Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:198

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
01-04-2016
Datum publicatie
12-07-2016
Zaaknummer
15/03747
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1469, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Goederenrecht; verkrijgende verjaring. Tuintjes bij woningen staan op naam van gemeente, maar zijn in gebruik bij bewoners. Zijn bewoners door verjaring eigenaar geworden van de tuintjes?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/03747

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 1 april 2016

Conclusie inzake:

1) [eiser 1] ,

2) [eiseres 2]1,

3) [eiser 3]

(hierna: [eisers] )

eisers tot cassatie,

adv.: mr. A.C. van Schaick

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten

(hierna: de gemeente),

verweerster in cassatie,

niet verschenen

Inzet van dit geding is de vraag of eigenaren van woningen door verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW jo. 3:306 BW de eigendom hebben verkregen van een strook aanpalende gemeentegrond die dienst doet als openbare groenvoorziening.

1 Feiten en procesverloop

1.1

De relevante feiten in cassatie zijn als volgt.2

a. [eisers] zijn eigenaren van de drie aaneengesloten percelen met woningen aan de [a-straat 1 t/m 3] te [plaats] . [eiser 1] (hierna: [eiser 1] ) is sinds 1996 eigenaar van de woning nr. [1] en verwierf in 2003 de woning nr. [2] voor zijn onderneming, [eiseres 2]3 [eiser 3] , de zoon van [eiser 1] , is sinds 2009 eigenaar van de woning nr. [3] .

b. Zowel aan de linkerzijde van de woningen van [eisers] als aan de rechterzijde daarvan, van de straatzijde uit gezien, zijn aan de [a-straat] andere huizen gelegen. De percelen aan de rechterzijde zijn ten opzichte van de percelen van [eisers] aan de straatzijde meer naar voren gelegen en aan de achterzijde in gelijk mate minder naar achteren.

c. De percelen nrs. [1] , [2] en [3] grenzen, evenals de links en rechts daarvan gelegen percelen, aan de achterzijde aan het aan de gemeente in eigendom toebehorende perceel [001] waarop een openbare groenvoorziening (grasveld en groenstrook) is gelegen.4

d. [eisers] hebben geen onderlinge afscheiding tussen hun achtertuinen. Zij gebruiken de tuinen allen als één tuin. De achtertuin ter hoogte van de percelen nrs. [1] en [2] , waar de woningen aan de achterzijde een uitbouw hebben, is, gerekend tot de kadastrale grens, circa 5 meter diep. Bij de woning nr. [3] is geen aanbouw aangebracht; de achtertuin begint daar circa 3 meter verder naar voren, waardoor de achtertuin bij perceel nr. [2] 3 meter dieper is. De achtertuinen van de percelen nrs. [1] , [2] en [3] hebben een gezamenlijke breedte van circa 30 meter.

e. [eiser 1] heeft na de aankoop van perceel nr. [1] de gemeente bij brief van 5 november 19985 verzocht een aan zijn perceel grenzende strook grond van 5 meter van het perceel van de gemeente te mogen kopen. De gemeente heeft dat verzoek bij brief van 21 december 1998 afgewezen.

f. Op 11 november 2011 heeft de gemeente de groenstrook op haar perceel teruggesnoeid tot een hoogte van circa 10 centimeter. Bij emailberichten van 11 november 2011 heeft [eiser 1] bij de gemeente geklaagd over de besnoeiing van de groenstrook, de gemeente verzocht om een groenstrook van 3 meter achter de percelen te mogen kopen en verder aanspraak gemaakt op schadevergoeding of een bijdrage voor het aanleggen van een schutting.6 Bij emailberichten van 15 en 28 november 2011 heeft [eiser 1] zich jegens de gemeente op het standpunt gesteld dat hij door langdurig gebruik eigenaar is geworden van 3 meter van de groenstrook.7

g. Bij brief van 23 mei 2012 heeft de gemeente het beroep op verkrijgende verjaring van [eiser 1] alsmede zijn verzoek om de groenstrook te mogen kopen afgewezen.

h. De aan de percelen van [eisers] grenzende groenstrook op het perceel van de gemeente is in zijn geheel ongeveer 5,5 meter diep. [eisers] hebben na de snoeiwerkzaamheden van de gemeente in 2012 achter hun percelen een rieten schutting van circa 2 meter hoog met vaste houten palen doen plaatsen op ruim 3 meter uit de kadastrale grens tussen hun percelen en die van de gemeente. De groenstrook van circa 5,5 meter diep kan worden onderscheiden in een ‘tuinstrook’ (voor de eerste 3 meter uit de kadastrale grens die [eisers] als tuin hebben gebruikt, voor de schutting) en een ‘groenstrook’ (voor het resterende gedeelte daarvan, achter de schutting).8

1.2

In de onderhavige procedure, ingeleid bij dagvaarding van 28 december 2012, heeft de gemeente verklaringen voor recht gevorderd dat [eisers] niet door verjaring de eigendom hebben verkregen van de tuinstrook en de groenstrook op het perceel van de gemeente alsmede dat de gemeente (onbezwaard) eigenaar is van de tuinstrook en de groenstrook achter de percelen nrs. [1] , [2] en [3] , en voorts veroordeling van [eisers] tot ontruiming van de tuinstrook en de groenstrook.

[eisers] hebben in reconventie gevorderd, primair, een verklaring voor recht dat de strook grond van 30 bij circa 5,5 meter achter hun percelen eigendom is geworden van [eisers] door verjaring op grond van art. 3:105 BW jo. art. 3:306 BW, alsmede veroordeling van de gemeente tot medewerking aan de inschrijving van die eigendomsverkrijging in de openbare registers en tot betaling van een bedrag van € 7.000,- aan schadevergoeding, en subsidiair verklaringen voor recht van verkrijging van eigendom van de door ieder van [eisers] gebruikte delen van de groenstrook van 5,5 meter en medewerking van de gemeente tot inschrijving daarvan in de openbare registers.

1.3

Bij vonnis van 28 mei 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

Zij heeft daartoe overwogen, samengevat, dat [eisers] onvoldoende uiterlijke, ook voor de gemeente waarneembare feiten hebben gesteld om op grond daarvan naar verkeersopvatting te kunnen aannemen dat zij de tuin- en groenstroken hebben willen gaan bezitten voor zichzelf en dat de gemeente het bezit heeft prijsgegeven. Enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen zijn onvoldoende voor inbezitneming. Het gebruiken en onderhouden van grond als tuin is, zonder nadere onderbouwing, onvoldoende om als bezitshandelingen aan te merken. De gehele situatie ter plaatse is te zeer voor meerdere uitleg vatbaar en was dus niet voldoende om van inbezitneming te spreken, aldus de rechtbank (rov. 4.8).

1.4

[eisers] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank met conclusie dat, na vernietiging van het vonnis, de vorderingen in conventie alsnog worden afgewezen en de vorderingen in reconventie alsnog worden toegewezen.

Kern van het betoog van [eisers] in appel is dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende uiterlijke feiten zijn gesteld om te kunnen concluderen tot een bezitten voor zichzelf van [eisers] en hun rechtsvoorgangers en bezitsverlies van de gemeente dat tot verkrijging van eigendom door [eisers] door extinctieve verjaring heeft geleid (grieven I t/m V).

1.5

Bij arrest van 21 april 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.9 Samengevat en voor zover in cassatie van belang heeft het hof daaraan de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

[eisers] beroepen zich op het door hen zijn verkregen van de eigendom van een aan hun percelen grenzende strook grond van het perceel van de gemeente van circa 5,5 meter (de tuinstrook + de groenstrook) dan wel van 3 meter (de tuinstrook) op grond van verjaring als voorzien in art. 3:105 BW (rov. 3.3.1).

Voor verkrijgende verjaring op grond van art. 3:105 BW is in de eerste plaats vereist dat sprake is geweest van bezit van [eisers] (en eventuele rechtsvoorgangers) en voorts dat de eigenaar gedurende (meer dan) twintig jaar geen actie heeft ondernomen tegen het verlies van zijn bezit van de eigendom (rov. 3.3.2).

De rechtbank heeft terecht voorop gesteld dat bij onroerende zaken niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet rechthebbende pleegt te worden aangenomen, hetgeen volgens het hof temeer geldt bij stroken publieke eigendom die grenzen aan percelen die aan privépersonen in eigendom toebehoren (rov. 3.3.3).

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in de gegeven situatie, waar de groenstrook van het perceel van de gemeente voor de woningen aan de [a-straat] een natuurlijke omzoming van de achtertuinen vormde, het in die groenstrook aanbrengen van een afscheiding van paaltjes met gaas of draad om de bewegingsvrijheid van honden en/of kinderen te beperken, niet valt te scharen onder uiterlijk waarneembare gedragingen waaruit naar verkeersopvatting ondubbelzinnig een gaan houden voor zichzelf met onttrekking van bezit aan de gemeente kan worden afgeleid. Hetzelfde geldt ten aanzien van het gebruik van de strook grond voor het plaatsen van enige roerende zaken (compostbak, kliko, fietsenrek, tegels, houtopslag) en ten aanzien van het plaatsen van een kippenhok, speelhuis voor kinderen en/of een houtopslag, alsmede het in privé aanbrengen van beplantingen en het onderhouden daarvan en van de door de gemeente aangebrachte beplanting en het aanbrengen van doorgangen in de afscheiding (rov. 3.3.4).

De rechtbank heeft verder terecht opgemerkt dat bovendien het verzoek van [eisers] in 1998 om de strook grond van de gemeente te kopen onverenigbaar is met enige eigenaarspretentie van de strook grond. [eisers] stellen wel terecht dat het verzoek van [eiser 1] in 1998 niet kan afdoen aan een eenmaal voltooide verkrijging door verjaring. Dat neemt echter niet weg dat in dat geval uit het verzoek van [eiser 1] aan de gemeente moet worden geconcludeerd dat hij de desbetreffende strook grond kennelijk niet door zijn rechtsvoorganger in eigendom geleverd heeft gekregen en dat hij deze vervolgens evenmin is gaan houden voor zichzelf. Dit ligt hooguit anders voor de plaats waar de rechtsvoorganger van [eiser 1] op perceel nr. [1] een broeikas had die deels op het perceel van de gemeente gelegen was. Nu volgens de door [eisers] overgelegde verklaring van de rechtsvoorganger die broeikas in 1987 is gebouwd doet zich ten aanzien van de broeikas, voor zover gelegen op het perceel van de gemeente, echter niet de situatie voor dat een daaruit mogelijk af te leiden bezit van het desbetreffende gedeelte van het perceel van de gemeente reeds twintig jaar had geduurd ten tijde van de in het verzoek van 1998 gelegen erkenning van [eiser 1] van de eigendom van de gemeente van (ook) dat deel van de strook grond (rov. 3.3.5).

De vraag of [eisers] zelf na hun aankoop van de percelen op enig moment door uiterlijk waarneembare gedragingen ondubbelzinnig bezit van de aan de gemeente in eigendom toebehorende tuinstrook en/of groenstrook hebben genomen, kan verder onbesproken blijven nu sedert de door [eisers] voor dergelijk bezit gestelde gedragingen nog geen twintig jaar is verlopen totdat de gemeente in het onderhavige geding bij dagvaarding van 28 december 2012 haar recht op de eigendom van de strook grond heeft doen gelden (rov. 3.3.6).

Op grond van het voorgaande falen de grieven I t/m V (rov. 3.3.7).

1.6

[eisers] hebben tijdig10 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De gemeente is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Inzet van dit geding is de vraag of [eisers] door verjaring op de voet van art. 3:105 BW jo. 3:306 BW de eigendom hebben verkregen van de tuinstrook en de groenstrook (totaal 5,5 meter), althans de tuinstrook (3 meter) (rov. 3.2.2-3.3.1).

Inleiding

2.2

Alvorens de klachten te bespreken, zal ik eerst een schets geven van het juridisch kader.11

2.2.1

Art. 3:105 lid 1 BW verheft tot rechthebbende degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ten aanzien van art. 3:105 BW wordt wel ge-sproken van bevrijdende verjaring of – zuiverder – van verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit.12 De bepaling berust op het beginsel dat na een zeker tijdsverloop het recht zich bij de feiten dient aan te sluiten en strekt ter bevordering van de rechtszekerheid. Zij dient tevens ter voorkoming van de anomalie dat de werkelijk rechthebbende zijn goed niet meer kan opvorderen terwijl de bezitter, bij gebreke van goede trouw als vereist in art. 3:99 BW, alleen op bezitsacties kan bogen en niet tot rechthebbende kan uitgroeien.13

2.2.2

De in art. 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus art. 3:314 lid 2 BW. Deze bepaling vormt slechts een toepassing van het eerste lid van art. 3:314 BW, waarin bepaald wordt dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand – als hoedanig ook het bezit van een niet-rechthebbende valt aan te merken – begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden.14 Voor het intreden van de verjaring is onverschillig door wie de onrechtmatige toestand in het leven is geroepen of dat er wellicht wisseling heeft plaatsgevonden in de persoon tegen wie de vordering tot opheffing van die toestand moet worden gericht.15 Ook voor de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is het derhalve niet zo dat telkens een nieuwe termijn begint te lopen bij elke wisseling van persoon in wiens handen het goed zich bevindt. Dit zou ongewenst zijn; het resultaat zou immers zijn dat, als het goed maar vaak genoeg in andere handen zou overgaan, de verjaring van art. 3:105 BW nimmer zou worden voltooid.16

2.2.3

Uit het voorgaande volgt dat voor verkrijging ingevolge art. 3:105 BW slechts vereist is dat degene die zich op die verkrijging beroept, het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid.17 Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter (althans onrechtmatig houder) is, gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortgeduurd.18

2.2.4

De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip ‘voor zichzelf’ brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. Veelal zal het zo zijn dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie ‘bezit’ in de weg staat.

2.2.5

Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de art. 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegen elkaar worden afgewogen. Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten, zoals uitoefening van de feitelijke heerschappij door tussenkomst van een houder, bijvoorbeeld een huurder of pachter (middellijk bezit, art. 3:107 lid 3 BW).19

2.2.6

Onder het oude recht was voor verkrijging door verjaring vereist, onder meer, dat het bezit ondubbelzinnig was (art. 1992 BW (oud).20 Uw Raad heeft geoordeeld dat sprake is van ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.21 Eerder was geoordeeld dat het gestelde bezit niet als ondubbelzinnig kan worden aangemerkt indien niet is gebleken van uiterlijke feiten welke de eigenaar van het goed onder de gegeven omstandigheden moesten doen begrijpen dat de houder zich als eigenaar beschouwde.22 De ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste ligt in bescherming van de rechthebbende: aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn indien de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen.23

2.2.7

Naar huidig recht wordt het ondubbelzinnigheidsvereiste geacht reeds in het begrip ‘bezit’ zelf besloten te liggen. Dit vereiste is daarom, anders dan in art. 1992 BW (oud) het geval was, niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld.24 ‘Ondubbelzinnig bezit’ is strikt genomen een pleonasme: als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit van het recht in kwestie kan worden gekwalificeerd.25Dit neemt niet weg dat het vereiste van ondubbelzinnig bezit ook onder vigeur van het huidige recht regelmatig in de rechtspraak van Uw Raad figureert.26

2.2.8

Daarbij leidt de enkele theoretische mogelijkheid dat ook een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker (huurder, erfpachter) op de wijze in kwestie de feitelijke macht over de in geding zijnde grond kon uitoefenen, nog niet tot ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van inbezitneming. Die mogelijkheid is pas van belang indien er – in het bijzonder voor de rechthebbende – objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door de pretense bezitter ook daadwerkelijk als die van een contractueel of zakelijk gerechtigde gebruiker aan te merken. De rechthebbende moet zich daarop beroepen.27

2.2.9

Art. 3:112 BW bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming (occupatie), door overdracht of door opvolging onder algemene titel.

Volgens art. 3:113 lid 1 BW neemt men een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij zoals altijd art 3:108 BW: de machtsuitoefening moet van dien aard zijn dat zij naar verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd.28

Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan.29 A-G Langemeijer heeft de regel als volgt geparafraseerd: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.30

2.2.10

Aangezien een onroerende zaak altijd een bezitter heeft (art. 5:24 BW), geldt voor de inbezitneming van een onroerende zaak de verzwaarde eis van art. 3:113 lid 2 BW. Dit betekent, als gezegd, dat de machtsuitoefening van de inbezitnemer die van de oorspronkelijke bezitter geheel teniet moet doen en dat van inbezitneming in beginsel geen sprake zal zijn indien de oorspronkelijke bezitter nog macht over het goed behoudt.31 In rechtspraak en literatuur plegen hoge eisen te worden gesteld aan inbezitneming van onroerende zaken.32

2.2.11

Uw Raad heeft de criteria voor inbezitneming als volgt samengevat:

‘Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW).’33

Bespreking van de cassatieklachten

2.3

Tegen het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval geen sprake is van verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW jo. 3:306 BW worden in cassatie diverse rechts- en motiveringsklachten gericht. Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

2.4

Onderdeel 1 van het middel verwijt het hof in de rov. 3.3.2 en 3.3.3 van het bestreden arrest ter beantwoording van de vraag naar inbezitneming ten koste van de gemeente een onjuiste maatstaf te hebben aangelegd (vgl. cassatiedagvaarding nr. 4 en 7). Volgens het onderdeel geven de hierna geciteerde, in het middel van nummering en onderstreping voorziene zinsneden blijk van evenzovele onjuiste rechtsopvattingen.

‘3.3.2. Voor verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW is in de eerste plaats vereist dat sprake is geweest van bezit van [eisers] (en eventuele rechtsvoorgangers) (i). De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. [eisers] moeten de strook grond naar buiten kenbaar ondubbelzinnig hebben gehouden voor zichzelf met de pretentie daarvan de rechthebbende te zijn (ii). Hun intentie om het goed voor zichzelf te houden en het bezit daarvan aan de eigenaar te onttrekken (iii) moet blijken uit uiterlijk waarneembare feiten waaruit naar verkeersopvattingen die intentie kan worden afgeleid. Voor verkrijgen verjaring op de voet van art. 3:105 BW is verder vereist dat de eigenaar gedurende (meer dan) (iv) twintig jaar geen actie heeft ondernomen tegen het verlies van zijn bezit van de eigendom (v).

3.3.3.

De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof bij haar beoordeling van de door [eisers] gestelde feiten en omstandigheden, waaruit volgens [eisers] zou blijken van bezit van hen en hun rechtsvoorgangers van de strook grond, terecht vooropgesteld dat bij onroerende zaken – die men niet van hun plaats kan wegvoeren en waarvan de eigendom is geregistreerd in notariële aktes van levering die bij het kadaster worden ingeschreven – niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet rechthebbende pleegt te worden aangenomen (vi). Dat geldt naar het oordeel van het hof temeer bij stroken publieke eigendom die grenzen aan percelen die aan privépersonen in eigendom toebehoren (vii). Dat eigenaren of huurders en/of andere gebruikers van belendende privé-percelen gebruik maken van dergelijke stroken grond en/of deze onderhouden ter verhoging van het genot van hun privé-percelen is niet ongebruikelijk. Enige ondubbelzinnige blijk van enige pretentie van de niet-rechthebbende om de strook grond voor zichzelf te houden en zich deze toe te eigenen, kan daar niet zonder meer in gelegen worden geacht (viii).

2.5

Ten eerste klaagt het middel (ad i) dat het hof door het gebruik van het voltooid deelwoord ‘is geweest’ in zijn rov. 3.3.2 ten onrechte suggereert dat verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW vergt dat [eisers] of hun eventuele rechtsvoorgangers bezit hebben gehad. Die suggestie is volgens het middel niet juist, omdat [eisers] of hun eventuele rechtsvoorgangers ingevolge art. 3:105 BW bezitter moeten zijn op het moment dat de verjaringstermijn van art. 3:314 jo. art. 3:306 BW verstrijkt.

Deze klacht faalt. Het beroep van [eisers] op verkrijgende verjaring is gebaseerd op de stelling dat ten laatste op het moment van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (28 december 2012) het bezit van de strook al meer dan 20 jaar in handen was van [eisers] en hun rechtsvoorgangers; [eisers] sluiten zelfs niet uit dat de verjaring al voltooid was toen [eiser 1] , nadat hij in 1996 perceel nr. [1] in eigendom had verkregen, in 1998 verzocht om een strook achter perceel nr. [1] te mogen kopen (MvG nr. 25). Aldus hebben [eisers] het exacte tijdstip van de voltooiing van de extinctieve verjaringstermijn van art. 3:314 BW jo. 3:306 BW in het midden gelaten. De gemeente heeft bestreden dat de gestelde handelingen van [eisers] en hun rechtsvoorgangers kunnen worden aangemerkt als bezitsdaden. Tegen deze achtergrond geeft de overweging dat voor verjaring op de voet van art. 3:105 BW vereist is dat ‘sprake is geweest van bezit van [eisers] (en eventuele rechtsvoorgangers)’ geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daaruit valt niet af te leiden dat het hof miskent dat de eventuele verkrijging door verjaring plaatsvindt ten gunste van degene – [eisers] of een rechtsvoorganger – die het bezit heeft ten tijde van de voltooiing van de extinctieve verjaringstermijn van art. 3:314 BW jo. art. 3:306 BW.

2.6

In de tweede plaats betoogt het middel (ad ii) dat het hof art. 3:113 BW op een verkeerde wijze heeft toegepast. Volgens art. 3:113 lid 1 BW neemt men een goed in bezit ‘door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen’. Door zijn in rov. 3.3.2 vervatte overweging dat [eisers] de strook grond naar buiten kenbaar ondubbelzinnig moeten hebben gehouden voor zichzelf ‘met de pretentie daarvan de rechthebbende te zijn’, vergt het hof méér dan art. 3:113 BW van [eisers] doet. Art. 3:113 BW zelf stelt deze eis niet. De aan bezit inherente pretentie van rechthebbende wordt niet bepaald door de bedoelingen van degene die zich de feitelijke macht verschaft, maar door de toepassing van art. 3:108 BW, aldus het onderdeel.34

De klacht faalt, gedeeltelijk bij gebrek aan feitelijke grondslag. Mede gelet op zijn verwijzing naar de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW, heeft het hof in rov. 3.3.2, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, kennelijk niet uitsluitend bedoeld toepassing te geven aan het bepaalde in art. 3:113 (lid 1) BW. Het hof heeft in rov. 3.3.2 tot uitdrukking gebracht dat de daden van de occupant erin geresulteerd moeten hebben dat hij bezit heeft verkregen in de zin van art. 3:107 BW, anders gezegd, dat hij naar verkeersopvatting op grond van uiterlijke feiten en met tenietdoening van het bezit van de eigenaar moet kunnen worden gekwalificeerd als houder voor zichzelf (art. 3:113 lid 2 i.v.m. 3:108 BW), dat wil zeggen naar verkeersopvatting op grond van uiterlijke feiten een pretentie van het zijn van rechthebbende uitstraalt. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.35

2.7

Verder voert het middel (ad iii) aan dat het hof in rov. 3.3.2 ten onrechte de eis stelt dat de feitelijke machtsuitoefening gepaard moet zijn gegaan met de vast te stellen intentie om het bezit van een goed aan de eigenaar te onttrekken. Het is irrelevant of achter de machtsuitoefening over een zaak de intentie schuilt om de zaak aan de eigenaar te onttrekken, aldus het middel.

Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de vorige. Het hof heeft met zijn bestreden overweging kennelijk slechts willen refereren aan art. 3:113 lid 2 BW, waaruit volgt dat, wanneer een goed in het bezit is van een ander, de machtsuitoefening over dat goed zodanig moet zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de ander teniet doet.36

2.8

De volgende klacht van het middel (ad iv) is gericht tegen de in rov. 3.3.2 vervatte overweging van het hof dat ‘voor verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW (…) verder [is] vereist dat de eigenaar (meer dan) twintig jaar geen actie heeft ondernomen tegen het verlies van zijn bezit van de eigendom’. De klacht houdt in dat het niet duidelijk is wat het hof voor ogen kan hebben gestaan met de tussen haakjes geplaatste woorden ‘meer dan’. Indien het hof hiermee heeft gemeend dat in sommige gevallen meer dan twintig jaar geen actie tegen het bezitsverlies moet zijn ondernomen, is dat volgens het middel onjuist.

De klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Met zijn aangevallen oordeel heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat voor verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW vereist is dat de eigenaar tenminste twintig jaar geen actie heeft ondernomen tegen het verlies van zijn bezit. Dat het hof de juiste termijn voor verkrijgende verjaring op grond van art. 3:105 BW heeft gehanteerd, blijkt genoegzaam uit rov. 3.3.5 (‘reeds twintig jaar had geduurd’) en rov. 3.3.6 (‘nog geen twintig jaar is verlopen’).

2.9

Het middel vervolgt met de klacht (ad v) dat het hof in de hiervoor bestreden overweging ten onrechte spreekt van ‘het verlies van zijn bezit van de eigendom’. Wie het bezit van een zaak verliest, verliest niet het bezit van de eigendom van die zaak. Kennelijk bouwt het hof hier voort op zijn onjuiste rechtsopvatting dat bezit een intentie tot onttrekking aan de eigenaar vergt, aldus het middel.

Deze klacht faalt nu zij miskent dat, gelet op de aan het systeem van het BW ten grondslag liggende vereenzelviging van eigendomsrecht en zaak, het ingevolge art. 3:113 lid 2 BW vereiste bezitsverlies van de gemeente in casu – nu [eisers] de verkrijging van de eigendom van de strook claimen – betrekking heeft op het verlies van het bezit van het eigendomsrecht.

Verder missen [eisers] belang bij deze klacht, omdat de vraag of de gemeente gedurende twintig jaar al dan niet actie heeft ondernomen tegen het verlies van haar bezit, in het bestreden arrest niet aan de orde komt. Anders gezegd: het eindoordeel van het hof met betrekking tot de verkrijgende verjaring op grond van art. 3:105 BW berust niet op de overweging dat de gemeente tijdig actie heeft ondernomen tegen het verlies van haar bezit.

2.10

Voorts komt het middel (ad vi) op tegen de ‘vooropstelling’ (in rov. 3.3.3) ‘dat bij onroerende zaken – die men niet van hun plaats kan wegvoeren en waarvan de eigendom is geregistreerd in notariële aktes van levering die bij het kadaster worden ingeschreven – niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet rechthebbende pleegt te worden aangenomen.’ Dit is volgens het middel een onjuist uitgangspunt: steeds, dus ook bij een onroerende zaak, bepaalt art. 3:108 BW en in het bijzonder de verkeersopvatting, of iemand het bezit van de zaak door inbezitneming heeft verkregen.

De klacht faalt nu zij eraan voorbij ziet dat het hof slechts een door de rechtbank gedane feitelijke vaststelling37 (‘pleegt te worden aangenomen’) sanctioneert. Deze vaststelling is niet onbegrijpelijk: in het algemeen geldt dat in de rechtspraak en literatuur hoge eisen worden gesteld aan inbezitneming van onroerende zaken38, in ieder geval hogere eisen dan die worden gesteld aan inbezitneming van roerende zaken39.

Indien het hof niettemin heeft bedoeld (tevens) als algemeen uitgangspunt te formuleren dat bij een onroerende zaak niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf kan of mag worden aangenomen, zou dat uitgangspunt naar mijn mening niet op voorhand verwerpelijk zijn. Aangezien voor de eigendomsverkrijging van onroerende zaken – die naar hun aard niet kunnen worden meegevoerd – in de regel een notariële akte vereist is die – met het oog op de rechtszekerheid in het rechtsverkeer – wordt ingeschreven in de openbare registers, is het niet onjuist om als uitgangspunt te hanteren dat naar verkeersopvatting bij onroerende zaken niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet rechthebbende valt aan te nemen.40

2.11

De volgende klacht van het middel (ad vii) heeft betrekking op de overweging van het hof (in rov. 3.3.3) dat het hiervoor in alinea 2.10 genoemde uitgangspunt ‘te meer (geldt) bij stroken publieke eigendom die grenzen aan percelen die aan privépersonen in eigendom toebehoren.’

De klacht bouwt voort op de vorige klacht en deelt het lot daarvan.

Overigens meen ik dat deze aanvulling op het genoemde uitgangspunt als juist moet worden aanvaard. Bij de vraag of een machtsuitoefening naar verkeersopvatting geldt als het houden van een goed voor zichzelf, moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en de bestemming van het goed. Het gaat in dit geval om een strook publieke eigendom (openbare groenvoorziening). Het middel bestrijdt niet dat het niet ongebruikelijk is dat eigenaren of gebruikers van belendende privépercelen gebruik maken van stroken publieke eigendom en/of deze onderhouden ter verhoging van het genot van hun privépercelen. ‘Enige ondubbelzinnige blijk van enige pretentie van de niet-rechthebbende om de strook grond voor zichzelf te houden, kan daar niet zonder meer in gelegen worden geacht’, aldus het hof in rov. 3.3.3 van het bestreden arrest. De hiertegen gerichte klacht (ad viii) zal moeten falen, omdat het hof met zijn hier bedoelde overweging slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat voor inbezitneming meer nodig is dan enkel gebruik of onderhoud van een strook publieke eigendom ter verhoging van het genot van het privéperceel. Of daarvan in dit geval sprake is, heeft het hof beoordeeld in de rov. 3.3.4 e.v. van het bestreden arrest.

2.12

Onderdeel 2 van het middel komt op tegen de wijze van beoordeling (in rov. 3.3.4 jo. 3.4.2) van de door [eisers] aangevoerde en te bewijzen aangeboden bezitsdaden (cassatiedagvaarding, nr. 4). Het klaagt dat het hof in zijn rov. 3.3.4 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven door de aldaar genoemde – in drie categorieën onderverdeelde – handelingen van (de rechtsvoorgangers van) [eisers] niet als inbezitneming te kwalificeren. Daarmee is ook het passeren door het hof van het bewijsaanbod van [eisers] in rov. 3.4.2 onjuist althans onbegrijpelijk.

2.13

Deze klachten worden ingeleid in de nrs. 10 t/m 12 van de cassatiedagvaarding en als volgt uitgewerkt (nr. 13 e.v.).41

2.14

Het onderdeel ziet in de eerste plaats op het oordeel van het hof in rov. 3.3.4 (met betrekking tot de eerste categorie gestelde bezitsdaden)

‘dat in de gegeven situatie, waar de groenstrook van het perceel van de gemeente voor de woningen aan de [a-straat] een natuurlijke omzoming van de achtertuinen vormde, het in die groenstrook aanbrengen van een afscheiding van paaltjes met gaas of draad om de bewegingsvrijheid van honden en/of kinderen te beperken, niet valt te scharen onder uiterlijk waarneembare gedragingen waaruit naar verkeersopvatting ondubbelzinnig een gaan houden voor zichzelf met onttrekking van bezit aan de gemeente kan worden afgeleid.’

Volgens het middel (nr. 13) heeft het hof zijn oordeel niet gemotiveerd.

2.15

Bij de beoordeling van deze motiveringsklacht dient voorop te worden gesteld dat de vraag of (de rechtsvoorgangers van) [eisers] naar verkeersopvatting de strook grond in bezit hebben genomen, van feitelijke aard is. Dit heeft tot gevolg dat het oordeel van het hof in cassatie niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.42

2.16

Tegen de achtergrond van dit beperkte toetsingskader in cassatie meen ik dat de motiveringsklacht tevergeefs is voorgesteld. Voor zijn oordeel dat het in de groenstrook aanbrengen van een afscheiding van paaltjes met gaas of draad om de bewegingsvrijheid van honden en/of kinderen te beperken niet kan worden gekwalificeerd als bezitsdaad, verwijst het hof in rov. 3.3.4 naar het oordeel van de rechtbank.

De motivering van de rechtbank in rov. 4.5.2 van haar vonnis komt er op neer dat: (i) in de uit alle foto’s naar voren komende situatie alleszins voorstelbaar is dat de bewoners er de voorkeur aan gaven om hun erf niet volledig af te scheiden precies op de kadastrale grens, maar om dat met een lichte afscheiding in de beplantingen te doen, (ii) een dergelijke handelwijze, primair gericht op vergroting van het genoegen dat de bewoners kunnen hebben van de toch al aanwezige tuin- en groenstrook en op praktische aspecten (beperking van inloop door mensen, voorkomen van uitloop door dieren), niet snel een voldoende uiterlijk feit oplevert zoals bedoeld in art. 3:108 BW dat als bezitsdaad zou kunnen gelden, en (ii) materieelrechtelijk niet spoedig wordt aangenomen dat een partij zich het bezit van een onroerende zaak heeft verschaft door middel van occupatie. Deze motivering volstaat naar mijn mening om het bestreden oordeel van het hof voldoende begrijpelijk te maken. Dat geldt te meer wanneer de motivering van het hof wordt bezien in het licht van het in rov. 3.3.3 van het bestreden arrest gehanteerde uitgangspunt dat bij stroken publieke eigendom die grenzen aan privépercelen, niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet rechthebbende valt aan te nemen.

2.17

De klacht (nr. 14) dat (in het kader van art. 3:113 BW) rechtens niet relevant is met welke bedoeling de afscheiding van paaltjes met gaas en draad is aangebracht, vormt een herhaling van de klacht in onderdeel 1 (ad iii) en deelt het lot daarvan. Hetzelfde geldt voor de klacht (nr. 15) betreffende de overweging van het hof omtrent (categorie 2, bestaande in) het plaatsen – achter de afscheiding, A-G – van de roerende zaken als genoemd in rov. 4.4.1 onder d van het beroepen vonnis (compostbak, kliko, fietsenrek, tegels en houtopslag).

2.18

De motiveringsklacht (nr. 14) dat het hof niet verduidelijkt waarom het plaatsen van paaltjes met gaas of draad geen bezitsdaad is, faalt om de hiervoor in alinea 2.16 vermelde reden. Hetzelfde geldt voor de motiveringsklacht (nr. 15) met betrekking tot de overweging van het hof dat het plaatsen van een bepaalde roerende zaken (compostbak, kliko, fietsenrek, tegels en houtopslag) niet is te scharen onder uiterlijk waarneembare gedragingen waaruit naar verkeersopvatting ondubbelzinnig een gaan houden voor zichzelf met onttrekking van bezit aan de gemeente kan worden afgeleid. Het hof heeft zich voor dit oordeel aangesloten bij de beslissing van de rechtbank (rov. 4.5.1); daarmee heeft het hof een op uiterlijke feiten gebaseerde – en in cassatie beperkt toetsbare – invulling gegeven aan hetgeen naar verkeersopvatting geldt als een bezitsdaad.

2.19

De klacht (nr. 16) dat nergens uit blijkt dat het hof zich heeft gerealiseerd dat het (ook) de vraag moest beantwoorden of het plaatsen van roerende zaken in combinatie met andere handelingen (in het bijzonder: het plaatsen van een omheining) het bezit van de gemeente heeft of kan hebben gebroken, faalt eveneens. Het hof heeft in de rov. 3.3.4 en 3.3.5 van het bestreden arrest alle aangevoerde handelingen – naar moet worden aangenomen ook in onderling verband bezien – in zijn oordeelsvorming betrokken om vervolgens tot de conclusie te komen dat deze niet kunnen worden gekwalificeerd als bezitsdaden.

2.20

De klachten (nr. 17) die zijn gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot (categorie 3, bestaande in) het plaatsen van een kippenhok, speelhuis voor kinderen en/of een houtopslag, het in privé aanbrengen van beplantingen en het onderhouden daarvan en van de door de gemeente aangebrachte beplanting en het aanbrengen van doorgangen in de afscheiding, falen omdat zij berusten op voorgaande klachten die niet tot cassatie kunnen leiden.

De tegen de laatste volzin van rov. 3.3.4 gerichte klacht dat het hof bij zijn oordeelsvorming ten onrechte niet relevant heeft geacht wanneer een kippenhok, speelhuis en houtopslag zijn geplaatst, faalt omdat de plaatsing ervan door het hof niet als een bezitsdaad wordt aangemerkt.

2.21

De klacht (nr. 19) dat het hof in rov. 3.3.4 ten onrechte overweegt dat aan de overgelegde verklaringen van de rechtsvoorgangers van [eisers] , waaruit van de afscheidingen en het gebruik van de strook grond blijkt, geen bewijs kan worden ontleend, zal eveneens moeten falen. Het hof had immers de gestelde afscheidingen en wijzen van gebruik van de litigieuze strook onvoldoende geacht om daaruit inbezitneming te kunnen afleiden. Daarom mocht het hof in rov. 3.4.2 ook het door [eisers] ter zake gedane bewijsaanbod passeren.

2.22

Onderdeel 3 betoogt dat het hof een te ver strekkende betekenis heeft toegekend aan het koopverzoek van [eiser 1] d.d. 5 november 1998 (cassatiedagvaarding, nr. 4). Volgens het middel heeft het hof in rov. 3.3.5 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijke beslissing gegeven doordat het ervan is uitgegaan dat het verzoek van [eiser 1] van 5 november 1998 om de strook grond van de gemeente te mogen kopen noodzakelijk tot de conclusie dwingt dat het bezit en de eigendom van de strook grond achter [a-straat] nr. [1] bij de gemeente zijn gebleven en deze strook terecht door de gemeente wordt gerevindiceerd. Die betekenis kan aan het verzoek van [eiser 1] niet, althans niet zonder nadere motivering worden toegekend, aldus het middel. De klacht heeft betrekking op de hieronder – door mij – in cursief weergeven overweging van het hof:

‘3.3.5. De rechtbank heeft verder terecht opgemerkt dat bovendien het verzoek van [eiser 1] in 1998 om de strook grond van de gemeente te kopen onverenigbaar is met enige eigenaarspretentie van de strook grond. [eisers] stellen wel terecht dat het verzoek van [eiser 1] in 1998 niet kan afdoen aan een eenmaal voltooide verkrijging door verjaring. Dat neemt echter niet weg dat in dat geval uit het verzoek van [eiser 1] aan de gemeente moet worden geconcludeerd dat hij de desbetreffende strook grond kennelijk niet door zijn rechtsvoorganger in eigendom geleverd heeft gekregen en dat hij deze vervolgens evenmin is gaan houden voor zichzelf. (…)’.

2.23

Onder verwijzing naar de in nr. 25 van de Memorie van Grieven vervatte en te bewijzen aangeboden stelling van [eisers] dat de tuin- en groenstrook al vanaf 1978 bij de [a-straat] nr. [1] was betrokken, waardoor de termijn van de bevrijdende verjaring al was verstreken voordat [eiser 1] op 5 november 1998 een verzoek tot koop bij de gemeente deed, merkt het middel op – onder meer43 – dat verkrijging als gevolg van verjaring van rechtswege werkt zodat (i) [eiser 1] , niettegenstaande zijn in een onjuiste veronderstelling gedane koopverzoek, op 5 november 1998 uit hoofde van zijn positie als eigenaar tevens bezitter was en bleef van de strook (nr. 23) en (ii) de gemeente op 5 november 1998 geen eigenaar meer was van de strook zodat haar vorderingen in conventie niet toewijsbaar waren en het vonnis op dit punt niet kon worden bekrachtigd (nr. 25).

2.24

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat – wanneer de voorwaarden daarvoor zijn vervuld – de verkrijging op grond van verjaring krachtens art. 3:105 BW van rechtswege plaatsvindt44, hetgeen in het onderhavige geval betekent, zoals het hof ook onderkent in de tweede volzin van rov. 3.3.5 van het bestreden arrest, dat het verzoek van [eiser 1] van 5 november 1998 niet kan afdoen aan een eenmaal op dat moment voltooide verkrijging door verjaring (te zijnen gunste) en dat de gemeente geen eigenaar meer was. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden omdat het hof in rov. 3.3.4 – in cassatie tevergeefs bestreden – heeft vastgesteld dat de gestelde wijze van gebruik van de strook door de rechtsvoorgangers van [eisers] onvoldoende was voor enig reeds door hen uitgeoefend bezit.

2.25

Onderdeel 4 van het middel keert zich tegen rov. 3.3.6 van het bestreden arrest waarin het hof als volgt overweegt:

‘De vraag of [eisers] zelf na hun aankoop van de percelen op enig moment door uiterlijk waarneembare gedragingen ondubbelzinnig bezit van de aan de gemeente in eigendom toebehorende tuinstrook en/of groenstrook hebben genomen, kan verder onbesproken blijven nu sedert de door [eisers] voor dergelijk bezit gestelde gedragingen nog geen twintig jaar is verlopen totdat de gemeente in het onderhavige geding in conventie bij dagvaarding van 28 december 2012 haar recht op de eigendom van de strook grond heeft doen gelden.’

2.26

De hiertegen gerichte klachten zijn tevergeefs voorgesteld, omdat het hof terecht heeft vastgesteld dat sedert de aankoop van de percelen door [eisers] in achtereenvolgens 1996, 2003 en 2009 nog geen twintig jaar was verstreken op het moment dat de gemeente in 2012 haar recht op de eigendom van de strook grond deed gelden. Dit oordeel in rov. 3.3.6 volgt op de vaststelling van het hof in rov. 3.3.4 dat de rechtsvoorgangers van [eisers] niet ten koste van de gemeente het bezit van de groenstrook hebben verkregen. De beoordeling van de vraag of [eisers] zelf na aankoop van de percelen door uiterlijk waarneembare gedragingen ondubbelzinnig bezit van de aan de gemeente in eigendom toebehorende strook hebben genomen, kan dan inderdaad – gelet op de voor verkrijgende verjaring geldende termijn van twintig jaar – achterwege blijven. Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat rov. 3.3.6 voortbouwt op rov. 3.3.5, faalt het bij gemis aan feitelijke grondslag.

2.27

De voortbouwende klacht van onderdeel 5 van het middel heeft geen zelfstandige betekenis.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Op p. 1 van de cassatiedagvaarding kennelijk abusievelijk aangeduid als [eiseres 2] . Zie ook cassatiedagvaarding, p. 3, nr. 1.

2 Zie rov. 3.1.1 van het bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 21 april 2015 alsmede de rov. 2.1 t/m 2.3 van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 28 mei 2014.

3 Het bedrijf van [eiser 1] is huurder van die woning, die als kantoor wordt gebruikt.

4 Zie de kadastrale kaart, overgelegd als prod. 5 bij inl. dagv.

5 Inl. dagv., prod. 8.

6 Zo schrijft hij onder meer: ‘De groenstrook achter mijn huis is vandaag rigoreus gekort door de plantsoenendienst in opdracht van de gemeente. Hierdoor is mijn hele achtertuin in het zicht komen te staan van het gemeenteveld achter. (…) Verder stel ik mij op het standpunt dat u mij nu dwingt een schutting neer te zetten, waar dat nog nooit nodig is geweest omdat het bestemmingsplan een 3 meter groene strook heeft bepaald die nu geen groene strook meer genoemd kan worden.’

7 Zie voor de verdere inhoud van de emailberichten, rov. 3.1.1 onder f t/m i van het bestreden arrest van het hof
’s-Hertogenbosch van 21 april 2015.

8 Zie rov. 3.1.1, onder l van het bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 21 april 2015. Zie ook de kadastrale kaart, overgelegd als prod. 1 bij MvA.

9 ECLI:NL:GHSHE:2015:1487.

10 De dagvaarding is uitgebracht op 15 juli 2015.

11 Vgl. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:692) voor HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 m.nt. F.M.J. Verstijlen, onder 2.4.1 e.v.

12 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 344.

13 TM, VV II en MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 416-417.

14 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 931.

15 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 930.

16 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 418.

17 HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2463, RvdW 2015/939, rov. 3.5.

18 HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:2012:HR:BW5324, NJ 2012/484.

19 Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 119.

20 Art. 1992 BW (oud) luidde: ‘Om door middel van verjaring den eigendom eener zaak te verkrijgen, wordt vereischt een voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar.’

21 HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826, NJ 1993/178 (Baayens-Frunt/Wijers).

22 HR 7 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7496, NJ 1980/549 m.nt. WMK (Schellekens/Braam).

23 Zie A-G Van Soest, conclusie voor het arrest Schellekens/Braam, en A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 10) voor het arrest Baayens-Frunt/Weijers. Zie in deze zin ook plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 9) vóór HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8086, RvdW 2011/1180. Vgl. Verstijlen in zijn noot (onder 6) bij HR 10 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7601, NJ 2009/1.

24 TM bij art. 3:99 BW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408.

25 P.C. van Es, Verkrijging door verjaring, 2011, p. 26-28.

26 Zie over ondubbelzinnig bezit voorts Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/140.

27 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 m.nt. F.M.J. Verstijlen.

28 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 367.

29 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 434-435: ‘De machtsuitoefening van de inbezitnemer moet die van de oorspronkelijke bezitter teniet doen; eerst dan staat deze machtsuitoefening niet meer op zichzelf. (…) Beperkt iemands machtsuitoefening over andermans fiets zich ertoe dat hij daarop eens of meermalen zonder diens toestemming rijdt, dan doet dit op zichzelf het bezit van die ander nog niet teniet.’

30 A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.8) voor HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6014, JWB 2004/215.

31 Vgl. HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1634, RvdW 2009/383.

32 Zie over de (hoge) eisen die aan inbezitneming van een onroerende zaak worden gesteld o.m.: Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/140; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 368; Rank-Berenschot, Bezit, (Mon. BW nr. B7) 2012/33; P.C. van Es, Verkrijging door verjaring, 2011, p. 29-31; J.E. Jansen, Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring (diss. Groningen), 2011, nrs. 145-147, en mijn conclusie (onder 2.13) voor HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6754, RvdW 2013/344. Zie ook M.A. Hoogkamer, ‘Eigendom door verjaring of toch bruikleen?’, LTB 2014/6; L. Spronck en T.H.G. Paffen, ‘Wie is er bang voor de huurder? Over verschuivende grenzen, bezitsdaden en eigendomspretenties’, TvP 2013/4, p. 103-108; F. Sepmeijer en J.P. Heinrich, ‘Privaat- of publiekrechtelijk optreden tegen creatief tuinieren’, Gst. 2012/113 (met verwijzingen naar lagere jurisprudentie). Vgl. voorts o.m. HR 5 mei 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB7018, NJ 1973/3; HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6014, JWB 2004/215; HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1634, RvdW 2009/383; HR 6 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7836, RvdW 2009/1308; HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6744, RvdW 2012/968.

33 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.2.

34 Vgl. de gelijkluidende cassatieklacht (onderdeel 1, toelichting sub 6) in de zaak die leidde tot het hiervoor vermelde arrest van Uw Raad van 18 september 2015.

35 Zie hiervoor onder 2.2.4-2.2.6 en 2.2.9. Zie ook conclusie A-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2004:AO6014, nr. 2.8 (met verdere verwijzingen) voor HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6014, JWB 2004/215, en conclusie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, ECLI:NL:PHR:2015:505, nr. 11, voor HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2463, RvdW 2015/939.

36 Vgl. hiervoor onder 2.2.9.

37 Zie het vonnis van 28 mei 2014, rov. 4.5.2: ‘Materieelrechtelijk wordt immers niet spoedig aangenomen dat een partij zich het bezit van een onroerende zaak heeft verschaft door middel van occupatie.’

38 Zie hiervoor onder 2.2.10.

39 Conclusie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, ECLI:NL:PHR:2015:505, nr. 13, voor HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2463, RvdW 2015/939.

40 Vgl. conclusie A-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2004:AO6014, nr. 2.8 voor HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6014, JWB 2004/215, alsmede Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 368 (‘Is bij roerende zaken inbezitneming een alledaags verschijnsel, bij onroerende zaken is het constateren van inbezitneming veel moeilijker. Reden hiervoor is, dat het in bezit nemen van onroerende zaken zeldzaam is, zodat de verkeersopvatting niet snel een bepaald gedrag tot bezitsgedrag kan bestempelen.’).

41 De uitgewerkte klachten worden samengevat weergegeven in nrs. 18-19 van de cassatiedagvaarding.

42 Zie o.a. HR 5 mei 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB7018, NJ 1973/3 en de conclusie A-G Berger, ECLI:NL:PHR:1972:AB7018 waarin hij o.a. schrijft: ‘Immers de vaststelling van het al dan niet aanwezig zijn van het voor de verkrijgende verjaring vereiste bezit is een zuiver feitelijke gevolgtrekking uit de ten processe vastgestelde feiten en omstandigheden. De beslissing of zeker bezit voldoet aan de in art. 1992 BW voor eigendomsverkrijging door verjaring gestelde vereisten is in cassatie onaantastbaar’. Vgl. conclusie plv. P-G De Vries Lentsch Kostense, nr. 11, voor HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1634, RvdW 2009/383.

43 De in het onderdeel geschetste varianten waarin wordt uitgegaan van verkrijgende verjaring ten gunste van de rechtsvoorganger van [eiser 1] , derhalve voor 1996, al dan niet gevolgd door overdracht aan [eiser 1] , laat ik hier buiten beschouwing omdat deze niet te rijmen zijn met het uitgangspunt dat de strook (eerst) vanaf 1978 bij perceel nr. [1] was betrokken.

44 Zie mijn conclusie, nr. 2.10 (met verdere verwijzingen), voor HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1763, NJ 2011/291, m.nt. F.M.J. Verstijlen.