Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:141

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
18-03-2016
Datum publicatie
03-06-2016
Zaaknummer
15/00818
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1088, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Faillissementsrecht. Actio Pauliana (art. 42 Fw). Betaling door directeur gefailleerde BV enige weken voor faillietverklaring aan huisadvocaat. Onverplichte betaling? Stelplicht en bewijslast m.b.t. benadeling. Tijdstip van betaling.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/00818

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 18 maart 2016

CONCLUSIE inzake:

Mr. Coenraad Willem Houtman q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ,

eiser tot cassatie,

adv.: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

tegen:

VMBS Advocaten B.V.,

verweerster in cassatie,

adv.: B.T.M. van der Wiel en R.R. Verkerk

Eiser tot cassatie (hierna: de curator) roept op basis van de actio Pauliana de vernietiging in van betalingen aan verweerster in cassatie (hierna: VMBS). In cassatie gaat het onder meer om de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het vereiste van wetenschap van benadeling, de toepasselijkheid van het bewijsvermoeden van art. 45 Fw, ’s hofs motivering van zijn oordeel dat niet aan het wetenschapsvereiste is voldaan en het passeren van bewijsaanbiedingen ter zake. Verder klaagt de curator over de gehanteerde peildatum voor het wetenschapsvereiste voor zover facturen uit een betaald voorschot zijn voldaan.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1:

a) De curator is curator in het faillissement van de voormalige echtgenoten, [betrokkene 1] en [betrokkene 1] (hierna samen: “ [betrokkenen] ”).

b) [betrokkenen] zijn indirect, via een aantal vennootschappen, bestuurders van de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: “ [A] ”). [A] is de moedervennootschap van [B] B.V. (hierna: “ [B] ”). [B] houdt de aandelen van de besloten vennootschappen [C] B.V. en [D] (hierna: “ [D] ”). In [D] voerden [betrokkenen] een rozenkwekerij.

c) Vanaf februari 2008 heeft VMBS [betrokkenen] en de verschillende vennootschappen waarvan zij (indirect) aandeelhouder waren juridisch bijgestaan. Op dat moment bevond [D] zich in zwaar weer.

d) [D] is op eigen verzoek op 9 september 2008 failliet verklaard met benoeming van mr. J.A.P.M. Keijser (hierna: “mr. Keijser”) tot curator.

e) In november 2008 en januari 2009 heeft mr. Keijser conservatoire beslagen gelegd op bankrekeningen van [betrokkenen] en op onroerend goed van [B] . Het beslag op de bankrekeningen van [betrokkenen] trof doel voor circa € 100.000,=.

f) Naar aanleiding van de gelegde beslagen heeft VMBS voor [betrokkenen] en [B] een kort geding tot opheffing van de beslagen gevoerd. Bij vonnis van 25 februari 2009 (prod. 3 CvA) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem die vorderingen afgewezen.

g) Eind januari 2009 heeft mr. Keijser [betrokkenen] (en enkele van genoemde vennootschappen) in een bodemprocedure uit hoofde van onder meer bestuurdersaansprakelijkheid gedagvaard tegen de zitting van 16 september 2009.

h) Bij vonnis van 28 oktober 2009 (prod. 3 inl. dagv.) zijn [betrokkenen] door de rechtbank Arnhem bij verstek veroordeeld (hoofdelijk naast andere partijen) tot betaling van een bedrag van € 90.690,58 en daarnaast in het boedeltekort in het faillissement van [D] nader op te maken bij staat. Bij voornoemd verstekvonnis heeft de rechtbank Arnhem verder geoordeeld dat de op de bankrekeningen van [betrokkenen] gelegde conservatoire beslagen nietig waren.

i) Op 3 november 2009 hebben [betrokkenen] uit het als gevolg van de nietigverklaring van het beslag weer aan hen ter beschikking gekomen bedrag van € 100.000,= in twee tranches een bedrag van in totaal € 41.000,00 aan VMBS overgemaakt. Daarvan is € 28.588,= toegerekend aan een achttal openstaande declaraties in het dossier met de zaaknaam ‘ [A] /jur. advies’. Deze declaraties dateerden uit de periode 4 december 2008 tot 4 augustus 2009. Het restant is bij wijze van voorschot betaald op en nadien verrekend met declaraties van 10 november 2009, 9 december 2009 en 13 januari 2010 onder meer voor werkzaamheden verricht aan het bij dagvaarding van 26 november 2009 (prod. 7 CvA) instellen van verzet tegen het verstekvonnis van 28 oktober 2009. Bij dat verzet is tevens verzocht om ABAB Groep B.V. (hierna te noemen: “ABAB”) in vrijwaring op te roepen, welk verzoek is gehonoreerd.

j) Mr. Keijser heeft het privéfaillissement van [betrokkenen] aangevraagd en dat is op 5 januari 2010 door de rechtbank Arnhem uitgesproken met benoeming van de curator in zijn ho[e]danigheid. Als gevolg van dit privéfaillissement is voornoemde procedure in verzet eerst geschorst en later doorgehaald. De curator heeft de procedure niet overgenomen. Mr. Keijser heeft met ABAB een minnelijke regeling getroffen.

k) In een brief van 19 juli 2010 aan VMBS (prod. 6 inl. dagv.) heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor onder i) genoemde declaraties niet door [betrokkenen] , maar door [A] aan VMBS Advocaten verschuldigd waren en dat [betrokkenen] derhalve onverplicht aan VMBS Advocaten hebben betaald. De curator heeft daarbij meegedeeld genoemde betalingen op grond van artikel 42 Fw buitengerechtelijk te vernietigen en gesommeerd de ontvangen bedragen op de faillissementsrekening te storten. VMBS heeft niet aan de sommatie voldaan.

1.2

De curator heeft VMBS op 26 september 2011 gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch en gevorderd – kort gezegd – voor recht te verklaren dat hij de betalingen van [betrokkenen] aan VMBS van € 11.000,= en € 30.000,= rechtsgeldig heeft vernietigd, althans de voornoemde betalingen te vernietigen. Verder vordert de curator de veroordeling van VMBS tot betaling van een bedrag van € 41.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente met veroordeling van VMBS in de proceskosten inclusief nakosten.

De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd primair artikel 42 Fw, subsidiair artikel 47 Fw.2

1.3

Nadat de curator bij comparitie zijn beroep op het bewijsvermoeden van artikel 43 Fw heeft ingetrokken, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 augustus 2012 geoordeeld dat wat door de curator is aangevoerd niet tot de conclusie kan leiden dat VMBS met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en het tekort daarin kon voorzien, noch dat VMBS wist of behoorde te weten dat schuldeisers benadeeld zouden worden, zodat aan de vereisten voor een beroep op artikel 42 Fw niet is voldaan. Ook het beroep op samenspanning (art. 47 Fw) heeft de rechtbank verworpen. De vorderingen van de curator zijn afgewezen.3

1.4

De curator heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis bij arrest van 28 oktober 2014 bekrachtigd. Het hof oordeelde daartoe voor zover van belang:

“3.3. Tegen voornoemd vonnis heeft de curator drie grieven aangevoerd, waarmee het geschil in volle omvang aan het hof wordt voorgelegd. De curator komt niet terug op het intrekken van zijn beroep op het bewijsvermoeden van artikel 43 Fw. In dit hoger beroep wordt er dan ook tevens vanuit gegaan dat daarop geen beroep wordt gedaan.

3.4.

De curator voert aan dat de betalingen door [betrokkenen] aan VMBS onverplicht (art. 42 Fw) zijn verricht omdat niet [betrokkenen] de debiteur van VMBS was, maar [A] B.V. Daarnaast was volgens de curator op het moment van betaling zowel voor [betrokkenen] als voor VMBS te voorzien dat [betrokkenen] nooit meer in staat zouden zijn om de facturen van VMBS te voldoen. [betrokkenen] waren sinds het faillissement van [D] aangewezen op een inkomen van nauwelijks meer dan € 2.000,= netto en een bijstandsuitkering. De bankfinanciering aan [D] waarvoor zij zich hoofdelijk hadden verbonden was opgezegd en er resteerde een forse hypothecaire schuld aan de bank. [betrokkenen] hadden niet meer de middelen om VMBS te betalen en lieten daarom verstek gaan in de door mr. Keijser tegen hen aangespannen procedure (zie 3.1.g hiervoor). Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard (verstek)vonnis waren zij veroordeeld in het tekort in het faillissement van [D] Als de door mr. Keijser gelegde beslagen niet nietig zouden zijn geweest, dan hadden [betrokkenen] nooit meer de middelen gehad om VMBS te voldoen, aldus (nog steeds) de curator. Subsidiair beroept de curator zich op artikel 47 Fw.

3.5.

VMBS weerspreekt dat er onverplicht betaald zou zijn. Zij voert aan dat [betrokkenen] zich tegenover VMBS als opdrachtgevers in privé hadden verbonden en dat ook een belangrijk deel van de werkzaamheden in het dossier [A] B.V. zag op de privé belangen van [betrokkenen] , zoals bijvoorbeeld op het tegen de beslaglegging gevoerde kort geding en de vele werkzaamheden verricht om de mogelijkheden te verkennen om te komen tot een minnelijke regeling met mr. Keijser.

VMBS weerspreekt daarnaast nadrukkelijk dat zij op het moment van betaling een privé faillissement van [betrokkenen] of een tekort daarin voorzag of kon voorzien of dat VMBS en [betrokkenen] zouden hebben samengespannen. VMBS achtte de kans groot dat het verstekvonnis in verzet ongedaan gemaakt kon worden. Daarbij had Mr. Keijser op basis van het verstekvonnis (slechts) een vordering van € 90.690,58 op [betrokkenen] , waarvoor ook andere partijen hoofdelijk aansprakelijk waren. De bank had toegezegd [betrokkenen] niet te zullen aanspreken voor een restschuld nadat het onroerend goed zou zijn verkocht. Andere mogelijke schuldeisers waren VMBS niet bekend. Dat [betrokkenen] in privé de declaraties van VMBS niet konden voldoen werd veroorzaakt door de door Mr. Keijser gelegde beslagen. Zodra de beslagen nietig verklaard werden konden [betrokkenen] weer over hun tegoeden beschikken en zij konden VMBS voldoen onder meer om VMBS in de gelegenheid te stellen verzet in te stellen tegen het verstekvonnis, aldus (nog steeds) VMBS.

3.6.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de vraag of de betalingen moeten worden aangemerkt als verplichte of onverplichte rechtshandeling buiten beschouwing kan blijven. Het hof deelt ook het oordeel van de rechtbank dat de curator onvoldoende (concreet onderbouwde) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit de conclusie volgt dat VMBS ten tijde van de betaling wetenschap van benadeling (art. 42 Fw) had of dat VMBS met [betrokkenen] heeft samengespannen (art. 47 Fw). Het hof komt tot dat oordeel op grond van het volgende.

3.7.

Van wetenschap van benadeling is sprake als ten tijde van de gewraakte betalingen het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. De curator die op de voet van art. 42 Fw een rechtshandeling vernietigt, draagt de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 22 december 2009, NJ 2010, 273). Wetenschap van een kans op benadeling is niet voldoende.

3.8.

Vast staat dat VMBS op het moment van de betaling kennis had van het feit dat (onder meer) [betrokkenen] bij verstek waren veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 90.690,58 en dat [betrokkenen] zich hoofdelijk hadden verbonden voor de hypothecaire schuld aan de bank. Ook vast staat dat [betrokkenen] op het moment van de betaling al geruime tijd de facturen van VMBS niet konden voldoen.

Echter, uit die feiten - al dan niet in samenhang bezien - volgt niet zondermeer de conclusie dat VMBS het faillissement van [betrokkenen] en een tekort in het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijk kon voorzien.

3.9.

De door mr. Keijser op de bankrekeningen van [betrokkenen] gelegde beslagen hadden voor € 100.000,= doel getroffen. Niet weersproken is dat [betrokkenen] daardoor privé de facturen van VMBS niet konden voldoen. Dat hun faillissement in privé aanstaande of te voorzien was volgt daaruit echter niet.

Uit het enkele feit dat mr. Keijser met het verstekvonnis beschikte over een executoriale titel volgt niet dat een faillissement te voorzien was, noch dat [betrokkenen] verkeerde in een toestand van hebben opgehouden te betalen, zoals de curator stelt en VMBS weerspreekt.

Dat het verzet tegen het verstekvonnis een goede kans had, is door de curator niet bestreden. Vast staat dat VMBS dat verzet ook werkelijk heeft ingesteld na ontvangst van de betaling.

De stelling van VMBS dat de bank aan [betrokkenen] had toegezegd als het onroerend goed verkocht zou zijn hen in privé met rust te laten, is door de curator betwist. Echter, de constatering van de rechtbank dat de bank [betrokkenen] niet heeft aangesproken en in het faillissement ook geen vordering ter verificatie heeft ingediend, is in hoger beroep niet bestreden. Ook is in hoger beroep gesteld noch gebleken dat de bank [betrokkenen] ten tijde van de betaling uit hoofde van de persoonlijke garantstelling al had aangesproken of concreet had laten weten dat van plan te zijn. Dat de bank als zij wetenschap had gehad van het deposito op de Rabobank wellicht nog aanspraak had willen maken op het bedrag van € 100.000,= doet daaraan niet af. Het aanbod om bewijs van dat feit te leveren, passeert het hof om die reden.

Ook juist is het oordeel van de rechtbank dat uit de e-mail van 3 november 2009 van mr. Van Meeteren (prod. 6 inl. dagv.) niet blijkt dat VMBS een gedetailleerd overzicht had van de financiële situatie van [betrokkenen] op grond waarvan het faillissement te voorzien was.

Andere feiten waaruit dit wel zou blijken heeft de curator ook in hoger beroep niet aangevoerd. Zo heeft de curator nagelaten, wat wel op zijn weg lag, om concreet aan te geven – zo aan de orde – welke bij VMBS bekende schulden [betrokkenen] op het moment van de betaling onbetaald liet[en].

De enkele stelling dat [betrokkenen] verkeerden in een toestand van hebben opgehouden te betalen, heeft VMBS gemotiveerd weersproken onder meer met de (onweersproken) stelling dat er door haar maandenlang met Mr. Keijser is onderhandeld over een minnelijke regeling en dat daarbij door Mr. Keijser nimmer is gezegd dat er aanleiding was om het faillissement van [betrokkenen] aan te vragen. Naar het oordeel van het hof heeft de curator, mede gelet op dit gemotiveerde verweer, op dit punt onvoldoende concreet onderbouwd gesteld, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Het bewijsaanbod wordt om die reden gepasseerd.

3.10.

Ook ten aanzien van het subsidiaire beroep op vernietiging op grond van artikel 47 Fw deelt het hof het oordeel van de rechtbank. Voor een geslaagd beroep op dit artikel is vereist dat moet kunnen worden vastgesteld dat sprake is geweest van samenspanning, dat wil zeggen dat zowel bij VMBS als bij [betrokkenen] het oogmerk heeft voorgezeten door de betaling VMBS te begunstigen boven andere schuldeisers. Zoals uit het voorgaande blijkt is niet komen vast te staan dat VMBS ten tijde van de betaling wetenschap van benadeling van andere schuldeisers van [betrokkenen] had, laat staan dat zij het oogmerk had om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen. Het enkele feit dat VMBS en [betrokkenen] nadat de beslagen op de bankrekeningen nietig waren verklaard, overleg hebben gehad over betaling van de facturen - wat door VMBS wordt erkend -, is onvoldoende voor samenspanning in de hier bedoelde zin. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

3.11.

De stelling in de memorie van grieven dat de kern van deze zaak betreft het feit dat [betrokkenen] nooit meer de middelen gehad zouden hebben om VMBS te voldoen indien de door mr. Keijser gelegde beslagen niet nietig zouden zijn geweest, wat daar ook overigens van zij, kan het hof niet volgen. Feit is dat de beslagen op de privérekeningen, die een bedrag van € 100.000 = hadden getroffen, bij vonnis nietig waren verklaard. Als gevolg daarvan kregen [betrokkenen] daarover weer de beschikking en konden zij de achterstallige declaraties van VMBS (al dan niet voor [A] B.V.) voldoen en aan VMBS een voorschot betalen voor onder andere het instellen van verzet tegen het verstekvonnis.

De kern van deze zaak betreft volgens het hof de vraag of de door [betrokkenen] aan VMBS verrichte betalingen door de curator terug kunnen worden gedraaid omdat op het moment van betalen voor VMBS het faillissement van [betrokkenen] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (art. 42 Fw) of omdat er sprake is geweest van samenspanning (art. 47 Fw). Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat die vraag op basis van wat de curator heeft gesteld ontkennend beantwoord moet worden.

3.12.

Hetgeen de curator voor het overige aan feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden, zodat voor bewijslevering als door de curator aangeboden geen aanleiding is. Zijn bewijsaanbod wordt daarom als niet relevant gepasseerd.”

1.5

De curator heeft – tijdig4 – beroep in cassatie ingesteld. VMBS heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. De curator heeft gerepliceerd.

2 Beoordeling van het cassatieberoep

2.1

Het cassatieberoep van de curator richt zich tegen de hierboven weergegeven rov. 3.6-3.12 van ’s hofs arrest. Het middel bevat drie onderdelen.

2.2

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 3.6-3.12 ten onrechte de curator heeft belast met de stelplicht en bewijslast ten aanzien van wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 Fw. Daartoe wordt aangevoerd dat, nu het hof de juistheid in het midden heeft gelaten van de stelling van de curator dat niet [betrokkenen] maar [A] de debiteur van VMBS was, er in cassatie veronderstellenderwijs vanuit worden moet worden gegaan dat [A] de debiteur van VMBS was. De curator heeft dus de vernietiging ingeroepen van betalingen door [betrokkenen] van de schulden van [A] . Volgens het onderdeel kwalificeert betaling van de schulden van een ander (art. 6:30 BW) als een rechtshandeling om niet. In dat geval is alleen de wetenschap van [betrokkenen] relevant (aldus s.t. nr. 12) en wordt op grond van art. 45 Fw vermoed dat [betrokkenen] wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de betalingen zou zijn. Het is derhalve aan [betrokkenen] om dat vermoeden te weerleggen. Ten aanzien van VMBS geldt op grond van art. 42 lid 3 Fw dat, nu het gaat om rechtshandelingen om niet, op haar de verplichting rust te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij wist noch behoorde te weten dat van de betalingen benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Door dit een en ander te miskennen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.

2.3

Dit onderdeel faalt. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat op de curator die op de voet van art. 42 Fw buitengerechtelijk een onverplicht verrichte rechtshandeling vernietigt, de stelplicht en bewijslast rusten van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en de wederpartij.5

Het onderdeel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat betalingen door [betrokkenen] van schulden van [A] per definitie kwalificeren als rechtshandelingen om niet.6 Die conclusie laat zich ook niet (zonder meer) verenigen met het standpunt van VMBS dat alle werkzaamheden voor alle vennootschappen én voor [betrokkenen] privé aan [A] gedeclareerd dienden te worden en dat men vervolgens een eigen wijze van verwerking en van interne boeking en verrekening had met de andere vennootschappen en privé.7

Het middel vermeldt bovendien geen vindplaats in de stukken waaruit volgt dat de curator zou hebben gesteld dat het rechtshandelingen om niet zou betreffen (met het oog op art. 42 lid 3 Fw). De curator is er kennelijk ook zelf vanuit gegaan dat het rechtshandelingen anders dan om niet betrof, gelet op zijn aanhoudende pogingen om wetenschap van benadeling aan de zijde van VMBS aan te tonen (en op dat punt verder geen voorbehoud o.i.d. te maken).8

2.4

Onderdeel 2 is met een reeks van klachten gericht tegen het oordeel van het hof in 3.8 en 3.9 dat – kort gezegd – geen sprake is van wetenschap van benadeling aan de zijde van VMBS.

2.5

Naar mijn mening vraagt het onderdeel Uw Raad in wezen om een feitelijke herbeoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is.9

VMBS suggereert nog dat Uw Raad deze zaak te baat zou kunnen nemen om in meer algemene zin in te gaan op het probleem van inschakeling van advocaten door in financieel zwaar weer verkerende cliënten in relatie tot het inroepen van de actio Pauliana door de curator.10 Hoewel de schriftelijke toelichting van VMBS op dat punt interessante informatie verschaft, acht ik deze zaak niet geschikt voor voornoemd doel. Het feitelijk substraat biedt daarvoor onvoldoende basis. Zo staat onder meer niet exact vast ten behoeve van wie VMBS welke werkzaamheden heeft verricht en hebben rechtbank en hof in het midden gelaten of de betalingen van de facturen verplichte of onverplichte rechtshandelingen zouden betreffen. Zoals hierna zal blijken, lijkt wat mij betreft verwerping meer geïndiceerd.

Ik sta daarom slechts kort stil bij de verschillende klachten welke in onderdeel 2 besloten liggen.

2.6

Het onderdeel klaagt dat het hof onjuiste want te hoge eisen heeft gesteld aan hetgeen de curator moet stellen om tot bewijslevering te worden toegelaten, althans dat het oordeel van het hof dat de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en daarom niet aan bewijslevering wordt toegekomen, ontoereikend is gemotiveerd. De curator heeft aangeboden mr. Keijser te horen als getuige, die kan verklaren dat hij bij meerdere gelegenheden met VMBS (mr. Van Meeteren) heeft besproken dat [betrokkenen] (al voor het uitspreken van het verstekvonnis) verkeerden in een toestand van hebben opgehouden te betalen.

Deze klacht faalt. Het hof heeft het bewijsaanbod van de curator gepasseerd op de grond dat de curator onvoldoende concreet onderbouwd heeft gesteld dat [betrokkenen] verkeerden in een toestand van hebben opgehouden te betalen, zulks op grond van zijn in cassatie tevergeefs bestreden oordeel (zie hierna 2.11) dat de stelling van de curator door VMBS gemotiveerd is weersproken (rov. 3.9, slot). Verder ziet het bewijsaanbod niet op concrete feiten waaruit zou kunnen volgen (de wetenschap van VMBS) dat [betrokkenen] (al voor het uitspreken van het verstekvonnis) verkeerden in een toestand van hebben opgehouden te betalen. Laatstgenoemde toestand is een juridische gevolgtrekking en niet wordt vermeld welke voor die beoordeling relevante feiten te bewijzen worden aangeboden.11

2.7

Na een weergave van rov. 3.8 richt het onderdeel (p. 5) zich tegen de overweging (rov. 3.9) dat uit het enkele feit dat mr. Keijser met het verstekvonnis beschikt over een executoriale titel, niet volgt dat een faillissement te voorzien was, noch dat [betrokkenen] verkeerden in een toestand van hebben opgehouden te betalen. Daartoe overweegt het hof dat door de curator niet is bestreden dat het verzet tegen het verstekvonnis een goede kans had en dat vaststaat dat VMBS dat verzet ook werkelijk heeft ingesteld na ontvangst van de betaling. Dit oordeel van het hof is onbegrijpelijk in het licht van het vaststaande feit dat het faillissement van [betrokkenen] is uitgesproken op aanvraag van mr. Keijser op basis van het verstekvonnis. De curator heeft hier uitdrukkelijk beroep op gedaan en heeft in dat kader gesteld dat [betrokkenen] tevergeefs verweer hebben gevoerd tegen de faillissementsaanvrage met de stelling dat zij een verzetprocedure waren aangevangen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de omstandigheid dat mr. Keijser over een executoriale titel beschikte, niet maakt dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor VMBS. De overweging dat de curator niet heeft bestreden dat het verzet tegen het verstekvonnis een goede kans van slagen had en dat dat verzet na ontvangst van de betaling ook daadwerkelijk is ingesteld, vormt geen toereikende motivering van 's hofs andersluidende oordeel. Om die reden is dus niet relevant of het verzet al dan niet een goede kans van slagen had. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt namelijk niet in te zien dat VMBS niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon voorzien dat die verzetprocedure geschorst zou worden op het moment dat het faillissement op basis van het verstekvonnis zou worden uitgesproken en het dus nimmer tot een beslissing op het ingestelde verzet zou komen, aldus het onderdeel.

Ook deze klacht faalt. De omstandigheid dat na de betalingen het verstekvonnis met succes als basis voor een faillissementsaanvraag door mr. Keijser werd gebruikt, zegt niets over de wetenschap van VMBS ten tijde van de betalingen waaromtrent het hof oordeelde dat door de curator niet is bestreden dat het verzet tegen het verstekvonnis een goede kans had en dat vaststaat dat VMBS na ontvangst van de betaling dat verzet ook werkelijk heeft ingesteld. Dat de kans van slagen van een verzetprocedure van belang is bij de beoordeling van een faillissementsaanvraag volgt uit HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:524.12

2.8

Voorts wordt geklaagd (p. 6) over ontoereikende motivering van de verwerping van het beroep van de curator op de omstandigheid dat [betrokkenen] zich hoofdelijk hadden verbonden voor de hypothecaire schuld (van [D] , A-G) aan de bank. Dat oordeel berust (mede) op de overweging dat in hoger beroep niet is bestreden de constatering van de rechtbank dat de bank [betrokkenen] niet heeft aangesproken en in het faillissement ook geen vordering ter verificatie heeft ingediend. Deze overweging is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. De curator heeft in hoger beroep wel degelijk gesteld dat de bank haar vordering ad EUR 2.018.981,76 (exclusief rente en kosten) ter verificatie heeft ingediend, namelijk bij e-mail van 14 mei 2013. Voorts heeft het hof onderkend dat de stelling van VMBS dat de bank aan [betrokkenen] had toegezegd hen in privé met rust te laten als het onroerend goed verkocht zou zijn, door de curator is betwist. Het hof heeft zonder toereikende motivering gepasseerd het aanbod van de curator om te bewijzen dat de bank nimmer heeft toegezegd dat zij [betrokkenen] met rust zou laten nadat het onroerend goed zou zijn verkocht door het horen als getuige van de heer P. Raatjes, werkzaam bij de bank op de afdeling Bijzonder Beheer. Aldus heeft het hof hetzij art. 166 Rv geschonden, danwel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel.

Ook deze klacht gaat niet op. In rov. 3.9 oordeelt het hof dat de constatering van de rechtbank dat de bank [betrokkenen] niet heeft aangesproken en in het faillissement ook geen vordering ter verificatie heeft ingediend in hoger beroep niet is bestreden. Het hof brengt aldus tot uitdrukking dat tegen die constatering van de rechtbank geen voldoende kenbare grief is gericht door de curator. In het licht van de door het onderdeel genoemde vindplaats13 is dat oordeel niet onbegrijpelijk en overigens aan de appelrechter voorhouden. Daarnaast oordeelde het hof in cassatie onbestreden dat in hoger beroep ook niet gesteld of gebleken is dat de bank [betrokkenen] ten tijde van de betaling uit hoofde van de persoonlijke garantstelling al had aangesproken of concreet had laten weten dat van plan te zijn. Dit zijn de (zelfstandig) dragende overwegingen van ’s hofs oordeel waarmee het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat uit de enkele wetenschap zijdens VMBS ten tijde van de betalingen dat [betrokkenen] zich hoofdelijk hadden verbonden voor de hypothecaire schuld aan de bank niet – zondermeer of in samenhang met de andere in rov. 3.8 genoemde feiten bezien – de conclusie volgt dat VMBS het faillissement van [betrokkenen] en een tekort in het faillissement met een redelijke mate van zekerheid kon voorzien.14 Het oordeel van het hof is niet gebaseerd op de betwiste stelling dat de bank aan [betrokkenen] had toegezegd dat zij, als het onroerend goed verkocht zou zijn, hen in privé met rust zou laten (in welk kader de latere indiening ter verificatie van de vordering door de bank door de curator is ingeroepen15), zodat het hof ook geen reden had om de curator toe te laten tot bewijs van (de betwisting van) die stelling.

2.9

Voorts wordt geklaagd (p. 7) dat de vraag of de bank [betrokkenen] al dan niet heeft aangesproken en haar vordering al dan niet heeft ingediend in het faillissement van [betrokkenen] , ook overigens niet relevant kan zijn voor de beoordeling van de vraag of VMBS wetenschap van benadeling had. Zelfs wanneer zou gelden dat de bank [betrokkenen] niet heeft aangesproken en haar vordering niet heeft ingediend in het faillissement van [betrokkenen] , kon VMBS dat niet weten ten tijde van de ontvangst van de litigieuze betalingen. Onbegrijpelijk is ook dat het hof irrelevant acht de stelling van de curator dat de bank, als zij wetenschap had gehad van het deposito op de Rabobank, wellicht nog aanspraak had willen maken op het bedrag van € 100.000,=. Uit deze stelling volgt immers onmiskenbaar dat voor zover zou gelden dat de bank geen werk heeft gemaakt van haar vordering op [betrokkenen] , de enige reden daarvan is dat zij geen enkele verhaalsmogelijkheid zag. Zouden de litigieuze betalingen niet zijn gedaan, dan zou de bank dus wel haar vordering op [betrokkenen] hebben geïnd (voor zover mogelijk). Aldus heeft het hof zonder toereikende motivering gepasseerd het bewijsaanbod van de curator om [getuige] te horen als getuige, werkzaam bij de bank op de afdeling bijzonder beheer, die kan verklaren dat als de bank had geweten van het deposito EUR 100.000 bij Rabobank 's-Hertogenbosch, de bank daarop zeker wel verhaal had genomen.

Deze klacht faalt eveneens nu het hof wel degelijk – mede tegen de achtergrond dat de bank over hypothecaire zekerheid voor de schuld beschikte16 – als zijnde relevant in aanmerking kon nemen dat de bank [betrokkenen] niet heeft aangesproken en in het faillissement ook geen vordering ter verificatie heeft ingediend, nu deze feiten bevestigen dat de bank ten tijde van de betalingen niet concreet aanspraak maakte op betaling door [betrokkenen] uit hoofde van de persoonlijke garantstelling. De hypothetische stelling dat de bank als zij wetenschap had gehad van het deposito op de Rabobank wellicht nog aanspraak had willen maken op het bedrag van € 100.000,= kan daaraan inderdaad, zoals het hof overweegt, niet afdoen. Verder rijst de vraag hoe die stelling kan bijdragen aan de wetenschap van benadeling zijdens VMBS. De klacht maakt immers niet duidelijk waarom genoemde hypothetische aanspraak bekend was c.q. had moeten zijn aan VMBS.

2.10

Volgens de daarop volgende klacht (p. 7) is “om de hiervoor genoemde redenen” eveneens onvoldoende gemotiveerd 's hofs overweging in rov. 3.9 dat de curator heeft nagelaten concreet aan te geven welke bij VMBS bekende schulden [betrokkenen] op het moment van betaling onbetaald lieten. Aangevoerd wordt dat de curator concreet heeft aangegeven dat VMBS op het moment van betaling wist (althans behoorde te weten) dat [betrokkenen] hun schulden aan mr. Keijser, waarvoor mr. Keijser nota bene een executoriale titel had, en hun schulden aan de bank onbetaald lieten en heeft de curator aangeboden die stelling te bewijzen door het horen van mr. Keijser.

Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats voldoet deze niet aan de aan middel te stellen eisen van voldoende bepaaldheid met de enkele verwijzing naar “de hiervoor genoemde redenen”. Verder is van belang dat het hof, na de betekenis van de door de klacht bedoelde schuld aan de bank en van het verstekvonnis voor de gestelde wetenschap van benadeling bij VMBS te hebben gerelativeerd, oordeelt dat de curator geen feiten heeft aangevoerd waaruit blijkt dat VMBS een gedetailleerd overzicht had van de financiële situatie van [betrokkenen] op grond waarvan het faillissement te voorzien was. Tegen deze achtergrond ziet de door het hof bedoelde ontbrekende opgave van “bij VMBS bekende schulden” klaarblijkelijk op het bestaan van andere schulden dan die aan de bank en aan mr. Keijser.17

2.11

Verder wordt geklaagd (p. 7-8) dat onbegrijpelijk is dat het hof de stelling van de curator dat [betrokkenen] verkeerden in de toestand van hebben opgehouden te betalen, voldoende weersproken acht door de stelling van VMBS dat maandenlang met mr. Keijser is onderhandeld over een minnelijke regeling en dat mr. Keijser nimmer heeft gezegd dat er aanleiding was om het faillissement aan te vragen. Eventuele bereidwilligheid van mr. Keijser om een minnelijke regeling te treffen, doet immers niet af aan het feit dat, zolang geen regeling was getroffen, [betrokkenen] hun schulden onbetaald lieten. VMBS heeft niet gesteld dat zij meende en mocht menen dat ook daadwerkelijk met mr. Keijser een regeling getroffen kon worden. De curator heeft gesteld dat [betrokkenen] op het moment van de betalingen aangewezen was op een inkomen van nauwelijks meer dan EUR 2000 netto per maand en [betrokkene 2] op een bijstandsuitkering en dat de bedrijfsactiviteiten van hun rozenkwekerij na het faillissement van [D] waren gestaakt. Deze stelling van de curator kan niet anders worden begrepen dan dat [betrokkenen] niet over de financiële middelen beschikten om een schuld aan mr. Keijser te voldoen. De enkele stelling van VMBS dat mr. Keijser eventueel een regeling wilde treffen, is in dit licht ontoereikend om de wetenschap van benadeling te bestrijden en 's hofs andersluidende oordeel is ontoereikend gemotiveerd.

Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dat de enkele stelling dat [betrokkenen] verkeerden in een toestand van hebben opgehouden te betalen door VMBS voldoende gemotiveerd is weersproken onder meer met de (onweersproken) stelling dat er door haar maandenlang met mr. Keijser is onderhandeld over een minnelijke regeling en dat daarbij door mr. Keijser nooit is gezegd dat er aanleiding was om het faillissement van [betrokkenen] aan te vragen, is volstrekt begrijpelijk, ook in het licht van de door de klacht bedoelde stellingen van de curator.18

2.12

Ten slotte (p. 8) wordt betoogd dat indien één of meer van de voorgaande klachten slaagt, ook het voortbouwende oordeel omtrent samenspanning in rov. 3.10 niet in stand kan blijven.

Deze klacht deelt het lot van de eerdere klachten waarop zij voortbouwt en faalt dus eveneens.

2.13

Onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 t/m 3.12 als moment van betaling heeft aangemerkt de datum waarop [betrokkenen] in totaal EUR 41.000 aan VMBS hebben overgemaakt, te weten 3 november 2009. Geklaagd wordt dat dit uitgangspunt rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van het vaststaande feit dat van dat bedrag van EUR 41.000 een bedrag van EUR 28.588 is toegerekend aan een achttal openstaande declaraties (die dateerden uit de periode 4 december 2008 tot 4 augustus 2009) en dat het restant bij wijze van voorschot is betaald en nadien is verrekend met declaraties van 10 november 2009, 9 december 2009 en 13 januari 2010. Van een betaling aan VMBS van de drie laatstgenoemde declaraties was pas (definitief) sprake op het moment dat die declaraties werden verrekend met het voorschot, althans het moment dat de werkzaamheden waarop die declaraties betrekking hadden, waren verricht, aldus het onderdeel.

2.14

Ook dit onderdeel faalt. Het betrekt in cassatie niet eerder in feitelijke aanleg aangevoerde stellingen, althans noemt geen vindplaatsen van stellingen betreffende het tijdstip van de door de curator bestreden betalingen en de daarmee corresponderende peildatum voor wetenschap van benadeling19 en/of de rechtshandelingen die met het beroep op de actio Pauliana door de curator worden bestreden.20

Voor zover het onderdeel doelt op een verrekening door VMBS geldt dat de actio Pauliana in beginsel slechts rechtstreeks in stelling kan worden gebracht tegen rechtshandelingen van de schuldenaar en dus niet tegen een verrekening door VMBS als schuldeiser.2122

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 3.1 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 28 oktober 2014.

2 Rov. 3.2 van het bestreden arrest.

3 Rov. 3.2 van het bestreden arrest.

4 De cassatiedagvaarding is op 28 januari 2015 uitgebracht.

5 Vgl. HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094, NJ 2016/49, m.nt. FMJV; JOR 2016/21 m.nt. J.J. van Hees.

6 N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 311; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/84. Vgl. HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4726, NJ 2000/192 m.nt. P. van Schilfgaarde, en HR 11 maart 1964, ECLI:NL:HR:1964:AC8767, NJ 1965/380 m.nt. J.H. Beekhuis.

7 Proces-verbaal van comparitie 12 april 2012, p. 3.

8 Vgl. inleidende dagvaarding nr. 21-22; MvG grieven I en II met toelichting, en MvG nr. 63. Vgl. ook de weergave van de stellingen van de curator in rov. 3.4 van het bestreden arrest.

9 Vgl. HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2178, RvdW 2011/737, rov. 3.7.

10 S.t. nr. 1.3.

11 Vgl. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3265, RvdW 2012/972, rov. 3.8.

12 NJ 2014/155; JOR 2014/217 m.nt. Rijckenberg.

13 Verwezen wordt naar de Akte d.d. 16 juli 2013, p. 3, nr. 1.

14 Rov. 3.8.

15 Akte d.d. 16 juli 2013 zijdens de curator, p. 3, nr.1.

16 Vgl. rov. 3.8.

17 Vgl. CvA nr. 48 en MvA nr. 53.

18 In nr. s.t. 21 betoogt de curator dat de eventuele bereidheid van mr. Keijser om een minnelijke regeling te treffen niet afdoet aan het feit dat, zolang er geen regeling was getroffen, [betrokkenen] hun schulden onbetaald lieten en aldus failliet verklaard zouden kunnen worden. Het moge duidelijk zijn – met de nadruk op mijn cursivering – dat het laatste niet voldoende is.

19 VMBS is in haar verweer uitgegaan van een toetsing per 3 november 2009; vgl. CvA nr. 5, 34 , 45 en 48-49 en MvA nr. 25, 27, 31, 44, 50, 55. De curator zelf rept van het moment waarop de litigieuze betalingen zijn verricht (vgl. inl. dagv. nr. 5 en (o.a.) nr. 21; MvG nr. 14). In het dossier worden geen stellingen van de curator aangetroffen waarin hij bij een ander toetsmoment dan 3 november 2009 aanknoopt.

20 Het is het een of het ander (anders dan de curator nog in nr. 7 van zijn repliek betoogt). Wetenschap van benadeling met betrekking tot de betalingen op 3 november 2009 dient op dat moment beoordeeld te worden; waar door de curator betoogd wordt dat wetenschap van benadeling op een later tijdstip getoetst moet worden, heeft men klaarblijkelijk het oog op een andere rechtshandeling. Zo rept het onderdeel van het moment van verrekening van de declaraties met het betaalde voorschot, hetgeen (een) andere rechtshandeling(en) betreft dan de betalingen op 3 november 2009 waar de curator zijn Paulianapijlen op heeft gericht. Het argument dat de betalingen op 3 november 2009 nog niet definitief waren, gaat niet op. In elk geval valt niet in te zien waarom in die redenering het toetsmoment van de wetenschap van benadeling zou moeten worden verlegd naar het moment dat het voorschot werd verrekend met de declaraties van VMBS (nr. 7 repliek curator). Klaarblijkelijk is in die redenering toch de “verrekening” de transactie waar het om draait.

21 Vgl. N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 338 (in het kader van het bancair verkeer heeft de Hoge Raad de actio Pauliana van toepassing geacht op een verrekening door een bank, vgl. Faber, a.w., nr. 341 e.v.). Losbl. Faillissementsrecht (De Weijs), art. 42, aant. 3.5. Met de actio Pauliana kan eventueel worden opgekomen tegen een rechtshandeling van de schuldenaar met de schuldeiser, waarbij voor die schuldeiser een verrekeningsmogelijkheid in het leven wordt geroepen die zonder die rechtshandeling niet zou hebben bestaan (vgl. Faber, a.w., nr. 339 en HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1825, NJ 2015/353, JOR 2015/282 m.nt. Faber, rov. 3.3.4 slot).

22 Ik ga op deze plaats niet verder in op de kwalificatie van een voorschot dat een cliënt aan zijn advocaat heeft betaald en de voldoening van declaraties uit dat voorschot door de advocaat. Betwijfeld kan worden of er sprake is van verrekening (vgl. Faber, a.w., nr. 3). Of sprake is van een betaling door de cliënt aan de advocaat (eerst) op het moment van “verrekening” van de declaraties kan ook worden betwijfeld nu het voorschot in beginsel na ontvangst daarvan tot het vermogen van de advocaat zal behoren. Van belang zal onder meer zijn aan wie het voorschot is betaald, aan de advocaat, diens kantoor of op een derdenrekening. De stelling van de curator dat een betaald voorschot als onverplicht en daarmee als onverschuldigd betaald kon worden teruggevorderd door [betrokkenen] tot het moment van verrekening van het voorschot met de facturen door VMBS, althans het moment van het verrichten van de werkzaamheden, lijkt mij in zijn algemeenheid onjuist en zou in elk geval het zekerheidskarakter van het voorschot tenietdoen. Vgl. in dit verband ook nr. 7.5 en voetnoot 92 van de s.t. van VMBS.