Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:144

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
18-03-2016
Datum publicatie
24-06-2016
Zaaknummer
15/01517
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1280, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Opdrachtnemer aansprakelijk voor foutieve sterkteberekeningen bij bouw schip. Exoneratiebeding. Beperking aansprakelijkheid tot verzekeringsdekking voor beroepsaansprakelijkheid. Gevolg van de omstandigheid dat geen verzekering is afgesloten. Cassatieberoep tegen voorlopige oordelen (art. 399 Rv).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JIN 2016/156 met annotatie van N. de Boer
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/01517

mr. Keus

Zitting 18 maart 2016

Conclusie inzake:

[eiser], h.o.d.n. [A]

(hierna: [eiser])

eiser tot cassatie

advocaat: mr. M.E. Franke

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Veka Scheepsbouw B.V.

(hierna: Veka)

verweerster in cassatie

In deze zaak is schade ontstaan aan een beunschip1, nadat het was volgeladen met nat zand. Het schip is geknikt, aldus dat de punten omhoog kwamen en het midden is gezakt. Daarbij is de zogenaamde denneboom2 in elkaar gekreukeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat Veka als opdrachtnemer jegens (kort gezegd) haar opdrachtgever is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis tot het leveren van een casco van een schip dat de eigenschappen bezit die nodig zijn om over water vracht te vervoeren; zij heeft Veka veroordeeld tot vergoeding van de schade die de opdrachtgever heeft geleden. Tijdens het hoger beroep tegen die uitspraak hebben Veka en de opdrachtgever een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de onderhavige vrijwaringsprocedure vordert Veka onder meer van [eiser], aan wie zij had opgedragen om (sterkte-)berekeningen van het casco te maken, vergoeding van het bedrag dat zij krachtens de vaststellingsovereenkomst aan de opdrachtgever moet voldoen. [eiser] heeft zich beroepen op art. 13.1 van de op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijnde Metaalunievoorwaarden, op grond waarvan voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen [eiser] als opdrachtnemer is verzekerd, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] geen beroep op dit artikel toekomt. In cassatie worden tegen dit oordeel verschillende klachten gericht. Verder wordt geklaagd dat het hof beslissingen heeft gegeven over aspecten waarover een deskundige zich nog moet uitlaten.

1. Feiten en procesverloop 3

1.1 Veka houdt zich bezig met advisering en bemiddeling bij nieuwbouw van schepen, met de aan- en verkoop van (casco’s voor) schepen en met het (ver-)bouwen van schepen.

1.2 Met het oog op de realisering van een door hem bedacht multifunctioneel beunschip (hierna: het schip) van ongebruikelijke afmetingen heeft [betrokkene] (hierna: [betrokkene]4) in 2001 contact gezocht met Veka en bij haar het casco besteld5. [betrokkene] wenste het casco zo licht mogelijk te houden met behoud van afmetingen en verhoudingen.

1.3 Bureau Hapo heeft op verzoek van Veka een “algemeen plan” en een grootspanttekening6 voor het schip gemaakt.

1.4 Veka heeft [eiser] de eerste ontwerptekeningen ter hand gesteld en hem verzocht om de benodigde tekeningen en bijbehorende sterkteberekeningen te maken. Op 25 juni 2002 heeft Veka [eiser] verzocht om een offerte voor het maken van een grootspantberekening. Bij e-mail van 4 juli 2002 heeft Veka aan [eiser] nog enkele tekeningen en gegevens verzonden en heeft zij [eiser] verzocht het grootspant lichter te construeren en met name de denneboom7 en het dek dunner en de kimgang kleiner te maken. Als dat mogelijk was mocht van Veka ook de dwarsscheepse sterkte lichter worden gemaakt.

1.5 Bij brief of fax van 10 juli 20028 heeft [eiser] de opdracht bevestigd en omschreven als:

“Berekenen langsscheepse sterkte en tekenen + berekenen grootspant “[betrokkene]””.

1.6 [eiser] heeft vervolgens de tekeningen en berekeningen gemaakt en voorgelegd aan de Scheepvaartinspectie, die deze vervolgens heeft goedgekeurd. Uitgangspunt voor de berekeningen en tekeningen vormden de klassenvoorschriften van het klassenbureau9Germanischer Lloyd (hierna: GL), de GL-rules.

1.7 In opdracht van Veka heeft Bureau Hapo op basis van de tekeningen en berekeningen van [eiser] constructietekeningen gemaakt. Deze zijn aan de Scheepvaartinspectie voorgelegd en door deze voorzien van een waarmerk.

1.8 Op die basis heeft JSC Tradehouse Leninska Kuznya (hierna: JSC), een Oekraïens bedrijf, vervolgens het schip gebouwd, onder toezicht van GL. Dat toezicht hield in dat GL controleerde of overeenkomstig de door de Scheepvaartinspectie goedgekeurde berekeningen werd gebouwd. In dat stadium hield het toezicht niet in of die berekeningen deugdelijk (door [eiser]) waren opgesteld en/of deugdelijk (door de Scheepvaartinspectie) waren gecontroleerd.

1.9 Op 25 juni 2004 is het schip opgeleverd. De Scheepvaartinspectie heeft een certificaat van onderzoek afgegeven.

1.10 Na enkele proefvaarten is het schip op 5 juli 2004 met nat zand geladen en geknikt, aldus dat de punten omhoog kwamen en het midden is gezakt. De denneboom is daarbij in elkaar gekreukeld. Het schip is vervolgens geborgen en gerepareerd. Op 8 november 2004 is het schip weer in de vaart genomen.

1.11 Er zijn diverse onderzoeken verricht naar de oorzaak van de schade en ter begroting van de schade10. In zijn rapport van juli 2006 heeft de Onderzoeksraad voor Veiligheid onder meer geconcludeerd dat het schip kon knikken/plooien door een gebrek aan langsscheepse sterkte, welke constructiefout is terug te voeren op onjuiste sterkteberekeningen tijdens het ontwerp van het schip, waarbij de fout niet door de Scheepvaartinspectie is opgemerkt.

1.12 Schepen Onderlinge Nederland U.A. (hierna: SON) heeft als verzekeraar aan [betrokkene] een bedrag van € 666.788,01 betaald inzake de kosten van berging en reparatie en € 77.129,51 ter zake van expertisekosten. SON is in zoverre in de rechten van [betrokkene] getreden.

1.13 Op 18 november 2004 heeft Veka met voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam ten laste van [C] conservatoir beslag gelegd op de aandelen die [C] in [betrokkene] en [D] B.V. heeft.

1.14 SON, [B] B.V. en [C] hebben Veka bij exploot van 21 september 2005 Veka gedagvaard voor de rechtbank Breda en gevorderd, zakelijk weergegeven, Veka te veroordelen tot vergoeding aan hen van de door hen geleden schade als gevolg van het knikken/plooien en deels zinken van het schip (hoofdzaak met zaak- en rolnummer 151403 / HA ZA 05-1606, hierna: de hoofdzaak). [C] heeft daarnaast de opheffing van het hiervóór in 1.13 genoemde conservatoire beslag gevorderd.

1.15 Na daartoe bij tussenvonnis van 14 december 2005 in de hoofdzaak verlof te hebben gekregen, heeft Veka [eiser]11, [C] en de Staat in vrijwaring opgeroepen (vrijwaringsprocedure met zaak- en rolnummer 157591 / HA ZA 06-387, hierna: de vrijwaringszaak). Veka heeft van hen op uiteenlopende juridische grondslagen betaling gevorderd van datgene waartoe zij in de hoofdprocedure mocht worden veroordeeld.

1.16 Voor zover thans in cassatie van belang12 heeft Veka aan haar vorderingen jegens [eiser] in de vrijwaringszaak ten grondslag gelegd dat het ongeval met het schip is te wijten aan een zeer ernstige ontwerpfout in de sterkteberekening van het casco. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat [eiser] was opgedragen het concept van [betrokkene] voor het schip panklaar te maken voor keuring door de Scheepvaartinspectie en dat dit mede betekende dat [eiser] de bij de tekeningen behorende (sterkte)berekeningen diende te maken. Volgens Veka was het ongeval niet gebeurd als [eiser] dit goed had gedaan en laat het ongeval zien hoe ernstig [eiser] in de uitvoering van de hem gegeven opdracht is tekortgeschoten, aldus dat het schip slechts één vijfde deel van de vereiste langsscheepse sterkte had (rov. 3.8 van het vonnis in vrijwaring).

1.17 [eiser] heeft tegen de vorderingen van Veka in de vrijwaringszaak de volgende verweren gevoerd:

- op grond van art. 13.113 van de door hem van toepassing verklaarde Metaalunievoorwaarden 2001 (hierna: de Metaalunievoorwaarden) is [eiser] slechts aansprakelijk voor schade waartegen hij verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn; hij is niet verzekerd voor fouten in tekeningen of berekeningen;

- op grond van art. 13.214 van de Metaalunievoorwaarden 2001 is [eiser] niet aansprakelijk voor alle schadeposten;

- [eiser] is niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn inspanningsverplichting, maar heeft de zorg van een goed opdrachtnemer jegens Veka in acht genomen, meer in het bijzonder door te hebben gedaan hetgeen een redelijk bekwaam en vakkundig teken- en adviesbureau op basis van de in juli 2002 beschikbare kennis en kunde zou hebben gedaan;

- voor zijn berekeningen heeft [eiser] gebruik gemaakt van de voorschriften van GL, hetgeen een keuze van Veka was en in lijn ligt met hetgeen gebruikelijk is;

- [eiser] wist niet en behoorde niet te weten dat de GL-Rules niet, althans niet zonder meer, op een schip met de afmetingen en verhoudingen als het schip in kwestie konden worden toegepast;

- de tekeningen en berekeningen van [eiser] zijn goedgekeurd door de Scheepvaartinspectie, zodat hem niets te verwijten valt;

- tijdens de bouw van het casco onder toezicht van GL is evenmin een vermoeden van een ontwerpfout gerezen;

- niet mag worden voorbijgegaan aan andere mogelijke oorzaken voor het ongeval, zoals overbelading, slechte lasverbindingen en het gebruik van lichtere materialen;

- indien [eiser] aansprakelijk wordt geacht, dient de schadevergoeding te worden gematigd op grond van de feiten en omstandigheden van het geval;

- aan de zijde van Veka is sprake van eigen schuld, omdat zij het ontwerp niet door een klassenbureau heeft laten keuren, terwijl dat wel mogelijk was (rov. 3.9 van het vonnis in vrijwaring).

1.18 Bij eindvonnis van 18 april 200715 in de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat Veka zich jegens [betrokkene] heeft verplicht tot het leveren van een casco van een vrachtschip dat de eigenschappen bezit die nodig zijn om over water vracht te kunnen vervoeren en dat Veka in de nakoming van die verbintenis is tekortgeschoten. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat Veka jegens [betrokkene] is gehouden de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden, dat SON een deel van de schade reeds aan [betrokkene] heeft vergoed en dat zij in zoverre in de rechten van [betrokkene] is getreden. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door Veka in haar verzoek tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [C] ingeroepen recht. De rechtbank heeft het door Veka ten laste van [C] gelegde conservatoir beslag opgeheven en Veka veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 748.091,82 plus rente aan SON alsmede een bedrag van € 383.118,24 plus rente aan [betrokkene].

1.19 Tegen het vonnis van 18 april 2007 heeft Veka hoger beroep ingesteld. Vervolgens hebben [C] en SON ter beslechting van het geschil in de hoofdzaak een vaststellingsovereenkomst met Veka gesloten, inhoudende dat Veka aan SON en [C] een bedrag van € 680.000,- zal betalen in drie termijnen. Verder heeft Veka [C] en SON een pandrecht op de ingestelde vrijwaringsvorderingen verstrekt ten bedrage van € 100.000,-, zodat zij in totaal € 780.000,- aan SON en [C] voldoet, te vermeerderen met een bedrag voor kosten van juridische bijstand.

1.20 De rechtbank heeft in haar vonnis van 23 juni 2010 in de vrijwaringszaak de verweren van [eiser] verworpen, voor recht verklaard dat [eiser] is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting een deugdelijke sterkteberekening te maken en uit dien hoofde jegens Veka schadeplichtig is16. De rechtbank heeft [eiser] veroordeeld om aan Veka een schadevergoeding te betalen van € 715.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat Veka uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst in de hoofdzaak een schadebedrag aan SON en/of [betrokkene] heeft betaald en over het totaalbedrag dat Veka aan SON en/of [betrokkene] heeft betaald, tot aan de dag der algehele voldoening. De rechtbank overwoog als volgt met betrekking tot het beroep van [eiser] op de art. 13.1 en 13.2 van de Metaalunievoorwaarden:

“3.13. [[eiser]] beroept zich op het schadebeperkingsbeding van artikel 13.1 van de Metaalunie-voorwaarden. Die bepaling houdt in dat bij aansprakelijkheid van [[eiser]] alleen die schade voor vergoeding in aanmerking komt waartegen hij verzekerd is ofwel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. [[eiser]] heeft de Metaalunie-voorwaarden van toepassing verklaard bij de acceptatie van de opdracht van Veka en Veka betwist niet dat deze algemene voorwaarden op hun rechtsverhouding van toepassing zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 13.1 geen beding waarbij de aansprakelijkheid wordt beperkt, maar een beding waarbij de schadevergoedingsplicht wordt beperkt. Datzelfde geldt voor artikel 13.2, inhoudende dat bedrijfsschade, opzichtschade en schade die door opzet of roekeloosheid van hulppersonen is veroorzaakt, niet in aanmerking komen voor vergoeding. De rechtbank volgt het standpunt van Veka dat het beroep van [[eiser]] op artikel 13.1 in de omstandigheden van het onderhavige geval onredelijk bezwarend is. [[eiser]] heeft weliswaar een aansprakelijkheidsverzekering, maar daarin is de dekking van aansprakelijkheid voor schade als gevolg van een fout in een ontwerp, berekening, tekening of advies uitgesloten. Dat wil zeggen dat [[eiser]] voor een beroepsfout in zijn kernactiviteiten nimmer hoeft te betalen, terwijl hij met die activiteiten wel de inkomsten genereert waarmee hij in zijn levensonderhoud voorziet. Gelet op de ernst van de door de Onderzoeksraad voor Veiligheid vastgestelde fout van [[eiser]] en gelet op de ernstige gevolgen die deze beroepsfout had kunnen hebben voor de veiligheid van personen, voor de veiligheid van het scheepvaartverkeer en voor het vermogen van opdrachtgever Veka, moet naar het oordeel van de rechtbank het beroep van Veka op vernietigbaarheid van dit beding slagen. Op de vernietigbaarheid van artikel 13.2 doet Veka geen beroep, zodat de schadevergoedingsplicht van [[eiser]] zich niet uitstrekt tot onder meer bedrijfsschade. (…)”

1.21 Bij exploot van 9 juli 2010, verbeterd bij herstelexploot van 21 juli 2010, heeft [eiser] bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 23 juni 2010. Bij memorie van grieven heeft hij acht grieven aangevoerd. Voor zover van belang keerde grief 4 zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [eiser] op art. 13.1 van de Metaalunievoorwaarden onredelijk bezwarend is. [eiser] heeft verder een incidentele vordering tot schorsing ex art. 351 Rv althans zekerheidstelling ingesteld. Bij arrest van 26 oktober 2010 heeft het hof deze incidentele vordering afgewezen.

Veka heeft vervolgens de grieven van [eiser] gemotiveerd bestreden en, onder aanvoering van vijf grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld. De grieven 1-3 en 5 zagen op (de toepasselijkheid van) de Metaalunievoorwaarden en het daarin voorkomende exoneratiebeding.

[eiser] heeft de grieven in het incidenteel hoger beroep gemotiveerd bestreden.

1.22 In zijn tussenarrest van 20 maart 201217 is het hof in de rov. 4.6 en 4.7 ingegaan op de in het geding gebrachte rapportages van de Onderzoeksraad en andere deskundigen.

In rov. 4.10 is het hof ingegaan op de grieven van Veka die zich richtten tegen het oordeel van de rechtbank dat op de overeenkomst tussen Veka en [eiser] de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. Het hof heeft deze grieven verworpen en heeft in rov. 4.10.9 overwogen dat de voorwaarden van toepassing zijn en niet vernietigd dienen te worden op grond van het feit dat deze niet tijdig ter hand zouden zijn gesteld.

Vervolgens is het hof in rov. 4.11 ingegaan op art. 13 van de Metaalunievoorwaarden. Na in rov. 4.11.8 te hebben overwogen dat Veka, indien daarvoor voldoende gronden zijn, een beroep kan doen op art. 6:233, aanhef en sub a, BW, is het hof in de rov. 4.12 e.v. ingegaan op de vraag of het exoneratiebeding van art. 13 van de Metaalunievoorwaarden onredelijk bezwarend is c.q. een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is in de rov. 4.14.7, 4.21.5 en 4.21.6 tot de volgende tussenconclusies gekomen:

“4.14.7 Het hof komt tot de tussenconclusie, dat de feiten en omstandigheden als hiervoor geformuleerd sub a) tot en met m), niet leiden tot de conclusie dat het gaat om een bij voorbaat onredelijk bezwarend beding. De vraag of het beroep daarop in de concrete situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn komt verderop aan de orde.

(…)

4.21.5. Het hof komt, de verschillende gezichtspunten tegen elkaar afwegend, tot de tussenconclusie dat (onder het hierna in verband met de verzekering te noemen voorbehoud) zich niet de situatie voordoet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien het beroep van [eiser] op de in art. 13 van de Metaalunievoorwaarden vervatte exoneratiebeding zou worden gehonoreerd.

4.21.6. Het beroep daarop van [eiser] slaagt dus vooralsnog. Zie echter hierna, in verband met de verzekering. De uitkomst van grief 4 in het principaal appel is daarvan afhankelijk.”

Na in rov. 4.22.4 te hebben geoordeeld dat van een (afzonderlijke) onrechtmatige daad van de kant van [eiser] geen sprake is, heeft het hof over het aspect van de verzekering als volgt geoordeeld:

“4.23 Verzekering

(…)

4.23.2. Het hof herhaalt de tweede volzin van art. 13.1 van de Metaalunievoorwaarden. Deze luidt (onderstreping hof):

Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn .

4.23.3. De rechtbank overwoog in r.o. 3.13 onder meer:

[[eiser]] heeft weliswaar een aansprakelijkheidsverzekering, maar daarin is de dekking van aansprakelijkheid voor schade als gevolg van een fout in een ontwerp, berekening, tekening of advies uitgesloten. Dat wil zeggen dat [[eiser]] voor een beroepsfout in zijn kernactiviteiten nimmer hoeft te betalen, terwijl hij met die activiteiten wel de inkomsten genereert waarmee hij in zijn levensonderhoud voorziet. Gelet op de ernst van de door de Onderzoeksraad voor Veiligheid vastgestelde fout van [[eiser]] en gelet op de ernstige gevolgen die deze beroepsfout had kunnen hebben voor de veiligheid van personen, voor de veiligheid van het scheepvaartverkeer en voor het vermogen van opdrachtgever Veka, moet naar het oordeel van de rechtbank het beroep van Veka op vernietigbaarheid van dit beding slagen.

4.23.4. Het hof onderschrijft deze redenering niet. Het beding kan er inderdaad op neer komen dat [eiser] wordt gevrijwaard van aansprakelijkheid voor beroepsfouten in zijn kernactiviteiten waarmee hij inkomsten genereert en in zijn levensonderhoud voorziet, doch dat staat op zichzelf niet in alle gevallen aan de toelaatbaarheid van zo’n beding in de weg, ongeacht de mogelijke ernst van de gevolgen; (…) Dit is anders in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid, maar dat hoeft niet te raken aan de geldigheid van het beding als zodanig. Zoals meermalen overwogen is overigens van zodanige opzet of bewuste roekeloosheid niet gebleken en is daartoe ook onvoldoende gesteld.

4.23.5. Dat betekent dat het erop aan komt of [eiser] redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.

4.23.6. Gezichtspunten daarbij zijn:

a) de mogelijkheid zich op de verzekeringsmarkt te verzekeren, op voor de verzekerde in de concrete omstandigheden van het geval redelijkerwijze op te brengen condities (en als onderdeel daarvan de mogelijkheid zich überhaupt op de verzekeringsmarkt tegen dit soort schades te verzekeren, ongeacht de daarvoor geldende condities);

b) de tegenprestatie waarop de verzekerde jegens zijn wederpartij recht heeft;

c) de mogelijkheid voor de potentiële benadeelde om zich te verzekeren;

d) de te verwachten ernst van gevolgen van eventuele fouten.

4.23.7 Waar ook fouten van beperkte omvang kunnen leiden tot grote schade, bestaat de kans dat niet weinigen zich genoopt zien om af te zien van beroepsmatige deelname aan het economisch verkeer, indien zij daarmee grote risico’s lopen die zij zelf niet kunnen dragen, niet kunnen verzekeren en waarvoor zij ook de aansprakelijkheid niet kunnen uitsluiten. Het hof stipte dit reeds aan.

Toegespitst op verzekeringen komt het er dan ook op aan of het van de opdrachtnemer verwacht kan worden, mede gelet op de omvang van zijn bedrijf, dat deze een verzekering af sloot, rekening houdende enerzijds met de daarvoor te betalen premie (waarin de mogelijke ernst van de gevolgen is verdisconteerd), anderzijds met de wederprestatie waarop de opdrachtnemer jegens zijn wederpartij recht heeft.

4.23.8. Het hof heeft daarom behoefte aan voorlichting door een verzekeringsdeskundige. Het gaat daarbij om de vraag tegen welke condities op de verzekeringsmarkt een klein bureau als het onderhavige voor een opdracht met een omvang als de onderhavige een verzekering had kunnen verkrijgen.

4.23.9. In verband met het door [eiser] gedane beroep op de exoneratieclausule als vervat in art. 13.1 Metaalunievoorwaarden rust de bewijslast op hem. Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van gestelde feiten en omstandigheden (te weten: de onverzekerbaarheid voor aanspraken als de onderhavige) welke - indien bewezen - met zich kunnen brengen dat Veka geen aanspraken jegens hem, [eiser], geldend kan maken, ook al zou zijn tekortkoming als zodanig vast komen te staan.

4.23.10. Indien de uitkomst van een en ander is, dat niet vast komt te staan dat [eiser] redelijkerwijs geen verzekering op aanvaardbare condities kon verkrijgen, komt hem geen beroep toe op art. 13.1 Metaalunievoorwaarden, tweede volzin.

4.23.11. Zie voor het voorgaande ook de rechtsoverwegingen van dit hof in zijn arrest van 17 mei 2000, kenbaar uit HR 7 juni 2002, LJN AE0646, rechtsoverwegingen 7 en 8.

4.23.12. Indien [eiser] een beroep op genoemde exoneratie kan doen, resteert nog het verwijt van Veka aan het adres van [eiser] dat deze haar heeft misleid door voor te wenden dat er wel een verzekering (welke voldoende dekking bood) was afgesloten. Dit verwijt is in eerste aanleg niet naar voren gebracht, doch eerst in hoger beroep, ten eerste in verband met haar reactie op grief 4 in het principaal appel van [eiser] (…) en ten tweede in verband met haar eigen grief 4 in het incidenteel appel, verwijten 6) en 7).

4.23.13. Wat het sub 7) bedoelde verwijt betreft: Veka stelt dat [eiser] haar heeft misleid door “te betogen” dat [eiser] verzekerd was, terwijl hij wist dat zijn verzekering geen dekking bood.

4.23.14. Indien en voor zover Veka daarmee doelt op uitlatingen van [eiser], gedaan nadat de schade was geleden, is dit irrelevant voor de vraag of en in hoeverre [eiser] een beroep mag doen op art. 13.1 Metaalunievoorwaarden. Indien en voor zover Veka bedoelt te stellen dat [eiser] vooraf zou hebben “betoogd” verzekerd te zijn, is zulks door Veka op geen enkele wijze met feiten toegelicht. Het hof gaat hieraan voorbij.

4.23.15. In de memorie van antwoord sub 192 merkt Veka op dat art 13.1 “bij de opdrachtnemers” de indruk en de verwachting wekt dat er daadwerkelijk een deugdelijke verzekering is afgesloten, en dat [eiser] er rekening mee dient te houden “dat derden hierop afgaan en zelf geen verzekering heeft afgestoten [lees: zullen afsluiten; hof]”. Gesteld noch gebleken is echter dat bij Veka ooit daadwerkelijk de indruk en de verwachting heeft bestaan dat [eiser] wel een deugdelijke aansprakelijkheidsverzekering had afgesloten en op die grond zelf van het sluiten van een schadeverzekering had afgezien.

4.23.16. Doch ook afgezien daarvan gaat dit verwijt niet op, althans kan hierin geen zelfstandig verwijt worden gelezen naast het verwijt dat [eiser] ten onrechte geen verzekering zou hebben afgesloten waar zulks realiter wel mogelijk was geweest (zie hiervoor). Indien vast komt te staan, zoals hiervoor nader omschreven, dat realiter voor dit soort bureaus geen voor dit soort opdrachten passende verzekering is te verkrijgen, kan in zijn algemeenheid niet gezegd worden dat opdrachtgevers met een redactie zoals die is opgenomen in art. 13.1 Metaalunievoorwaarden op het verkeerde been worden gezet in die zin dat hij (lees: bij; LK) hen de indruk wordt gewekt dat er wel een aansprakelijkheidsverzekering zal bestaan welke in alle denkbare gevallen, ook bij fouten ten aanzien van kernactiviteiten, voldoende dekking biedt.

4.24. Tussenconclusie

4.24.1. [eiser] dient te bewijzen - door middel van een deskundigenonderzoek - dat het verkrijgen van een verzekering met een ook voor dit geval afdoende dekking tegen condities welke tegen de achtergrond van zijn bedrijfsvoering aanvaardbaar waren, praktisch gesproken onmogelijk was. Indien hij daarin slaagt, slaagt tevens zijn beroep op art. 13.1, tweede volzin van de Metaalunievoorwaarden en dient de vordering van Veka reeds daarom integraal te worden afgewezen.”

Vervolgens heeft het hof overwogen voornemens te zijn aan de te benoemen deskundige(n) een aantal nader in het tussenarrest geformuleerde vragen voor te leggen (rov. 4.24.2-4.24.4). Het hof heeft

een comparitie van partijen gelast opdat partijen zich (onder meer18) konden uitlaten over aantal, deskundigheid en persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld suggesties te doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen (rov. 4.24.5 en 4.32.2) en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.23 Nadat de comparitie van partijen op 17 september 2012 had plaatsgehad en partijen elk een memorie na comparitie hadden genomen, heeft het hof op 18 juni 2013 een opvolgend tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de volgende vragen:

“1) Was een verzekering, zoals door [eiser] afgesloten, naar de maatstaven van destijds gebruikelijk voor een bedrijf dat werkzaamheden als de onderhavige uitvoerde?

2) Zelfde vraag, maar dan toegespitst op het gegeven dat het ging om een vrij klein, eenmansbedrijf.

3) Was het destijds mogelijk om - op aanvaardbare condities - een verzekering af te sluiten welke ook de aansprakelijkheid voor de gevolgen van fouten in ontwerp, berekening, tekening of advies dekte?

4) Zo ja:

a. welke premie zou daarvoor hebben gegolden;

b. welke overige bijzondere bepalingen (inclusief eventuele beperkingen of limieten) zouden daarbij zijn overeengekomen?

5) In hoeverre zou het overeenkomen (door de aspirant verzekerde) van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, houdende aansprakelijkheid uitsluitende of aansprakelijkheid beperkende bedingen, noodzakelijk zijn om voor een beroepsaansprakelijkheidsverzekering in aanmerking te komen?

6) Indien een verzekering welke afdoende dekking tegen een schadegeval als het onderhavige zou hebben geboden, afgesloten had kunnen worden, hoe beoordeelt u dan de hoogte van de premie in relatie tot:

a. de waarde van de onderhavige teken- en rekenopdracht aan [eiser];

b. de omzet- en kostenstructuur binnen het bedrijf van [eiser]?”

Het hof heeft vervolgens een deskundige benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.24 Nadat de deskundige, de heer D.A. Rob van Dekra Experts B.V., op 17 maart 2014 zijn rapportage had uitgebracht, [eiser] een memorie na deskundigenbericht had genomen en Veka een antwoordmemorie na deskundigenbericht, heeft het hof op 2 december 2014 een opvolgend tussenarrest gewezen. Het hof overwoog daarin met betrekking tot “de verzekerbaarheid, in verband met de exoneratie” als volgt:

“12.4.1. (…) In r.o. 4.23 en 4.24 van het tussenarrest van 20 maart 2012 heeft het hof de kwestie van de verzekering beoordeeld. Bezien diende te worden of de schade “redelijkerwijze verzekerd had behoren te zijn”. Omtrent de vraag of de schade verzekerd had kunnen zijn is een deskundigenonderzoek gelast.

12.4.2. Dit onderzoek heeft geresulteerd in een rapport. De deskundige maakt onderscheid tussen Aansprakelijkheidsverzekering bedrijven (AVB-verzekeringen), welke vooral het “kantoorrisico” maar niet de kernprestatie verzekeren, en Beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen (BAV-verzekeringen), welke juist wel op de kernprestatie zijn gericht.

De in dit geval door [eiser] afgesloten AVB-verzekering was blijkens de vermelding van clausule 512 op het voorblad, luidende:

“Deze verzekering dekt niet de aansprakelijkheid ten gevolge van fouten in ontwerp, berekening, tekening of advies.”

zo’n verzekering welke enkel het kantoorrisico, maar niet de kernprestatie verzekerde.

Volgens de deskundige was het noch in 2002, noch ten tijde van het opstellen van zijn rapport gebruikelijk om uitsluitend het “kantoorrisico” te verzekeren, al kwam dit wel voor. De deskundige komt enerzijds tot de conclusie dat BAV-verzekeringen destijds wel gebruikelijk waren, ook bij kleinere bureaus als de onderhavige, en ook dat deze weliswaar niet goedkoop (omstreeks € 2.500,-- per jaar) waren, maar niet onbetaalbaar in relatie tot de omzet en kosten van een bureau als het onderhavige.

Tegelijk komt de deskundige tot de conclusie dat dergelijke verzekeringen, op - wat hij noemt - de “provinciale” markt (dat wil zeggen: de markt waarin bekende verzekeringsmaatschappijen zoals Nationale Nederlanden of Delta Lloyd opereren) niet verkrijgbaar waren, zodat een geïnteresseerde, dan wel een door een geïnteresseerde ingeschakelde tussenpersoon, zich - eventueel door het inschakelen van makelaars in assurantiën - op de internationale markt had moeten oriënteren.

12.4.3. De deskundige is ook ingegaan op de algemene voorwaarden. Volgens hem lagen voor een bureau als het onderhavige de Metaalunievoorwaarden niet erg voor de hand, en zou aansluiting bij de RVOI-voorwaarden 200119 gebruikelijker en zinvoller zijn geweest. Deze kennen geen algehele uitsluiting van aansprakelijkheid, maar wel een beperking tot het bedrag van de opdracht (volgens [eiser] in dit geval € 2.832,02). Volgens de deskundige zou bij het afsluiten van een verzekering het bedingen van de RVOI verplicht worden gesteld en zou bij gebreke daarvan geen verzekering afgesloten hebben kunnen worden.

12.4.4. Art. 16 leden 1, 2, 4, 5 en 8 RVOI 2001 luiden -voor zoveel van belang - als volgt:

“1. Een tekortkoming van het adviesbureau jegens de opdrachtgever is toerekenbaar indien het adviesbureau:

a. bij de uitvoering van de opdracht tekortschiet op een wijze, die een goed, met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust en zorgvuldig handelend adviesbureau had kunnen en moeten vermijden;

2. In geval van een toerekenbare tekortkoning is het adviesbureau slechts aansprakelijk voor vergoeding van schade bestaande uit:

b. de kosten van het herstel van gebreken en van de door die gebreken rechtstreeks veroorzaakte schade;

4. Voor vergoeding van andere schade dan onder 2 a, b of c genoemd, is het adviesbureau slechts aansprakelijk, indien en voor zover de tekortkoming te wijten is aan eigen opzet of grove onzorgvuldigheid van het adviesbureau.

5. a. De, in totaal op grond van het in de leden 1 en 2 onder b en c bepaalde door het adviesbureau te vergoeden schade is beperkt tot het bedrag van de opdrachtsom, echter met een maximum van 1 miljoen euro.”

12.4.5. [eiser] heeft ter comparitie en bij haar memorie na deskundigenbericht erop gewezen dat ook als zij wel via de co-assurantiemarkt verzekerd zou zijn geweest en zij aansprakelijk zou zijn geweest, die aansprakelijkheid voor de daaruit voortvloeiende schade gemaximeerd zou zijn geweest tot het genoemde bedrag van € 2.832.08.

Veka heeft in haar antwoordmemorie onder meer gewezen op artikel 16, lid 8, tweede volzin (niet geciteerd), waaruit afgeleid zou kunnen worden dat onder omstandigheden de in genoemd artikel uit de RVOI geformuleerde beperking van aansprakelijkheid terzijde kan worden geschoven. Het hof komt aan dat verweer, wat daar verder van zij, niet toe om hierna te noemen redenen.

Voor de verdere beoordeling volstaat het hof vooralsnog met de constatering dat de RVOI de aansprakelijkheid verregaand beperkt, namelijk tot het bedrag van de factuur zijnde € 2.832.08 (incl. btw).

12.4.6. Het hof acht die omstandigheid echter niet van doorslaggevend belang. Het gaat immers thans om de vraag wat (in het kader van een exoneratiebeding) feitelijk is overeengekomen, niet om de vraag welke situatie zou hebben bestaan indien te dien aanzien een andere afspraak was gemaakt. En in het voetspoor van het deskundigenonderzoek komt het hof dan tot de conclusie dat het weliswaar voor [eiser] lastig zou zijn geweest om een verzekering tegen het bedrijfsrisico af te sluiten, maar niet onmogelijk, evenmin onbetaalbaar, en voorts niet ongebruikelijk. [eiser] moest weten dat fouten ten aanzien van haar kernprestatie potentieel tot grote schade zou(den) kunnen leiden en dat maakt dat van haar ook verwacht mocht worden dat zij zich inspande om een deugdelijke dekking te verkrijgen. Dat heeft zij nagelaten. Haar komt bij deze stand van zaken er geen beroep op toe dat de schade, in de bewoordingen van het exoneratiebeding, redelijkerwijze niet verzekerd had behoren (behoeven) te zijn. Haar komt dus in zoverre ook geen beroep toe op het exoneratiebeding, vervat in art. 13 lid l, tweede volzin van de Metaalunievoorwaarden.”

Het hof is vervolgens ingegaan op de toelaatbaarheid van het beroep van [eiser] op de aan de eerste volzin van art. 13.1 van de Metaalunievoorwaarden ontleende clausule dat de schade “rechtstreeks en uitsluitend” het gevolg is van een fout in de tekeningen of berekening. Het hof heeft daaromtrent en omtrent de aan [eiser] verweten tekortkomingen een deskundigenonderzoek in het vooruitzicht gesteld en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.25 Bij arrest van 3 februari 2015 heeft het hof, na een daartoe door de advocaat van [eiser] gedaan verzoek, bepaald dat tegen het tussenarrest van 2 december 2014 - en daarmee tegen de arresten van 18 juni 2013 en 20 maart 2012 - tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

1.26 Bij exploot van 27 februari 2015 heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van 2 december 2014 ingesteld. Tegen Veka is verstek verleend. [eiser] heeft zijn beroep schriftelijk doen toelichten.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

[eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel bevat vijf onderdelen, die elk één of meerdere klachten bevatten.

2.2

Onderdeel 1 bevat (althans naar de vorm) één klacht die zich richt tegen rov. 12.4.6, hiervóór (onder 1.24) geciteerd. Daarin heeft het hof geoordeeld dat [eiser] geen beroep toekomt op het exoneratiebeding, vervat in art. 13.1, tweede volzin, van de Metaalunievoorwaarden.

Onder 1.1 wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat de omstandigheid dat slechts dekking kon worden verkregen tot een bedrag ter hoogte van de opdrachtsom, niet van doorslaggevend belang is, voorbijgaat aan zijn eigen bewijsopdracht in het tussenarrest van 20 maart 2012 dat, indien [eiser] kan bewijzen dat “een ook voor dit geval afdoende dekking”20 niet zou zijn te verkrijgen, hem een beroep op art. 13 van de Metaalunievoorwaarden zou toekomen.

Onder 1.2 wordt geklaagd dat het oordeel dat niet van doorslaggevend belang zou zijn dat een maximale (en voor dit geval in geen enkel opzicht “afdoende”) dekking van € 2.832,08 tegen de in dit geval dreigende en ook ontstane schade van € 715.000,- was te verkrijgen, onbegrijpelijk is.

De voorgaande klachten worden toegelicht onder 1.3, waar tot uitgangpunt wordt genomen dat de kern van de aan [eiser] verstrekte bewijsopdracht is dat komt vast te staan dat geen afdoende (de schade dekkende) dekking was te verkrijgen. Verder wordt tot uitgangspunt genomen dat een dekking die slechts bescherming biedt tegen nog geen half procent van de schade, onmogelijk een afdoende dekking kan worden genoemd. Volgens de klacht is de overweging dat de omstandigheid dat het onmogelijk zou zijn geweest een verzekering te sluiten die meer dan een half procent van de schade zou dekken, “niet van doorslaggevend belang” is, en het daarop volgende oordeel dat [eiser] geen beroep op art. 13 Metaalunievoorwaarden toekomt, in het licht van de gegeven bewijsopdracht onbegrijpelijk.

Onder 1.4 wordt betoogd dat het oordeel dat niet van doorslaggevende betekenis is dat maximaal tot de factuursom dekking kon worden verkregen, onbegrijpelijk is in het licht van de bevindingen van de deskundige. Ter toelichting wijst de klacht erop dat de deskundige immers tot de conclusie komt dat voor de verzekering destijds als belangrijkste conditie gold dat zou zijn bedongen dat de dekking werd beperkt tot de opdrachtsom, en dat zonder deze beperking geen verzekering kon worden afgesloten (en dat voor het geval de beperking niet zou zijn bedongen, deze beperking toch leidend zou zijn geweest bij de schadeafwikkeling).

Het onderdeel klaagt tot slot onder 1.5 dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom een verzekering van een potentieel enorme schade van vele tonnen tegen een verzekerd bedrag van € 2.832,08 (volgens de deskundige de enig mogelijk verkrijgbare dekking) zou kunnen worden aangemerkt als een verzekering die “afdoende dekking”, of (in de termen van rov. 12.4.6 van het tussenarrest van 2 december 2014) een “deugdelijke dekking” bood.

2.3

Bij de beoordeling van deze klachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, stel ik voorop dat volgens het door [eiser] ingeroepen exoneratiebeding slechts die schade waartegen de opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn, voor vergoeding in aanmerking komt. [eiser] was voor aansprakelijkheid als gevolg van “fouten in ontwerp, berekening, tekening of advies” in het geheel niet verzekerd. Volgens de deskundige had hij zich daarvoor echter wel kunnen verzekeren, zij het niet dan met moeite en onder aanvaarding van de verplichting algemene voorwaarden te hanteren die de door [eiser] te vergoeden schade tot het bedrag van de opdrachtsom zouden beperken. Dat [eiser], zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, redelijkerwijs een zodanige verzekering had behoren af te sluiten, leidt in de systematiek van het toepasselijke exoneratiebeding echter niet tot een uitsluiting van een beroep op dat beding, maar tot een beperking van de door [eiser] te vergoeden schade, niet tot het bedrag waarvoor hij die schade in werkelijkheid had verzekerd, maar tot het bedrag waarvoor hij die schade redelijkerwijs had behoren te verzekeren.

Het hof heeft in rov. 12.4.6 van het bestreden tussenarrest van 2 december 2014 echter anders geoordeeld. Volgens het hof is niet van doorslaggevend belang dat [eiser], als hij de verzekering had gesloten die hij redelijkerwijs had behoren te sluiten, zijn aansprakelijkheid tot de opdrachtsom had moeten beperken, omdat “(h)et (…) immers thans (gaat) om de vraag wat (in het kader van een exoneratiebeding) feitelijk is overeengekomen, niet om de vraag welke situatie zou hebben bestaan indien te dien aanzien een andere afspraak was gemaakt.” Ik acht dat oordeel, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het exoneratiebeding dat feitelijk is overeengekomen, beperkt de te vergoeden schade immers tot het bedrag dat gedekt zou zijn geweest als [eiser] de verzekering zou hebben gesloten die hij redelijkerwijs had behoren te besluiten. Uit de door het hof kennelijk onderschreven bevindingen van de deskundige volgt, dat uit die verzekering een beperking van de te vergoeden schade tot het bedrag van de opdrachtsom zou zijn voortgevloeid. Dat laatste is, op grond van het tussen partijen geldende exoneratiebeding (en niet op grond van enig fictief beding), wel degelijk van (doorslaggevend) belang.

2.4

Zoals aan de klacht onder 1.1 ten grondslag is gelegd, leek ook het hof in het tussenarrest van 20 maart 2012 op dat laatste (en mijns inziens juiste) spoor te zitten. Zo diende [eiser] volgens rov. 4.24.1 te bewijzen dat het praktisch gesproken onmogelijk was een verzekering te sluiten “met een ook voor dit geval afdoende dekking”. En blijkens de in rov. 4.24.4 geformuleerde vragen die het hof voornemens was aan de deskundige te stellen (met name de vraag onder I, tweede gedachtestreepje; zie ook het dictum van het tussenarrest van 18 juni 2013 onder 4 sub b) achtte het hof - terecht - mede van belang welke “beperkingen of limieten” zouden hebben gegolden als het destijds voor [eiser] al mogelijk was geweest een verzekering te sluiten die óók de aansprakelijkheid voor de gevolgen van fouten in ontwerp, berekening, tekening of advies dekte. Opmerkelijk is voorts de uiteindelijk in het tussenarrest van 18 juni 2013 onder 5 gestelde vraag, die ertoe strekte te vernemen of het hanteren (door de adspirant-verzekerde) van algemene voorwaarden, houdende aansprakelijkheid uitsluitende of beperkende bedingen noodzakelijk was om voor een beroepsaansprakelijkheidsverzekering in aanmerking te komen. Ook in de benadering van het hof kwam het (op grond van het tussen partijen geldende en door [eiser] ingeroepen exoneratiebeding) dus niet erop aan of [eiser] met het oog op de bedoelde risico’s een verzekering, ongeacht van welke inhoud, had kunnen sluiten, maar of hij een verzekering had kunnen sluiten die, mede gelet op de eventueel daaraan verbonden beperkingen of limieten, in “een ook voor dit geval afdoende dekking” zou hebben voorzien. Als een dergelijke verzekering redelijkerwijze niet had kunnen worden gesloten, zou [eiser] op grond van het geldende exoneratiebeding hetzij in het geheel niet aansprakelijk zijn geweest (aan welk geval het hof kennelijk heeft gedacht, waar het in rov. 4.24.1 van het tussenarrest van 20 maart 2012 heeft overwogen dat in dat geval “de vordering van Veka (…) integraal (dient) te worden afgewezen”), hetzij, in het geval dat [eiser] redelijkerwijze wél een verzekering had kunnen (en dus ook had behoren te) sluiten die echter niet in “een ook voor dit geval afdoende dekking” maar in een onvolledige dekking zou hebben voorzien, aansprakelijk zijn geweest tot het bedrag waarvoor de schade met die verzekering zou zijn gedekt, waarbij ook eventuele uit de door die verzekering voorgeschreven algemene voorwaarden voortvloeiende beperkingen van de te vergoeden schade in aanmerking zouden moeten worden genomen.

Aan dit laatste doet naar mijn mening niet af dat het hof in rov. 4.23.10 heeft overwogen dat, indien met het deskundigenrapport niet komt vast te staan dat [eiser] redelijkerwijs geen verzekering op aanvaardbare condities kon verkrijgen, hem geen beroep op art. 13.1, tweede volzin, van de Metaalunievoorwaarden toekomt. Kennelijk heeft het hof hier slechts gedacht aan een beroep op het beding, ertoe strekkend dat de vordering van Veka integraal dient te worden afgewezen. Rov. 4.23.10 moet mijns inziens worden bezien in verband met rov. 4.23.9, waarin het hof heeft gereleveerd dat [eiser] zich (primair) op volledige onverzekerbaarheid voor aanspraken als de onderhavige had beroepen. In lijn daarmee heeft het hof, zoals hiervoor reeds gesignaleerd, in rov. 4.24.1 overwogen dat, in het geval dat [eiser] (volledig) in zijn bewijsopdracht zou slagen, de vordering van Veka integraal dient te worden afgewezen. Aan het geval dat zou blijken dat [eiser] redelijkerwijs een verzekering had kunnen (en dus ook had moeten) sluiten die echter slechts in een gedeeltelijke dekking van de gevorderde schade zou voorzien, heeft het hof noch in rov. 4.23.10, noch in rov. 4.24.1, kenbaar aandacht besteed. Daaruit mag naar mijn mening echter niet worden afgeleid dat het hof in het tussenarrest van 20 maart 2012 zou hebben geoordeeld dat [eiser] in dat laatste geval, in strijd met de duidelijke tekst van het exoneratiebeding, verplicht zou zijn tot vergoeding van de schade tot een hoger bedrag dan dat waarvoor die schade redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. Dat geldt temeer nu, naar in de rov. 4.14.7, 4.21.5 en 4.21.6 ligt besloten, het hof het exoneratiebeding niet als bij voorbaat onredelijk bezwarend en een beroep daarop in beginsel niet als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft beoordeeld en een beroep op het exoneratiebeding naar het oordeel van het hof [eiser] in beginsel dan ook vrijstaat.

Het oordeel van het hof in rov. 12.4.6 van het bestreden tussenarrest zou slechts dan aansluiten op de beslissingen in het tussenarrest van 20 maart 2012 (waarvan het hof niet is teruggekomen, noch in het opvolgende tussenarrest van 18 juni 201321, noch in het bestreden tussenarrest van 2 december 201422), als (niet is uitgesloten dat) [eiser] zich redelijkerwijze had kunnen en ook moeten verzekeren voor het geheel van de schade waarvoor hij aansprakelijk wordt gehouden. Naar uit de door het hof kennelijk onderschreven bevindingen van de deskundige blijkt, doet dat geval zich echter niet voor. Dat, zoals het hof in het bestreden arrest heeft overwogen, [eiser] moest weten dat fouten ten aanzien van zijn kernprestatie potentieel tot grote schade zouden kunnen leiden en dat van hem mocht worden verwacht dat hij zich inspande om een deugdelijke dekking te krijgen, doet niet eraan af dat, naar de deskundige heeft vastgesteld en het hof kennelijk heeft onderschreven, [eiser] óók bij het betrachten van de redelijkerwijze van hem te verlangen inspanning praktisch gesproken niet een verzekering had kunnen sluiten die zou hebben voorzien in een volledige dekking van de schade waarvoor hij thans aansprakelijk wordt gehouden. Het oordeel dat [eiser] bij die stand van zaken geen beroep toekomt op het exoneratiebeding acht ik onbegrijpelijk. Het geval dat de laedens zich niet tegen de door hem veroorzaakte schade heeft verzekerd terwijl hij dat redelijkerwijs wel had behoren te doen, is nu immers juist het geval waarin art. 13.1, tweede volzin, in fine, van de Metaalunievoorwaarden uitdrukkelijk beoogt te voorzien (“(…) die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.”).

Ik meen dat het onderdeel slaagt, voor zover het hierop gerichte klachten omvat.

2.5

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 12.4.6 dat de omstandigheid dat blijkens de RVOI-voorwaarden 2001 de aansprakelijkheid zou zijn beperkt tot maximaal het bedrag van de opdrachtsom (€ 2.832,08) niet van doorslaggevend belang is, omdat het er om gaat wat (in het kader van het exoneratiebeding) feitelijk is overeengekomen en niet om de vraag welke situatie zou hebben bestaan als een andere afspraak was gemaakt. Het onderdeel valt uiteen in drie klachten (2.A, 2.B en 2.C).

Klacht 2.A

2.6

Na een inleiding onder 2.1 en 2.2 wordt onder 2.3 geklaagd dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht wordt vervolgens nader toegelicht onder 2.4-2.8.

Onder 2.4 wordt tot uitgangspunt genomen dat voor de beoordeling van de vraag of [eiser] voor de hem door Veka gegeven opdracht een deugdelijke verzekering had kunnen verkrijgen, moet worden gekeken naar de verzekeringsmogelijkheden die hij in 2002, in de hypothetische situatie dat hij toen een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BAV) had kunnen afsluiten, zou hebben gehad, en welke voorwaarden daarbij zouden hebben gegolden. De klacht stelt onder 2.5 dat uit het onderzoek van de deskundige blijkt dat het voor [eiser] onmogelijk zou zijn geweest een verzekering af te sluiten die een verdergaande dekking bood dan de opdrachtsom, in welk verband erop wordt gewezen dat het hanteren van de RVOI-voorwaarden 2001, die de aansprakelijkheid tot het bedrag van de opdrachtsom beperken, bij het sluiten van de verzekering verplicht zou zijn gesteld.

De klacht stelt onder 2.6 dat [eiser], in de hypothetische situatie dat hij een BAV-polis zou hebben kunnen sluiten, zijn aansprakelijkheid in het licht van het voorgaande niet verder had kunnen verzekeren dan tot de opdrachtsom en dat het hof met zijn oordeel dat deze omstandigheid niet van doorslaggevend belang is, omdat het gaat om de vraag wat feitelijk is overeengekomen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht wijst er in dat verband op dat het een gegeven is dat feitelijk geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering is afgesloten en dat wat feitelijk is overeengekomen rechtens niet van belang is voor de beantwoording van de door het hof gestelde vraag wat [eiser] zou hebben kunnen verzekeren.

Onder 2.7 wordt betoogd dat het hof, door te oordelen dat de voorwaarden die in dat kader bepalend zijn voor de beoordeling of [eiser] een deugdelijke dekking had kunnen verkrijgen, niet van doorslaggevend belang zijn, ook daarom van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, omdat bij de beantwoording van de vraag welke verzekering redelijkerwijs had kunnen (en moeten) worden afgesloten, alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, in het bijzonder ook die over de vraag voor welke schade en tot welk bedrag dekking kon worden verkregen.

De klacht concludeert onder 2.8 dat, wanneer [eiser] een BAV-verzekering had afgesloten, de toepasselijkheid van de RVOI-voorwaarden 2001 op alle door hem te sluiten overeenkomsten zou zijn opgelegd en dat de dekking beperkt zou zijn conform die voorwaarden. De schade waartegen [eiser] op grond van de Metaalunievoorwaarden “redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn”, zou volgens het onderdeel geen andere schade kunnen zijn dan die, welke is beperkt tot de hoogte van de opdrachtsom.

2.7

Het oordeel dat, zoals het hof heeft overwogen, het thans gaat “om de vraag wat (in het kader van een exoneratiebeding) feitelijk is overeengekomen, niet om de vraag welke situatie zou hebben bestaan indien te dien aanzien een andere afspraak was gemaakt”, getuigt naar mijn mening op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof kan niet worden verweten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door het exoneratiebeding zoals dat tussen partijen geldt, tot uitgangspunt te nemen. In zoverre acht ik de klacht ongegrond.

Wat het hof wel kan worden verweten, is dat het heeft miskend dat hetgeen in het kader van dat exoneratiebeding feitelijk is overeengekomen, met zich brengt dat wel degelijk van belang is (en dat het in de onderhavige zaak zelfs erom gaat) of en hoe [eiser] de litigieuze schade, die hij feitelijk niet heeft verzekerd, redelijkerwijze had kunnen en had behoren te verzekeren. Partijen zijn feitelijk immers overeengekomen dat [eiser] slechts aansprakelijk zou zijn voor schade waartegen hij zich had verzekerd, dan wel zich redelijkerwijze had kunnen en behoren te verzekeren. Door dat te miskennen heeft het hof niet zozeer van een onjuiste rechtsopvatting, als wel van een onbegrijpelijke uitleg van het tussen partijen geldende exoneratiebeding blijk gegeven. Daartegen richt zich de hierna te bespreken klacht onder 2.B.

Klacht 2.B

2.8

Klacht 2.B betreft de motivering van het met onderdeel 2 bestreden oordeel.

Onder 2.9 wordt geklaagd dat het oordeel dat de dwingende conditie (de beperking tot de opdrachtsom) waaronder een verzekering door [eiser] in 2002 zou kunnen worden afgesloten niet van doorslaggevend belang zou zijn voor de beoordeling van de vraag of de schade die door Veka was geleden, schade was waartegen [eiser] “redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn”, onbegrijpelijk is. De klacht wordt toegelicht onder 2.10, waar wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de vraag tegen welke condities op de verzekeringsmarkt [eiser] voor een opdracht als de onderhavige een verzekering had kunnen krijgen. Volgens de klacht waren de voornaamste condities voor het afsluiten van de verzekering uiteraard de premie, maar daarnaast de verplichting om de RVOI-voorwaarden te bedingen, en met de beperking van de dekking conform deze voorwaarden, zonder welke de verzekering niet zou kunnen worden gesloten, hetgeen kennelijk ook het hof in rov. 12.4.5, in fine, tot uitgangspunt heeft genomen. Geklaagd wordt dat het oordeel dat niet van doorslaggevend belang is dat de aansprakelijkheid op grond van de RVOI-voorwaarden tot het factuurbedrag beperkt zou zijn geweest, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Het onderdeel klaagt onder 2.11 dat het oordeel voorts onbegrijpelijk is in het licht van het hiervoor geciteerde art. 13.1, tweede volzin, van de Metaalunievoorwaarden. Indien [eiser] zich “redelijkerwijs zou hebben verzekerd” voorafgaand aan de overeenkomst met Veka, dan zou de dekking onder de polis volgens de klacht hoe dan ook beperkt zijn geweest tot de opdrachtsom. Volgens de klacht is het derhalve niet van belang dat [eiser] de toepasselijkheid van de RVOI-voorwaarden “feitelijk” niet heeft bedongen, omdat [eiser] zich redelijkerwijs niet anders kon verzekeren dan met een dekking beperkt tot de opdrachtsom en dus niet voor de totale door Veka geleden schade. Daarom kan [eiser] een beroep doen op de beperking van de aansprakelijkheid in art. 13 van de Metaalunievoorwaarden, aldus nog steeds de klacht.

2.9

Ik meen dat klacht 2.B slaagt. In het licht van het exoneratiebeding dat partijen waren overeengekomen, was wel degelijk van doorslaggevend belang of, en zo ja, tegen welke condities, [eiser] de schade waarvoor hij thans aansprakelijk wordt gehouden redelijkerwijze had kunnen verzekeren. Als, zoals kennelijk ook het hof blijkens rov. 12.4.5, in fine, tot uitgangspunt heeft genomen, [eiser] de litigieuze schade redelijkerwijs slechts tot het bedrag van de opdrachtsom had kunnen verzekeren, is dat ook het bedrag waartoe het geldende exoneratiebeding de aansprakelijkheid van [eiser] beperkt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het bestreden oordeel inderdaad onbegrijpelijk.

Klacht 2.C

2.10

Klacht 2.C neemt tot uitgangspunt dat het bestreden oordeel aldus moet worden begrepen dat een verzekering tegen (uitsluitend) de waarde van de opdrachtsom van € 2.832,08 zou kunnen worden aangemerkt als een “deugdelijke dekking” tegen schade zoals in de onderhavige zaak geleden. Geklaagd wordt dat het oordeel in dat geval onbegrijpelijk is, nu het hof niet tevens heeft geoordeeld dat [eiser] gehouden is slechts de schade waartegen hij zich had kunnen verzekeren (€ 2.832,08) aan Veka te vergoeden (in het geval, zo voegt de klacht daaraan toe, dat later in de procedure zou worden vastgesteld dat van een fout sprake is).

2.11

In het tussenarrest lees ik niet dat het hof de dekking zoals die zou zijn geboden door de verzekering die [eiser] in redelijkheid had kunnen en behoren te sluiten, daadwerkelijk als “deugdelijk” heeft beschouwd. Het hof heeft in rov. 12.4.6 van het tussenarrest van 2 december 2014 ook niet gesproken van de dekking die [eiser] redelijke0rwijze had kunnen verkrijgen, maar van de dekking tot het verkrijgen waarvan hij zich had moeten inspannen. Het ligt ook niet voor de hand om de dekking die [eiser] redelijkerwijs had kunnen verkrijgen als “deugdelijk” te kwalificeren, nu het hof, kennelijk hetzelfde bedoelend, op andere plaatsen ook wel van een “afdoende dekking” heeft gesproken (zie in het bijzonder de omschrijving van het probandum in rov. 4.24.1 van het tussenarrest van 20 maart 2012). De dekking die de verzekering zou hebben geboden die [eiser] redelijkerwijze had kunnen sluiten, was - naar het hof zich blijkens rov. 12.4.5, in fine, van het tussenarrest van 2 december 2014 kennelijk ook bewust was - tot het bedrag van de opdrachtsom (volgens [eiser] € 2.832,02) beperkt en, gelet op de door Veka gestelde schade, derhalve geenszins “afdoende”.

Alhoewel de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist, onderschrijf ik de onderliggende gedachte dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof [eiser] heeft afgerekend op de redelijkerwijze voor hem bestaande mogelijkheid om een verzekering met een onvolledige dekking te verkrijgen, zonder daaraan de door het exoneratiebeding voorgeschreven consequentie te verbinden dat in dat geval ook de aansprakelijkheid van [eiser] tot het bedrag van die onvolledige dekking is beperkt.

2.12

Onderdeel 3 is gericht tegen het hiervóór (onder 1.24) weergegeven oordeel in rov. 12.4.6 dat het weliswaar voor [eiser] lastig zou zijn geweest om een verzekering tegen het bedrijfsrisico af te sluiten, maar dat dit niet onmogelijk en evenmin onbetaalbaar en ongebruikelijk was. Het onderdeel keert zich verder tegen het opvolgende oordeel dat [eiser] moest weten dat fouten ten aanzien van zijn kernprestatie potentieel tot grote schade zouden kunnen leiden, dat dit maakt dat van hem ook mocht worden verwacht dat hij zich inspande om een deugdelijke dekking te verkrijgen en dat hij zulks heeft nagelaten. Het onderdeel valt in drie klachten (3.A, 3.B en 3.C) uiteen.

Klacht 3.A

2.13

Onder 3.2 wordt geklaagd dat het hof met de bestreden oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven. Volgens de klacht is niet beslissend dat het “niet onmogelijk of onbetaalbaar” was om een verzekering te verkrijgen, maar of dit van [eiser] “in redelijkheid gevergd kon worden”23. De klacht stelt dat daarbij alle omstandigheden van belang zijn, en dat in het bijzonder betekenis toekomt aan de destijds bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen24. De klacht stelt onder 3.3 dat de omvang van de verzekeringsdekking in het onderhavige geval, naar de destijds bestaande verzekeringsmogelijkheden, tot een bedrag € 2.832,08 zou zijn beperkt. Voor de beantwoording van de vraag voor welke schade een behoorlijke verzekering dekking behoorde te verlenen, is volgens de klacht de omvang van de dekking derhalve van doorslaggevend belang.

2.14

In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof overwogen dat het weliswaar voor [eiser] lastig zou zijn geweest om een verzekering tegen het bedrijfsrisico af te sluiten, maar niet onmogelijk, evenmin onbetaalbaar, en voorts niet ongebruikelijk. Het hof heeft vervolgens overwogen dat [eiser] moest weten dat fouten ten aanzien van zijn kernprestatie potentieel tot grote schade zou kunnen leiden, dat dit maakt dat van hem ook mocht worden verwacht dat hij zich inspande om een deugdelijke dekking te verkrijgen en dat hij dit heeft nagelaten.

Waar de beschouwingen van het hof uitmonden in het oordeel dat van [eiser] mocht worden verwacht dat hij zich inspande om een deugdelijke dekking te verkrijgen, heeft het hof, anders dan de klacht veronderstelt, niet beslissend geacht dat een beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet onmogelijk of onbetaalbaar was, maar dat van [eiser] (in de woorden van het onderdeel) in redelijkheid kon worden gevergd dat hij een verzekering tegen het bedrijfsrisico zou sluiten, zulks ondanks de beperkingen die daaraan zouden zijn verbonden. In zoverre geeft dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het evenmin onbegrijpelijk. Onbegrijpelijk acht ik wel de conclusie die het hof aan dat oordeel heeft verbonden, te weten dat [eiser] (überhaupt) geen beroep op het exoneratiebeding van art. 13.1, tweede volzin, van de Metaalunievoorwaarden zou toekomen.

Klacht 3.B

2.15

De klacht neemt onder 3.4 tot uitgangspunt dat het hof is uitgegaan van het criterium dat van [eiser] in redelijkheid kon worden gevergd dat hij zich voldoende inspande om een deugdelijke dekking te krijgen. Vervolgens wordt geklaagd dat het oordeel dat [eiser] zich onvoldoende heeft ingespannen om een deugdelijke dekking te krijgen, onbegrijpelijk is in het licht van de volgende omstandigheden:

(i) in zijn rapportage spreekt de deskundige over kleine bedrijven (als dat van [eiser]) en merkt hij op dat deze zich in 2002 met name hebben gewend tot een intermediair en zich dan op de provinciale markt hebben begeven25.

(ii) [eiser] heeft dit ook gedaan. De conclusie van de deskundige luidt dat het duidelijk is “dat redelijkerwijs voor [eiser] in ieder geval via de provinciale markt geen BAV-polis te sluiten viel” en dat alleen op de internationale markt voor een bedrijf als [eiser] een verzekering te zou zijn verkrijgen26.

Geklaagd wordt dat het oordeel dat het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor een eenmanszaak als [eiser] dreef, “niet ongebruikelijk” was, onbegrijpelijk is in het licht van deze bevindingen.

Onder 3.5 wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat het voor [eiser] niet onmogelijk, onbetaalbaar of ongebruikelijk was om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten, voorbij gaat aan de stellingen van [eiser] dat hij heeft geprobeerd om op de provinciale markt een BAV-polis te sluiten, maar dat dit niet mogelijk bleek27, en dat bij de beoordeling van het “redelijkerwijs verzekerd behoren te zijn” moet worden gekeken naar de inspanningen die van een kleine, lokale ondernemer als [eiser] mochten worden gevergd en dat de internationale verzekeringsmarkt voor hem praktisch ontoegankelijk was28.

2.16

In zijn rapport van 17 maart 2014, p. 5-7, heeft de door het hof benoemde deskundige als volgt geoordeeld:

“Mijn oordeel over het gebruikelijk zijn van een dergelijke verzekering (een verzekering die slechts de aansprakelijkheid voor het “kantoorrisico” dekt; LK), nu het om een klein bedrijf gaat is niet anders dan het antwoord op vraag 1 en wel: het sluiten van een dergelijke verzekering op zich, zonder dat andere inspanningen door het intermediair getroost zijn om daarnaast een BAV-polis te sluiten, acht ik ongebruikelijk.

(…)

Het sluiten van een BAV-pollis is op zich volstrekt gebruikelijk en vindt ook op grote schaal plaats. Kleine bedrijven zullen zich vaak wenden tot het intermediair (vaak een lokale assurantietussenpersoon) of steeds meer ook via het internet rechtstreeks uitkomen bij een verzekeraar. Zij begeven zich dan in de zogenoemd provinciale markt.

(…)

Het is zodoende duidelijk dat redelijkerwijs voor [eiser] in ieder geval via de provinciale markt geen BAV-polis te sluiten viel.

(…)

Aansluitend heb ik diverse makelaars in assurantiën telefonisch benaderd. (…) De algehele teneur is dat een bedrijf als dat van [eiser] te verzekeren is tegen het nu actuele risico. Zo niet op de binnenlandse markt, dan wel op de buitenlandse markt. De overtuiging dat die mogelijkheid er is gaat zowel voor nu op als ook in 2002..

(…)

Alhoewel het mijn inschatting is dat het zondermeer niet eenvoudig is voor een bedrijf in de grootte van [eiser] om zonder goed advies van haar intermediair via de coassurantiemarkt een BAV-polis te sluiten, moet ik concluderen dat dit in beginsel mogelijk is en was. Er is voor mij geen aanleiding om te veronderstellen dat hierbij onaanvaardbare condities van toepassing zouden worden verklaard, zeker ook in het licht van de dekking voor de schade die nu actueel is. Wel acht ik de inbreng van de DNR of de RVOI voorwaarden een vereiste.”

In zijn memorie na deskundigenbericht heeft [eiser] deze conclusie betwist. [eiser] heeft onder 11 geconcludeerd dat het voor hem via de provinciale markt redelijkerwijs niet mogelijk was om een BAV-polis af te sluiten. Hij heeft zich in dat verband aangesloten bij het oordeel van de deskundige. Vervolgens is [eiser], voor zover van belang, als volgt ingegaan op het oordeel van de deskundige dat, indien het risico niet op de binnenlandse markt te verzekeren was, dit wel op de buitenlandse markt had gekund:

“14. De co-assurantiemarkt waarop de deskundige hier doelt, is de assurantiemarkt waarbij een assurantiemakelaar, bijvoorbeeld verbonden aan een van de grote kantoren als genoemd op p. 7 van 13 deskundigenbericht (NB: dit is iets anders dan een tussenpersoon), tracht het te verzekeren risico bij meerdere (internationale verzekeraars) onder te brengen die vervolgens (gedifferentieerde) delen van het risico gaan dragen. Daarbij geldt dat de verzekeraar die het grootste deel van het risico verzekert bij een eventuele schade als leidende verzekeraar optreedt en de andere verzekeraars als volgers.

15.[eiser] stelt zich op het standpunt dat de toegang tot deze co-assurantiemarkt voor een bedrijf als dat van [eiser] een theoretische aangelegenheid is. Het gaat om assurantiemakelaars zoals AON en Marsh die als makelaar optreden voor het verzekeren van grote risico’s voor grote industriële en logistieke bedrijven, overheden en dergelijke.

16. Die verzekeringsmarkt is voor [eiser] dan ook in praktische zin ontoegankelijk. Daarbij is van belang dat de deskundige ook onderkent dat kleine bedrijven zich wenden tot het intermediair en - dat staat vast - de via het intermediair toegankelijke verzekeraars het risico niet in dekking zouden hebben genomen. Deze verzekeraars worden door de deskundige weliswaar als provinciale markt aangeduid, maar het betreft feitelijk wel de meeste bekende verzekeraars als Nationale Nederlanden, Aegon, Delta Lloyd, Unive, Axa, Hiscox en HDI Gerling. Bovendien is van belang dat [eiser] - dat is feitelijk aangetoond - zich met een verzoek tot het sluiten van een BAV-polis heeft gewend tot een van de leidende partijen op het gebied van aansprakelijkheidsverzekeringen Nassau Verzekeringen (thans HDI Gerling) en daaruit bleek dat ook Nassau Verzekeringen [eiser] niet in hoedanigheid wilde verzekeren.”

2.17

Naar het hof in rov. 12.4.2 in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, was het volgens de deskundige noch in 2002, noch ten tijde van het opstellen van zijn rapport gebruikelijk om uitsluitend het “kantoorrisico” te verzekeren, al kwam dit wel voor, en waren BAV-verzekeringen destijds wel gebruikelijk, ook bij kleinere bureaus als dat van [eiser], hoezeer men zich voor dergelijke verzekeringen - eventueel door het inschakelen van makelaars in assurantiën - ook op de internationale markt diende te oriënteren.

Het hof heeft de bevindingen van de deskundige (zoals het hof deze heeft opgevat) gevolgd, niet alleen waar deze heeft geconcludeerd dat een door [eiser] af te sluiten verzekering tegen het bedrijfsrisico niet onmogelijk en niet onbetaalbaar was, maar ook waar de deskundige BAV-verzekeringen, ook voor kleinere bureaus als dat van [eiser], als gebruikelijk heeft beschouwd, ondanks het feit dat men zich daarvoor op de internationale markt diende te oriënteren29. Tegenover die bevindingen van de deskundige (met name die van een zekere gebruikelijkheid van BAV-verzekeringen, ook voor kleinere bureaus als dat van [eiser]) heeft [eiser] slechts aangevoerd dat de toegang tot de co-assurantiemarkt voor een bedrijf als het zijne een “theoretische aangelegenheid” is. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof die stelling als onvoldoende beschouwd om hem ervan te weerhouden zich bij de bevindingen van de deskundige (zoals door het hof begrepen) aan te sluiten of tot een nadere motivering van zijn oordeel dienaangaande te dwingen. Ik meen dat de klacht tevergeefs is voorgesteld.

Klacht 3.C

2.18

Onder 3.6 wordt geklaagd dat het oordeel dat van [eiser] had mogen worden verwacht dat hij zich inspande om een deugdelijke dekking te verkrijgen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat niet maatgevend is of [eiser] zich al dan niet voldoende heeft ingespannen, maar dat het gaat om de vraag welke verzekering tegen welke condities en dekkingsvoorwaarden door [eiser] zou zijn verkregen “als” hij zich voldoende zou hebben ingespannen. Ook hier vermeldt de klacht dat uit het rapport van de deskundige blijkt dat dit uitsluitend een verzekering zou zijn geweest met een dekking beperkt tot de opdrachtsom.

2.19

In het licht van het tussen partijen geldende exoneratiebeding is inderdaad niet maatgevend of [eiser] zich al dan niet voldoende heeft ingespannen, maar welke schade redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. Ik deel de kennelijke opvatting van de klacht dat het hof zulks heeft miskend, alhoewel daartegen mijns inziens niet met een rechtsklacht maar met een motiveringsklacht dient te worden opgekomen. Als de klacht mede als motiveringsklacht dient te worden opgevat, meen ik dat zij slaagt.

2.20

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 12.7 tot en met, naar ik begrijp, rov. 12.7.9. Daarin heeft het hof, in verband met de vraag of het ontbreken van de berekening van het negatief buigend moment als bewuste roekeloosheid of grove schuld dient te worden gekwalificeerd, als volgt overwogen:

“12.7 Het hof stelt (deels: andermaal) de volgende kwesties aan de orde:

- wat is negatief en positief buigend moment?

- is berekening van positief èn negatief buigend moment imperatief voorgeschreven, dan wel in de praktijk cruciaal, voor alle typen schepen?

- zo neen, voor dit type schip?

- wist [eiser] dat, kon zij dat weten, en moest zij dat weten?

- was (in vorenomschreven gevallen) imperatief voorgeschreven dan wel cruciaal dat beide buigende momenten onafhankelijk van elkaar (dus zonder toepassing van een bepaalde vermenigvuldigingsfactor) berekend dienden te worden, of kon worden volstaan met een vermenigvuldigingsfactor?

- zo de eerste van de in de voorgaande vraag omschreven situatie zich voordeed: wist [eiser] dat, kon zij dat weten, en moest zij dat weten?

- welk buigend moment/welke buigende momenten heeft [eiser] daadwerkelijk berekend, anders dan door gebruik te maken van een eenvoudige vermenigvuldigingsfactor?

12.7.1.

Al deze vragen dienen uiteindelijk te culmineren in de (door het hof te beoordelen) vraag:

Heeft [eiser], door slechts één van de buigende momenten daadwerkelijk te berekenen en het andere buigende moment niet zelfstandig te berekenen, doch slechts te herleiden door toepassing van een eenvoudige vermenigvuldigingsfactor op de uitkomst van de eerdere berekening, daarmee in het licht van wat hij wist, kon weten en moest weten omtrent de noodzaak van het berekenen van de beide buigende momenten, zozeer nalatig gehandeld dat hem bewuste roekeloosheid of grove schuld kan worden verweten dat, ter voorkoming van een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dit aan een succesvol beroep op de exoneratie in de weg zou staan?

12.7.2.

Veka beantwoordt deze vraag zonder enig voorbehoud met “ja”, terwijl [eiser] deze ontkennend beantwoordt omdat volgens hem niet eens van enige fout, laat staan van bewuste roekeloosheid of grove schuld sprake zou zijn.

12.7.3.

Het hof verwijst naar r.o. 4.7.10.1-3 en 4.17.1 van het tussenarrest. Als gevolg van een typografische vergissing is r.o. 4.7.10.2 niet goed begrijpelijk. Het gaat om het volgende.

In de mva onder punt 104 had Veka, naar zij stelt, een gedeelte van het rapport van TF geciteerd. Dit citaat luidde in de weergave van Veka als volgt:

“Omdat verdere gegevens (en met name de opgave van berekening van het gebruikte moment ontbreken kan verder niets over de door de firma [eiser] ingediende informatie worden opgemerkt. Deze informatie kan echter niet als een volledige berekening worden beschouwd omdat de belangrijkste informatie, namelijk de opgave van het moment [lees: het negatief buigend moment; toevoeging EJH] niet in deze informatie is opgenomen”.

12.7.4.

De passage tussen rechte haken kwam echter in het TF rapport niet voor. Dat gezegd zijnde wijst het hof erop dat het rapport TF vooral van belang is in verband met de hiervoor sub b) en c) omschreven verwijten. Die verwijten leiden echter niet tot de conclusie dat een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

12.7.5.

Veka heeft ten behoeve van de comparitie en bij memorie na comparitie rapporten overgelegd van Van Pelt. Het gaat om een rapport van 16 augustus 2012 (rapport 1) en een toelichting van 6 december 2012 (rapport 2). Omdat deze stukken eenzijdig zijn opgemaakt kan daaraan slechts beperkte bewijskracht worden ontleend. De rapporten geven echter op onderdelen helder inzicht in de aan de orde zijnde problematiek en zullen daarom door het hof in zijn beschouwingen worden betrokken.

12.7.6.

Positief/negatief buigend moment:

Uiteindelijk berust de kwalificatie van een buigend moment als positief of negatief op een keuze van de gebruikers van die terminologie. Doorslaggevend is dat de begrippen consequent worden gebruikt.

In rapport I geeft Van Pelt op blad 3 onderaan een definitie van GL, welke het hof volkomen begrijpelijk voorkomt. Deze in de Duitse taal gestelde omschrijving luidt (vrij vertaald) als volgt:

“Voor binnenschepen die overeenkomstig afdeling 1/B2 geladen en gelost worden, kan het in het dek trek (resp. het in de bodem optredende druk) opwekkende positieve langsbuigmoment (+M) zowel als het in het dek druk (resp. in de bodem trek) opwekkende negatieve langsbuigmoment (-M) met behulp van de volgende formules en diagrammen vastgesteld worden.”

Het negatieve buigend moment, -M, wekt dus drukspanningen op in het dek en trekspanningen in de bodem en is dus gelijk te stellen met sagging of (zoals de Onderzoeksraad het noemde) een paardenrug. Het midden van het schip heeft de neiging naar beneden te gaan ten opzichte van de uiteinden. Dit treedt vooral op in beladen toestand. Het positieve buigend moment, +M, wekt trekspanningen op in het dek en drukspanningen in de bodem en is dus gelijk te stellen met hogging of een kattenrug. Het midden van het schip heeft de neiging om omhoog te komen ten opzichte van de uiteinden. Dit treedt vooral op in onbeladen toestand.

Het uitgangspunt van [eiser], zijn schriftelijke toelichting ten behoeve van de comparitie, blad 2, is dus niet juist. Ook het gestelde in die toelichting sub 10 is niet juist. Het aldaar omschreven fenomeen ten aanzien van neerwaartse krachten in het midden of aan de uiteinden leiden immers juist wel tot het beeld van “sagging” (een doorgezakte paardenrug) of “hogging” (een opgezette kattenrug). [eiser] lijkt het begrip negatief buigend moment in het algemeen te willen koppelen aan een neerwaarts gerichte kracht en positief buigend moment aan een opwaarts gerichte kracht, maar dat wordt nergens verdedigd. Uit de door [eiser] voorgestelde vraag 5 blijkt hetzelfde misverstand.

12.7.7.

[eiser] heeft een en andermaal uitgelegd dat in verband met een belading in één gang - als wijze van belading welke tegengesteld is aan de beladingswijze waarbij, naar het hof begrijpt, enkele malen op en neer wordt gegaan zodat het schip gelijkmatig wordt beladen (…) een verhoging van 8 % van het positieve buigend moment dient te worden toegepast en, kort gezegd, dat het negatieve buigend moment niet groter wordt dan het positief buigend moment vermeerderd met 8 % zodat met deze berekening kan worden volstaan.

12.7.8.

Van Pelt heeft twee rapporten geschreven: het eerder overgelegde rapport I, van 16 augustus 2012, en rapport 2 van 6 december 2012 (…). Van Pelt heeft de uitleg van [eiser] gemotiveerd bestreden en de uitleg van Van Pelt (welke door Veka tot de hare wordt gemaakt) komt het hof vooralsnog logisch en begrijpelijk voor.

Van Pelt verwijst in haar rapport 1 op blad 3 halverwege naar een passage uit de GL voorschriften, waarin sprake is van “Laden und Löschen im Hin- und Hergang (Vorgang A)” en op blad 2 bovenaan naar een passage uit de GL voorschriften waarin sprake is van “Laden und Löschen in je einem Durchgang (Vorgang B)”.

Het hof begrijpt dat bij Vorgang A sprake is van een gelijkmatiger wijze van belading, welke evenwel mogelijk iets arbeidsintensiever is, en bij Vorgang B van een snellere en efficiëntere wijze van belading, welke evenwel tijdens het laden en lossen, dus tijdelijk, voor grotere krachtsverschillen kan zorgen dan bij Vorgang A.

GL schrijft dat bij Vorgang B het positieve moment (+M) met 8 % vergroot moet worden (kennelijk; ten opzichte van de berekening welke is gebaseerd op Vorgang A), maar dat bij Vorgang B het negatieve moment (-M) niet hoger is dan bij Vorgang A, zodat - aldus begrijpt het hof - bij de berekening van het negatieve moment (-M) er geen correctie met 8 % nodig is.

12.7.9.

Het hof onderschrijft vooralsnog de uitleg van Van Pelt dat daarmee niet is gezegd dat het negatieve buigend moment niet groter kan zijn dan het positief buigend moment vermeerderd met 8 %, doch dat GL hiermee slechts het volgende weergeeft:

Als (bij beladingswijze A) +M = p, en -M = q, dan dient bij beladingswijze B het positief moment +M verhoogd te worden tol 1,08*p, terwijl het negatief buigend moment -M nog steeds gewoon q blijft.

Daarmee is echter niets gezegd over de relatie tussen p en q, en dus ook niet tussen 1,08*p en q. Dit alles berust echter slechts op een voorlopig oordeel van het hof.”

2.21

Het onderdeel neemt onder 4.2 tot uitgangspunt dat het hof in rov. 12.7.1, nog voordat de vragen aan de deskundige worden voorgelegd30, reeds de conclusie heeft getrokken dat [eiser] het negatief buigende moment niet zelfstandig zou hebben berekend. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee voorbij gaat aan de stelling van [eiser] dat dit negatief buigende moment wel is berekend31.

2.22

Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de beschouwingen van het hof in de rov. 12.7.6-12.7.9 blijkens de slotzin van rov. 12.7.9 op een voorlopig oordeel van het hof berusten en dat het hof blijkens de vragen die het in rov. 12.11.4 heeft geformuleerd (en waarover partijen zich blijkens het dictum van het bestreden tussenarrest nog dienen uit te laten), juist nader wenst te worden voorgelicht over de precieze berekeningen die [eiser] heeft gemaakt. Onder G en H heeft het hof de volgende vragen geformuleerd:

“G. Kunt u aan de hand van de overgelegde stukken beoordelen of [eiser] (zelfstandig) het positief buigend moment heeft berekend?

H. Kunt u aan de hand van de overgelegde stukken beoordelen of [eiser] (zelfstandig) het negatief buigend moment heeft berekend? (waarbij met “zelfstandig” wordt bedoeld: anders dan door dit “af te leiden” uit het positief buigend moment)?”

Gelet op dit een en ander zal het hof eerst na het nog te verrichten deskundigenonderzoek een definitief oordeel geven over de vraag welke berekeningen [eiser] precies heeft gemaakt.

Het onderdeel is daarom tevergeefs voorgesteld.

2.23

Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 12.7.6, hiervóór (onder 2.20) weergegeven. Het onderdeel klaagt onder 5.2 dat de oordelen in de laatste twee alinea’s van deze rechtsoverweging onbegrijpelijk zijn in het licht van de vragen die het hof aan de deskundige wil voorleggen. Ter toelichting voert het onderdeel aan dat het hof in rov. 12.11.4 aan de deskundige als vraag A wil voorleggen “of de beschrijving van het negatief buigend moment (zoals het hof die gaf in rov. 12.7.6) juist is”, terwijl het hof, uitgaande van zijn eigen opvatting en nog voordat de deskundige heeft geantwoord of de zienswijze van het hof inderdaad juist is, al in rov. 12.7.6 heeft geconcludeerd dat de uitgangspunten en stellingen van [eiser] niet juist zouden zijn en dat de door [eiser] voorgestelde vraag op een misverstand zou berusten.

2.24

Het onderdeel richt zich voorts tegen de rov. 12.7.8 en 12.7.9. Onder 5.3 wordt geklaagd dat het hof daarin uitsluitend de beschrijving van partijdeskundige Van Pelt heeft weergegeven en onderschreven, terwijl het met deze (voorlopige) oordelen al vooruitloopt op de vraag die (in 12.11.4 sub F) aan de deskundige wordt voorgelegd. Het onderdeel betoogt dat de oordelen van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van de vragen die het aan de deskundige wil voorleggen.

2.25

Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als het hiervoor besproken onderdeel 4. Met de vragen die het hof in rov. 12.11.4 “vooralsnog” formuleert, wenst het hof nader door een deskundige te worden voorgelicht over de onderwerpen in kwestie, waarover het zich blijkens het slot van rov. 12.7.9 nog slechts een voorlopig oordeel heeft gevormd. Het hof heeft in rov. 12.7.9 immers overwogen: “Dit alles berust echter slechts op een voorlopig oordeel van het hof.” Dit oordeel is opgenomen (bijna) aan het slot van de beschouwingen onder 12.7.1-12.7.10. Uit de plaatsing van de geciteerde volzin leid ik af dat al hetgeen het hof in de rov. 12.7.1-12.7.9 heeft overwogen, voorlopige oordelen zijn en dat het hof daarover eerst aan de hand van het beoogde deskundigenrapport definitief zal oordelen.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het hof ’s-Hertogenbosch omschrijft in rov. 4.1.2 van zijn tussenarrest van 20 maart 2012 beunschepen als schepen die in het bijzonder bedoeld zijn voor losgestorte materialen zoals (nat) zand of grind. Terwijl bij veel andere schepen de scheepshuid (die soms “dubbel” is uitgevoerd) tegelijk de wand van het ruim vormt, zijn beunschepen voorzien van een ruim - de beun - waarvan de wanden op enige af stand van de scheepshuid zijn geplaatst. Ook voor en achter de beun bevindt zich (soms loze) ruimte. Aldus is de waterverplaatsing van het schip, en dus het drijfvermogen, (veel) groter dan de inhoud van de beun en is het mogelijk de beun geheel af te laden, ook met materialen zoals nat zand, die een aanzienlijk hoger soortelijk gewicht dan water hebben.

2 Het hof ’s-Hertogenbosch omschrijft het begrip “denneboom” of “den” in rov. 4.1.6 van zijn tussenarrest van 20 maart 2012 als: “de opstaande kant van het ruim, vanaf het dek”.

3 In cassatie zijn nog slechts enkele aspecten aan de orde van hetgeen partijen in de feitelijke instanties verdeeld heeft gehouden. Voor de overzichtelijkheid beperk ik mij daarom zoveel mogelijk tot hetgeen in cassatie van belang is. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in de rov. 4.2.1-4.2.11 van zijn tussenarrest van 20 maart 2012 een overzicht gegeven van de vaststaande feiten. In een aantal rechtsoverwegingen die daarop volgen, worden echter eveneens feiten vastgesteld. Zie onder meer rov. 4.6.1 (onderzoek door de Onderzoeksraad), rov. 4.7.1 e.v. (overzicht deskundigenrapportages), rov. 4.9.2 e.v. (Metaalunievoorwaarden) en rov. 4.11.1 (exoneratiebeding in Metaalunievoorwaarden). Zie voor een overzicht van de feiten verder rov. 3.1 van het vonnis in vrijwaring van de rechtbank Breda van 23 juni 2010, aan welke rechtsoverweging de weergave van de feiten in deze conclusie mede is ontleend.

4 [betrokkene] houdt alle aandelen in [C] B.V. (hierna: [C]), welke vennootschap de moedervennootschap is van [B] B.V. en [D] B.V. (hierna: [D]).

5 Het beunschip, aanvankelijk te noemen [D], later genoemd No Limit, behoefde niet “onder klasse” te worden gebouwd (zie daarover voetnoot 9) en dat is ook niet gebeurd.

6 Het hof heeft in rov. 4.2.4 van het tussenarrest van 20 maart 2012 een “grootspant” omschreven als het grootste spant van een schip dat midscheeps is gesitueerd.

7 Zie voetnoot 2.

8 Het hof heeft in rov. 4.2.6 van het tussenarrest van 20 maart 2012 als datum kennelijk abusievelijk 10 juli 1992 genoemd.

9 Het hof heeft in rov. 4.1.8 van het tussenarrest van 20 maart 2012 vastgesteld dat er in Europa verschillende klassenbureaus zijn, zoals Germanischer Lloyd en Lloyd’s Register (LR), die bepaalde klassenvoorschriften hanteren. Deze voorschriften worden gebruikt bij de controleberekeningen. Het hof heeft overwogen te begrijpen dat zeeschepen en binnenschepen die gevaarlijke stoffen vervoeren, geheel “onder klasse” worden gebouwd, hetgeen inhoudt dat het gehele ontwerp- en bouwproces door een klassenbureau wordt begeleid en dat controle op de berekeningen door de Scheepvaartinspectie beperkt is. Het hof heeft verder overwogen dat voor overige binnenschepen - zoals beunschepen - het bouwen onder klasse niet is vereist. Als daar wordt gekozen voor berekeningen op basis van de klassenvoorschriften, worden die berekeningen in het kader van de keuring wel door de Scheepvaartinspectie gecontroleerd.

10 Het hof heeft in rov. 4.7.1 van het tussenarrest van 20 maart 2012 geconstateerd dat zich in het dossier rapportages bevinden van Touw (19 juli 2004 en 25 januari 2005), Stork (26 augustus 2004), IVW/DS (voorheen de Scheepvaartinspectie) (10 september 2004), Verweij & Hoebee (30 december 2004), de Onderzoeksraad (juli 2006) en Techno Fysica (25 juni 2007).

11 Bij dagvaarding in vrijwaring van 27 februari 2006.

12 Bij het hierna te noemen vonnis van 23 juni 2010 in de vrijwaringsprocedure heeft de rechtbank de vorderingen van Veka, voor zover ingesteld tegen [C] en de Staat, afgewezen. Deze vorderingen zijn in cassatie niet van belang.

13 Art. 13 lid 1 Metaalunievoorwaarden 2001 luidt: “Opdrachtnemer is aansprakelijk: voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.”

14 Art. 13 lid 2 Metaalunievoorwaarden 2001 luidt, voor zover van belang: “Niet voor vergoeding in aanmerking komt: a. bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst, b. opzichtschade (…); c. schade veroorzaakt door opzet of bewuste, roekeloosheid van hulppersonen.”

15 Zie hiervoor prod. 7, overgelegd ten behoeve van het pleidooi van 14 juni 2007 in de vrijwaringszaak.

16 De rechtbank heeft de vorderingen van Veka, voor zover gericht tegen [C] en de Staat, afgewezen. Deze vorderingen zijn in cassatie niet van belang.

17 ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9577.

18 Het hof heeft partijen verder in de gelegenheid gesteld zich tijdens de comparitie uit te laten over de vragen, weergegeven in rov. 4.17.9.

19 De RVOI-2001 is een regeling, opgesteld door KIVI NIRIA, die de verhouding regelt tussen de opdrachtgever en een adviserend ingenieursbureau. De regeling is overgelegd als (een deel van) bijlage 6 bij het rapport van 17 maart 2013.

20 Zie voor deze bewoordingen rov. 4.24.1 van het tussenarrest van 20 maart 2012.

21 Zie de rov. 8.1 en 8.2, waarin het hof, voor zover hier van belang, wél heeft aangetekend dat het in de rov. 4.21.5 en 4.24.1, tweede volzin, van het tussenarrest van 20 maart 2012 een voorbehoud had moeten maken voor het geval dat het eventuele ontbreken van een berekening van één van de buigende momenten grove schuld zou opleveren en het beroep op de exoneratie op grond daarvan zou moeten worden afgewezen.

22 Zie rov. 12.1.

23 De klacht verwijst naar HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4767, NJ 2009/331 m.nt. T. Hartlief onder NJ 2009/335, rov. 3.4.1.

24 Zie voetnoot 23.

25 De klacht verwijst naar het rapport van Dekra Experts B.V. van 17 maart 2014, blz. 6.

26 De klacht verwijst naar het rapport van Dekra Experts B.V. van 17 maart 2014, blz. 7.

27 De klacht verwijst naar de memorie na deskundigenbericht van 22 april 2014, onder 6-10.

28 De klacht verwijst naar de memorie na deskundigenbericht van 22 april 2014, onder 12 e.v.

29 Over de vraag of zich uit de bevindingen van de deskundige inderdaad laat afleiden dat BAV-verzekeringen “gebruikelijk” waren, óók voor kleinere bedrijven als dat van [eiser] en óók in het geval dat zulke bedrijven, evenals [eiser], voor een dergelijke verzekering geheel en al op de co-assurantiemarkt waren aangewezen, kan men overigens van mening verschillen. Naar ik meen laat zich uit de geciteerde passages uit het deskundigenrapport niet meer afleiden dan dat het voor een bedrijf als [eiser], alhoewel “zondermeer niet eenvoudig”, “in beginsel mogelijk is en was” op de co-assurantiemarkt een BAV-polis te sluiten.

30 Het onderdeel verwijst expliciet naar de volgende, in rov. 12.11.4 onder H van het tussenarrest geformuleerde vraag: “Kunt u aan de hand van de overgelegde stukken beoordelen of [eiser] (zelfstandig) het negatief buigend moment heeft berekend? (waarbij met “zelfstandig” wordt bedoeld: anders dan door dit “af te leiden” uit het positief buigend moment)?”

31 Het onderdeel verwijst naar de schriftelijke toelichting ten behoeve van comparitie van partijen van 17 september 2012, waarin [eiser] onder 4-6 aangeeft dat hij zowel het positief (+M) als het negatief buigend moment (-M) heeft berekend. Het onderdeel stelt dat [eiser] die “overeenkomstig de hulpgereedschapsformules van GL” uitgevoerde berekeningen als bijlage 2 bij de schriftelijke toelichting ten behoeve van comparitie van partijen van 17 september 2012 heeft overgelegd.