Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:1324

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
23-12-2016
Datum publicatie
14-04-2017
Zaaknummer
16/00188
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:694, Contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Rechtsmacht Nederlandse rechter. Art. 5, aanhef en onder 3, en art. 23 EEX-Vo. Subrogatie. Op grond van art. 6 WAM rechtstreeks door benadeelde aangesproken verzekeraar van vervoerder spreekt Belgische leverancier van oplegger aan voor Nederlandse rechter. Beroep leverancier op forumkeuzebeding. Vraag of verzekeraar in rechten van benadeelde treedt op grond van art. 6:102 jo. 6:10 en 6:12 BW of alleen op grond van art. 7:962 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JBPR 2017/47 met annotatie van mr. F.J.P. Lock
JIN 2017/101 met annotatie van E.J.H. Zandbergen
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 16/00188

mr. P. Vlas

Zitting: 23 december 2016

Conclusie inzake:

Zürich Versicherungs A.G.,

gevestigd te Wenen, Oostenrijk

tegen

LAG Trailers N.V.,

gevestigd te Bree, België

In deze zaak komt de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van een vordering van een in Oostenrijk gevestigde gesubrogeerde verzekeraar tegen een in België gevestigde producent van een oplegger, waarmee door een Oostenrijks transportbedrijf in Nederland schade is veroorzaakt.

1. Feiten en procesverloop 1

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. LAG Trailers N.V. (hierna: LAG) is een producent van opleggers. Zürich Versicherungs A.G. (hierna: Zürich) is de verzekeraar van Poll Nussbaumer Transportgesellschaft mbH (hierna: Poll), een Oostenrijks transportbedrijf.

1.2 Bij overeenkomst van 16 maart 2006 heeft Poll van LAG vier opleggers gekocht. LAG heeft bij die overeenkomst haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard. In art. 10 van die algemene voorwaarden is een forumkeuze opgenomen, waarin het volgende is bepaald: ‘Voor alle geschillen tussen partijen zijn alleen de rechtbanken van het arrondissement Tongeren bevoegd’.

1.3 Op 10 oktober 2008 heeft een medewerker van Poll met één van de desbetreffende opleggers een lading talkpoeder willen afleveren bij Cargill B.V. te Amsterdam (hierna: Cargill). Bij het lossen is de oplegger gekanteld, waardoor schade is ontstaan aan de oplegger en aan de opstallen van Cargill.

1.4 Cargill heeft Zürich als verzekeraar van Poll rechtstreeks aangesproken in verband met de voor haar ontstane schade. Zürich heeft Cargill volledig schadeloos gesteld.

1.5 In april 2012 heeft Zürich bij de rechtbank Amsterdam een vordering tegen LAG aanhangig gemaakt om verhaal te nemen ter zake van de betaling die Zürich aan Cargill heeft gedaan. Zürich heeft zich op het standpunt gesteld dat het schadevoorval is veroorzaakt doordat de oplegger ondeugdelijk was en dat LAG onrechtmatig heeft gehandeld door een ondeugdelijke oplegger op de markt te brengen. Zürich heeft gevorderd een verklaring voor recht dat LAG onrechtmatig heeft gehandeld jegens Cargill, een verklaring voor recht dat LAG aansprakelijk is voor de schade van Cargill en een veroordeling van LAG tot betaling aan Zürich van € 767.600,- te vermeerderen met rente en kosten.

1.6 Bij incident heeft LAG zich beroepen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter en daartoe aangevoerd dat Zürich niet is gesubrogeerd in de rechten van Cargill, maar in de rechten van Poll en dat LAG zich jegens Poll, en dus jegens Zürich, kan beroepen op de forumkeuze ten gunste van de rechtbank te Tongeren (België) in haar overeenkomst met Poll.

1.7 Bij vonnis in het incident van 16 juli 2014 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, het volgende overwogen. Nederlands recht als het recht van de staat waar het ongeval heeft plaatsgevonden, is van toepassing op de (eventuele) vorderingen van Cargill op LAG en derhalve ook op de vraag of die vorderingen op Poll of op Zürich zijn overgegaan (rov. 4.3-4.6). Ten aanzien van de vordering op grond van ‘directe subrogatie’ – of Zürich rechtstreeks in de rechten van Cargill jegens LAG is getreden – overweegt de rechtbank dat art. 6:150 BW daarvoor geen grond biedt (rov. 4.8) en evenmin art. 7:962 BW. Dat Cargill jegens Zürich een directe actie had, betekent niet dat Zürich in de rechten van Cargill is gesubrogeerd (rov. 4.9). De rechtbank verwerpt het betoog van Zürich dat zij ook regres kan nemen op LAG op basis van art. 6:12 BW (rov. 4.10). Ten aanzien van de vordering op grond van ‘indirecte subrogatie’ – of Zürich in de rechten van Poll is getreden, die op haar beurt in de rechten van Cargill jegens LAG is getreden – overweegt de rechtbank dat uit rov. 4.8 en 4.10 volgt dat er geen vorderingen die Cargill jegens LAG had op Poll zijn overgegaan, zodat Zürich evenmin indirect in de rechten van Cargill op LAG kan zijn getreden (rov. 4.11). De rechtbank is van oordeel dat Zürich slechts op basis van op haar overgegane rechten van Poll een vordering op LAG heeft (rov. 4.12) en dat de tussen Poll en LAG overeengekomen forumkeuze ook werking heeft jegens Zürich als rechtsopvolgster van Poll (rov. 4.13-4.18), zodat de Nederlandse rechter zich onbevoegd dient te verklaren.

1.8 Zürich is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij arrest van 29 september 2015 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, kort weergegeven, het volgende overwogen. Uitgangspunt in dit bevoegdheidsincident is dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn (rov. 3.4). Primair heeft Zürich zich op het standpunt gesteld dat Cargill drie partijen (Zürich, Poll en LAG) kon aanspreken tot vergoeding van dezelfde schade en dat zij hoofdelijk jegens Cargill waren verbonden, zodat op grond van art. 6:12 lid 1 BW Zürich door vergoeding van de volledige schade aan Cargill is gesubrogeerd in de rechten van Cargill op Poll en LAG. Het hof volgt Zürich in dit primaire standpunt niet, omdat ook als veronderstellenderwijs met Zürich wordt aangenomen dat zij vanwege een directe actie (op grond van art. 6 WAM) hoofdelijk medeschuldenaar is van LAG, zulks niet kan leiden tot het bestaan van de door Zürich gestelde verhaalsvordering (rov. 3.7). Zürich kan uitsluitend rechten jegens LAG geldend maken voor zover zij meer heeft uitgekeerd dan haar verzekerde Poll in de onderlinge verhouding tot LAG aangaat. De stellingen van Zürich bieden onvoldoende grond om te kunnen concluderen dat Zürich de door haar gestelde rechten van Cargill jegens LAG geldend kan maken. Aangezien de Belgische rechter bevoegd is om aan de hand van Belgisch recht over de onderlinge verhouding tussen Poll en Lag te beslissen, kan de Nederlandse rechter niet beslissen over de primaire vordering van Zürich (rov. 3.8).

1.9 Over het subsidiaire standpunt van Zürich dat zij als WAM-verzekeraar is gesubrogeerd in de rechten die haar verzekerde Poll op derden heeft en dat zij derhalve nu de schade geheel door haar is vergoed, als gesubrogeerde verzekeraar de bijdragevordering van Poll jegens LAG kan instellen, heeft het hof als volgt overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat Zürich naar Oostenrijks recht is gesubrogeerd in de rechten van Poll jegens LAG (rov. 3.9). De rechten van Cargill kunnen alleen krachtens subrogatie op Zürich zijn overgegaan en door haar worden uitgeoefend, voor zover de schuld is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat haar verzekerde Poll in de onderlinge verhouding tot LAG aangaat. Of dat het geval is, hangt af van de onderlinge verhouding tussen Poll en LAG (rov. 3.10). Volgens het hof heeft de rechtbank terecht aangenomen dat de rechten van Poll jegens LAG contractueel zijn. Op deze verhouding is Belgisch recht van toepassing, alsmede de algemene voorwaarden van LAG. Het forumkeuzebeding is voldoende duidelijk en niet ontoelaatbaar ruim geformuleerd (rov. 3.11). De Belgische rechter is bevoegd vast te stellen of en in hoeverre LAG in haar relatie tot Poll in de schuld jegens Cargill dient bij te dragen. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld of Zürich verhaal kan nemen op LAG, voor zover zij meer heeft gedelgd dan het gedeelte dat haar verzekerde Poll in de onderlinge verhouding tot Poll aangaat. Zürich heeft in het kader van dit bevoegdheidsincident onvoldoende onderbouwd dat en in hoeverre hieraan is voldaan. Zolang niet is vastgesteld of LAG in haar relatie tot Poll in de schuld jegens Cargill dient bij te dragen, kan niet worden aangenomen dat Zürich de door haar gepretendeerde vordering op LAG heeft (rov. 3.12).

1.10 Zürich heeft tegen het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. LAG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna door LAG nog is gedupliceerd. Zürich heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

2 Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1

Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.7 en 3.8 van het bestreden arrest en valt uiteen in acht subonderdelen (genummerd 1.1-1.8). Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat het verhaalsrecht van Zürich tegenover LAG is beperkt tot het geval waarin Zürich meer heeft uitgekeerd dan haar verzekerde Poll in de onderlinge verhouding tot LAG aangaat en betoogt in de kern dat het hof heeft miskend dat Zürich in het kader van dit bevoegdheidsincident slechts behoefde te stellen dat LAG jegens Cargill hoofdelijk medeschuldenaar is en dat Zürich door de betaling aan Cargill op grond van art. 6:12 BW is getreden in de rechten van Cargill jegens LAG.

2.2

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. In dit bevoegdheidsincident is de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid heeft om kennis te nemen van de vorderingen van de in Oostenrijk gevestigde Zürich tegen de in België gevestigde LAG. Zürich heeft met de eveneens in Oostenrijk gevestigde Poll een verzekeringsovereenkomst gesloten. Poll heeft van LAG vier opleggers (trailers) gekocht. Wanneer door een medewerker van Poll met één van die opleggers een lading talkpoeder bij Cargill in Amsterdam wordt afgeleverd, kantelt de oplegger, waardoor schade wordt veroorzaakt aan de oplegger en aan de opstallen van Cargill. Cargill heeft Zürich als verzekeraar van Poll rechtstreeks aangesproken tot vergoeding van de schade. Zürich heeft de schade aan Cargill vergoed. Zürich heeft vervolgens op LAG, de leverancier van de opleggers, verhaal gezocht. Is de Nederlandse rechter bevoegd om van deze vordering kennis te nemen?

2.3

Het hof heeft in rov. 3.4 bij de beoordeling van de bevoegdheidskwestie tot uitgangspunt genomen dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn en derhalve ambtshalve moeten worden toegepast. In de onderhavige zaak moet de rechter ambtshalve onderzoeken of zijn internationale bevoegdheid voortvloeit uit de bevoegdheidsbepalingen van de EEX-Verordening.2 Bij de toetsing van zijn internationale bevoegdheid dient de aangezochte rechter zich niet te beperken tot de stellingen van de eiser, maar dient hij ook acht te slaan op de beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en op de desbetreffende stellingen van de gedaagde.3

2.4

Voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van de vordering van Zürich tegen LAG kennis te nemen, komt art. 5 sub 3 EEX-Verordening voor toepassing in aanmerking. Deze bepaling kent ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad bevoegdheid toe aan ‘het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen’. De in België gevestigde LAG zou derhalve voor de Nederlandse rechter kunnen worden opgeroepen, nu vaststaat dat het schadebrengende feit (het ongeval) zich in Nederland heeft voorgedaan. LAG heeft zich beroepen op het forumkeuzebeding opgenomen in de tussen Poll en LAG gesloten koopovereenkomst van de opleggers. In dat beding is de Belgische rechter – de rechtbanken van het arrondissement Tongeren – bevoegd verklaard om kennis te nemen van ‘alle geschillen tussen partijen’. De vraag is derhalve of Zürich als verzekeraar van Poll gebonden is aan deze forumkeuze.

2.5

De onderhavige forumkeuze wordt bestreken door art. 23 EEX-Verordening. In beginsel geldt dat een forumkeuze slechts de bij de totstandkoming daarvan betrokken partijen bindt en niet aan derden kan worden tegengeworpen. De aangezochte rechter dient na te gaan of ten aanzien van de overeenkomst van forumkeuze sprake is geweest van wilsovereenstemming die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt. De vormvereisten van art. 23 lid 1 EEX-Verordening strekken in dat verband ertoe te waarborgen dat de wilsovereenstemming inderdaad vaststaat.4 Een forumkeuze kan slechts rechtsgevolgen hebben in de betrekkingen tussen de partijen die met het sluiten van de forumkeuze hebben ingestemd. Om het beding aan een derde te kunnen tegenwerpen, moet deze derde in beginsel zijn instemming hebben verleend.5 De vraag op welke wijze en onder welke voorwaarden de derde met het forumkeuzebeding moet instemmen, kan uiteenlopen afhankelijk van de aard van de oorspronkelijke overeenkomst.6 Zo wordt onder bepaalde voorwaarden een aandeelhouder die de statuten van een vennootschap aanvaardt gebonden aan een in de statuten opgenomen forumkeuzebeding7 en een derde-cognossementhouder aan de forumkeuze in het cognossement.8 Niet in alle gevallen kan derdenwerking worden aangenomen. Een forumkeuzebeding opgenomen in de overeenkomst tussen een fabrikant van een zaak en de verkrijger ervan kan niet worden tegengeworpen aan een derde die de zaak na een reeks opeenvolgende overeenkomsten tot eigendomsoverdracht tussen in verschillende lidstaten gevestigde partijen heeft verkregen en de fabrikant tot schadevergoeding wil aanspreken, tenzij wordt aangetoond dat deze derde daadwerkelijk met het beding heeft ingestemd.9

2.6

In de onderhavige zaak is Zürich geen partij bij de koopovereenkomst tussen Poll en LAG, waarin het forumkeuzebeding is opgenomen. In rov. 3.9 van het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat Zürich naar Oostenrijks recht is gesubrogeerd in de rechten die haar verzekerde Poll jegens LAG geldend kan maken. Oostenrijks recht is van toepassing op de tussen Zürich en Poll gesloten verzekeringsovereenkomst, zodat dat recht bepaalt of en in hoeverre Zürich in de voor overgang vatbare rechten van Poll is getreden. Daartegen zijn in cassatie geen klachten gericht. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat zowel naar Oostenrijks als naar Nederlands recht bij subrogatie sprake is van een rechtsopvolging onder bijzondere titel, waarbij de gesubrogeerde de vordering verkrijgt met de daaraan verbonden voordelen en de daaraan klevende bezwaren.10 Ten aanzien van het forumkeuzebeding geldt dat de rechtsopvolgers onder bijzondere titel ook gebonden zijn aan dat beding, voor zover dit betrekking heeft op de overgegane rechten en verplichtingen.11 Hieruit volgt dat het forumkeuzebeding zoals dit tussen de oorspronkelijke partijen – Poll en LAG – is overeengekomen óók geldt tussen Zürich als nieuwe schuldeiser en LAG als schuldenaar, voor zover de vordering betrekking heeft op de (overgegane) rechten die Poll onder de koopovereenkomst jegens LAG geldend kan maken. De vraag is echter of hiervan sprake is.

2.7

Van belang is dat het hof in rov. 2.5 – onbestreden in cassatie – heeft vastgesteld dat Cargill Zürich rechtstreeks heeft aangesproken en dat Zürich Cargill volledig schadeloos heeft gesteld. Uit rov. 3.8 van het bestreden arrest volgt dat het hof ervan is uitgegaan dat Cargill een eigen recht onder art. 6 WAM heeft uitgeoefend, toen zij Zürich tot vergoeding van de schade heeft aangesproken. Bij het eigen recht van art. 6 WAM kan de verzekeraar zich tegenover de derde/benadeelde niet beroepen op de uit de wet of de overeenkomst voortvloeiende verweren die hij wel tegenover zijn verzekerde kan inroepen, tenzij sprake is van de door de WAM toegelaten beperkingen (bijvoorbeeld de beperking van de omvang van de dekking tot een bepaalde verzekerde som, vgl. art. 11 lid 1 jo art. 22 WAM).12 Cargill heeft ervoor gekozen Zürich als WAM-verzekeraar rechtstreeks aan te spreken voor de door haar geleden schade. Zij had er ook voor kunnen kiezen om Poll en LAG (als producent van de oplegger) aan te spreken. Nu Zürich Cargill heeft aangesproken, rijst de vraag of Zürich door de betaling van de volledige schade is gesubrogeerd in de rechten van Cargill jegens LAG. In cassatie wordt niet geklaagd over de toepassing van Nederlands recht op de vraag of Zürich is gesubrogeerd in de rechten van Cargill jegens LAG, zodat ik deze conflictenrechtelijke vraag buiten beschouwing laat. 13

2.8

Uitgaande van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht, is Zürich door de betaling aan Cargill op grond van art. 6:12 BW in de rechten van Cargill jegens LAG getreden. Nu de vordering is gebaseerd op de grondslag dat LAG onrechtmatig jegens Cargill heeft gehandeld door het op de markt brengen van een ondeugdelijke oplegger, kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter worden gebaseerd op art. 5 sub 3 EEX-Verordening, omdat het ongeval met de oplegger zich in Nederland heeft voorgedaan. Ik wijs in dit verband op het arrest van 26 februari 2016, waarin Uw Raad het volgende heeft overwogen:

‘4.2.2 Indien de plaats waar zich het feit heeft voorgedaan dat tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan leiden, en de plaats waar als gevolg van dat feit schade is ontstaan, niet samenvallen, moet de in art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Vo bedoelde ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ aldus worden verstaan dat daaronder is begrepen zowel de in een lidstaat gelegen plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (het ‘Handlungsort’) als de in een andere lidstaat gelegen plaats waar de schade is ingetreden (het ‘Erfolgsort’). Hieruit volgt dat de verweerder ter keuze van de eiser kan worden opgeroepen voor de rechter hetzij van de plaats waar de schade is ingetreden, hetzij van de plaats van de veroorzakende gebeurtenis die aan de schade ten grondslag ligt. (Vgl. HvJ EG 30 november 1976, zaak 21/76, ECLI:EU:C:1976:166, NJ 1977/494 (Bier/Mines de potasse d’Alsace))

4.2.3

Indien de vordering uit onrechtmatige daad berust op aansprakelijkheid voor een gebrekkig product, moet als de plaats waar de schade is ingetreden (het ‘Erfolgsort’) worden aangemerkt de plaats waar de initiële schade is ingetreden bij het normale gebruik van het product voor het doel waarvoor het is bestemd (vgl. HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-189/08, ECLI:EU:C:2009:475, NJ 2011/349 (Zuid-Chemie/Philippo’s)), en moet als de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (het ‘Handlungsort’) worden aangemerkt de plaats waar het betrokken product is vervaardigd (vgl. HvJ EU 16 januari 2014, zaak C-45/13, ECLI:EU:C:2014:7, NJ 2014/365 (Kainz/Pantherwerke))’.14

2.9

Het forumkeuzebeding in de overeenkomst tussen Poll en LAG kan niet aan Zürich worden tegengeworpen, nu Zürich is gesubrogeerd in de rechten van Cargill jegens LAG en in die verhouding geen gebondenheid bestaat aan het forumkeuzebeding. Bij deze stand van zaken kan de vraag blijven rusten of de desbetreffende forumkeuze – waarin ‘voor alle geschillen’ de Belgische rechter te Tongeren is aangewezen – wel voldoet aan de door art. 23 EEX-Verordening gestelde eis dat de forumkeuze ziet op geschillen ‘naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking’.15

2.10

Na deze inleidende beschouwingen keer ik terug naar het middel. Zoals ik hierboven onder 2.7 heb aangegeven, heeft Cargill ervoor gekozen Zürich als verzekeraar van Poll aan te spreken. Het hof heeft in rov. 3.8 overwogen dat het verhaalsrecht van Zürich tegenover haar medeschuldenaar LAG is beperkt tot het geval waarin Zürich meer heeft uitgekeerd dan haar verzekerde Poll in de onderlinge verhouding tot LAG aangaat. In cassatie is uitgangspunt dat de vraag naar het regres tussen hoofdelijk schuldenaren wordt beheerst door het Nederlandse recht.16 De onderlinge rechtsverhouding tussen hoofdelijke medeschuldenaren is bepalend voor de grootte van ieders aandeel in de schuld. Indien de hoofdelijke medeschuldenaren in een contractuele rechtsverhouding tot elkaar staan, wordt hun rechtsverhouding in beginsel door het contract beheerst.17 Tussen de medeschuldenaren Poll en LAG bestaat een contractuele rechtsverhouding, te weten de koopovereenkomst van de opleggers. Aan de hand daarvan kan bijvoorbeeld worden bepaald of de oplegger conform de gemaakte afspraken aan Poll is geleverd, hetgeen een rol speelt bij het oordeel over de aansprakelijkheid van LAG voor het op de markt brengen van een mogelijk ondeugdelijk product. Dit laatste is van belang voor de positie van Zürich als verzekeraar van Poll, omdat zij instaat voor hetzelfde aandeel in de schuld als Poll in de verhouding tot LAG.18 Laatstgenoemde verhouding is bepalend voor de vraag in hoeverre LAG door Zürich kan worden aangesproken tot het doen van een bijdrage in de schuld.

2.11

Dat de contractuele rechtsverhouding tussen de hoofdelijke schuldenaren (mede) bepalend is voor de interne draagplicht, betekent niet dat dit ook beslissend is voor het vaststellen van de internationale bevoegdheid van de aangezochte rechter. De mogelijkheid dat Zürich geen volledig (maar derhalve beperkt) verhaal op LAG kan nemen, staat aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 5 sub 3 EEX-Verordening niet in de weg. De grondslag van de vordering is immers uitgangspunt voor het aannemen van de internationale bevoegdheid. Het is aan de rechter in het hoofdgeding om te beslissen of Zürich op LAG volledig of beperkt verhaal kan nemen. Het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat Zürich aan de uitoefening van het eigen recht van Cargill om haar rechtstreeks aan te spreken niet het door haar bepleite verhaalsrecht kan ontlenen, omdat dit zou leiden tot regres op Poll voor het gedeelte dat LAG niet aangaat terwijl de verzekeringsrelatie hieraan in de weg staat, is derhalve onjuist.

2.12

De slotsom is dat ik van oordeel ben dat het eerste onderdeel van het middel terecht is voorgesteld en dat de Nederlandse rechter op grond van art. 5 sub 3 EEX-Verordening bevoegd is om kennis te nemen van de onderhavige vorderingen van Zürich tegen LAG. Bij deze stand van zaken behoeft het tweede onderdeel, dat erover klaagt dat het hof in rov. 3.9-3.12 het subsidiaire betoog van Zürich (zie hierboven onder 1.9) heeft verworpen, geen behandeling.

3 Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatiemiddel

3.1

Nu de voorwaarde is vervuld waaronder LAG het incidentele cassatieberoep heeft ingesteld, kom ik toe aan de bespreking van het incidentele middel. Het middel bevat twee onderdelen.

3.2

Onderdeel 1 van het incidentele middel is gericht tegen rov. 3.8 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat het verhaalsrecht van Zürich tegenover de door haar gestelde medeschuldenaar LAG is beperkt tot het geval waarin Zürich méér heeft uitgekeerd dan haar verzekerde Poll in de onderlinge verhouding tot LAG aangaat. Het onderdeel valt in twee subonderdelen uiteen. Onderdeel 1.1 betoogt dat rechtens onjuist is het oordeel van het hof dat Zürich op grond van art. 6:12 BW rechtstreeks een verhaalsrecht jegens LAG toekomt voor het gedeelte dat LAG in de onderlinge verhouding tot Poll aangaat. Volgens het onderdeel geldt ook naar Nederlands recht dat in de verhouding van Zürich tot LAG de verzekeraarssubrogatie (krachtens Oostenrijks recht) voorrang neemt op de algemene regels van art. 6:10 en 6:12 BW. Zürich kan in dat geval aan art. 6:12 BW geen (enkel) verhaalsrecht ontlenen, aldus het onderdeel. Onderdeel 1.2 bouwt op het voorafgaande onderdeel voort en betoogt dat het Oostenrijkse recht, net als het Nederlandse en het Belgische recht, een speciale subrogatiebepaling (§ 67 Versicherungsvertraggesetz) kent die prevaleert boven de algemene subrogatiebepalingen en dat het op grond van die bepaling geen verschil maakt of de schade aan de verzekerde of rechtstreeks aan de benadeelde wordt vergoed.

3.3

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat hetgeen het middel aan de orde stelt in het kader van dit bevoegdheidsincident in zoverre van belang is, omdat wanneer Zürich uitsluitend krachtens de verzekeraarssubrogatie van art. 7:962 BW in de rechten van Poll jegens LAG is getreden, de vraag naar de gebondenheid aan de forumkeuze in de tussen Poll en LAG

gesloten koopovereenkomst moet worden beantwoord. Kan Zürich echter jegens LAG optreden uit hoofde van art. 6:12 BW, dan is geen sprake van gebondenheid aan de genoemde forumkeuze.

3.4

Het hof heeft slechts ten aanzien van het subsidiaire standpunt van Zürich overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat Zürich naar Oostenrijks recht is gesubrogeerd in de rechten die Poll jegens LAG geldend kan maken. De vraag of de vordering van Cargill jegens LAG is overgegaan op Zürich, wordt bepaald door het Nederlandse recht. Uitgaande van de toepassing van het Nederlandse recht rijst de vraag of de verzekeraarssubrogatie van art. 7:962 BW verhindert dat Zürich als WAM-verzekeraar op grond van art. 6:12 BW subrogeert in de rechten van Cargill.

3.5

Krachtens art. 7:962 BW treedt de verzekeraar die de schade heeft vergoed in de rechten van de verzekerde jegens de aansprakelijke derde. De bepaling voorkomt dat de aansprakelijkheid van de aansprakelijke derde door vergoeding van de schade door de verzekeraar wordt opgeheven.19 Zonder art. 7:962 BW zou de verzekeraar die de schade van zijn verzekerde heeft vergoed, deze schade niet zelf op de aansprakelijke derde kunnen verhalen. De bijzondere regeling van de verzekeraarssubrogatie kan derhalve niet worden gemist, omdat de schadevergoedingsvordering van de verzekerde niet krachtens de algemene subrogatieregels van art. 6:12 en 6:150 BW op de verzekeraar overgaat. Art. 7:962 BW bewerkstelligt dat de verzekeraar subrogeert in de rechten van zijn verzekerde en verhindert niet dat de verzekeraar op grond van art. 6:12 en 6:150 BW kan subrogeren in de rechten van de benadeelde. Dat laatstgenoemde subrogatie door art. 7:962 BW zou worden verhinderd, volgt niet uit het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014.20 In dat arrest betrof het een verhaalsvordering van een WAM-verzekeraar op een andere WAM-verzekeraar op grond van de voorziening voor het geval van samenloop opgenomen in art. 7:961 BW. Uw Raad heeft geoordeeld dat in een dergelijk geval de verhaalzoekende WAM-verzekeraar zich niet in de bijzondere rechtspositie bevindt die door de WAM bij wijze van beschermingsmaatregel aan de benadeelde wordt toegekend, zodat aan de verhaalzoekende WAM-verzekeraar geen beroep toekomt op art. 6 lid 1 en art. 11 lid 1 WAM. Uit het arrest volgt niet dat de regeling inzake de verzekeraarssubrogatie van art. 7:962 BW verhindert dat een WAM-verzekeraar op grond van art. 6:12 en 6:150 BW subrogeert in de rechten van de benadeelde.21

3.6

Uit rov. 3.8 van het in cassatie bestreden arrest volgt dat het hof ervan is uitgegaan dat Cargill een eigen recht onder art. 6 lid 1 WAM heeft uitgeoefend. Door het uitoefenen van dit eigen recht van de benadeelde is de WAM-verzekeraar hoofdelijk verbonden naast de andere hoofdelijke medeschuldenaren (waaronder zijn verzekerde Poll), hetgeen tot gevolg heeft dat – bij toepassing van Nederlands recht – de bepalingen van afdeling 6.1.2 BW van toepassing zijn. In de onderhavige procedure heeft Zürich ervoor gekozen een beroep te doen op de algemene subrogatieregels van art. 6:12 BW. Het hof heeft derhalve niet miskend dat in de verhouding van Zürich tot LAG de subrogatieregeling van art. 7:962 BW geen voorrang heeft boven de algemene subrogatieregels van art. 6:10 en 6:12 BW. Onderdeel 1.1 faalt mitsdien.

3.7

Onderdeel 1.2 verdedigt in de kern de opvatting dat het hof heeft miskend dat ook onder het Oostenrijkse recht de in het verzekeringsrecht bestaande subrogatieregeling voorrang heeft boven de algemene subrogatieregels. Het onderdeel stuit af op het bepaalde in art. 79 lid 1 sub b RO.

3.8

Onderdeel 2 van het incidentele middel komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 3.10 en het slot van rov. 3.12, waarin het hof ten aanzien van het subsidiaire standpunt van Zürich heeft herhaald dat op grond van art. 6:12 BW de rechten van Cargill op Zürich zijn overgegaan en door Zürich kunnen worden uitgeoefend, voor zover de schuld is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat haar verzekerde Poll aangaat. Het onderdeel bouwt op het eerste onderdeel voort en moet het lot daarvan delen.

3.9

Het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep faalt derhalve.

4 Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2.1-2.5 van het arrest van het hof Amsterdam van 29 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4034, alsmede rov. 2.1-2.5 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4763.

2 Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (hierna: EEX-Verordening). Deze verordening is op 10 januari 2015 vervangen door de Herschikking van de EEX-Verordening (nr. 1215/2012, PbEU 2012, L 351/1), doch deze ‘herschikte’ EEX-Verordening is in de onderhavige zaak niet van toepassing. De rechtsvordering van Zürich is in eerste aanleg immers ingesteld vóór 10 januari 2015 (zie art. 66 lid 1 van de ‘herschikte’ EEX-Verordening).

3 Zie HvJEU 28 januari 2015, zaak C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332, m.nt. L. Strikwerda (Harald Kolassa/Barclays Bank), rov. 58-65, herhaald in HvJEU 16 juni 2016, zaak C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449, RvdW 2016/916 (Universal Music/Schilling), rov. 44-46.

4 Zie laatstelijk HvJEU 7 juli 2016, zaak C-222/15, ECLI:EU:C:2016:525, RvdW 2016/1091 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), rov. 36 e.v., onder verwijzing naar eerdere rechtspraak van het Hof.

5 HvJEU 7 februari 2013, zaak C-543/10, ECLI:EU:C:2013:62, NJ 2013/299, m.nt. L. Strikwerda (Refcomp/Axa), rov. 29.

6 Zie rov. 30 van het reeds aangehaalde Refcomp-arrest.

7 Zie HvJEG 10 maart 1992, zaak C-214/89, ECLI:EU:C:1992:115, Jur. 1992, p. I-1745, NJ 1996/279 (Powell Duffryn).

8 Zie HvJEG 19 juni 1984, zaak 71/83, ECLI:EU:C:1984:217, Jur. 1984, p. 2417, NJ 1984/735, m.nt. J.C. Schultsz (Tilly Russ/Nova); HvJEG 16 maart 1999, zaak C-159/97, ECLI:EU:C:1999:142, NJ 2001/116, m.nt. P. Vlas (Castelletti/Trumpy); HvJEG 9 november 2000, zaak C-387/98, ECLI:EU:C:2000:66, NJ 2001/599, m.nt. P. Vlas (Coreck/Handelsveem).

9 Aldus rov. 41 van het reeds aangehaalde Refcomp-arrest.

10 Zie o.a. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/264.

11 Zie P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2008, p. 213-214.

12 Zie hierover o.a. F.J. Blees, De weg naar schadevergoeding in het internationale gemotoriseerde verkeer, 2010, p. 103-104; F.M. Ruitenbeek-Bart, Verzekeringsrechtelijk(e) verhalen (2). De invloed van het nieuwe verzekeringsrecht op de verhaalsmogelijkheden van gesubrogeerde verzekeraars en wettelijke regresnemers, TvVP 2008, nr. 2, p. 68; C.P. Robben, De action directe en de wet aansprakelijkheid motorrijtuigen, 1993, p. 196.

13 Vgl. recentelijk HvJ EU 21 januari 2016, gevoegde zaken C-359/14 en 475/14, ECLI:EU:C:2016:40, NJ 2016/353, m.nt. Th. M. de Boer (ERGO Insurance).

14 HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:346, NJ 2016/344, m.nt. L. Strikwerda (Reaal/Same Deutz-Fahr Deutschland).

15 Zie over deze eis o.a. Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 23 EEX-Vo, aant. 8 (P. Vlas).

16 Vgl. art. 20 Rome II, waarin is bepaald dat in het geval dat een schuldeiser een vordering heeft op verscheidene voor dezelfde vordering aansprakelijke schuldenaren, van wie er één de schuld reeds geheel of gedeeltelijk heeft voldaan, het recht van deze schuldenaar om van de andere schuldenaren vergoeding te eisen, beheerst wordt door het recht dat van toepassing is op de niet-contractuele verbintenis van deze schuldenaar jegens de schuldeiser. Overigens is de Verordening Rome II (nr. 864/2007; PbEU 2007, L 199/40) in de onderhavige zaak niet van toepassing, nu het ongeval met de oplegger heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2008, derhalve vóór de inwerkingtreding van de Verordening Rome II op 11 januari 2009 (zie ook art. 31 Rome II). Vgl. voor het oude IPR: M.V. Polak, Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen, Praktijkreeks IPR, deel 15, 1993, nr. 59.

17 Zie HR 20 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4270, NJ 1982/174, m.nt. W.H. Heemskerk.

18 Vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1873, NJ 2016/26, m.nt. M.M. Mendel.

19 Zie over de ratio van de verzekeraarssubrogatie o.a. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/570.

20 ECLI:NL:HR:2014:1678, NJ 2014/427, m.nt. M.M. Mendel (Goudse/Aegon); AV&S 2014/24, m.nt. A. van Duijn-Koopman.

21 Anders: H.J.J. de Bosch Kemper & R. Gruben, De WAM in werking: 50 jaar jurisprudentie, 2015, p. 101. Zie ook de s.t. zijdens LAG p. 7.