Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:139

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
18-03-2016
Datum publicatie
10-06-2016
Zaaknummer
15/00704
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1165, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. IPR. Onrechtmatig handelen van bestuurder vennootschap. Wordt toepasselijk recht bepaald door art. 10:119 BW (art. 3 Wet conflictenrecht corporaties (oud)) of door art. 4 lid 3 Rome II? Devolutieve werking hoger beroep.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/00704

Mr. P. Vlas

Zitting, 18 maart 2016

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser])

tegen

De vennootschap naar Chileens recht, Chilean Lumber Company S.A.

(hierna: CLC)

In deze zaak gaat het om de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep. Daarnaast staat de vraag centraal aan de hand van welke verwijzingsregels het toepasselijke recht op de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder ingeval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering dient te worden vastgesteld.

1. Feiten1 en procesverloop

1.1 CLC is een Chileense vennootschap die (onder meer) in hout handelt. CLC wilde de markt in Europa gaan bedienen en zocht in verband daarmee een agent/vertegenwoordiger in Nederland. [betrokkene 1], directeur/grootaandeelhouder van CLC, is via [betrokkene 2] (werkzaam in de houthandel) in contact gebracht met [eiser]. CLC en [eiser] hebben vervolgens besloten om een gezamenlijke onderneming te gaan drijven in de vorm van een rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk onder de naam Arkans Limited (hierna: Arkans). CLC zou de onderneming financieren.

1.2 Arkans was een bestaande vennootschap, waarvan [eiser] 100% van de aandelen heeft gekocht. [eiser] werd directeur van Arkans. Bij overeenkomst van 16 maart 2006 heeft [eiser] 75% van de (gewone) aandelen in Arkans aan CLC verkocht. CLC heeft de koopsom voor de aandelen aan [eiser] voldaan. De aandelen zijn niet geleverd aan CLC.

1.3 In 2006 heeft Arkans een ondernemersrekening bij ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) geopend. Hierop werden de gelden van afnemers van Arkans ontvangen. Hoewel de ondernemersrekening geen gezamenlijke rekening van Arkans en CLC was, hebben zij wel afgesproken dat [eiser] namens Arkans alleen betalingsopdrachten aan de bank mocht geven na daarvoor verkregen toestemming van [betrokkene 1].

1.4 Vanaf 2006 exporteerde CLC hout naar Nederland in samenwerking met en door tussenkomst van Arkans. CLC kocht het hout in Zuid-Amerika in, meestal op naam van CLC/Arkans, en leverde dit aan Arkans. Daarbij werden ook wel bestellingen rechtstreeks door Arkans aan de leverancier voldaan. Arkans verkocht het hout door aan derden. De houtaankopen door CLC werden in rekening-courant met Arkans geboekt. Volgens de jaarrekening van Arkans over 2008 bedroeg de rekening-courantvordering van CLC op Arkans ultimo 2008 een bedrag van € 266.306.

1.5 [eiser] heeft in de loop der jaren diverse kosten voor Arkans voldaan (zoals invoerrechten, BTW, kosten voor de veemhouder in de haven, huur). Ook heeft hij geld aan Arkans ter beschikking gesteld en een bedrijfsmiddel voor Arkans betaald (zo heeft hij in juni 2008 € 10.000 aan Arkans overgemaakt en in april 2009 heeft hij € 19.880,- voor een forklift betaald). De rekening-courantverhouding tussen [eiser] en Arkans werd via door [eiser] ingediende ‘loan agreements’ bijgehouden.

1.6 Omstreeks juli of augustus 2010 heeft [eiser] [betrokkene 1] toestemming gevraagd om van de ondernemersrekening van Arkans een bedrag van € 35.000 over te boeken naar CLC en € 15.000 naar [eiser]. [betrokkene 1] heeft deze toestemming geweigerd. Daarop heeft [eiser] zonder toestemming de bank op 25 augustus 2010, toen het saldo op de ondernemers rekening circa € 58.000 bedroeg, opdracht gegeven om een bedrag van ruim € 48.680 naar zijn privérekening te laten overboeken. Kort daarna heeft [eiser] in totaal € 4.302,- van de ondernemersrekening gehaald (via pinopnames en -betalingen). [eiser] had daartoe geen autorisatie van [betrokkene 1] (volgens [eiser] was die toestemming voor deze pintransacties ook niet nodig). CLC heeft (kort) daarop de samenwerking met Arkans beëindigd, haar rekening-courant met Arkans opgezegd en het uit hoofde daarvan verschuldigde bedrag opgeëist.

1.7 CLC heeft op 17 september 2010, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht, conservatoir derdenbeslag gelegd onder de bank en onder twee andere banken ten laste van [eiser].

1.8 In eerste aanleg heeft CLC primair gevorderd dat, op grond van aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad, [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan CLC (hierna: de primaire vordering onder I).2 CLC heeft deze eis gaande de procedure gewijzigd en subsidiair gevorderd op basis van dezelfde grondslag, dat [eiser] wordt veroordeeld tot het terugstorten van de door hem toegeëigende bedragen op de rekening van Arkans (hierna: de subsidiaire vordering onder I).3 Daarnaast heeft CLC, in het kader van de nakoming van de koopovereenkomst van 75% van de (gewone) aandelen in Arkans, gevorderd [eiser] te gebieden alle rechtshandelingen te (doen) verrichten teneinde te komen tot levering aan CLC (hierna: de vordering onder II).

1.9 Bij vonnis van 4 april 2012 heeft de rechtbank Utrecht4, voor zover thans van belang, overwogen dat CLC aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] als bestuurder van Arkans jegens CLC uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk en gehouden is tot betaling van de gevorderde hoofdsom. Volgens CLC had [eiser] als bestuurder van Arkans moeten begrijpen dat de door hem bewerkstelligde afboeking van nagenoeg alle gelden van Arkans tot gevolg zou hebben dat Arkans haar verplichtingen jegens CLC niet meer zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (rov. 4.2). Inzake de betwisting door [eiser] dat de vordering wordt beheerst door Nederlands recht, heeft de rechtbank overwogen dat dit verweer faalt, omdat op de aansprakelijkheidsvraag Nederlands recht van toepassing is op grond van art. 4 lid 3 Rome-II (rov. 4.4).5 [eiser] heeft onrechtmatig jegens CLC gehandeld door eigenmachtig (nagenoeg) alle op de ondernemersrekening van Arkans staande gelden ten eigen bate aan Arkans te onttrekken en daarmee te bewerkstelligen dat Arkans in strijd handelde met haar afspraak met CLC om niet zonder toestemming van [betrokkene 1] betalingen van deze rekening te doen (rov. 4.5). De rechtbank komt tot de slotsom dat [eiser] aansprakelijk is voor de schade die CLC als gevolg van de gewraakte afboeking mogelijk lijdt en heeft CLC in de gelegenheid gesteld zich bij akte over de omvang van haar schade uit te laten (rov. 4.7-4.8).

1.10 Na aktewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 februari 2013 geoordeeld dat voldoende is gebleken dat CLC ten gevolge van de handelwijze van [eiser] schade heeft geleden en dat deze schade moet worden vastgesteld op een bedrag van € 16.112,58 (rov. 2.5.). De rechtbank heeft de primaire vordering onder I tot het genoemde bedrag toegewezen, alsmede de vordering onder II. Het overige onder I primair en het onder II subsidiair gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

1.11 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 21 oktober 2014 heeft het hof het vonnis van de rechtbank6 bekrachtigd, behoudens voor zover [eiser] daarbij is veroordeeld tot betaling aan CLC van een bedrag van € 16.112,58. Op dit punt heeft het hof het vonnis in zoverre vernietigd en, opnieuw rechtdoende, geboden dat [eiser] het bedrag van € 16.112,58 over dient te maken op de rekening ten name van Arkans.

1.12 Het hof heeft, kort samengevat, overwogen dat CLC haar vordering baseert op onrechtmatig handelen van [eiser] als bestuurder van Arkans jegens haar. Het toepasselijke recht op deze vordering wordt niet bepaald door de (ten tijde van de gewraakte handelingen in 2010 nog geldende) Wet conflictenrecht corporaties, omdat het in dit geval niet gaat om aansprakelijkheid van [eiser] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Arkans voor schulden van deze vennootschap, maar om zijn aansprakelijkheid voor schade uit onrechtmatige daad (rov. 3.10). De aansprakelijkheidsvraag wordt beheerst door Nederlands recht op grond van art. 4 lid 3 Rome II, omdat zo al niet moet worden aangenomen dat CLC de onderhavige schade in Nederland heeft opgelopen, de onrechtmatige daad in ieder geval de nauwste band heeft met Nederland (rov. 3.11). [eiser] heeft door als bestuurder van Arkans de gewraakte overboeking te laten doen, in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig gehandeld jegens CLC dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. [eiser] heeft zodoende onrechtmatig gehandeld jegens CLC en is aansprakelijk voor de schade die CLC als gevolg van de gewraakte boeking lijdt (rov. 3.16). Ten aanzien van de omvang van de schadevergoeding overweegt het hof, dat deze niet is vast te stellen en dat de vordering tot betaling aan CLC daarom niet toewijsbaar is (rov. 3.18). Het hof is van oordeel dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof alsnog dient in te gaan op de subsidiaire vordering van CLC tot betaling van de ten onrechte overgeboekte bedragen aan Arkans (de subsidiaire vordering onder I). Het hof is tot de slotsom gekomen dat deze gevorderde veroordeling tot betaling aan Arkans dient te worden toegewezen, waarbij het toe te wijzen bedrag gelet op het verbod van reformatio in peius niet meer kan zijn dan het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 16.112,58 (rov. 3.19).

1.13 [eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Aan CLC is verstek verleend. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en is gericht tegen rov. 3.19 en 3.10 van het bestreden arrest.

2.2

Onderdeel 1, dat uit drie subonderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 3.19, waarin het hof heeft overwogen dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof alsnog dient in te gaan op subsidiaire vordering van CLC tot betaling van de ten onrechte overgeboekte bedragen van Arkans (de subsidiaire vordering onder I). Het subonderdeel (onder 1a) klaagt kort gezegd dat het hof buiten de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden door in te gaan op de genoemde subsidiaire vordering onder I. Het subonderdeel voert daartoe aan dat, aangezien de rechtbank in het vonnis van 20 februari 2013 heeft beslist dat de primaire vordering onder I (te weten de veroordeling tot betaling aan CLC van schadevergoeding) wordt toegewezen tot een bedrag van € 16.112,58 en de subsidiaire vordering onder I (de betaling van de ten onrechte overgeboekte bedragen) wordt afgewezen, terwijl CLC daartegen geen incidenteel appel heeft ingesteld, de negatieve devolutieve werking meebrengt dat de door het hof toegewezen subsidiaire vordering onder I geen deel meer uitmaakte van de rechtsstrijd in hoger beroep. Door te oordelen dat de positieve devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof alsnog diende in te gaan op die subsidiaire vordering, heeft het hof miskend dat de rechtbank deze vordering reeds ‘ongegriefd’ heeft afgewezen. De positieve devolutieve werking impliceert niet dat indien in eerste aanleg een eis van de geïntimeerde (oorspronkelijk eiser) is afgewezen, de rechter in hoger beroep aan deze eis nog zou mogen toekomen, aldus het subonderdeel.

2.3

De devolutieve werking van het hoger beroep betekent dat de hele zaak van de rechter in eerste aanleg wordt afgewenteld op de rechter in hoger beroep.7 De negatieve zijde van de devolutieve werking brengt mee dat de appellant de omvang van het hoger beroep bepaalt door het formuleren van grieven tegen de beslissing in eerste aanleg en door het formuleren van de eis in hoger beroep. De rechtsstrijd in hoger beroep is op deze manier beperkt, maar wordt tegelijkertijd verruimd door de positieve zijde van de devolutieve werking. Snijders/Wendels merken over deze positieve werking het volgende op:

‘Deze houdt in de eerste plaats in dat in eerste aanleg door (eventueel incidenteel) geïntimeerde aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren (met inbegrip van diens eventuele voorwaardelijke en subsidiaire vorderingen), (alsnog) ambtshalve door de appelrechter moeten worden behandeld, voorzover deze door gegrondbevinding van een grief van (eventueel incidenteel) appellant relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijk dictum in appel, (…)’.8

In de onderhavige zaak is de rechtbank in het vonnis van 26 februari 2013 tot de slotsom gekomen dat de vordering tot betaling aan CLC van schadevergoeding (de primaire vordering onder I) wordt toegewezen. Aldus oordelend is, mede gelet op de inhoud van het primair en subsidiair gevorderde, de rechtbank niet toegekomen aan de behandeling van de vordering tot betaling van de ten onrechte overgeboekte bedragen (de subsidiaire vordering onder I). Anders dan het subonderdeel betoogt, betreft het oordeel van de rechtbank in rov. 2.6 geen daadwerkelijke inhoudelijke afwijzing van die subsidiaire vordering, waartegen CLC incidenteel appel zou moeten instellen.9 Dat het dictum (onder 3.8) van het vonnis van de rechtbank vermeldt dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen, doet niet af aan deze conclusie.10 Uit het voorgaande volgt dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door, nadat is overwogen dat de grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de primaire vordering onder I wordt toegewezen slaagt, ambtshalve te onderzoeken of de subsidiaire vordering onder I kan worden toegewezen. Het subonderdeel moet m.i. derhalve falen.

2.4

Het subonderdeel (onder 1b) klaagt dat het hof miskend heeft dat het dictum van het vonnis van de rechtbank van 20 februari 2013 (mede) uitgelegd moet worden in het licht van rov. 2.6 van dat vonnis, en, indien zulks niet is miskend, dat de uitleg van het dictum onbegrijpelijk is. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het dictum in het licht van de overwegingen van het vonnis dient te worden geïnterpreteerd. Gelet op hetgeen hierboven is opgemerkt, is het oordeel van het hof in rov. 3.19 evenmin onbegrijpelijk. Voor het overige wordt voortgebouwd op het voorafgaande subonderdeel. Het subonderdeel faalt derhalve.

2.5

Het subonderdeel (onder 1c) klaagt dat, indien het hof tot het oordeel zou zijn gekomen dat de rechtbank zich in rov. 2.6 van het vonnis van 20 februari 2013 en in het dictum vergist zou hebben, alsmede dat het hof deze omissies zou mogen herstellen zonder een daarop gerichte grief zijdens CLC, het hof de negatieve devolutieve werking heeft miskend. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, aangezien het hof geen oordeel van dergelijke strekking heeft gegeven. Voor het overige bouwt het subonderdeel voort op subonderdeel 1a en deelt het in het lot daarvan.

2.6

Onderdeel 2, dat in drie subonderdelen uiteenvalt, is gericht tegen rov. 3.10 van het bestreden arrest. In de kern genomen betoogt subonderdeel 2.1 dat het hof de vraag naar het toepasselijke recht op de aansprakelijkheid en de daaruit voortvloeiende vordering tot betaling van de overgeboekte gelden ten onrechte niet heeft beantwoord aan de hand van de conflictregels van de Wet conflictenrecht corporaties (hierna: WCC), in het bijzonder art. 3 aanhef en onder e WCC.11

2.7

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. De gewraakte overboekingen zijn door [eiser] verricht op 25 augustus 2010. Op dat moment gold in het Nederlandse IPR-rechtspersonenrecht de WCC, welke wet met ingang van 1 januari 2012 is ingetrokken bij gelegenheid van de invoering van Boek 10 BW.12 In Boek 10 BW zijn de vóór 1 januari 2012 geldende afzonderlijke conflictenrechtelijke wetten, waaronder de WCC, opgenomen. De bepalingen van de WCC zijn zonder materiële wijziging teruggekeerd in art. 10:117-123 BW. Overgangsrecht ontbreekt op dit terrein, nu de wetgever heeft beoogd dat de bepalingen van Boek 10 BW conform de algemene regel van art. 68 jo. 68a lid 1 Overgangswet nieuw BW onmiddellijke werking hebben vanaf 1 januari 2012, tenzij anders is bepaald.13 Bepalingen van overgangsrecht zijn, behoudens enkele uitzonderingen, in het kader van Boek 10 BW door de wetgever niet noodzakelijk geacht, omdat er geen relevante verschillen bestaan tussen Boek 10 BW en het vóór 1 januari 2012 geldende commune conflictenrecht.14 Ik meen dan ook dat, indien de aansprakelijkheid van [eiser] zou moeten worden gekwalificeerd als te behoren tot het terrein van vennootschaps- en rechtspersonenrecht, in de onderhavige zaak uitgegaan zou moeten worden van de in Boek 10 BW opgenomen bepalingen inzake corporaties en niet van de bepalingen van de WCC. Dat het middel een beroep doet op art. 3 aanhef en onder e WCC leidt niet tot problemen, omdat deze bepaling gelijkluidend is aan het thans geldende art. 10:119 aanhef en onder e BW.15

2.8

Ik bepreek eerst de vraag of de onderhavige kwestie dient te worden gekwalificeerd als een kwestie van vennootschaps- en rechtspersonenrecht, zoals door het middel bepleit. Art. 10:119 BW regelt de omvang van het door de conflictregel – het incorporatiestelsel krachtens art. 10:118 BW – aangewezen recht en luidt als volgt:

‘Het op een corporatie toepasselijke recht beheerst naast de oprichting in het bijzonder de volgende onderwerpen:

a. het bezit van rechtspersoonlijkheid, of van de bevoegdheid drager te zijn van rechten en verplichtingen, rechtshandelingen te verrichten en in rechte op te treden;

b. het inwendig bestel van de corporaties en alle daarmee verband houdende onderwerpen;

c. de bevoegdheid van organen en functionarissen van de corporatie om haar te vertegenwoordigen;

d. de aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en andere functionarissen als zodanig jegens de corporatie;

e. de vraag wie naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden, aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van oprichter, vennoot, aandeelhouder, lid, bestuurder, commissaris of andere functionaris van de corporatie;

f. de beëindiging van het bestaan van de corporatie’.

2.9

In art. 10:119 aanhef en onder d BW (art. 3 aanhef en onder d WCC oud) is bepaald dat de interne aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een corporatie16, wordt beheerst door het incorporatierecht. Deze interne aansprakelijkheid is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Art. 10:119 aanhef en onder e BW ziet op de externe aansprakelijkheid, namelijk op de vraag of een in het artikellid genoemde persoon in een bepaalde hoedanigheid naast de corporatie aansprakelijk is voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden. Is een corporatie aansprakelijk uit hoofde van wanprestatie of op grond van onrechtmatige daad, dan bepaalt het incorporatierecht of daarvoor ook een bij die corporatie betrokken persoon in een bepaalde hoedanigheid kan worden aangesproken. In de onderhavige zaak betreft het een aansprakelijkstelling van [eiser] op grond van beweerdelijk onrechtmatige overboekingen van gelden van de rekening van Arkans, waardoor hij heeft bewerkstelligd dat Arkans haar contractuele verplichtingen niet nakomt. Het hof heeft terecht deze kwestie gekwalificeerd als een zelfstandige onrechtmatige daad van [eiser]. Met andere woorden, het gestelde handelen behoort niet tot de verwijzingscategorie van het vennootschaps- en rechtspersonenrecht, maar tot die van de onrechtmatige daad.17 Dat de aansprakelijkheid in verband staat met de hoedanigheid van (feitelijk) bestuurder van een vennootschap, maakt dit niet anders.18 Deze individuele, zelfstandige aansprakelijkheid dient dan ook te worden onderscheiden van een aansprakelijkheid die valt onder de reikwijdte van art. 10:119 onder e BW.19 Ik zou menen dat wanneer de aansprakelijkheid van [eiser] in de onderhavige zaak zou worden beheerst door het incorporatierecht van Arkans, de aard van deze zelfstandige aansprakelijkheid zou worden miskend. De onderhavige kwestie wordt naar mijn mening derhalve niet beheerst door het incorporatierecht van Arkans, maar valt binnen de verwijzingscategorie onrechtmatige daad.20

2.10

Het hof heeft in rov. 3.11 van het bestreden arrest geoordeeld dat in deze zaak het toepasselijke recht moet worden bepaald aan de hand van de verwijzingsregels van Rome II. Voor zover in het middel de klacht kan worden gelezen dat het hof ten onrechte Rome II heeft toegepast, geldt het volgende. Rome II is ingevolge art. 1 van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in de gevallen waarin tussen de rechtsstelsels van verschillende landen moet worden gekozen. De verordening is op 11 januari 2009 in werking getreden en is krachtens art. 31 Rome II van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan vanaf de inwerkingtreding van de verordening.21 Op de onderhavige zaak is Rome II van toepassing, nu de overboekingen door [eiser] hebben plaatsgevonden op 25 augustus 2010. In dit verband wijs ik nog op art. 1 lid 2 onder d Rome II waarin is bepaald dat niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zoals de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, van het toepassingsgebied van Rome II zijn uitgesloten. Hieruit blijkt dat Rome II niet van toepassing is op aansprakelijkheid die zijn grondslag vindt in het vennootschaps- en rechtspersonenrecht, zoals de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder voor schulden van de vennootschap.22 Is de vennootschap in het kader van handelingen gepleegd door haar bestuurder zelf gebonden en daarvoor aansprakelijk, dan valt de vraag of op de bestuurder voor die handelingen een aansprakelijkheid rust – een vraag van doorbraak van aansprakelijkheid –, buiten het materiële toepassingsgebied van Rome II.23 Van dit laatste is in de onderhavige zaak geen sprake, zodat het hof derhalve terecht Rome II heeft toegepast. Het subonderdeel bevat geen klachten over de vraag of het hof de juiste verwijzingsregels van Rome II heeft toegepast. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat subonderdeel 2.1 faalt.

2.11

Subonderdeel 2.2 mist feitelijke grondslag voor zover daarin wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat het in het onderhavige geval niet gaat om een contractuele aansprakelijkheid. Het hof heeft geen oordeel van dergelijke strekking gegeven. Voor het overige bouwt het subonderdeel voort op het voorafgaande subonderdeel en deelt het in het lot daarvan.

2.12

Subonderdeel 2.3 klaagt dat, indien het oordeel van het hof hierop zou berusten, dat in de gegeven omstandigheden bij wijze van uitzondering een afwijking van de WCC, met name van art. 3 aanhef en onder e WCC, gerechtvaardigd of noodzakelijk is, dit oordeel ten onrechte of ontoereikend is gemotiveerd. Het subonderdeel mist eveneens feitelijke grondslag, aangezien het hof geen oordeel van dergelijke strekking heeft gegeven. Voor het overige is het subonderdeel als een voortbouwende klacht te beschouwen en faalt het daarom.

2.13

Onderdeel 3 bevat eveneens een voortbouwende klacht, die het lot van de voorafgaande klachten deelt.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2. van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8049.

2 Zie dagvaarding (processtuk nr. 1) en conclusie van antwoord in reconventie tevens akte overlegging producties in conventie zijdens CLC (processtuk nr.11), onder 5.

3 Zie conclusie van antwoord in reconventie tevens akte overlegging producties in conventie zijdens CLC (processtuk nr .11), onder 5. Hierin staan de bedragen € 46.680 en € 6.302 vermeld, in plaats van € 48.680 en € 4.302 waarover in de dagvaarding wordt gesproken (processtuk nr. 1), punt 3.1 en punt 2.13 met verwijzing naar productie 12.

4 ECLI:NL:RBUTR:2012:BW1752.

5 Verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, PbEU 2007, L 199/40 (hierna: Rome II).

6 Abusievelijk vermeldt het dictum van het hof op dit punt het vonnis van de rechtbank in het incident tot zekerheidstelling van 1 juni 2011 in plaats van het bestreden eindvonnis van 20 februari 2013.

7 Zie o.a. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 24e druk, 2015, nr. 147; Asser/Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2012/125 e.v.

8 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 216.

9 De passage in Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2012/135 waarnaar in de dagvaarding wordt verwezen ziet, in tegenstelling tot de onderhavige zaak, op de situatie waarin de primaire vordering op inhoudelijke gronden is afgewezen. Zie in dit kader Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2015, nr. 157; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/178; H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Serie Burgerlijk Procesrecht & Praktijk, 2011, nr. 76.

10 Zie in dit verband HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2465, NJ 2009/183 en HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9435, NJ 2010/527.

11 Wet van 17 december 1997, Stb. 1997, 699, in werking getreden op 1 januari 1998.

12 Zie art. IV Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW (Wet van 19 mei 2011, Stb. 2011, 340).

13 Zie o.a. B. Wessels, Overgangsrecht Nieuw BW in kort bestek, 1990, p. 29. Zie over het overgangsrecht van Boek 10 BW: P. Vlas, IPR en BW, Monografieën BW, deel A27, 2015, p. 45-46; M.H. ten Wolde c.s., Parl. Gesch. Boek 10 BW 2013/XVII.1.2. Zie ook MvT bij de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 137, nr. 3, p. 5-6 en p. 95-96.

14 Zie Kamerstukken II, 2009–2010, 32 137, nr. 3, p. 5-6 en p. 95-96.

15 Zie Kamerstukken II, 2009-2010, 32 137, nr. 3, p. 68, waar wordt opgemerkt dat art. 10:119 BW geheel gelijk is aan art. 3 WCC.

16 Het begrip ‘corporatie’ wordt gedefinieerd in art. 10:117 onder a BW (voorheen art. 1 onder a WCC).

17 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/X), rov. 3.5. Vgl. in het geval van wanprestatie: HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel).

18 Zie ook J.A. Pontier, Onrechtmatige daad en andere niet-contractuele verbintenissen, Praktijkreeks IPR, 2015, nr. 190; Van Solinge 2015 (T&C BW), art. 10:119 BW, aant. 9b.

19 Zie in dit verband HR 11 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1408, NJ 2011/132, rov. 4.1.3; HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958, NJ 2013/353; Zie o.a. P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 2009, nr. 305; Van Solinge 2015 (T&C BW), art. 10:119 BW, aant. 9; T. Arons, noot bij HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:164, Ondernemingsrecht 2014/64; M. Zilinsky, Bestuurder, aansprakelijkheid en het IPR: over de kwalificatie van de bestuurdersaansprakelijkheid, in: C.H.C. Overes, W.J.M. van Veen (red.), Met recht betrokken, Opstellen aangeboden aan prof. mr. T.J. van der Ploeg, 2012, p. 473-474; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/67.

20 Vgl. S.M. van den Braak, Ondernemingsrecht, Vestigingsvrijheid en misbruik van de (buitenlandse) vennootschap, Ondernemingsrecht 2006/54, die over de kwalificatie als onrechtmatige daad nog enige aarzeling heeft.

21 HvJEU 17 november 2011, C-412/10, ECLI:EU:C:2011:747, Jur. 2011, p. I-11603, NJ 2012/109 (Homawoo/GMF Assurances).

22 Zie Pontier, a.w., nr. 190; Ivo Bach, in: Peter Huber (ed.), Rome II Regulation, 2011, Art. 1, par. 45.

23 Zie ook Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/69.