Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:1261

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
09-12-2016
Datum publicatie
03-02-2017
Zaaknummer
16/04433
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:159, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Faillissementsrecht. Ontvankelijkheidsverweer in verband met partijwissel (fusie). Steunvorderingen aanwezig?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

16/04433

mr. Keus

Zitting 9 december 2016

Conclusie inzake:

[verzoeker]

verzoeker tot cassatie

advocaat: J.H. van Gelderen

tegen

Coöperatieve Rabobank U.A.

(hierna: Rabobank)

verweerster in cassatie

advocaat: T.T. van Zanten

Het gaat in deze faillissementszaak om de vraag of in hoger beroep een ontoelaatbare partijwisseling (of althans een ontoelaatbare wijziging van partijaanduiding) heeft plaatsgevonden en of het hof het bestaan van een tweetal steunvorderingen heeft kunnen aannemen.

1 Feiten en procesverloop

1.1

Bij op 16 april 2015 gedagtekend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Limburg op 17 april 2015, heeft Coöperatieve Rabobank Weerterland en Cranendonck U.A. het faillissement van [verzoeker] aangevraagd1. Coöperatieve Rabobank Weerterland en Cranendonck U.A. is per 1 januari 2016 opgegaan in Coöperatieve Rabobank U.A.2. In eerste aanleg en in het hoger beroep is steeds op naam van Coöperatieve Rabobank Weerterland en Cranendonck U.A. geprocedeerd. Naar aanleiding van een door [verzoeker] ter zitting van 17 augustus 2016 in hoger beroep gevoerd ontvankelijkheidsverweer heeft (inmiddels) Rabobank U.A. eerst bij gelegenheid van diezelfde zitting het standpunt ingenomen dat het [verzoeker] aanstonds duidelijk moet zijn geweest wie de wederpartij in deze procedure is, en heeft zij - voor zover nodig - verzocht een naamswijziging door te voeren3. Uit de naamsvermelding boven het proces-verbaal van voornoemde zitting en boven het arrest van 25 augustus 2016 (“Coöperatieve Rabobank U.A., rechtsopvolger van Coöperatieve Rabobank Weerterland en Cranendonck U.A.”) blijkt dat het hof ’s-Hertogenbosch aan dit verzoek gevolg heeft gegeven. Bij de verdere weergave van het procesverloop zal verzoekster tot faillietverklaring van [verzoeker] steeds worden aangeduid als Rabobank.

1.2

Rabobank heeft in het inleidende faillissementsrekest gesteld een vordering op [verzoeker] te hebben van € 35.000,-, te vermeerderen met rente, kosten en buitengerechtelijke incassokosten, ter zake van een overeenkomst van borgtocht. [verzoeker] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten4.

1.3

Bij beschikking van 31 mei 2016 heeft de rechtbank overwogen dat de door Rabobank aangedragen vorderingsrechten niet in rechte zijn vastgesteld en voorts gemotiveerd zijn betwist, zodat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat [verzoeker] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De rechtbank heeft het verzoek tot faillietverklaring dan ook afgewezen5.

1.4

De rechtbank heeft de hiervoor bedoelde beschikking bij herstelbeschikking van 7 juni 2016 aldus verbeterd dat Rabobank in de proceskosten is veroordeeld.

1.5

Bij beroepschrift van 8 juni 2016, op diezelfde dag ingekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch, heeft Rabobank verzocht [verzoeker] alsnog in staat van faillissement te verklaren. Op 5 augustus 2016 is een aanvullend beroepschrift ingekomen6. In het aanvullend beroepschrift worden de navolgende steunvorderingen genoemd: een vordering van Holding [B] B.V. ad € 21.687,17 (peildatum 30 april 2016), een vordering van mr. B.T.G.M. Lamers, curator in het faillissement van Holding [A] B.V., van welke vennootschap [verzoeker] bestuurder is, ter grootte van het gestelde boedeltekort van € 47.000,- plus de kosten van het faillissement, alsmede een vordering van [betrokkene 3] ad (in hoofdsom) € 35.000,-, te vermeerderen met rente en kosten tot € 47.250,-7.

1.6

[verzoeker] heeft verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Rabobank in de door [verzoeker] daadwerkelijk gemaakte proceskosten in hoger beroep, alsmede in de kosten van de eerste aanleg, een en ander uitvoerbaar bij voorraad8.

1.7

In hoger beroep heeft [verzoeker] een beroep op niet-ontvankelijkheid van Rabobank gedaan. Voorts heeft [verzoeker] de vordering van Rabobank, alsmede alle door Rabobank in eerste aanleg en in hoger beroep genoemde steunvorderingen betwist en heeft hij opgemerkt dat (mogelijk) van handelen in strijd met de goede procesorde aan de zijde van Rabobank sprake is 9.

1.8

Bij arrest van 25 augustus 2016 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verzoeker] in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid niet gehonoreerd. Daartoe overwoog het hof als volgt:

“3.4.1 Ter zitting in hoger beroep heeft [verzoeker] zich op het standpunt gesteld - kort weergegeven - dat Rabobank Weerterland en Cranendonck per 1 januari 2016 heeft opgehouden te bestaan en is opgegaan in Rabobank U.A. Derhalve is het faillissement aangevraagd door een niet langer bestaande rechtspersoon en dient Rabobank Weerterland en Cranendonck niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek.

Het hof overweegt dat het faillissementsverzoek is gedagtekend 16 april 2015, en derhalve op of kort na die datum bij de rechtbank als zaak is ingeschreven. Op dat moment bestond Rabobank Weerterland en Cranendonck nog. Daarmee is de vermelding van Rabobank als verzoeker in het inleidend verzoek correct. Hoewel in het beroepschrift melding had moeten worden gemaakt van de rechtsopvolger van Rabobank Weerterland en Cranendonck, te weten Rabobank U.A., kan, naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet worden aangenomen dat het per abuis in de dagvaarding in hoger beroep vermelden van Rabobank Weerterland en Cranendonck in plaats van Rabobank U.A. enige onzekerheid bij [verzoeker] heeft (kunnen) doen ontstaan over de vraag wie het hoger beroep heeft ingesteld. Het is (ook blijkens de inhoud van het verweerschrift en de pleitnota) voor [verzoeker] te allen tijde duidelijk geweest wie de wederpartij is.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt derhalve niet gehonoreerd.”

Na te hebben vooropgesteld dat de faillissementsprocedure naar zijn aard beperkt is en zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar feiten en omstandigheden (rov. 3.4.3), oordeelde het hof vervolgens dat de vordering van Rabobank op [verzoeker] summierlijk is komen vast te staan (rov. 3.4.4 en 3.4.6). Ook achtte het hof summierlijk aannemelijk gemaakt dat naast de vordering van Rabobank ten minste twee steunvorderingen aanwezig zijn. De in cassatie relevante overwegingen houden het volgende in:

3.4.7

Rabobank voert als steunvordering onder meer een vordering van mr. B.T.G.M. Lamers q.q., curator in het faillissement van Holding [A] B.V. op. Bestuurder van deze vennootschap is [verzoeker] . Hiertoe verwijst Rabobank naar het als bijlage 15 bij het aanvullend beroepschrift opgenomen vierde faillissementsverslag d.d. 3 augustus 2016 van mr. Lamers in het faillissement van de holding. In dat verslag staat onder 7.1: “Op 7 oktober 2015 is de bestuurder gesommeerd om de administratie aan te leveren. Deze administratie is tot op heden niet aangeleverd. Na overleg met de rechter-commissaris is besloten om de bestuurder formeel aansprakelijk te stellen voor het tekort in het faillissement”. Onder 7.5. staat: “De bestuurder is aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement in verband met het ontbreken van de administratie en het bepaalde in artikel 2:394 lid 1 en 2 BW”. [verzoeker] stelt in de ter zitting overgelegde pleitnota dat hij van de curator tot op heden geen aansprakelijkheidsstelling heeft ontvangen en dat de curator bovendien met het thans alsnog sturen van een aansprakelijkheidsstelling te laat zou zijn wegens strijd met de Insolad praktijkregels voor curatoren, waarin ‘voortvarend te werk gaan’ als eis wordt gesteld. Volgens [verzoeker] had de curator hem al een jaar geleden aansprakelijk kunnen stellen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Gelet op het tijdstip van het faillissementsverslag - 3 augustus 2016 - is de beslissing tot aansprakelijkheidsstelling nog maar kort geleden genomen en kon deze beslissing niet eerder genomen worden (namelijk) na instemming door de rechter-commissaris. In zoverre is sprake van voldoende voortvarendheid. Het hof verwerpt het verweer.

Gelet op de toestemming van de rechter-commissaris acht het hof de persoonlijke aansprakelijkstelling van de bestuurder in voldoende mate onderzocht. Dat (in de woorden van [verzoeker] :) ‘de ernstige misstappen van [verzoeker] ’ niet in rechte vastgesteld zijn maakt niet dat niet summierlijk van deze vordering is gebleken.

Het hof is derhalve van oordeel dat Summierlijk van een vordering van de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is gebleken.

3.4.8.

Ook de Holding [B] B.V. pretendeert een vordering op [verzoeker] te hebben. Hiertoe wordt verwezen naar een door [verzoeker] getekende brief d.d. 17 juli 2012 (productie 10 bij beroepschrift). In deze brief verklaart [verzoeker] zich - onder meer - in privé “akkoord met hoofdelijke aansprakelijkheid c.q. garantstelling, saldo openstaande bedrag, verrichte werkzaamheden, betalingsregeling en overig als vermeld in dit schrijven”. In genoemde brief wordt gerept over openstaande declaraties ad € 15.334,28 ten name van [C] B.V. en € 2.435,04 ten name van de Holding [A] B.V. Overzichten van verrichte handelingen zijn als productie 11 en 12 bijgevoegd bij het beroepschrift. Producties 13 en 14 betreffen verklaringen van [betrokkene 1] respectievelijk voormalig medewerker van de [D] B.V. [betrokkene 2] , waarin beide heren verklaren over het tot stand komen van de hoofdelijke aansprakelijkheid/garantstelling van/door [verzoeker] .

[verzoeker] ontkent genoemde brief getekend te hebben en stelt dat zijn handtekening vervalst is. Deze stelling van [verzoeker] is echter in het geheel niet onderbouwd met enig verificatoir stuk, terwijl Rabobank zijn stelling ondersteunt door overlegging van genoemde brief, overzichten van de verrichte werkzaamheden en twee getuigenverklaringen. Dat [verzoeker] ‘zwart’ zou hebben betaald, is evenmin door enig stuk - zoals bijvoorbeeld een bankafrekening waaruit blijkt dat grote bedragen contant zijn opgenomen - onderbouwd.

De (subsidiaire) stelling van [verzoeker] dat de hoofdelijke aansprakelijkheid/garantstelling zou moeten worden opgevat als een particuliere borg en dat deze overeenkomst nietig is omdat niet voldaan is aan het vormvereiste van een maximumbedrag (artikel 7:858 BW) volgt het hof niet. Hoewel het buiten het kader van het summiere onderzoek in een faillissementszaak valt om precies vast te stellen wat de titel van de aansprakelijkheid van [verzoeker] richting Holding [B] B.V. is, vermag het hof vooralsnog niet in te zien waarom sprake zou zijn van particuliere borgtocht zoals door [verzoeker] gesteld. Immers, kenmerk van particuliere borgtocht is dat een natuurlijk persoon niet heeft gehandeld in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zie artikel 7:857 BW. In deze zaak heeft [verzoeker] zich echter garant gesteld ten behoeve van de continuering van de dienstverlening aan zijn twee vennootschappen, te weten zijn werkvennootschap [C] , waarin hij een horecabedrijf had, en de moedermaatschappij Holding [A] B.V., waarin [verzoeker] zijn salaris factureerde. Bij uitstek lijkt [verzoeker] derhalve te hebben gehandeld in de uitoefening van zijn beroep en bedrijf. Het verweer van de maximering van de particuliere borg wordt derhalve verworpen.

3.4.9.

Gelet op het bovenstaande is het hof derhalve van oordeel dat summierlijk aannemelijk is gemaakt dat naast de vordering van Rabobank tenminste twee steunvorderingen aanwezig zijn. De pluraliteit van schuldeisers is derhalve gegeven.”

Het hof overwoog tot slot dat het ervoor moet worden gehouden dat [verzoeker] verkeert in de toestand dat hij is opgehouden te betalen. Daarbij heeft het hof onder meer in aanmerking genomen dat [verzoeker] tenminste niet betaalt aan de Rabobank en aan Holding [B] B.V. en dat hij de stelling van Rabobank dat hij zijn vorderingen (bedoeld zal zijn: zijn schulden; LK) niet kan betalen, niet betwist (rov. 3.4.10). Omdat - kort gezegd - aan de voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan, heeft het hof het faillissement van [verzoeker] alsnog uitgesproken (rov. 3.7).

1.9

Bij verzoekschrift van 2 september 2016 heeft [verzoeker] - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen voornoemd arrest. [verzoeker] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Ook Rabobank heeft een schriftelijke toelichting gegeven en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben vervolgens van re- en dupliek afgezien.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.4.1. De relevante overweging wordt onder 1.a geciteerd onder aanvoering van de algemene klacht dat het hof daarin ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, Coöperatieve Rabobank U.A. in plaats van Coöperatieve Rabobank Weerterland en Cranendonck als appellante heeft aangemerkt. De klacht wordt onder 1.b nader uitgewerkt.

2.2

De uitwerking onder 1.b berust op de veronderstelling dat het hof ambtshalve is overgegaan tot partijwisseling. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. Het hof is niet tot partijwisseling overgegaan. De partijwisseling had (met de fusie) al plaatsgevonden. Het hof is overgegaan tot wijziging van de aanduiding van de betrokken partij op de grond dat die aanduiding in hoger beroep (met name in het hoger beroepschrift) bij vergissing (“per abuis”) niet aan de partijwisseling was aangepast10. Dit laatste heeft het hof niet ambtshalve, maar op uitdrukkelijk verzoek van Rabobank gedaan. Rabobank heeft bij gelegenheid van de zitting van 17 augustus 2016 uitdrukkelijk verzocht (voor zover nodig) een naamswijziging door te voeren.

2.3

Een dergelijk verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad11. Een stelling met die strekking heeft [verzoeker] niet betrokken. Rabobank merkt in haar schriftelijke toelichting onder 3.4 terecht op dat [verzoeker] bij gelegenheid van voornoemde zitting geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid op haar verzoek te reageren. Ook in cassatie stelt [verzoeker] niet - laat staan dat hij aannemelijk maakt - dat zijn materiële belangen door het herstel van de onjuiste partijaanduiding zijn geschaad.

2.4 ’

s Hofs oordeel dat in redelijkheid niet kan worden aangenomen dat enige onzekerheid bij [verzoeker] heeft (kunnen) bestaan over de vraag wie het hoger beroep heeft ingesteld en dat (ook blijkens de inhoud van het verweerschrift en de pleitnota) het voor [verzoeker] te allen tijde duidelijk is geweest wie de wederpartij is, moet worden bezien tegen de achtergrond van voornoemd vereiste. Dat oordeel geeft - anders dan [verzoeker] onder 1.c betoogt - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. De rechtsklacht wordt door [verzoeker] niet nader uitgewerkt. De motiveringsklacht faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. ’s Hofs oordeel moet niet in die zin worden begrepen dat volgens het hof uit beide genoemde processtukken volgt dat [verzoeker] bekend was met de fusie en het opgaan van Coöperatieve Rabobank Weerterland en Cranendonck U.A. in Coöperatieve Rabobank U.A. en met de omstandigheid dat laatstgenoemde als rechtsopvolger partij was. ’s Hofs oordeel moet aldus worden begrepen dat uit de processtukken volgt dat [verzoeker] in elk geval heeft begrepen dat de bank jegens wie hij een borgstelling had afgegeven de procedure tegen hem voerde en dus zijn wederpartij was en dat hij zijn verweer daarop heeft afgestemd12. Bij die stand van zaken valt in redelijkheid niet in te zien dat de materiële belangen van [verzoeker] door het herstel van de onjuiste partijaanduiding zouden zijn geschaad.

2.5

Onderdeel IIa betreft ’s hofs oordeel over de steunvorderingen in de rov. 3.4.7-3.4.9. Volgens [verzoeker] onder II.a zijn voornoemde overwegingen onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De klacht wordt uitsluitend ten aanzien van de motiveringsklacht onder II.b nader uitgewerkt. Aan de rechtsklacht zal ik bij de verdere bespreking dan ook voorbijgaan13. [verzoeker] klaagt dat het hof niet zo zonder meer het bestaan van de twee steunvorderingen aannemelijk had mogen achten, gegeven dat het bestaan van diezelfde steunvorderingen in eerste instantie volgens de rechtbank onvoldoende is gebleken, dat dat bestaan door het hof in derhalve per saldo enige feitelijke aanleg alsnog is onderzocht, dat [verzoeker] die vorderingen van meet af aan gemotiveerd heeft betwist14, dat daarbij is gewezen op een gecompliceerde onderlinge situatie van alle betrokkenen15 en dat [verzoeker] daarbij keer op keer heeft benadrukt nimmer enig verzoek tot voldoening te hebben ontvangen.

2.6

Het hof heeft in rov. 3.4.3 met juistheid vooropgesteld dat de faillissementsprocedure naar haar aard beperkt is en zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar feiten en omstandigheden. De aanvrager van het faillissement dient summierlijk aannemelijk te maken dat sprake is van diens vordering en van pluraliteit van schuldeisers en dat de wederpartij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen16. Dat summiere karakter brengt met zich dat in een procedure als de onderhavige geen strenge motiveringseisen kunnen worden gesteld17. Het onderdeel mist voorts feitelijke grondslag voor zover het berust op de veronderstelling dat het hof “zo zonder meer” het bestaan van de twee steunvorderingen aannemelijk heeft geacht: het gaat voorbij aan de inhoudelijke beoordeling die in de bestreden overweging is vervat. Welbeschouwd bestrijdt het onderdeel slechts de slotsom dat summierlijk aannemelijk is gemaakt dat twee steunvorderingen aanwezig zijn. Zulks echter tevergeefs, nu die slotsom in het licht van ’s hofs inhoudelijke overwegingen niet onbegrijpelijk is.

2.7

De door het onderdeel genoemde omstandigheden behoefden het hof niet van het bestreden oordeel te weerhouden. Dat spreekt vanzelf voor zover het onderdeel zich erop beroept dat volgens de rechtbank onvoldoende van het bestaan van de steunvorderingen is gebleken. Uiteraard kon het hof op basis van een eigen afweging tot een ander oordeel komen. Dat het hof anders heeft beslist, betekent voorts niet dat het bestaan van de steunvorderingen per saldo slechts in één instantie is onderzocht. Wel is dat onderzoek in hoger beroep omvangrijker geweest, doordat Rabobank ter onderbouwing van haar stellingen nieuwe feiten en omstandigheden had aangevoerd. Voorts is het hof in de bestreden overwegingen omstandig op de betwisting door [verzoeker] van de betreffende steunvorderingen ingegaan. Het onderdeel maakt niet duidelijk waarom ’s hofs oordeel in het licht van die betwisting onbegrijpelijk zou zijn. Voor zover [verzoeker] wijst op de “gecompliceerde onderlinge situatie” heeft hij blijkens de opgenomen verwijzingen uitsluitend het oog op de vordering van de curator in het faillissement van Holding [A] B.V, van welke vennootschap [verzoeker] bestuurder is. Hetgeen daaromtrent in eerste aanleg is aangevoerd, is hangende het hoger beroep achterhaald door de uit het faillissementsverslag van 3 augustus 2016 gebleken beslissing van de curator tot aansprakelijkstelling van [verzoeker] en de toestemming die de rechter-commissaris daartoe heeft gegeven18. De omstandigheid tot slot dat nimmer enig verzoek tot voldoening is ontvangen, doet niet ter zake19; een betalingsverzoek is geen voorwaarde om van een steunvordering te kunnen spreken. Dit laatste volgt reeds hieruit dat van een steunvordering ook sprake kan zijn indien de betreffende vordering nog niet opeisbaar is20.

2.8

Met betrekking tot de door het hof in rov. 3.4.7 besproken vordering van de curator in het faillissement van Holding [A] B.V. uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, merkt [verzoeker] nog op dat deze vordering kennelijk louter is gebaseerd op het ontbreken van de administratie van deze vennootschap, terwijl dat ontbreken naar zijn stelling is veroorzaakt doordat de curator in het faillissement van haar dochtervennootschap die administratie heeft kwijtgemaakt21. Om die reden moet volgens [verzoeker] in cassatie uitgangspunt zijn dat hem dienaangaande geen verwijt van een onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt, zodat evenmin summierlijk van de vordering van de curator kan zijn gebleken.

2.9

Met het voorgaande gaat [verzoeker] voorbij aan de - in zoverre onbestreden - overweging dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven tot aansprakelijkstelling en dat daarmee de persoonlijke aansprakelijkstelling van de bestuurder in voldoende mate is onderzocht.

2.10

Ten aanzien van de in rov. 3.4.8 door het hof besproken vordering van de Holding [B] B.V. merkt [verzoeker]22 tot slot nog op dat mede in het licht van het voorgaande niet (voldoende) begrijpelijk is hoe het bestaan van die vordering summierlijk heeft kunnen blijken, louter doordat deze vennootschap die vordering pretendeert. Nu niet een verzoek tot voldoening is ontvangen, is onvoldoende navolgbaar dat de vordering nochtans metterdaad in voldoende mate zou bestaan om als steunvordering te kunnen gelden, aldus het onderdeel.

2.11

Het onderdeel gaat andermaal voorbij aan de inhoudelijke beoordeling door het hof in de bestreden overwegingen. Het bestaan van de vordering van de Holding [B] B.V. heeft het hof niet summierlijk aannemelijk geacht louter op de grond dat deze vennootschap die vordering pretendeert. Niet onbegrijpelijk heeft het hof betekenis toegekend aan een ter zake relevante garantstelling van [verzoeker]23. Tegen die garantstelling, waarin over openstaande declaraties wordt gerept, heeft [verzoeker] naar ’s hofs - in zoverre onbestreden - oordeel onvoldoende aangevoerd. Dat voor het bestaan van een steunvordering niet beslissend is of al dan niet voldoening daarvan is verzocht, kwam ten slotte hiervóór (onder 2.7) reeds aan de orde.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Vgl. rov. 3.4.1 van het bestreden arrest.

2 Vgl. rov. 3.4.1 van het bestreden arrest.

3 Vgl. het proces-verbaal van 17 augustus 2016, p. 2: “Het is juist dat alle Rabobanken gefuseerd zijn in doorgaan als Rabobank U.A. per 1 januari 2016. Het moet [verzoeker] echter aanstonds duidelijk zijn geweest wie de wederpartij in deze procedure is. Deze procedure is dan ook aangespannen door Rabobank Weerterland en Cranendonck op een moment dat die nog bestond; in zoverre is de procedure op de juiste wijze aangevangen. Voor zover nodig verzoek ik het hof een naamswijziging door te voeren.”

4 Vgl. rov. 3.1 van het bestreden arrest.

5 Vgl. ’s hofs weergave van het oordeel van de rechtbank in rov. 3.2 van het bestreden arrest.

6 Vgl. rov. 2.1 van het bestreden arrest.

7 Vgl. rov. 3.1 van het bestreden arrest.

8 Vgl. rov. 2.2 van het bestreden arrest.

9 Vgl. rov. 3.3 van het bestreden arrest.

10 Overigens betoogt [verzoeker] zelf in zijn schriftelijke toelichting onder 12 dat een naamswijziging van een partijwisseling dient te worden onderscheiden. Voor zover [verzoeker] in zijn schriftelijke toelichting onder 16 nog beoogt te klagen dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat uit niets blijkt dat de partijaanduiding in het hoger beroepschrift op een vergissing berust, moet daaraan worden voorbijgegaan, omdat het cassatierekest niet een dergelijke klacht omvat.

11 Vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307, rov. 5.5.3: “(…) Voortaan zullen bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, de volgende regels gelden: (i) Een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie; (ii) Indien een procedure in een vorige instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden; (iii) Het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv); (iv) Indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.”

12 Vgl. de schriftelijke toelichting van de Rabobank onder 3.8 onder verwijzing naar HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4198, NJ 2010/415 m.nt. H.J. Snijders, i.h.b. rov. 5.5.

13 De beslissing dat van een toestand van te hebben opgehouden te betalen is gebleken, is feitelijk van aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Vgl. Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht nr. I) 2016/1211, met rechtspraakgegevens, waaronder HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0371, NJ 2003/693.

14 [verzoeker] verwijst voor zijn betwisting naar zijn verweerschrift in eerste aanleg onder 27, zijn verweerschrift in hoger beroep onder 8-13 en zijn pleitnota van 17 augustus 2016 onder 28-50.

15 [verzoeker] verwijst naar zijn stellingen in het verweerschrift in eerste aanleg onder 27 en de daarbij als productie 3 overgelegde brief van 1 december 2015 aan de rechtbank Limburg.

16 Vgl. Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht nr. I) 2016/1204 e.v..

17 Vgl. Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht nr. I) 2016/1211, met rechtspraakgegevens, waaronder HR 7 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2743, NJ 2001/550.

18 Zie het als prod. 15 bij het aanvullend beroepschrift overgelegde faillissementsverslag van 3 augustus 2016, p. 7.

19 Wat betreft de vordering van de curator is ook van belang dat de beslissing tot aansprakelijkstelling kort voor het wijzen van het arrest is genomen. Vanzelfsprekend is er voordien geen verzoek tot voldoening gedaan.

20 Vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen.

21 Voor zijn stellingen in feitelijke aanleg verwijst [verzoeker] andermaal naar het verweerschrift in eerste aanleg onder 27 en de daarbij als prod. 3 overgelegde brief van 1 december 2015 aan de rechtbank Limburg.

22 [verzoeker] wordt hier in het cassatierekest kennelijk abusievelijk bij herhaling als [...] aangeduid.

23 De garantstelling is onder meer overgelegd als prod. 10 bij het aanvullend beroepschrift.