Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:1327

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
16-12-2016
Datum publicatie
17-03-2017
Zaaknummer
15/05092
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:462, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Onrechtmatige overheidsdaad; strafrecht. Tenuitvoerlegging voorwaardelijk gedeelte gevangenisstraf onrechtmatig? Veroordeling tot deels voorwaardelijke gevangenisstraf (art. 14a Sr), waarbij voorarrest langer heeft geduurd dan onvoorwaardelijk gedeelte van de gevangenisstraf. Ziet de aftrek van voorarrest (art. 27 lid 1 Sv) ook op het ten uitvoer te leggen voorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf? Hoge Raad doet zelf de zaak af.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/05092

Mr. F.F. Langemeijer

16 december 2016

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

Staat der Nederlanden

In dit kort geding is een verbod gevorderd om een opgelegde gevangenisstraf verder ten uitvoer te leggen. In geschil is de vraag of, na aftrek van eerder ondergane voorlopige hechtenis ter zake van hetzelfde feit, de veroordeelde per saldo nog enige gevangenisstraf heeft te ondergaan.

1. Feiten en procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vastgesteld in het bestreden arrest onder 1.1 – 1.3, te weten:

1.1.1. Eiser is door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 16 mei 2012 wegens brandstichting veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met als bijzondere voorwaarden reclasseringstoezicht en opname in een forensisch-psychiatrische afdeling van een zorginstelling, met aftrek van voorarrest.

1.1.2. In hoger beroep is eiser door het gerechtshof Den Haag bij arrest van 13 december 2012 wegens brandstichting veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met als bijzondere voorwaarde dat eiser zich gedurende de proeftijd, zolang als nodig wordt geacht, onder behandeling zal stellen van de reclasseringsinstelling Bouman GGZ voor behandeling van zijn persoonlijkheidsstoornis en alcoholafhankelijkheid, wederom met aftrek van voorarrest. Het door eiser tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.

1.1.3. Eiser heeft ter zake van het feit waarvoor hij is veroordeeld, vanaf 18 november 2011 gedurende acht maanden in voorlopige hechtenis gezeten.

1.1.4. De reclasseringsinstelling waaraan het toezicht op eiser is opgedragen, heeft op 8 oktober 2014 aan het openbaar ministerie gerapporteerd dat eiser onvoldoende heeft meegewerkt aan de voorwaarden en heeft daarbij geadviseerd over te gaan tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafdeel. Op vordering van de advocaat-generaal heeft het gerechtshof Den Haag op 10 maart 2015 de tenuitvoerlegging van de bij arrest van 13 december 2012 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van vier maanden gelast.

1.2. In dit kort geding heeft eiser gevorderd dat de voorzieningenrechter de Staat zal verbieden om de gevangenisstraf opgelegd bij arrest van 13 december 2012 verder ten uitvoer te leggen, althans een passende voorziening te treffen. Aan zijn vordering heeft eiser ten grondslag gelegd dat de Staat (het Openbaar Ministerie) onrechtmatig jegens hem handelt door op het ten uitvoer te leggen gedeelte van de gevangenisstraf de tijd die hij in voorlopige hechtenis (ter zake van verdenking van hetzelfde feit) heeft doorgebracht niet volledig in mindering te brengen.

1.3. De Staat heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 19 mei 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:6847) de vordering afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog dat het opleggen van de voorwaardelijke straf met bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht zinledig zou zijn geweest als het standpunt van eiser wordt gevolgd, aangezien eiser op het moment van opleggen van de straf (d.w.z. op 13 december 2012) reeds acht maanden in voorarrest had doorgebracht. Aangenomen moet worden dat de strafkamer van het gerechtshof in het arrest van 13 december 2012 heeft bedoeld dat het voorarrest slechts in mindering wordt gebracht op het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf (rov. 3.5 – 3.6 Rb).

1.4. Eiser heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 25 augustus 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:3412) heeft het gerechtshof Den Haag in grote lijnen de redengeving van de voorzieningenrechter gevolgd: het hof is van oordeel dat de strafkamer van het hof in zijn arrest van 13 december 2012 kennelijk heeft bedoeld dat het voorarrest slechts in mindering werd gebracht op het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf (rov. 6 – 7).

1.5. Het hof acht het van belang dat eiser, ondanks zijn andersluidende uitleg van de beslissing van de strafkamer van het hof, zich toch bij de reclasseringsinstelling heeft aangemeld voor de noodzakelijk geachte behandeling. In zoverre lijkt het erop dat de opgelegde bijzondere voorwaarde alsnog zal worden nageleefd. Om die reden zag het hof aanleiding om bij wege van ordemaatregel de Staat te verbieden het voorwaardelijk opgelegde gedeelte van de gevangenisstraf ten uitvoer te leggen voordat een beslissing is genomen op het inmiddels ingediende gratieverzoek (rov. 8). Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw recht doende, de Staat bevolen het voorwaardelijk deel van de opgelegde gevangenisstraf niet eerder ten uitvoer te leggen dan nadat op het gratieverzoek is beslist.

1.6. Eiser heeft – tijdig1 – beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en heeft van zijn kant incidenteel cassatieberoep ingesteld. Na conclusie van eiser tot verwerping daarvan hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten2.

2 Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1.

Het door eiser voorgedragen middel van cassatie klaagt over schending van art. 27 lid 1 Wetboek van Strafrecht en art. 5 EVRM, vanwege het oordeel dat voor de uitleg van de opgelegde straf de inhoud van het gehele arrest van de strafkamer van het hof moet worden bezien en de strafkamer van het hof kennelijk heeft bedoeld dat het voorarrest slechts in mindering wordt gebracht op het onvoorwaardelijk opgelegde gedeelte van de gevangenisstraf en vanwege de gevolgtrekking dat de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk opgelegde gedeelte van de straf daarom niet onrechtmatig is te achten. Primair klaagt het middel dat er geen ruimte is om met dergelijke ‘bedoelingen’ rekening te houden. De strafrechter wordt geacht zijn bedoelingen ten aanzien van de hoogte van de straf tot uitdrukking te brengen in het dictum; dat uitgangspunt biedt geen ruimte om daar ‘bedoelingen’ bij te halen die overigens uit het vonnis/arrest van de strafrechter zouden zijn af te leiden. Het dictum zelf is in deze zaak eenduidig. Acht maanden gevangenisstraf met aftrek van acht maanden voorarrest betekent dat er nu geen straf meer te executeren valt. Zelfs als er ruimte voor een teleologische interpretatie van het vonnis zou zijn, dan weegt de slechts voor één uitleg vatbare formulering van de strafmaat in het dictum dusdanig zwaar dat elke daarvan afwijkende overweging omtrent de bedoelingen van de strafrechter daarbij in het niet valt. Subsidiair klaagt eiser dat onbegrijpelijk is waarom het hof voorrang geeft aan een veronderstelde bedoeling van de strafrechter, terwijl – gezien het dictum van het strafarrest – een tegengestelde lezing voor de hand ligt.

2.2.

Bij de bespreking van deze klacht kan de wettekst tot uitgangspunt dienen. Art. 27 lid 1 Sr bepaalt – voor zover van belang voor deze zaak – dat bij het opleggen van gevangenisstraf de rechter beveelt dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering of in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht. Tot de inwerkingtreding van de wet van 26 oktober 1973, Stb. 509, was de aftrek van de in voorarrest doorgebrachte tijd facultatief; vanaf dat moment is de aftrek verplicht als het gaat om de oplegging van een vrijheidsstraf.

2.3.

Aan het gebruik van voorlopige hechtenis kleeft steeds het risico dat de rechter in de strafzaak uiteindelijk besluit helemaal geen straf op te leggen (bijv. bij vrijspraak) of besluit geen vrijheidsstraf op te leggen, of besluit een vrijheidsstraf op te leggen waarvan het onvoorwaardelijk gedeelte korter is dan de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. De wetgever heeft geprobeerd dergelijke situaties zoveel mogelijk te voorkomen, door in art. 67 lid 3 Sv voor te schrijven dat een bevel tot voorlopige hechtenis slechts kan worden gegeven wanneer uit feiten of omstandigheden blijkt van ‘ernstige bezwaren’ tegen de verdachte, en door in art. 67a lid 3 Sv voor te schrijven dat een bevel tot voorlopige hechtenis achterwege blijft wanneer ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel zal worden opgelegd, dan wel de verdachte bij tenuitvoerlegging van het bevel langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf of maatregel. Daarnaast bestaan mogelijkheden om tussentijds opheffing van de voorlopige hechtenis te verzoeken (art. 69 Sv), schorsing van de voorlopige hechtenis te verzoeken (art. 80 Sv) en, indien de zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel, of met zodanige oplegging doch op grond van een feit waarvoor voorlopige hechtenis niet is toegestaan, toekenning van een schadevergoeding op billijkheidsgronden te verzoeken (art. 89 – 90 Sv).

2.4.

In de in art. 14a lid 1 Sr genoemde gevallen kan de rechter bepalen dat de straf of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd. Toepassing van art. 14a Sr geschiedt onder de in art. 14c lid 1 Sr genoemde algemene voorwaarden. Daarnaast kan de rechter de in het tweede lid van dat artikel genoemde bijzondere voorwaarden stellen. De rechter stelt daarbij een proeftijd vast (art. 14b Sr). Indien in deze proeftijd enige gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd, kan de rechter na ontvangst van een vordering van het openbaar ministerie gelasten dat de niet ten uitvoer gelegde straf alsnog zal worden tenuitvoergelegd (art. 14g Sr). Indien de strafrechter een vrijheidsstraf oplegt en daarbij bepaalt dat deze, of een gedeelte daarvan, niet zal worden ten uitvoer gelegd onder een of meer door de strafrechter bepaalde (algemene of bijzondere) voorwaarden, geldt onverkort het bepaalde in art. 27 Sr over aftrek van de tijd die de betrokken verdachte in verzekering of in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. De toepassing van deze regel is op zichzelf eenvoudig. Complicaties treden op indien sprake is van een combinatie van straffen: op welke straf – en in voorkomend geval: in welke volgorde van imputatie – moet de aftrek plaatsvinden van de tijd die de verdachte in verzekering of in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht?3 Ook kan zich het probleem voordoen dat de rechter het gedrag van de verdachte wil beïnvloeden door middel van het opleggen van een voorwaardelijke straf, maar na aftrek van voorarrest te weinig detentiedagen overhoudt om de dreigende tenuitvoerlegging daarvan als een serieuze ‘stok achter de deur’ te zien4.

2.5.

In de rechtspraak is de toepassing van deze bepaling meermalen aan de orde geweest. Ik noem allereerst HR 28 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0625, NJ 1997/408. In die strafzaak had het gerechtshof de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden, een onvoorwaardelijke geldboete en (naar toen geldend recht) 180 uur onbetaalde arbeid in de plaats van vier maanden gevangenisstraf. De in voorarrest doorgebrachte tijd werd in mindering gebracht op de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf; niet op de 180 uur onbetaalde arbeid. Dat was in het nadeel van de verdachte. De Hoge Raad vernietigde die beslissing en beval dat op de opgelegde straf van het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 180 uren in mindering zal worden gebracht de tijd welke de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

2.6.

Volledigheidshalve zij vermeld dat naar huidig recht het opleggen van een taakstraf mogelijk is; ook dan bepaalt de rechter dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering of in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de straf geheel in mindering zal worden gebracht. Indien hij dit bevel geeft ter zake van een taakstraf, bepaalt hij in zijn uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden. De rechter kan een overeenkomstig bevel geven bij het opleggen van een geldboete. Indien hij dit bevel geeft, bepaalt hij in zijn uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden (art. 27 lid 3 Sr)5.

2.7.

In HR 3 maart 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BG5977), NJ 2009/139, was de verdachte ter zake van de hem subsidiair ten laste gelegde mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week. De verdachte had op dat moment reeds 103 dagen in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht op verdenking van de hem primair ten laste gelegde zware mishandeling. Tegelijkertijd was de tenuitvoerlegging gelast van een bij een eerder vonnis opgelegde gevangenisstraf voor de duur van een week. De veroordeelde betoogde vergeefs dat de in de nieuwe zaak ‘teveel’ ondergane voorlopige hechtenis moest worden verrekend met de ten uitvoer te leggen straf uit het eerdere vonnis. De Hoge Raad achtte die rechtsopvatting onjuist en voegde daaraan toe:

“In een geval als het onderhavige waarin op de voet van art. 361a Sv bij de uitspraak in de hoofdzaak tevens de tenuitvoerlegging wordt gelast van een voorwaardelijke straf, is een bevel tot aftrek op die laatste straf van de in de hoofdzaak ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis niet mogelijk, nu de wet daarin niet voorziet.”

2.8.

In de civiele zaak HR 27 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:500), NJ 2015/232 m.nt. F. Vellinga-Schootstra, overtrof het aantal dagen dat de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis had doorgebracht de duur van de uiteindelijk onvoorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf. Ter discussie stond of dit ‘overschot’ kon worden verrekend met de tenuitvoerlegging van een andere, in een eerder vonnis voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf, waarvan de tenuitvoerlegging was gelast. In het voetspoor van HR 3 maart 2009, reeds aangehaald, wees de Hoge Raad dat standpunt van de hand. De Hoge Raad overwoog daartoe onder meer:

3.5.2.

Volgens art. 553 Sv geschiedt de tenuitvoerlegging van beslissingen van de strafrechter door het Openbaar Ministerie. Een veroordelende beslissing van de strafrechter moet worden ten uitvoer gelegd (vgl. HR 1 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0130, NJ 1991/413; HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5977, NJ 2009/139). Dit is slechts anders als de beslissing nog niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging, of als de executiebevoegdheid is vervallen op de voet van een wettelijk voorschrift, zoals in geval van een op de wet gegrond gratiebesluit.

(…)

3.5.4.

Buiten de hiervoor in 3.5.2 bedoelde gevallen is het Openbaar Ministerie niet bevoegd definitief geheel of gedeeltelijk af te zien van de tenuitvoerlegging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordelende beslissing van de strafrechter.”

De Hoge Raad verwierp in die zaak ook het beroep op de Aanwijzing Executie van het openbaar ministerie, dat was gedaan in verband met de omstandigheid dat de wet in dat geval niet voorzag in aftrek (verdiscontering) van voorarrest bij de tenuitvoerlegging van de veroordeling ter zake van een ander feit dan dat waarvan de verdenking tot het voorarrest heeft geleid.

2.9.

De controle op de toepassing van art. 27 Sr is sinds enkele jaren aanmerkelijk gewijzigd. De Hoge Raad beschikte al over de mogelijkheid om in cassatie een uitspraak waarin een kennelijke rekenfout, kennelijke schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, verbeterd te lezen. Bij verbeterde lezing ontviel dan de feitelijke grondslag aan de desbetreffende klacht in cassatie. De invoering van art. 80a RO maakte het mogelijk in cassatie klachten over abusievelijk vergeten aftrek van voorarrest (of een kennelijke fout in de berekening daarvan) af te doen bij gebrek aan belang. Dit blijkt uit de volgende overwegingen van de Hoge Raad6:

“3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 27, eerste lid, Sr.

3.2.

De stukken van het geding waarvan de Hoge Raad kennis neemt houden in dat de verdachte op 19 mei 2008 in verzekering is gesteld, dat de Officier van Justitie op 21 mei 2008 heeft gevorderd dat de verdachte in bewaring wordt gesteld en dat de Rechter-Commissaris die vordering op die datum heeft afgewezen. Het Hof, dat de verdachte heeft veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand en een werkstraf, heeft evenwel verzuimd toepassing te geven aan art. 27, eerste lid, Sr. Daarover klaagt het middel op zichzelf terecht.

3.3.

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 11 september 2012 (LJN BX0146, LJN BX0132, LJN BX0129 en LJN BX7004) behoort het verzuim toepassing te geven aan de in art. 27 Sr bedoelde aftrek tot de verzuimen die voor de invoering van art. 80a RO grond vormden voor vernietiging van de bestreden uitspraak, doch nadien met toepassing van art. 80a RO - of in voorkomende gevallen met toepassing van art. 81, eerste lid, RO - niet langer tot cassatie nopen. Dat berust erop dat bij vernietiging van de bestreden uitspraak niet voldoende in rechte te respecteren belang bestaat. Het verzuim toepassing te geven aan de wettelijk voorgeschreven aftrek als bedoeld in art. 27 Sr vormt immers een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gezeten overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arresten van 6 juli 2010 (LJN BJ7243, NJ 2012/248) en 12 juni 2012 (LJN BW1478, NJ 2012/490). Deze wijze van herstel verdient de voorkeur, omdat daardoor ondubbelzinnig duidelijkheid komt te bestaan omtrent de voor tenuitvoerlegging vatbare strafoplegging.

Maar ook indien zodanige herstelbeslissing achterwege blijft, bestaat bij vernietiging van de bestreden uitspraak waarin verzuimd is de aftrek van art. 27 Sr te bevelen onvoldoende in rechte te respecteren belang. Er is in zo een geval immers sprake van een voor eenieder evidente vergissing op grond waarvan die uitspraak verbeterd moet worden gelezen, en wel aldus dat de bedoelde aftrek is bevolen. Een redelijk handelend openbaar ministerie dat met de tenuitvoerlegging van de strafoplegging is belast kan zich dan ook niet op het standpunt stellen dat de straf zonder die aftrek moet worden ten uitvoer gelegd. In het geval het gaat om een taakstraf als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr dient de aftrek te geschieden naar de gebruikelijke maatstaf van twee uren per dag. Indien, zoals in het onderhavige geval, de verdachte naast de taakstraf, is veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, dient de tijd die door de veroordeelde is doorgebracht in de in art. 27, eerste lid, Sr bedoelde vrijheidsbenemende situaties in mindering te worden gebracht op de taakstraf.

3.4.

Het vorenstaande brengt mee dat het middel niet tot cassatie kan leiden.”7

2.10.

Blijkens de aangehaalde rechtspraak kan de strafrechter een ‘herstelarrest’ wijzen. Het gaat hierbij, aldus de Hoge Raad, om een zelfstandige, niet in de wet verankerde en beperkte mogelijkheid voor de feitenrechter om een in zijn uitspraak voorkomende kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent te verbeteren. Dit brengt mee dat de feitenrechter slechts in evidente gevallen gebruik kan maken van de bevoegdheid het dictum te verbeteren, mede met het oog op de richtige executie van de uitspraak8. In de gevallen waarin het openbaar ministerie meteen door de knieën gaat zodra de veroordeelde zich op het standpunt stelt dat sprake is van een evidente vergissing, op grond waarvan de ten uitvoer te leggen uitspraak verbeterd gelezen moet worden en wel aldus dat de bedoelde aftrek is bevolen, eindigt het executiegeschil zonder dat er nog een rechter aan te pas komt. In die gevallen echter, waarin de veroordeelde en het openbaar ministerie van mening verschillen over het antwoord op de vraag of wel of niet sprake is van een evidente vergissing van de strafrechter, kan een executiegeschil ontstaan waarin de burgerlijke rechter moet uitmaken hoe het strafvonnis moet worden gelezen.

2.11.

In het onderhavige executiegeschil is niet door een van de partijen beweerd dat sprake zou zijn van een kennelijke schrijffout of andere kennelijke fout in het arrest van de strafkamer van het gerechtshof van 13 december 2012, die zich zou lenen voor verbeterde lezing van dat arrest. De strafkamer van het hof is niet vergeten artikel 27 Sr toe te passen: zij hééft in zijn arrest aftrek van voorarrest bevolen. Anders dan in de zaken, besproken in de alinea’s 2.7 en 2.8 hiervoor, gaat het hier niet om een veroordeelde die een strafrestant van het ene vonnis wil compenseren met de ten uitvoer te leggen vrijheidsstraf uit een ander vonnis. Het geschil heeft betrekking op de vraag of de door het gerechtshof bevolen aftrek beperkt blijft tot het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf dan wel zich mede uitstrekt over het voorwaardelijk opgelegde gedeelte van vier maanden, waarvan later − door hetzelfde gerechtshof − de tenuitvoerlegging is gelast.

2.12.

Zoals Bleichrodt terecht heeft opgemerkt9, biedt art. 27 Sr geen uitsluitsel over de vraag of de in voorarrest doorgebrachte tijd in mindering dient te worden gebracht op het voorwaardelijk of op het onvoorwaardelijk deel van de straf. Zijns inziens ligt het, gelet op de ratio van de aftrek van voorarrest, voor de hand dat de rechter de ondergane (preventieve) detentie verdisconteert in het gedeelte van de straf waarvan de executie in ieder geval plaatsvindt en niet met het deel dat in beginsel niet wordt ten uitvoer gelegd. Eerst ingeval het onvoorwaardelijk deel ontoereikend is om de preventieve detentie te dekken, dient de verrekening zich uit te strekken tot het voorwaardelijk deel, voor het geval daarvan de tenuitvoerlegging zal worden gelast.

2.13.

Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de rechtsklacht slaagt. Het dictum van het arrest van de strafkamer van het hof laat geen andere lezing toe dan dat de op grond van art. 27 Sr bevolen aftrek van de tijd die de verdachte in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht in mindering komt op de gehele door het hof opgelegde gevangenisstraf en niet slechts op het onvoorwaardelijk opgelegde gedeelte van die straf. Eventuele andersluidende bedoelingen die de burgerlijke rechter aan de strafrechter toeschrijft doen daaraan niet af. De subsidiaire motiveringsklacht behoeft daarom geen bespreking.

2.14.

De omstandigheid dat het hof op 10 maart 2015 de vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk opgelegde gedeelte van de gevangenisstraf op grond van art. 14g Sr. heeft toegewezen, brengt in het voorgaande geen verandering. Weliswaar is die beslissing onherroepelijk, maar dit neemt niet weg dat bij de uitvoering van deze onherroepelijke beslissing rekening moet worden gehouden met de aftrek van de tijd die verdachte in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, voor zover die tijd nog niet elders is verrekend. Bij de bespreking van onderdeel 2 van het incidenteel cassatiemiddel kom ik hierop terug.

2.15.

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door, na vernietiging van het bestreden arrest, de vordering alsnog toe te wijzen10.

3 Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1.

Onderdeel 1 van het incidenteel middel van de Staat is gericht tegen rov. 8 van het bestreden arrest en tegen de daaruit voortvloeiende toewijzing van een voorlopige voorziening, met compensatie van de proceskosten. Bij gegrondverklaring van het principaal beroep, met toewijzing van de hoofdvordering zoals hiervoor is voorgesteld, mist de Staat belang bij zijn klachten tegen de toewijzing van deze minder ver strekkende voorlopige voorziening. Om die reden volsta ik met een summiere bespreking van dit middelonderdeel.

3.2.

De klacht onder 1.1 houdt in dat het hof met deze beslissing in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, althans de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Volgens de Staat heeft geen van partijen gesteld dat eiser een gratieverzoek heeft ingediend of zou gaan indienen, noch is een rechterlijk bevel op deze grondslag gevorderd zoals het hof heeft toegewezen. Indien het hof deze grondslag heeft gezien in de appeldagvaarding onder 3.2, waarin de mogelijkheid van een gratieverzoek ter sprake kwam, acht de Staat deze uitleg onbegrijpelijk omdat die stellingen slechts door eiser naar voren zijn gebracht in het kader van de spoedeisendheid van de behandeling van het hoger beroep.

3.3.

Indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat de gevorderde voorziening niet kan worden toegewezen, maar een minder ver strekkende voorziening wel op haar plaats zou zijn, zal hij de laatstbedoelde voorziening moeten toewijzen indien hij aannemelijk oordeelt dat in hetgeen gevorderd is, ook een vordering tot het treffen van die minder ver strekkende voorziening besloten ligt11. In de onderhavige zaak heeft eiser van meet af aan, voor het geval de primair gevorderde voorziening niet zou worden toegewezen, subsidiair verzocht een ‘passende’ voorziening te treffen waarmee de tenuitvoerlegging van (het aanvankelijk voorwaardelijk opgelegde gedeelte van) de gevangenisstraf zou kunnen worden tegengehouden. In hoger beroep is dezelfde vordering in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof heeft de gegeven voorlopige voorziening kennelijk beschouwd als zo’n passende voorziening die in de vordering besloten lag. De klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt om deze reden. De mogelijkheid van het indienen van een gratieverzoek vloeit rechtstreeks voort uit de wet; eiser behoefde dat niet als feit te stellen. Blijkens de gedingstukken is deze mogelijkheid wel aan de orde geweest, zij het in een ander verband. De Staat kon rekening houden met – en kon zijn verweer afstemmen op − de mogelijkheid dat het hof, geplaatst voor de vraag wat in de gegeven omstandigheden een ‘passende voorziening’ zou zijn, een verband zou leggen met het belang dat een beslissing op het gratieverzoek zou worden afgewacht.

3.4.

De klacht onder 1.2 houdt in dat het hof heeft miskend dat een gratieverzoek in een geval als het onderhavige – waarin het gaat om een vrijheidsstraf van zes maanden of minder, waarvan de tenuitvoerlegging nog niet is aangevangen – de tenuitvoerlegging van die straf van rechtswege opschort: zie art. 558a lid 1 Sv. In ieder geval had eiser, gelet op deze wettelijke bepaling, rechtens geen belang bij de gevorderde voorziening. Subsidiair verbindt het middelonderdeel hieraan een motiveringsklacht.

3.5.

Een verzoekschrift om gratie schort de tenuitvoerlegging of ingang van de straf op, mits de tenuitvoerlegging nog niet is aangevangen, in onder meer het volgende geval: een vrijheidsstraf van zes maanden of minder, die voorwaardelijk was opgelegd en waarvan ingevolge art. 14g van het Wetboek van Strafrecht de tenuitvoerlegging is bevolen. Echter, in de fase vóór het indienen van het gratieverzoek wordt met toepassing van art. 558a lid 1 Sv een opschortende werking niet verkregen. In zoverre behoudt eiser belang bij zijn vordering in kort geding. De klacht faalt om deze reden.

3.6.

De klacht onder 1.3 is voorwaardelijk voorgedragen. De tweede, derde en vierde volzin van rov. 8 staan louter in het teken van de kansen van eiser in een gratieprocedure. Om die reden is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder dit middelonderdeel is voorgedragen.

3.7.

De klacht onder 1.4 betreft de beslissing tot compensatie van de proceskosten, op de grond dat elk van beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld (rov. 9). Deze klacht deelt het lot van de voorgaande klachten en behoeft hier geen bespreking.

3.8.

Tot de gedingstukken behoort het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 maart 2015 (nr. 22-002580-12), waarbij de tenuitvoerlegging is gelast van de op 13 december 2012 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van vier maanden; zie ook rubriek 1.1.4 hiervoor. Onderdeel 2 van het incidenteel middel keert zich tegen de – impliciete – verwerping van het verweer van de Staat dat het openbaar ministerie reeds op grond van het arrest van 10 maart 2015 gehouden was tot executie van het voorwaardelijk opgelegde gedeelte van de gevangenisstraf. De klacht is onder 2.1 uitgewerkt met het argument dat, nadat de t.u.l.-rechter ingevolge art. 14g Sr de tenuitvoerlegging heeft gelast, het noch het openbaar ministerie noch in een executiegeschil de burgerlijke rechter vrij staat om de beslissing van de rechter die de straf heeft opgelegd eigenstandig uit te leggen. Volgens de Staat moeten zowel het openbaar ministerie als de burgerlijke rechter uitgaan van de door de t.u.l.-rechter aan dat vonnis gegeven uitleg. Indien de t.u.l.-rechter de tenuitvoerlegging gelast, impliceert dat volgens de Staat tevens het oordeel dat nog een straf resteert: immers, indien de t.u.l.-rechter van oordeel zou zijn dat het ondergane voorarrest óók in mindering dient te worden gebracht op het voorwaardelijk opgelegde deel van de straf, brengt de t.u.l.-rechter dit tot uitdrukking in zijn beslissing: hetzij door het openbaar ministerie in zijn vordering tot tenuitvoerlegging niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij door de vordering van het openbaar ministerie af te wijzen. Het voorgaande geldt in ieder geval indien de veroordeelde in de procedure bij de t.u.l.-rechter een hierop gericht verweer heeft gevoerd. Subsidiair verbindt de Staat onder 2.2 hieraan een motiveringsklacht.

3.9.

De vordering tot tenuitvoerlegging was gebaseerd op het niet nakomen van de bijzondere voorwaarde (reclasseringscontact). Namens de veroordeelde is in die t.u.l.-procedure onder meer aangevoerd dat de veroordeelde niet wenst mee te werken met de reclassering omdat hij van mening is dat hij, door langer in voorarrest te hebben gezeten dan de door het hof opgelegde gevangenisstraf, (ook) het voorwaardelijk deel van deze opgelegde gevangenisstraf reeds heeft uitgezeten. Het hof heeft op 10 maart 2015 hieromtrent overwogen:

“Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het aan de veroordeelde is te wijten dat de bijzondere voorwaarde niet is nageleefd.

Daarnaast overweegt het hof dat uit p. 11 van het arrest van 13 december 2012 blijkt dat het hof heeft beoogd dat de veroordeelde een behandeling zou ondergaan, waartoe een bijzondere voorwaarde met deels voorwaardelijke straf is opgelegd. Aan het ondergaan van die behandeling en die bijzondere voorwaarde heeft de veroordeelde niet voldaan.”

3.10.

In dit kort geding is niet de vraag of eiser de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd: dat heeft het hof in het (onherroepelijk geworden) arrest van 10 maart 2015 al vastgesteld. De vraag is nu of, wanneer het openbaar ministerie op de grondslag van het arrest van 10 maart 2015 overgaat tot de tenuitvoerlegging van de vier maanden gevangenisstraf die aanvankelijk slechts voorwaardelijk aan eiser waren opgelegd, de tijd die eiser te dezer zake in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, op die vier maanden in mindering moet worden gebracht voor zover deze tijd nog niet is verrekend. Zonder in strijd te komen met hetgeen in de t.u.l.-procedure is beslist, kon en kan de burgerlijke rechter beslissen dat een bevestigend antwoord besloten ligt in het (dictum van het) arrest van de strafkamer van het hof van 13 december 2012. Het hier bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. De klachten falen.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep en op het principaal cassatieberoep: tot vernietiging van het bestreden arrest behalve voor zover daarbij het vonnis in eerste aanleg werd vernietigd en, opnieuw rechtdoende op het ingestelde hoger beroep, tot alsnog toewijzing van het in eerste aanleg primair gevorderde verbod.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv

1 Zie art. 402 lid 2 in verbinding met art. 339 lid 2 Rv.

2 Op blz. 1 van de s.t. van de Staat is vermeld dat inmiddels, op 7 maart 2016, aan eiser gratie is verleend, zij het onder voorwaarde van begeleiding door de reclassering. Eiser heeft zich hierover niet uitgelaten.

3 Vgl. HR 18 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0713, NJ 1990/62.

4 Dit probleem is ook bekend ten aanzien van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Het probleem is onderkend in hoofdstuk 7 van het rapport van de Commissie Vrijheidsbeperking, ‘Vrijheidsbeperking door voorwaarden’, Den Haag: ministerie van Justitie/SDU 2003 (blz. 141 – 149).

5 Dit laat ik verder onbesproken; zie hierover F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter, Sanctierecht, 2013, blz. 282 met verdere verwijzingen. Zie over aftrek van de tijd die de verdachte in het buitenland in uitleveringsdetentie heeft doorgebracht: art. 27a Sr en HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:943, NJ 2013/518.

6 Zie bijv. HR 1 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:822.

7 HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4478, NJ 2013/246 m.nt. F.W. Bleichrodt. De beslissing is besproken door W.M. Limborgh, Artikel 27 Sr: compensatie van voorarrest, Strafblad 2013/3, blz. 253-257. Zij is ook opgenomen in het zgn. ‘overzichtsarrest’, HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, NJ 2016/430 m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen.

8 HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1478, NJ 2012/490 m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.3.

9 F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde. Een onderzoek naar de voorwaardelijke veroordeling en andere voorwaardelijke modaliteiten, diss. 1996, blz. 54 – 56; citaat op blz. 55.

10 De – posterieure – omstandigheid dat aan eiser inmiddels onder voorwaarden gratie zou zijn verleend, doet niet af aan het spoedeisend belang bij het gevorderde uitsluitsel over de resterende duur van de ten uitvoer te leggen gevangenisstraf.

11 Vgl. HR 29 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1116, NJ 1994/107.