteld noch gebleken is dat de kosten op onjuiste wijze zijn omgeslagen over de betrokken percelen. Gemeente Liesveld heeft bovendien onderbouwd gesteld dat met toepassing van artikel 6 van de Exploitatieverordening een hogere vergoeding van [eiser] had kunnen worden bedongen dan met [eiser] is overeengekomen. [eiser] heeft dit niet gemotiveerd betwist. De conclusie van de rechtbank luidt dan ook dat de waarde van de door Gemeente Liesveld verrichte prestaties terzake de infrastructurele voorzieningen en riolering gelijk is aan de door Gemeente Liesveld gevorderde bedragen. Vast staat voorts, gelet op het voorgaande, dat de hoogte van deze waarde niet uitgaat boven hetgeen Gemeente Liesveld op grond van de Exploitatieverordening kon vragen voor de prestaties. De vordering van Gemeente Liesveld tot betaling van € 408.600,- en € 327.189,75 ligt dan ook voor toewijzing gereed” (cursiveringen toegevoegd; LK).

2.18

Uit deze overwegingen (met name de cursief weergegeven onderdelen daarvan) blijkt dat de rechtbank uitdrukkelijk in haar beoordeling de vraag heeft betrokken of de werkzaamheden, genoemd in de door de Gemeente overlegde producties 38 en 39, ook daadwerkelijk zijn verricht.

2.19

Met de grieven 4 en 11 is [eiser] tegen dit oordeel opgekomen. Grief 4 heeft betrekking op het bedrag van de bijdrage aan exploitatiekosten in de Akte en grief 11 op het bedrag van de bijdrage aan exploitatiekosten in de Overeenkomst, maar voor het overige hebben deze grieven dezelfde inhoud. Het hof heeft deze grieven in het tussenarrest van 21 augustus 2012 als volgt weergegeven:

Hoogte van het bedrag dat de Gemeente op grond van artikel 6:210, lid 2 BW mag verhalen.

8.1

Met grief 4 en 11 komt [eiser] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente kosten mag verhalen tot het bedrag dat zij zou hebben kunnen verhalen als de exploitatieverordening juist zou zijn toegepast, alsmede dat dit de bedragen opgenomen in de Akte en de Overeenkomst zijn. Volgens [eiser] is de prestatie van de Gemeente zoals omschreven in de Akte en de Overeenkomst beperkt tot infrastructurele werken en het aanleggen van riolering, nader aangeduid als “ontsluitingswegen en riolering”. In de door de Gemeente overgelegde exploitatie zijn vele posten vermeld die niets te maken hebben met “aanleg ontsluitingsweg” of “aanleg riolering”, zodat die bedragen volgens [eiser] in elk geval buiten beschouwing gelaten moeten worden. Voorts meent [eiser] dat de Gemeente inzichtelijk zal moeten maken welke daadwerkelijk gemaakte kosten terzake van aanleg ontsluitingswegen en riolering zij op basis van de Exploitatieverordening kan verhalen.”

Uit deze weergave blijkt dat het hof de grieven 4 en 11 aldus heeft opgevat dat [eiser] daarmee betoogde dat de door de Gemeente opgevoerde werkzaamheden niet alle vielen binnen de omschrijvingen van de Akte en de Overeenkomst en dat de Gemeente inzichtelijk zal moeten maken welke daadwerkelijk gemaakte kosten zij op basis van de Exploitatieverordening kan verhalen (wat iets anders is dan dat de Gemeente inzichtelijk zou moeten maken welke werkzaamheden zij daadwerkelijk heeft verricht). Kennelijk heeft het hof in de grieven niet gelezen dat [eiser] mede zou hebben betoogd dat de Gemeente de in de producties 38 en 39 beschreven werkzaamheden überhaupt niet (alle) heeft verricht en/of dat de rechtbank anderszins werkzaamheden in aanmerking heeft genomen die de Gemeente niet heeft uitgevoerd.

2.20

Het (als zodanig in cassatie niet bestreden) oordeel van het hof dat de grieven 4 en 11 niet ter discussie stellen dat (zoals de rechtbank had aangenomen) de betrokken werkzaamheden daadwerkelijk door de Gemeente zijn verricht, is mijns inziens overigens niet onbegrijpelijk. In de grieven 4 en 11 wordt uitvoerig betoogd dat niet alle door de rechtbank in aanmerking genomen werkzaamheden behoorden tot de werkzaamheden waartoe de Gemeente zich in de Akte en Overeenkomst onder de noemer aanleg van “infrastructurele werken en riolering” had verbonden. Het hof behoefde daaruit niet af te leiden dat daarmee ook het oordeel van de rechtbank dat de door de Gemeente aangevoerde werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht, werd bestreden. Ook het gestelde in de memorie van grieven onder III.25 (toelichting op grief 11) behoefde het hof niet tot een andere opvatting te leiden:

“III.25 De Gemeente heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt welke kosten gemoeid zijn geweest met de aanleg van ontsluitingswegen, welke ontsluitingswegen zij krachtens de met [eiser] gesloten overeenkomst heeft aangelegd en op basis van welke parameters zij een deel van de met de aanleg van ontsluitingswegen gemoeide kosten aan [eiser] toerekent. De Gemeente heeft wel enkele rekenkundige overzichten overgelegd (“exploitaties”) en herhaalde malen dezelfde stukken die besluitvorming van de Gemeente zouden betreffen, maar deze overzichten en stukken bieden geenszins duidelijkheid over de gehanteerde uitgangspunten, laat staan over de daadwerkelijk gemaakte kosten, die vanzelfsprekend de omvang van de (vermeende) onverschuldigde betaling invullen” (cursivering toegevoegd: LK).

Ook deze passage dwingt niet tot de conclusie dat [eiser] in appel mede ter discussie heeft willen stellen dat de werkzaamheden waarvoor kosten zijn opgevoerd, überhaupt zijn verricht.

2.21

In zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht van 10 juni 201421 heeft [eiser] - kennelijk naar aanleiding van en in reactie op het deskundigenbericht - alsnog aan de orde gesteld of de werkzaamheden waarop de raming ziet wel daadwerkelijk waren verricht. Nu [eiser] zulks echter deed in het kader van de vraag of de werkzaamheden wel op grond van de Akte en Overeenkomst waren verricht en zijn beschouwingen dienaangaande vooral in de sleutel stonden van de vraag of er werkzaamheden waren die de Gemeente niet heeft verricht omdat was afgesproken dat zij door [eiser] zelf zouden worden verricht en derhalve voor rekening en risico van [eiser] zouden komen in de zin van art. 8 lid 3 onder b2 van de Exploitatieverordening22, heeft ook het hof de door [eiser] in zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht opgeworpen vragen - kennelijk en niet onbegrijpelijk - in dat kader geplaatst en behandeld23. Zie de rov. 15-17 en 22 van het eindarrest van 2 december 2014 (waarin de onderstrepingen door mij zijn toegevoegd; LK):

(On)volledige toepassing van de Exploitatieverordening

15. [eiser] wijst erop dat de deskundige zelf in zijn rapport aangeeft dat de vraagstelling en de overwegingen van het hof ertoe leiden dat hij zich niet dient te beperken tot enkele artikelen van de Exploitatieverordening, maar dat hij de gehele verordening in samenhang dient te lezen voor de beantwoording van de vragen. Daarom vindt [eiser] het des te opmerkelijker dat de deskundige in het geheel geen aandacht besteedt aan de vraag of er wellicht aanleiding is om verder te rekenen/argumenteren, nadat hij alle kosten die in beginsel op basis van de Exploitatieverordening voor kostenverhaal in aanmerking kunnen komen, heeft geraamd. De deskundige heeft aldus een essentieel deel van de Exploitatieverordening buiten beschouwing gelaten. De systematiek van de Exploitatieverordening gaat ervan uit dat eerst een raming wordt gemaakt van alle kosten die de Gemeente zou moeten maken als zij zelf eigenaar was van alle grond en (dus) zelf alle werkzaamheden zou verrichten die nodig waren om exploitatie van de grond volgens de gewijzigde bestemming mogelijk te maken. De in de raming van de exploitatiekosten gehanteerde fictie, dat de Gemeente de enige grondeigenaar in het plangebied is en zelf alle werkzaamheden voorkomend in de raming uitvoert, behoeft echter correctie in gevallen als de onderhavige, waarin de Gemeente niet de enige grondeigenaar is en een deel van de werkzaamheden waarop de raming is gebaseerd niet door de Gemeente wordt verricht. De Exploitatieverordening voorziet hierin en bepaalt in artikel 8, lid 3 dat de exploitatiebijdrage “wordt verminderd met het in de kostenbegroting opgenomen bedrag aan kosten zoals bedoeld in artikel 5, eerste lid sub 1 onder b. tot en met f., voorzover de uitvoering van de daarmee verband houdende werken en werkzaamheden voor risico en rekening komen van de exploitant”. De deskundige had dus moeten onderzoeken welke werkzaamheden door de Gemeente daadwerkelijk in het plangebied zijn verricht en welke niet, omdat deze door [eiser] zelf zouden worden verricht. Uit de Akte en de Overeenkomst blijkt dat een groot deel van de in de Exploitatieverordening omschreven werkzaamheden op het perceel van [eiser] niet door de Gemeente zou worden verricht, maar dat deze voor risico van [eiser] zelf zouden blijven. [eiser] wijst erop dat Overwater in haar rapport onderscheid maakt tussen twee kostensoorten: enerzijds kosten voor werkzaamheden die uitsluitend op het perceel van [eiser] worden verricht en die uitsluitend dat perceel baten en anderzijds kosten voor werkzaamheden die betrekking hebben op voorzieningen in het openbaar gebied die meerdere gebruikers baten en de daarop aansluitende voorzieningen op de individuele percelen24. De invloed van het aldus niet volledig beantwoorden van de vragen van het hof door de deskundige op het uiteindelijke resultaat is, blijkens het rapport van Overwater, zéér groot, aldus nog steeds [eiser] .

16. De Gemeente heeft in reactie hierop aangegeven dat uit het rapport van Overwater blijkt dat Overwater over te weinig informatie met betrekking tot de feitelijke situatie heeft beschikt. Ten onrechte veronderstelt Overwater dat in de begroting van kosten door de deskundige, kosten van werkzaamheden zijn opgenomen die door [eiser] zelf voor eigen rekening zouden worden verricht. Er is volgens de Gemeente geen sprake van dat [eiser] op zijn kavels voor zijn rekening openbare voorzieningen zou moeten aanleggen. Waar in de door de Gemeente geraamde kosten ook de kosten voor het dempen van sloten op de kavel van [eiser] waren opgenomen, is dit door de deskundige gecorrigeerd. Voor het overige bevat de kostenbegroting geen vergoeding voor werkzaamheden op de aan [eiser] toebehorende kavels. Het rapport van Overwater is dus gebaseerd op onjuiste uitgangspunten, interpretaties en aannames, aldus de Gemeente.

17. [eiser] heeft hierop weersproken dat Overwater over te weinig informatie zou hebben beschikt, maar heeft niet nader onderbouwd welke werkzaamheden op het perceel van [eiser] ten onrechte door de deskundige in zijn kostenraming zijn meegenomen, terwijl deze door [eiser] zelf zijn of moesten worden verricht. Aangezien onder de gegeven omstandigheden een nadere onderbouwing als hiervoor bedoeld wel van [eiser] had mogen worden verwacht, betekent dit dat het hof het ervoor moet houden dat van degelijke werkzaamheden geen sprake was, zodat ook niet kan worden geoordeeld dat de deskundige met deze werkzaamheden ten onrechte geen rekening heeft gehouden. De deskundige heeft dus op goede gronden alleen de werkzaamheden van de Gemeente in de kostenraming betrokken die buiten de gronden van [eiser] zijn uitgevoerd en waarvan die gronden baar (lees: baat; LK) hebben ondervonden. Dit betekent tevens dat niet geoordeeld kan worden dat de prestatie niet daadwerkelijk is geleverd, zodat de “vooropstelling” van [eiser] , dat van onverschuldigde betaling geen sprake is omdat niet onverschuldigd is betaald, feitelijke grond mist.

(…)

22. Dit betekent dat de grieven 4 en 11 falen.”

Blijkens deze overwegingen (en in het bijzonder blijkens de onderstreepte passages) heeft het hof gemotiveerd geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat er geen werkzaamheden van openbaar nut waren die [eiser] zelf op zijn eigen gronden heeft verricht of had moeten verrichten. Ook hetgeen [eiser] in zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd, behoefde het hof, nu de rechtbank reeds - in hoger beroep onbestreden - had vastgesteld dat de Gemeente door overlegging van de producties 38 en 39 voldoende inzicht had gegeven in en had onderbouwd welke werkzaamheden mede ten behoeve van de gronden van [eiser] zijn verricht, niet ervan te weerhouden te concluderen dat “(d)e deskundige (…) dus op goede gronden alleen de werkzaamheden van de Gemeente in de kostenraming (heeft) betrokken die buiten de gronden van [eiser] zijn uitgevoerd en waarvan die gronden baat hebben ondervonden”, alsmede “dat niet geoordeeld kan worden dat de prestatie niet daadwerkelijk is geleverd”. Aan dit een en ander doet niet af de door subonderdeel 2.3 aangedragen vindplaats (antwoordakte onder 11), waar [eiser] werkzaamheden heeft genoemd, opgenomen in productie 38 en 39, waarvan het hof in de rov. 5.4 en 5.5 van het tussenarrest van 21 augustus 2012 heeft vastgesteld dat die op de percelen van [eiser] niet behoefden te worden (en niet zijn) uitgevoerd en op basis waarvan het hof heeft geoordeeld dat de grieven 1 en 6 falen. De rov. 5.4 en 5.5 van het tussenarrest van 21 augustus 2012 hebben immers uitsluitend betrekking op de vraag welke werkzaamheden op grond van de Akte en Overeenkomst onder de noemer “bouwrijp maken” van de percelen van [eiser] moeten worden begrepen (en zijn uitgevoerd) en zeggen niets over de vraag welke werkzaamheden deel uitmaken van de door de Gemeente verrichte prestatie, bestaande uit de aanleg van “infrastructurele werken en riolering” in het openbare gebied.

2.22

Het vorenstaande leidt ertoe dat de klacht dat het hof ten onrechte geen of onvoldoende aandacht heeft besteed aan de vraag of de te vergoeden werkzaamheden ook daadwerkelijk door de Gemeente zijn verricht, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd, dient te falen. Daarmee mist ook het verwijt doel dat het hof zou hebben geoordeeld dat de vergoeding van art. 6:210 lid 2 BW tevens zou moeten worden betaald voor niet daadwerkelijk verrichte prestaties, zoals in subonderdeel 2.2, in fine, tot uitgangspunt wordt genomen. Ook subonderdeel 2.3 kan op grond van het bovenstaande niet slagen. In zoverre falen derhalve de klachten van de subonderdelen 2.1-2.3.

2.23

Voor de beoordeling van de klacht dat het hof ten onrechte geen of onvoldoende aandacht heeft besteed aan de vraag of de te vergoeden werkzaamheden specifiek met betrekking tot de percelen van [eiser] zijn getroffen, alsmede aan de vraag of de vergoeding op basis van de Exploitatieverordening de marktwaarde van de werkzaamheden al dan niet te boven ging, althans zijn oordeel op deze punten onvoldoende heeft gemotiveerd (zie de hiervóór onder 2.16 als tweede en derde geformuleerde vraag), is van belang hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in HR 5 december 2014 (Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden), ECLI:NL:HR:2014:3532, NJ 2016/159 m.nt. S.D. Lindenbergh25, welk arrest enkele dagen na het in de onderhavige zaak bestreden eindarrest werd gewezen. In het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

“3.6.1 Bij de beoordeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Indien een exploitatieovereenkomst nietig is en de gemeente reeds geheel of ten dele heeft voldaan aan haar daarin bedoelde verplichtingen, is deze prestatie onverschuldigd verricht. Bestond de prestatie niet in het geven van een goed, dan heeft de gemeente in beginsel recht op ongedaanmaking daarvan. Wanneer de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, treedt, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in de plaats, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten (art. 6:210 lid 2 BW).

3.6.2

De enkele omstandigheid dat het de gemeente niet vrijstond een tegenprestatie te bedingen voor de door haar verrichte prestatie, brengt niet mee dat de waarde van die prestatie op nihil dient te worden gesteld.

In beginsel is de waarde van de prestatie als bedoeld in art. 6:210 lid 2 BW die, welke daaraan in het economisch verkeer wordt toegekend (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 818-819), hierna te noemen ‘de marktwaarde’.

In zijn arrest van 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8443, NJ 2005/431 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de waardering van de prestatie van de gemeente in een geval als het onderhavige behoort te geschieden op de grondslag van hetgeen voor de gemeente wel geoorloofd zou zijn geweest als tegenprestatie te bedingen voor haar prestatie en dat dus onderzocht moet worden of de exploitatieverordening een grondslag biedt voor het bedingen door de gemeente van zodanige tegenprestatie en, zo ja, in hoeverre. Het arrest vermeldt niet - omdat dit in cassatie niet aan de orde was gesteld - dat uit art. 6:210 lid 2 BW voortvloeit dat de vordering van de gemeente in ieder geval niet toewijsbaar is tot een hoger bedrag dan de marktwaarde van de prestatie ten tijde van de ontvangst daarvan en dat de toewijsbaarheid van de vordering dus ook in zoverre begrensd is. Een vordering als bedoeld in deze bepaling vindt - ook in de twee laatste in het artikellid genoemde gevallen - haar rechtvaardiging in de wenselijkheid dat ongerechtvaardigde verrijking wordt tegengegaan; in gevallen als hier bedoeld: van de wederpartij van de gemeente. Indien de gemeente een exploitatievergoeding heeft bedongen zonder toereikende basis in de toepasselijke exploitatieverordening, kan de gemeente dus slechts aanspraak maken op het laagste van de bedragen die voortvloeien uit respectievelijk de toepassing van de exploitatieverordening en de marktwaarde.

3.6.3

Het is aan de gemeente om in het kader van een vordering op de voet van art. 6:210 lid 2 BW de waarde van haar prestatie aannemelijk te maken.

De gemeente dient haar vordering zodanig toe te lichten en te onderbouwen dat het voor de wederpartij redelijkerwijs mogelijk is daartegen verweer te voeren. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.2 is overwogen, dient zij daarom - met het oog op de vraag in hoeverre de exploitatieverordening een grondslag biedt voor het bedingen van een tegenprestatie voor de door haar verrichte prestatie - te stellen en met bescheiden te onderbouwen welke voorzieningen van openbaar nut specifiek met betrekking tot het desbetreffende perceel zijn getroffen, en welke kosten daaraan voor haar waren verbonden. In een geval als het onderhavige, waarin de gemeente de gemiddelde kosten per vierkante meter van de door haar verrichte prestatie heeft berekend met betrekking tot een gebied waarvan het perceel deel uitmaakt, is daartoe in de regel onvoldoende dat de gemeente gegevens in het geding brengt waaruit die kosten met betrekking tot dat hele gebied blijken.

Daarnaast dient de gemeente - met het oog op de in het kader van art. 6:210 lid 2 BW te beantwoorden vraag in hoeverre haar wederpartij verrijkt is door haar prestatie - aanknopingspunten te verschaffen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of zij aldus een bedrag vordert dat niet hoger is dan het bedrag van de marktwaarde die de prestatie voor het betrokken perceel heeft.

3.7

In het licht van het voorgaande zijn de hierop gerichte klachten van onderdeel 2 gegrond.

Michielse heeft onder meer bij memorie van grieven onder 46 aangevoerd dat de door de gemeente overgelegde berekening niet inzichtelijk en gespecificeerd is, noch is voorzien van toelichtende stukken. Het overzicht ziet volgens hem op de kosten van het bestemmingsplan “De Hasselt”; daaruit valt niet af te leiden welke prestaties aan Michielse zijn geleverd.

In haar schriftelijke toelichting verwijst de gemeente naar de berekeningen die zij als producties 18, 19 en 20 bij conclusie van repliek/conclusie van antwoord heeft overgelegd. Nu deze berekeningen niet voldoen aan de hiervoor in 3.6.3 omschreven eisen en Michielse een daarop gericht verweer heeft gevoerd, heeft het hof, door te oordelen dat de gemeente aannemelijk heeft gemaakt op welke tegenprestatie zij aanspraak kan maken, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.”

2.24

Het is evident dat het hof in het bestreden arrest geen rekening heeft gehouden (en ook geen rekening heeft kunnen houden) met het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden, dat enkele dagen na het bestreden arrest werd gewezen. Zo is het hof niet expliciet ingegaan op de vraag of de Gemeente naar behoren heeft voldaan aan de in rov. 3.6.3 van het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden bedoelde plicht te stellen en met bescheiden te onderbouwen welke voorzieningen van openbaar nut specifiek met betrekking tot het desbetreffende perceel zijn getroffen en welke kosten daaraan voor haar waren verbonden, en, in de woorden van het arrest, aanknopingspunten te verschaffen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of zij aldus een bedrag vordert dat niet hoger is dan het bedrag van de marktwaarde die de prestatie voor het betrokken perceel heeft.

2.25

De Gemeente heeft in cassatie het standpunt ingenomen dat de klachten van [eiser] die op de criteria van het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden zijn gebaseerd (en met name het criterium dat het door de Gemeente gevorderde bedrag de marktwaarde van haar prestatie voor het betrokken perceel niet mag overtreffen), een ongeoorloofd novum in cassatie bevatten. Ik kan dat standpunt niet volgen. Weliswaar heeft [eiser] niet (althans niet met zoveel woorden) gesteld dat het door de Gemeente gevorderde bedrag de marktwaarde van haar prestatie overtreft, maar [eiser] is blijkens de weergave van zijn grieven in rov. 8.1 van het tussenarrest van 21 augustus 2012 wél met grief 4 en 11 opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente kosten mag verhalen tot het bedrag dat zij zou hebben kunnen verhalen als de Exploitatieverordening juist zou zijn toegepast (vergelijk memorie van grieven onder II.41). Voorts heeft hij in hoger beroep geklaagd dat een evenredige toerekening van de kosten over alle percelen in het plangebied in dit geval onvoldoende uitdrukking geeft aan de mate waarin de diverse percelen door de werkzaamheden zijn gebaat (vergelijk memorie van grieven onder II.46, in het bijzonder sub iii slot en iv, en III.23) en onvoldoende is voor de concrete vaststelling van wat de aan de op basis van de Akte en Overeenkomst door de Gemeente verrichte prestatie toe te kennen waarde is, waarvoor zij jegens [eiser] op grond van onverschuldigde betaling een vorderingsrecht zou kunnen hebben (vergelijk memorie van grieven onder II.47). Bij dit alles komt dat hetgeen [eiser] in de feitelijke instanties heeft gesteld, in dit verband minder relevant is, nu het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden de stelplicht met betrekking tot de vraag of aan de in dat arrest ontwikkelde criteria is voldaan bij de Gemeente legt en de subonderdelen in wezen klagen dat het hof heeft miskend dat de Gemeente niet naar behoren aan die stelplicht heeft voldaan.

2.26

Dat, zoals in het bijzonder subonderdeel 2.2 met betrekking tot de hiervóór onder 2.16 als tweede geformuleerde vraag aanvoert, de Gemeente is tekortgeschoten in haar plicht te stellen en met bescheiden te onderbouwen welke voorzieningen van openbaar nut specifiek met betrekking tot het desbetreffende perceel zijn getroffen en welke kosten daaraan voor haar waren verbonden, kan naar mijn mening niet worden aangenomen, ondanks de toevoeging in het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden dat “in de regel onvoldoende” is dat een gemeente de gemiddelde kosten per vierkante meter van de door haar verrichte prestatie heeft berekend met betrekking tot een gebied waarvan het perceel deel uitmaakt.

2.27

Welbeschouwd bevat de eis dat de betrokken “voorzieningen van openbaar nut specifiek met betrekking tot het desbetreffende perceel zijn getroffen” een contradictio in terminis. Voorzieningen van openbaar nut als die waarvan in het onderhavige geval sprake is, plegen niet specifiek met betrekking tot één perceel te worden getroffen. Doorgaans zijn bij dergelijke voorzieningen méér percelen gebaat. Aangenomen dat de Hoge Raad niet heeft bedoeld dat in dat laatste geval vergoeding van de waarde van de prestatie van de betrokken gemeente op de voet van art. 6:210 lid 2 BW zou zijn uitgesloten26, kan naar mijn mening niet méér worden verlangd dan dat de betrokken gemeente stelt en aannemelijk maakt dat óók het betrokken perceel bij de bedoelde prestatie is gebaat.

2.28

Volgens het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden is, in het geval dat een gemeente de gemiddelde kosten per vierkante meter van de door haar verrichte prestatie heeft berekend met betrekking tot een gebied waarvan het perceel deel uitmaakt, voor de van die gemeente verlangde onderbouwing welke voorzieningen van openbaar nut specifiek met betrekking tot het desbetreffende perceel zijn getroffen en welke kosten daaraan voor haar waren verbonden, in de regel onvoldoende dat de gemeente gegevens in het geding brengt waaruit die kosten met betrekking tot dat gehele gebied blijken. Dat is in zoverre juist dat de kosten die met betrekking tot het gehele gebied zijn gemaakt, nog niets zeggen over de vraag of het desbetreffende perceel bij de getroffen voorzieningen is gebaat, welke andere percelen binnen dat gebied eveneens bij die voorzieningen zijn gebaat en of het door de gemeente voor het desbetreffende perceel gevorderde bedrag het deel van de totale kosten dat aan het desbetreffende perceel kan worden toegerekend, al dan niet overtreft. In een dergelijk geval zal de gemeente naast de kosten met betrekking tot het gehele gebied óók inzichtelijk moeten maken welke percelen bij de betrokken voorzieningen zijn gebaat en hoe de kosten (naar rato van de baat) aan die percelen zijn toegerekend.

Als men aanvaardt dat kosten die ten behoeve van meer percelen zijn gemaakt over die percelen worden omgeslagen, zal het naar mijn mening in de regel wél voldoende zijn als de betrokken gemeente niet slechts gegevens over de kosten met betrekking tot het gehele gebied verstrekt, maar tevens inzicht biedt in de wijze waarop die kosten met toepassing van de exploitatieverordening over de gebate percelen hadden kunnen worden omgeslagen, óók als de exploitatieverordening (zoals in het onderhavige geval) als rekeneenheid de gemiddelde kosten van de betrokken voorzieningen per vierkante meter voorschrijft. In dit verband herinner ik eraan dat de Hoge Raad de eisen die volgens rov. 3.6.3 van het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden voor de stelplicht van de betrokken gemeente gelden, heeft geformuleerd, juist “met het oog op de vraag in hoeverre de exploitatieverordening een grondslag biedt voor het bedingen van een tegenprestatie voor de door haar verrichte prestatie”; tegen die achtergrond kan onmogelijk worden aangenomen dat de Hoge Raad in rov. 3.6.3 zou hebben bedoeld de gemiddelde kosten van de getroffen voorzieningen per vierkante meter als rekeneenheid uit te sluiten, óók als de exploitatieverordening die rekeneenheid nu juist voorschrijft27.

2.29

In zoverre heeft het hof de regels van het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden niet miskend. Het hof heeft op basis van het deskundigenrapport geoordeeld dat de deskundige in zijn kostenraming (welke kostenraming het hof heeft gevolgd) “alleen de werkzaamheden van de Gemeente (…) heeft betrokken die buiten de gronden van [eiser] zijn uitgevoerd en waarvan die gronden baat hebben ondervonden (onderstreping toegevoegd; LK) (zie rov. 17 van het eindarrest van 2 december 2014). Voorts heeft het hof zich onmiskenbaar gebaseerd, niet alleen op de door de deskundige beoordeelde totale kosten voor het hele gebied, maar ook op de door de deskundige vastgestelde totale oppervlakte van de gebate percelen en de door hem becijferde rekeneenheid, een en ander geheel volgens de Exploitatieverordening, alsmede op de berekening door de deskundige van het aan [eiser] toe te rekenen deel van de kosten en daarmee van de van [eiser] op grond van de Exploitatieverordening te bedingen vergoeding (vergelijk in dit verband ook de rov. 20 en 21 van het arrest van 2 december 2014, waarin het hof nog een variant op de kostenbegroting heeft “doorgerekend”).

2.30

Met betrekking tot de hiervóór onder 2.16 als derde geformuleerde vraag is van belang dat volgens (rov. 3.6.2 van) het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden in een situatie als de onderhavige het op grond van art. 6:210 lid 2 BW te vergoeden bedrag niet alleen wordt gemaximeerd door hetgeen de betrokken gemeente op grond van de exploitatieverordening voor haar prestatie kon bedingen, maar ook door het bedrag van de marktwaarde van haar prestatie ten tijde van de ontvangst daarvan. In dat verband dient de gemeente (volgens rov. 3.6.3) aanknopingspunten te verschaffen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of zij een bedrag vordert dat niet hoger is dan het bedrag van de marktwaarde die de prestatie voor het betrokken perceel heeft.

2.31

Het hof heeft naar mijn mening geen rekening gehouden met het “dubbele plafond” dat het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden aan de door de Gemeente op basis van art. 6:210 lid 2 BW te vorderen vergoeding stelt. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat die vergoeding slechts wordt begrensd door hetgeen de Gemeente op grond van de Exploitatieverordening van [eiser] had kunnen bedingen; zie bijvoorbeeld rov. 3, slotzin, van het arrest van 2 december 2014: “Voorts heeft het hof overwogen dat dit (de toepasselijkheid van art. 6:210 lid 2 BW; LK) betekent dat de Gemeente kosten mag verhalen tot het bedrag dat zij zou hebben kunnen verhalen als de exploitatieverordening juist zou zijn toegepast.” In beginsel zou het voorgaande moeten leiden tot vernietiging van (in elk geval) het eindarrest en tot verwijzing, waarna partijen, ofschoon het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden als verduidelijking van de eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad is gepresenteerd, mijns inziens in de gelegenheid zouden moeten worden gesteld hun stellingen en weren naar aanleiding van dat arrest aan te passen en aan te vullen, in het bijzonder met betrekking tot de “marktwaarde” van de prestatie van de Gemeente.

Mede afhankelijk van hetgeen de Hoge Raad met de marktwaarde van de prestatie van de betrokken gemeente voor ogen heeft bestaan, zou er echter aanleiding kunnen zijn [eiser] belang bij de klacht over het miskennen van het “dubbele plafond” van de door de Gemeente op grond van art. 6:210 lid 2 BW te vorderen vergoeding te ontzeggen, indien zich thans reeds laat vaststellen dat de door het hof toewijsbaar geachte bedragen, die lager zijn dan hetgeen de Gemeente op grond van de Exploitatieverordening had kunnen bedingen, (ook) de aan de prestaties van de Gemeente toe te kennen marktwaarde niet overtreffen.

2.32

De “marktwaarde” van de betrokken prestaties is datgene wat men op de relevante markt voor die prestaties over heeft. Daarbij wordt de relevante markt gevormd door, kort gezegd, ontwikkelaars die de medewerking van de gemeenten behoeven, in het bijzonder op planologisch gebied (medewerking aan bestemmingsplanwijzigingen) en in de vorm van de aanleg van infrastructurele voorzieningen, (mede) ten behoeve van de door hen te ontwikkelen percelen. Al geruime tijd voordat het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden werd gewezen, werd in de literatuur verdedigd dat de marktwaarde van de prestatie van de betrokken gemeente als begrenzing zou kunnen dienen van hetgeen een gemeente in geval van nietigheid van een exploitatieovereenkomst uit hoofde van onverschuldigde betaling van de projectontwikkelaar zou kunnen vorderen. Zo schreven Van Hee en Kortmann28:

“Voor zover men gemeentelijke medewerking al beschouwt als een handelsobject, wordt haar waarde in elk geval niet (louter) bepaald door de gemeentelijke kosten die op basis van de exploitatieverordening verhaald kunnen worden. Integendeel, de economische waarde van die medewerking is veeleer te stellen op de contractsprijs. Die is niet zozeer afhankelijk van de gemeentelijke kosten, als wel van de aard van het te realiseren project (de villawijk versus de school). Het ligt dus veel meer voor de hand om de waarde van de medewerking te bepalen aan de hand van wat de ontwikkelaar ervoor overhad (en dat is behoudens wilsgebreken de contractsprijs) dan van het bedrag dat de gemeente op basis van de exploitatieverordening zou mogen vragen. Dat laatste bedrag begrenst de marktwaarde slechts aan de bovenzijde, omdat een projectontwikkelaar in het algemeen niet meer zal willen betalen dan wettelijk is toegestaan.

De hiervoor geschetste problematiek verdwijnt grotendeels, indien de prestatie van de gemeente als volgt wordt gewaardeerd:

1. de waarde van de prestatie is in beginsel gelijk aan de tussen partijen overeengekomen contractsprijs, ook indien het bedrag dat de gemeente op grond van de exploitatieverordening had mogen bedingen hoger ligt dan de overeengekomen contractsprijs;

2. had de gemeente niet het (volledige) bedrag op grond van de exploitatieverordening mogen bedingen, dan geldt als waarde hetgeen de gemeente wel conform de exploitatieverordening zou hebben bedongen.”

Er zijn naar mijn mening goede argumenten om de marktwaarde van de prestatie van de betrokken gemeente vast te stellen op de prijs die de facto was overeengekomen. Dat geldt althans in een zaak als de onderhavige, waarin (i) de facto een vergoeding was overeengekomen die (aanmerkelijk) minder bedroeg dan de vergoeding die de Gemeente met toepassing van de Exploitatieverordening had kunnen bedingen en waarover (ii) partijen intensief hadden onderhandeld (vergelijk rov. 8.2 van het tussenarrest van 21 augustus 2012: “(…) Nu tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] en de Gemeente (…) uitgebreid (…) hebben onderhandeld over de samenstelling en de hoogte van de exploitatiebijdrage (…).”), waarbij (iii) - naar de Gemeente heeft gesteld - bovendien eerder in vergelijkbare situaties overeengekomen bijdragen in aanmerking zijn genomen (zie het deskundigenrapport, p. 13: “Omdat voor [B] in 1998 de exploitatiebijdrage in een vergelijkbare situatie in dezelfde grondexploitatie bepaald was op € 40,16 (fl. 88,50) en de bijdrage voor Gelkenes-Oost bepaald was op € 36,50 is in onderhandeling met [eiser] een bijdrage overeengekomen van € 38,50 excl. BTW voor 9.463,50 m2.”), hetgeen eveneens een aanwijzing voor de “marktconformiteit” van de de facto overeengekomen bedragen vormt.

2.33

Overigens signaleer ik dat in de commentaren op het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden wel is aangenomen dat de eis van een vergoeding die de marktwaarde van de prestatie van de betrokken gemeente niet te boven gaat, impliceert dat zou moeten worden vastgesteld met welk bedrag de waarde van de betrokken bouwgrond is gestegen. Zo stelt Kortmann in zijn TBR-noot de dubbele toets van het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden aldus voor dat het gaat om de vraag “of kostenverhaal op basis van dit omslagsysteem (te weten dat van de exploitatieverordening; LK) leidt tot een hoger of lager bedrag dan het (markt)waardeverhogende effect van de getroffen voorzieningen op het specifieke perceel van de eigenaar met wie een nietige exploitatieovereenkomst is gesloten”. Volgens Kortmann kan “(h)et waardeverhogende effect van de getroffen voorzieningen (…) slechts door taxatie worden bepaald, en die taxatie zal in veel gevallen duivels moeilijk zijn”29.

Nu is er ongetwijfeld wel een verband tussen het waardeverhogende effect van de door een gemeente te treffen voorzieningen en hetgeen de betrokken projectontwikkelaar voor die voorzieningen over heeft, maar het lijkt mij niet juist de marktwaarde van die voorzieningen (de prestatie van de gemeente) zonder meer met een eventuele waardestijging van de bouwgrond die (mede) bij het treffen van die voorzieningen is gebaat, gelijk te stellen. Dat laatste lijkt ook niet de benadering te zijn van Lindenbergh, die in zijn NJ-noot30 onder 3 opmerkt:

“Daarnaast moet zij (de gemeente; LK) aanknopingspunten verschaffen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of het aldus gevorderde bedrag de marktwaarde van de prestatie voor het betrokken perceel niet overstijgt. Het arrest benadrukt aldus het belang van een concrete vaststelling van de waarde van de specifiek ten behoeve van het gebate perceel verrichte prestaties aan de hand van hun marktprijs, hetgeen aansluit bij de grondslag van de vordering in de zin van art. 6:210 lid 2 BW. Dat is niettemin in de praktijk geen sinecure, omdat er dikwijls voorzieningen zullen zijn getroffen ten behoeve van het gehele project (toegangsweg, riolering, verlichting), waarvan het ‘terugrekenen’ naar individuele percelen anders dan door een omslag per vierkante meter niet eenvoudig lijkt.”

Overigens meen ik dat een aansluiting bij de (eventuele) waardestijging van de bouwgrond minder goed past bij de objectieve waardering van de prestaties van de gemeente die het begrip “marktwaarde” veronderstelt. Van Hee en Kortmann schreven daarover in 200531:

“Er zijn twee methoden om de prestatie van de gemeente te waarderen. Het subjectieve waardebegrip stelt de door de projectontwikkelaar te betalen vergoeding op de waarde die de prestatie voor hem heeft gehad. Objectieve waardering geschiedt door de waarde van de prestatie gelijk te stellen aan die, welke aan de prestatie normaal in het economisch verkeer wordt toegekend. Het is deze waarderingsmethode die de wetgever tot uitgangspunt heeft genomen.”

2.34

Als, zoals ik meen, in het onderhavige geval de marktwaarde van de door de Gemeente jegens [eiser] verrichte prestaties kan worden gesteld op hetgeen partijen de facto als vergoeding voor die prestaties waren overeengekomen, missen de op de vaststelling van die marktwaarde gerichte klachten mijns inziens belang. Is het voorgaande anders, dan zal (in elk geval) het bestreden eindarrest moeten worden vernietigd, opdat de bedoelde marktwaarde na verwijzing alsnog zal worden bepaald.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De WRO is per 1 juli 2008 vervallen en vervangen door de Wet ruimtelijke ordening.

2 Zie hierna onder 2.3.

3 Ontleend aan de rov. 2.1-2.8 van het tussenarrest van het hof ’s-Gravenhage van 21 augustus 2012.

4 Prod. 1 bij inleidende dagvaarding.

5 Prod. 3 bij inleidende dagvaarding.

6 Prod. 16 bij de conclusie van antwoord in reconventie zijdens de Gemeente van 11 februari 2009.

7 ECLI:NL:RBROT:2010:BN1344.

8 AB 1996/280 m.nt. ThGD, Gst. 1996/7030, 2 m.nt. HH, JB 1996/87 m.nt. HJS, RJNS.

9 AB 2004/233 m.nt. FvO, BR 2004/166 m.nt. E.W.J. de Groot, Gst. 2004/75 m.nt. T.E.P.A. Lam.

10 ECLI:NL:RBROT:2010:BO4568.

11 ECLI:NL:GHDHA:2014:3807.

12 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 2 maart 2015.

13 AB 2002/315 m.nt. FvO, BR 2001/223 m.nt. J.A.M. van den Brand, Gst. 2001/7144, 2 m.nt. HH.

14 AB 2004/233 m.nt. FvO, BR 2004/166 m.nt. E.W.J. de Groot, Gst. 2004/75 m.nt. T.E.P.A. Lam.

15 Vgl. de overgangsbepaling art. 9.1.17 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening, Stb. 2008, 180. De Wet ruimtelijke ordening en de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening zijn (grotendeels) met ingang van 1 juli 2008 in werking getreden; vgl. het enig artikel onder a en b van het Besluit van 16 juni 2008, Stb. 2008, 227.

16 Zo ook in de onderhavige zaak. Ik wijs op het opschrift van afdeling II van de Exploitatieverordening (uit welke afdeling hiervóór onder 1.1 onder h de art. 4, 7 en 8 werden geciteerd): “Exploitatie op initiatief van de gemeente”.

17 Vgl. voor deze formulering van de eisen van art. 6:203 BW HR 17 november 2000 (Breezand/Gemeente Veere), ECLI:NL:HR:2000:AA8363, NJ 2001/580 m.nt. JH, Gst. 2001/7134, 3 m.nt. HH. Deze rechtspraak is overigens voor een deel achterhaald door HR 6 januari 2006 (Beuningen/Blankenburg), ECLI:NL:HR:2006:AT9056, NJ 2006/301 m.nt. P.C.E. van Wijmen, AB 2006/218 m.nt. G.A. van der Veen, E.W.J. de Groot, BR 2006/100 m.nt. W.J.N.M. Snoijink, Gst. 2006/66 m.nt. J.A.E. van der Does, JB 2006/90 m.nt. LJMT, waarin de in strijd met de toepasselijke exploitatieverordening gesloten exploitatieovereenkomst als nietig wegens strijd met de openbare orde werd gekwalificeerd. Aan de hier aangehaalde formulering doet dat echter niet af.

18 Wel wordt in art. 7 lid 3 sub b vermeldt dat de exploitatieovereenkomst een bepaling dient te bevatten omtrent het tijdvak waarbinnen de voorzieningen zullen worden uitgevoerd.

19 Art. 222 lid 4 Gemeentewet.

20 BR 2015/38 m.nt. E.W.J. de Groot, TBR 2015/64 m.nt. C.N.J. Kortmann.

21 Vgl. de “Vooropstelling” onder 11-14 en het gestelde - onder het kopje “De onvolledige toepassing van de Exploitatieverordening” ten aanzien van de vergoeding betreffende Gelkenes-Oost - onder 29-38 en 43. Vgl. voorts voor Gelkenes-West het gestelde onder 55 en 61 en in de algemene conclusie ten slotte het gestelde onder 75.

22 Vgl. de antwoordmemorie, in het bijzonder onder 33-34.

23 Overigens heeft de antwoordmemorie voor een groot deel (vgl. het gestelde onder 13, 29, 37, 39 en 43) betrekking op de vraag of de werkzaamheden (die zijn uitgevoerd) wel op het terrein van [eiser] hebben plaatsgevonden en/of zijn perceel specifiek tot baat hebben gestrekt. Deze kwestie is echter een andere dan die of de betrokken werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd en komt eerst aan de orde bij de behandeling van de onder 2.16 als tweede geformuleerde vraag.

24 Zie over dit onderscheid voetnoot 23.

25 BR 2015/38 m.nt. E.W.J. de Groot, TBR 2015/64 m.nt. C.N.J. Kortmann.

26 Dat de Hoge Raad kostenverhaal niet heeft willen uitsluiten in het geval dat de voorzieningen van openbaar nut (zoals te doen gebruikelijk) niet specifiek met betrekking tot één perceel, maar met betrekking tot méér percelen zijn getroffen, is kennelijk ook de opvatting van S.D. Lindenbergh. Na te hebben geconstateerd dat “er dikwijls voorzieningen zullen zijn getroffen ten behoeve van het gehele project (toegangsweg, riolering, verlichting), waarvan het ‘terugrekenen’ naar individuele percelen anders dan door een omslag per vierkante meter niet eenvoudig lijkt”, merkt Lindenbergh in zijn noot (onder 3) bij het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden in NJ 2016/159 op: “Ik lees in het arrest overigens niet dat de kosten van dergelijke voorzieningen ten behoeve van ‘het geheel’ niet op de particulier zouden mogen worden verhaald.”

27 In de commentaren op het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden wordt erop gewezen dat het niet eenvoudig is de kosten van voorzieningen terug te rekenen naar individuele percelen, anders dan aan de hand van gemiddelde kosten per vierkante meter. Zo schrijft S.D. Lindenbergh in zijn NJ-noot (NJ 2016/159): “Dat is niettemin in de praktijk geen sinecure, omdat er dikwijls voorzieningen zullen zijn getroffen ten behoeve van het gehele project (toegangsweg, riolering, verlichting), waarvan het ‘terugrekenen’ naar individuele percelen anders dan door een omslag per vierkante meter niet eenvoudig lijkt.” E.W.J. de Groot acht in zijn noot bij het arrest in BR 2015/38 onder 5 de overweging van de Hoge Raad op dit punt moeilijk te volgen tegen de achtergrond van de Exploitatieverordening, die voor de toerekening van profijt als rekeneenheid voorschrijft het gemiddelde bedrag van de ten nutte van het exploitatiegebied gemaakte of te maken kosten per vierkante meter grondoppervlakte. C.N.J. Kortmann zet in zijn noot (onder 8) bij het arrest in TBR 2015/64 uiteen dat de exploitatieverordening meestal een omslagsysteem kent, waarbij de gemiddelde exploitatiekosten per vierkante meter uitgeefbare bouwgrond in het exploitatiegebied over de eigenaren van deze bouwgrond worden omgeslagen. Tevens wijst hij erop dat de exploitatieverordening gewoonlijk in de mogelijkheid van gewogen omslag voorziet, “(o)mdat bouwgrond voor vrijstaande villa’s profijtelijker is dan voor sociale huurwoningen”; vgl. in dit verband art. 6 Exploitatieverordening, dat voorziet in de toepassing van verschillende factoren en in de mogelijkheid van toerekening op een nader te bepalen grondslag om uitdrukking te geven aan aanwezige verschillen in baat. Opmerkelijk is dat Kortmann in zijn genoemde noot (onder 9) de dubbele toets waaraan het door de betrokken gemeente gevorderde bedrag volgens het arrest Michielse /Gemeente Reusel-De Mierden moet worden onderworpen, vervolgens betrekt op enerzijds “kostenverhaal op basis van dit omslagsysteem” en anderzijds “het (markt)waardeverhogende effect van de getroffen voorzieningen op het specifieke perceel van de eigenaar met wie een nietige exploitatieovereenkomst is gesloten”. Kennelijk ziet Kortmann in de passage in rov. 3.6.3 over het “in de regel onvoldoende” zijn dat een gemeente de gemiddelde kosten per vierkante meter van de door haar verrichte prestatie heeft berekend met betrekking tot een gebied waarvan het perceel deel uitmaakt, géén beletsel om uit te gaan van een toerekening van kosten aan de hand van de (als een bedrag per vierkante meter uitgedrukte) rekeneenheid van het omslagstelsel van de exploitatieverordening.

28 L.R. van Hee en C.N.J. Kortmann, Ongeoorloofde financiële bedingen in projectontwikkelingsovereenkomsten, BR 2005/212, onder 3.3. In vergelijkbare zin ook reeds J. Hijma in zijn NJ-noot (NJ 2001/581) bij het arrest Warmond I: “Dat het lastig kan zijn een prestatie op geld te waarderen, is een geheel andere zaak. Gezocht moet worden naar de objectieve waarde, d.w.z. de waarde volgens de in het economisch verkeer gangbare maatstaven (zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 818-819). In gevallen als het onderhavige is bruikbaar vergelijkingsmateriaal vermoedelijk schaars. Waar contra-indicaties ontbreken, kan de waarde van de verrichte prestatie m.i. worden vastgesteld op het bedrag dat de betrokkenen daar blijkens hun overeenkomst zelf aan hebben toegekend. (…) Een contra-indicatie voor aansluiting bij de contractuele waardering kan o.a. gelegen zijn in het feit dat de akkoordverklaring van een der partijen niet op een vrij en volwaardig wilsbesluit berustte, bijvoorbeeld omdat de wederpartij misbruik maakte van een machtspositie; de door een misbruiker toegezegde pretatie zal in het contract immers veelal zijn overgewaardeerd.” In zijn NJ-noot (NJ 2005/431) bij het arrest Warmond II houdt Hijma overigens vast aan - wat hij noemt: - de “terugvaloptie der partijwaardering” in het geval dat andere en betere aanwijzingen voor de waarde van de prestatie in het maatschappelijk verkeer ontbreken.

29 TBR 2015/64, noot onder 9.

30 NJ 2016/159.

31 L.R. van Hee en C.N.J. Kortmann, Ongeoorloofde financiële bedingen in projectontwikkelingsovereenkomsten, BR 2005/212, onder 3.2.