Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:1258

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
04-11-2016
Datum publicatie
16-12-2016
Zaaknummer
15/05297
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2882, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Contractenrecht. Bouw door twee particulieren van twee woningen op één perceel. Vordering tot ontbinding en schadevergoeding. Crediteursverzuim.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 15/05297

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 04 november 201

Conclusie inzake:

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

Eisers tot cassatie (hierna [eiser] c.s.) hebben in deze procedure een verklaring voor recht gevorderd dat zij de met verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) gesloten overeenkomst hebben ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van [verweerder] c.s. in de nakoming van de verplichting de voor de bouw benodigde vergunningen aan te vragen (de WABO- procedure) en voorts betaling van een bedrag van € 80.638,99 aan schadevergoeding gevorderd. In cassatie worden het door het hof aangenomen schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiser] c.s. en het subsidiaire beroep van [verweerder] c.s. op dwaling aan de orde gesteld.

1. Feiten 1 en procesverloop 2

1.1 [verweerder] c.s. hebben een perceel grond van 1605 m2 aan de [a-straat 1'] te Rotterdam in eigendom verworven, met de bedoeling daarop twee woningen te bouwen. Op 25/26 augustus 2011 zijn partijen overeengekomen dat [eiser] c.s. een deel van dit perceel, groot 640 m2, koopt voor een bedrag van € 405,- per m2, kosten koper, dit onder voorbehoud van goedkeuring door de Gemeente van de beoogde perceelsverdeling en het voorbehoud van goedkeuring door de Gemeente van de op elk perceel te bouwen woning3. Partijen hebben bij het sluiten van deze overeenkomst een globale perceelsverdeling met bouwvlak getekend. Afgesproken is verder dat ieder zijn eigen kosten (aansluiting op riool/elektra/gas etc., egaliseren en bouwrijp maken) zou betalen. Partijen zijn vervolgens voor de ontwikkeling van ieders bouwplan met bureau Selekthuis in zee gegaan.

1.2 In verband met het verkrijgen van de voor de bouw (sinds 1 oktober 2010) wettelijk vereiste omgevingsvergunning bestond in dit geval de verplichting een zogenaamde ‘uitgebreide WABO-procedure’ (Wet algemene bepalingen omgevingsrecht-procedure) te doorlopen. Dit had tot gevolg dat voorafgaand aan de daadwerkelijke vergunningaanvraag diverse onderzoeken moesten plaatsvinden.

1.3 In de maanden na augustus 2011 hebben partijen overleg gevoerd over de te realiseren nieuwbouw, meer in het bijzonder de situering van de beide woningen en de exacte perceelsgrenzen. Dit heeft, mede gelet op de randvoorwaarden van de Gemeente en de wensen van partijen, tot diverse aanpassingen ter zake geleid. In een overleg van partijen – verweerder in cassatie onder 1. [verweerder 1], was hierbij niet aanwezig – op 27 maart 2012 met ambtenaren van de Gemeente is door (de adviseur van) [eiser] c.s. de variant ter sprake gebracht, verkort aangeduid als de 'Uitstulping'. In verband met de eis van de Gemeente dat de woning van [eiser] c.s. tenminste 1 meter uit de perceelsgrens met [verweerder] c.s. moest komen, was er namelijk, gezien de door [eiser] c.s. gewenste aard en omvang van hun woning, te weinig ruimte om aldaar nog een garage te bouwen. Voorgesteld is toen om de benodigde ruimte te realiseren door de kadastrale grens rond de garage op te schuiven ten laste van het perceel van [verweerder] c.s. Van de kant van de Gemeente is daarop te kennen gegeven dat deze 'Uitstulping’ voor haar acceptabel was. [eiser] c.s. hebben verweerster in cassatie onder 2. H. Kula, laten weten dat zij van de 'Uitstulping' geen last zou hebben omdat zij de betreffende ruimte feitelijk bij haar tuin kon trekken, zodat de (zichtbare) erfgrens tussen de beide kavels een rechte lijn zou blijven (hierna ook genoemd: de 27 maart-variant). H. Kula heeft toen geen bezwaar geuit tegen het voorstel omtrent de 'Uitstulping' in samenhang met feitelijk een rechte erfgrens. [verweerder 1] heeft aanvankelijk evenmin bezwaren geuit.

1.4 Op 8 juli 2012 hebben [eiser] c.s. in een e-mail aan [verweerder] c.s. te kennen gegeven, kort weergegeven, dat [verweerder] c.s. zelf het totale perceel hadden gekocht onder voorwaarde dat er woningen op gebouwd mochten worden, dat de kosten van de WABO-procedure dus bij de toenmalige verkoper moesten liggen, niet bij de familie [verweerder] en zeker niet bij [eiser] c.s. en dat [verweerder] c.s. eigenlijk de aan hem verkopende makelaar/verkoper moesten aanspreken. [eiser] c.s. besloten hun e-mail als volgt:

“Er komen alleen steeds meer/hogere kosten bij die ook nog eens bijna automatisch (naar rato) voor mijn rekening komen. En dat klopt volgens mij niet gelet op de gedane uitspraken.”

1.5 Als reactie hierop hebben [verweerder] c.s. op 9 juli 2012 een e-mail gestuurd waarin zij: hun teleurstelling uiten over de opstelling van [eiser] c.s., aangeven dat ze sinds maart/april 2012 niet verder zijn gekomen, dat [eiser] c.s. steeds over kosten klagen en dat [verweerder] c.s. het gevoel krijgen dat [eiser] c.s. niet meer willen.

[verweerder] c.s. hebben hun e-mail vervolgd met het verzoek aan [eiser] c.s. om te zeggen als dit laatste het geval is, zodat kan worden afgerekend. [verweerder] c.s. hebben hun e-mail besloten met de mededeling dat zij die dag contact hebben opgenomen met [betrokkene 1] (van bureau Selekthuis) en goedkeuring hebben gegeven voor de WABO-procedure en voorts dat zij na de vakantie de omgevingsvergunning gaan aanvragen.

1.6 [eiser] c.s. hebben dezelfde dag op deze e-mail gereageerd. Zij hebben hierin vermeld dat zij het alleen over kosten hebben om goedkeuring te krijgen voor het bouwen van twee woningen, dat zij daarmee op kosten voor de rapportages en de WABO-procedure doelen en dat zij niet willen dat het nog meer gaat kosten (...). Zij zullen naar hun zeggen de rit tot het eind toe uitzitten, die woning zal er komen, maar zij gaan geen dingen betalen die een ander volgens hen moet betalen. [eisers] besluiten met: “FIJNE VAKANTIE! IK BEN ER VOORLOPIG KLAAR MEE’’.

1.7 In een e-mail van 20 juli 2012 van [verweerder] c.s. aan [eiser] c.s. hebben [verweerder] c.s. laten weten dat de variant die nu op tafel ligt hen totaal niet zint en dat daar ook is bijgekomen dat [eiser] c.s. (ten onrechte) menen dat de kosten van de WABO-procedure niet mede voor hun rekening zouden moeten komen. [verweerder] c.s. achten het niet meer dan logisch en redelijk, in het licht van de achtergronden van de afspraken, dat ieder zijn deel voor het verkrijgen van de benodigde vergunningen draagt. Mede gelet op de verslechterende verhoudingen leggen [verweerder] c.s. aan [eiser] c.s. de vraag voor of het niet beter is met het gezamenlijke project te stoppen.

1.8 [eiser] c.s. hebben dezelfde dag per e-mail gereageerd. Zij zeggen daarin dat de kosten voor het aanvragen van een bouwvergunning voor hun woning natuurlijk wel voor hun rekening komen, maar dat zij het alleen vreemd vinden dat zij moeten betalen voor het verkrijgen van toestemming van de Gemeente voor de perceelsverdeling. [eiser] c.s. hebben vervolgens voorgesteld:

“Aan tafel zitten, dingen uitspreken, kijken of er nog een basis is. Zo ja: verder. Zo nee: afspraken maken over ontbinding van de koopovereenkomst. ”

1.9 Een gezamenlijk gesprek is echter uitgebleven. Blijkens diverse e-mails over en weer van 21 augustus 20124 wilden [verweerder] c.s. dat hun zakelijke vertegenwoordiger bij dit gesprek zou zijn, hetgeen [eiser] c.s. hebben geweigerd. [eiser] c.s. vervolgen hun e-mail met de opmerking:

“(...) Verder praten heeft dus geen enkele zin meer. Jullie voorstellen om deze situatie netjes af te wikkelen, zien wij graag van jullie zaakwaarnemer spoedig tegemoet.”

1.10 Bij brief van 27 augustus 2012 heeft de advocaat van [eiser] c.s. [verweerder] c.s. gesommeerd binnen acht dagen te berichten of zij de overeenkomst gestand zullen doen.

1.11 Bij brieven van 3 oktober en 12 oktober 2012 aan (de advocaat van) [eiser] c.s. heeft de advocaat van [verweerder] c.s., kort gezegd, geschreven dat [eiser] c.s. hun perceelsdeel konden afnemen, maar dat er eerst nog wel een aantal stappen moest worden gezet. Als stappen werden genoemd: (i) overeenstemming over de precieze ligging van de erfgrens, (ii) gemeentelijke instemming waartoe voor gezamenlijke rekening een WABO-procedure zou moeten worden aangevangen, en (iii) als het zover was, onverwijlde medewerking aan de levering. Gevraagd werd om bevestiging van medewerking aan deze stappen. De brief van 12 oktober 2012 besluit met een sommatie en ingebrekestelling. Ook wordt in de brief vermeld dat [verweerder] c.s. ter beperking van de schade alvast de uitgebreide WABO-procedure zullen starten.

1.12 Op deze brieven van [verweerder] c.s. is geen concrete reactie ontvangen. [verweerder] c.s. hebben alle kosten betrekking hebbende op de WABO-procedure betaald.

1.13 Nadat de benodigde rapportages binnen waren, hebben [verweerder] c.s. op 5 december 2012 de omgevingsvergunning aangevraagd met bijgevoegd onder meer een bestektekening. Deze bestektekening was grotendeels conform het tot dusver met [eiser] c.s. besprokene, met dien verstande dat op het perceel van [eiser] c.s. in plaats van een garage een (één meter smallere) schuur was ingetekend, volgens [verweerder] c.s. om aldus te voorzien in de welstandseis van een afstand van de bebouwing tot de erfgrens van minimaal een meter.

1.14 [eiser] c.s. hebben vervolgens bij brief van 4 januari 2013 een beroep gedaan op de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen , met name op de grond dat [verweerder] c.s. een WABO-procedure hadden opgestart op basis van een andere maatvoering (een schuur in plaats van een grotere garage) dan was afgesproken.

1.15 Bij brief van 10 januari 2013 heeft de advocaat van [verweerder] c.s. de gegrondheid van de ontbinding betwist en de overeenkomst namens [verweerder] c.s. ontbonden.

1.16 [eiser] c.s. hebben [verweerder] c.s. bij inleidende dagvaarding van 25 maart 2013 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, waarbij zij, zakelijk en verkort weergegeven, het volgende hebben gevorderd 5:

1 ) een verklaring voor recht dat [eiser] c.s. de overeenkomst tussen partijen hebben ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming van [verweerder] c.s.;

2) veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling van schadevergoeding aan [eiser] c.s. van € 80.638,99, met wettelijke rente, kosten rechtens.

[eiser] c.s. hebben deze vorderingen gebaseerd op de stellingen dat [verweerder] c.s. (i) hebben geweigerd om de afspraak omtrent de 27 maart-variant na te komen en (ii) in strijd met de afspraak, inhoudende dat [verweerder] c.s. de WABO-procedure zo spoedig mogelijk in gang zouden zetten en zouden bekostigen, de voortgang van het project hebben getraineerd en hebben aangestuurd op ontbinding van de (koop)overeenkomst.

1.17 De rechtbank heeft deze vorderingen bij vonnis van 23 juli 2014 afgewezen.

1.18 [eiser] c.s. zijn, onder aanvoering van zes grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en hebben daarbij gevorderd dat het hof dit vonnis vernietigt en – opnieuw rechtdoende – de vorderingen van [eiser] c.s. alsnog toewijst met veroordeling van [verweerder] c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties.

1.19 [verweerder] c.s. hebben de grieven bestreden en daarbij geconcludeerd dat de grieven ongegrond dienen te worden verklaard en dat het hof – zo nodig onder verbetering van gronden – het vonnis in eerste aanleg dient te bevestigen, en met uitvoerbaar bij voorraadverklaring, [eiser] c.s. in de proceskosten in hoger beroep dient te veroordelen.

1.20 Partijen hebben hun zaak mondeling bepleit op 4 juni 2015, waarbij de advocaat van [eiser] c.s. producties in het geding heeft gebracht en een pleitnota heeft voorgedragen die hij vervolgens heeft overgelegd6.

1.21 Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bij arrest van 21 juli 2015 bekrachtigd.

1.22 [eiser] c.s. hebben tegen dit arrest tijdig7 beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

[eiser] c.s. hebben hun cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen die zijn onderverdeeld in (in totaal) elf onderdelen.

2.2

Middel 1 bevat vijf onderdelen en is gericht tegen de rov. 9 t/m 11, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

De WABO-procedure

9. Het werd partijen in de loop der tijd duidelijk dat de uitgebreide WABO-procedure aanzienlijke kosten met zich meebracht, kosten die [eiser] naar zijn zeggen (in juli 2012) niet naar rato wilde meebetalen. Dit laatste acht het hof niet juist. Nu partijen omtrent deze kosten niets hadden afgesproken, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen, met zich mee dat partijen deze kosten samen naar rato dragen. Deze kosten moesten immers worden gemaakt in verband met het verkrijgen van een omgevingsvergunning die verplicht was voor de verwezenlijking van de beide woningen. Anders dan [eiser] veronderstelt, kunnen hiervan niet worden afgezonderd de kosten die louter te maken hebben met de aanvraag van de (met de komst van de WABO niet meer als afzonderlijke vergunning geregelde) bouwvergunning. Voor zover [eiser] bedoelt te stellen dat deze (meer)kosten voor rekening van [verweerder] moesten komen, omdat hij een perceel heeft verkocht waarop een woning gebouwd mocht worden, wordt deze stelling verworpen en wel reeds op grond van het feit dat [verweerder] geen perceel grond heeft verkocht met een reeds vergunde bouwmogelijkheid. Van strijd met het bepaalde in artikel 7:17, eerste en tweede lid BW is geen sprake.

10. Nu vast staat dat [eiser] in het geheel niet heeft meebetaald aan de WABO-procedure en te kennen heeft gegeven dat hij slechts bereid was een (te) beperkt (niet gespecificeerd) deel van de daarmee samenhangende kosten te dragen, terwijl hij evenmin (deugdelijk) heeft gereageerd op de sommaties en ingebrekestellingen van [verweerder] van 3 en 12 oktober 2012, is [eiser] tekortgekomen in de nakoming van de verbintenis uit de overeenkomst van augustus 2011 en in verzuim gekomen. Dit betekent dat [verweerder] reeds hierom niet in verzuim heeft kunnen raken (artikel 6:61, tweede lid BW) en de grondslag aan de vorderingen van [eiser] is komen te ontvallen.

11. Ten overvloede overweegt het hof in dit verband verder nog als volgt. [eiser] heeft [verweerder] verweten dat hij de WABO-procedure heeft getraineerd. Zelfs al zou hiervan sprake zijn geweest - evenals de rechtbank heeft het hof overigens geen aanwijzing dat een vertraging aan [verweerder] te wijten is - dan is de daardoor ontstane vertraging dusdanig gering is dat deze de ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het (subsidiaire) beroep van [verweerder] op artikel 6:265, eerste lid (slot) BW, indien het hof daaraan zou toekomen, is dan ook gegrond.”

2.3

Onderdeel a klaagt dat het hof in rov. 10 heeft miskend dat schuldeisersverzuim niet uitsluit dat de wederpartij daardoor niet (meer) in verzuim zou kunnen raken. Betoogd wordt dat, anders dan het hof gelet op de verwijzing naar art. 6:61 BW voorop lijkt te stellen, het tekortschieten van [eiser] c.s. in de nakoming van de verbintenis uit de overeenkomst van augustus 2011 en het (daardoor) ingetreden verzuim niet met zich brengt dat sprake is van schuldeisersverzuim. Het onderdeel betoogt dat het bij schuldeisersverzuim niet gaat om een tekortkoming van de schuldeiser in (de nakoming van) zijn verbintenis, maar dat het gaat om de nakoming van de verbintenis van de schuldenaar die door toedoen van de schuldeiser wordt verhinderd.

2.4

Ik betrek bij de behandeling van dit onderdeel tevens de klachten van de onderdelen c en d.

Onderdeel c klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiser] c.s. onbegrijpelijk is nu het hof tevens heeft vastgesteld dat [verweerder] c.s. desondanks de WABO-procedure zijn gestart en de kosten hiervan voor hun rekening hebben genomen, zodat [verweerder] c.s. door het verzuim van [eiser] c.s. niet zijn verhinderd in de nakoming van de overeenkomst van augustus 2011 en aan de vereisten voor schuldeisersverzuim niet is voldaan.

In onderdeel d wordt geklaagd dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] c.s. door het verzuim van [eiser] c.s. niet in verzuim konden verkeren ten aanzien van de verbintenis om de WABO-procedure te starten, het hof heeft miskend dat het verzuim van [eiser] c.s. niet tot gevolg kan hebben dat [verweerder] c.s. ten aanzien van andere verbintenissen niet in verzuim konden verkeren.

2.5

Zoals ook uit het daarboven geplaatste kopje blijkt, heeft het hof in de bestreden rov. 9 t/m 11 een oordeel gegeven over het schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiser] c.s. waardoor [verweerder] c.s. niet in verzuim zouden kunnen raken met betrekking tot de nakoming van de WABO-procedure. Dat slechts de WABO-procedure aan de orde is, volgt ook uit hetgeen [eiser] c.s. in feitelijke instanties hebben gesteld. In de inleidende dagvaarding hebben [eiser] c.s. de grondslag van hun vorderingen dat [verweerder] c.s. toerekenbaar tekort gekomen zijn in de nakoming van de overeenkomst8 gemotiveerd met de stellingen dat (i) tussen partijen in ieder geval vanaf 27 maart 2012 een bindende overeenkomst bestond op grond waarvan [verweerder] c.s. zich hadden verbonden een WABO-procedure te doorlopen op basis van de overeengekomen perceelsverdeling en bouwblokken, (ii) [verweerder] c.s. niet aan deze verplichting hebben voldaan waardoor zij in verzuim zijn, hetgeen (iii) een ontbinding van de overeenkomst door [eiser] c.s. rechtvaardigt9. [eiser] c.s. hebben aldus aan hun vorderingen geen tekortkoming in andere verplichtingen uit de overeenkomst van augustus 2011 aan de zijde van [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd. De stelling dat [verweerder] c.s. een ander bouwplan hebben ingediend bij de Gemeente dan partijen hadden afgesproken10, heeft ook betrekking op de WABO-procedure.

Het hof heeft derhalve niet geoordeeld over andere verbintenissen uit de overeenkomst van augustus 2011 ten aanzien waarvan [verweerder] c.s. in verzuim zouden kunnen komen en evenmin dat [verweerder] c.s. daarin niet meer in verzuim zouden kunnen geraken.

2.6

Uit rov. 10 blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat [verweerder] c.s. door het gebrek aan noodzakelijk medewerking van de zijde van [eiser] c.s. verhinderd zijn de verbintenis uit de overeenkomst van augustus 2011 na te komen11, omdat (i) [eiser] c.s. in het geheel niet hebben meebetaald aan de WABO-procedure, (ii) te kennen hebben gegeven dat zij slechts bereid waren een (te) beperkt (niet gespecificeerd) deel van de daarmee samenhangende kosten te dragen en dat zij voorts (iii) niet (deugdelijk) hebben gereageerd op de sommaties en ingebrekestellingen van [verweerder] c.s. van 3 en 12 oktober 2012.

Het hof heeft derhalve bij zijn oordeel over schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiser] c.s. de juiste maatstaf aangelegd.

2.7

Het hof heeft in rov. 9 in cassatie niet bestreden vastgesteld dat partijen omtrent de kosten van de WABO-procedure niets hadden afgesproken en tevens dat [eiser] c.s. daaraan (naar eigen zeggen in juli 2012) niet naar rato wilden meebetalen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in dat geval met zich brengt dat partijen de kosten gelijkelijk dienen te dragen.

Gelet op dit oordeel en de vaststelling dat [eiser] c.s. in het geheel niet hebben meebetaald aan de WABO-procedure ondanks herhaalde sommaties hiertoe (rov. 10), is het oordeel van hof dat [eiser] c.s. in een staat van schuldeisersverzuim verkeerden12 en [verweerder] c.s. (zolang [eiser] c.s. geen bijdrage leverden aan de kosten van de WABO-procedure) niet in verzuim konden raken (art. 6:61 lid 2 BW) noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.

2.8

Onderdeel b klaagt dat de overweging van het hof in rov. 10 dat [eiser] c.s. niet deugdelijk hebben gereageerd op de sommaties en ingebrekestellingen van [verweerder] c.s. van 3 en 12 oktober 2012, onbegrijpelijk is nu [eiser] c.s. op de zitting van 4 juni 2015 hebben gesteld dat zij hier deugdelijk op hebben gereageerd en het hof niet op deze stelling is ingegaan.

2.9

Uit het proces-verbaal van de pleidooizitting van 4 juni 2015 blijkt dat de advocaat van [eiser] c.s. op de vraag “hoe het zit met de brief van 12 oktober 2012” heeft gereageerd met de stelling: “Daar is op gereageerd.”13. In het licht van deze verder niet met stukken onderbouwde stelling is de overweging van het hof dat [eiser] c.s. niet deugdelijk hebben gereageerd op de sommaties en ingebrekestellingen van 3 en 12 oktober 2012, niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Overigens wordt door [eiser] c.s. evenmin nader onderbouwd waarom hun stelling als een essentiële stelling is aan te merken 14.

2.10

De onderdelen a-d leiden mitsdien niet tot cassatie. Onderdeel e, dat zich tegen de ten overvloede gegeven rov. 11 keert, behoeft derhalve geen aparte bespreking.

2.11

Middel 2, dat is onderverdeeld in 6 onderdelen, richt zich tegen de rov. 12 t/m 17, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Het beroep van [verweerder] op dwaling

12. Hiernaast geldt ten aanzien van het verwijt dat [verweerder] tekort is geschoten in de nakoming van de 27 maart-variant, dat [verweerder] op goede gronden subsidiair een beroep doet op vernietiging van de betreffende afspraak wegens dwaling, zoals hierna zal worden toegelicht. Dit betekent dat in het midden kan blijven of partijen overeenstemming hebben bereikt over de 27 maart-variant en dat het verwijt aan [verweerder] ongegrond is.

13. [eiser] heeft, met verwijzing naar de verklaring van de adviseur van de deelgemeente [betrokkene 2] van 27 oktober 2014 (productie HB2) omtrent de 'Uitstulping' gesteld dat de Gemeente bestuursrechtelijk akkoord was met deze variant en dat de Gemeente niets te maken heeft met een louter privaatrechtelijke afspraak tussen partijen om de ‘uitstulping rond de garage’ slechts kadastraal en niet feitelijk te realiseren. Daarenboven heeft hij gesteld dat de Gemeente niet heeft aangegeven dat zij met het van de 'Uitstulping' afwijkende feitelijk gebruik (de 27 maart-variant) problemen had en handhavend zou optreden. [eiser] heeft bij inleidende dagvaarding in het kader van zijn substantiëringsplicht in dit verband onder meer naar voren gebracht dat het beroep van [verweerder] op dwaling niet opgaat, omdat partijen als volwaardige gesprekspartners in het bijzijn van diverse bekwame adviseurs de afspraken van 27 maart 2012 hebben gemaakt en grond voor vernietiging er niet is. Daarenboven heeft de Gemeente, aldus nog steeds [eiser] in de inleidende dagvaarding, uitdrukkelijk aangegeven dat zij positief stond tegenover de toen gemaakte afspraken.

14. [verweerder] heeft hierop, kort gezegd, het volgende naar voren gebracht. Primair heeft hij betwist dat de 27 maart-variant (kadastrale 'Uitstulping' met feitelijk rechte perceelgrens) tussen partijen definitief is overeengekomen. Subsidiair heeft hij een beroep gedaan op dwaling (conclusie van antwoord 77 en memorie van antwoord 32). In dit verband heeft [verweerder] naar voren gebracht dat [eiser] hem had gerustgesteld met de mededeling dat een rechte erfgrens zou worden aangehouden en dat de kadastrale 'Uitstulping' dus in de praktijk niet zou worden gerealiseerd. Uit later overleg met de Gemeente bleek echter dat de Gemeente in geval van de 27 maart-variant handhavend zou kunnen optreden, aldus nog steeds [verweerder].

15. [eiser] is niet meer ingegaan op voormeld, in rechtsoverweging 14 weergegeven dwalingsberoep van [verweerder], hoewel hij daartoe bij memorie van grieven en pleidooi de gelegenheid heeft gehad. [eiser] heeft, zoals vermeld in rechtsoverweging 13, wél aangegeven dat de Gemeente akkoord was met de 'Uitstulping', gelet op de verklaring van [betrokkene 2].

Nog daargelaten dat voormelde verklaring van [betrokkene 2] (slechts) de visie van een gemeenteambtenaar betreft en niet zonder meer aan de (deel)gemeente kan worden toegerekend, bevat deze verklaring geen zekerheid dat niet handhavend opgetreden zou (kunnen) worden. Nu voorts [eiser] te kennen heeft gegeven dat het de bedoeling was om de feitelijke situatie niet in overeenstemming te brengen met de juridische (kadastrale), door de Gemeente in het kader van het verlenen van de omgevingsvergunning voorgeschreven, situatie heeft hier wel degelijk ruimte kunnen ontstaan voor onzekerheid over de juistheid (in de zin van risicoloosheid/haalbaarheid) van de 27 maart-variant. Veronderstellenderwijs aannemende dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de 27 maart-variant, treft naar het oordeel van het hof het beroep van [verweerder] op vernietiging ervan wegens dwaling (ex artikel 6:228, eerste lid onder a BW) doel.

16. Het aanbod van [eiser] om te bewijzen dat zijdens de (deel)gemeente instemming was met de voorgestelde plannen ook met het in gebruik geven van een strook grond door [eiser] aan [verweerder], dat nimmer is aangegeven dat deze plannen niet zouden stroken met de stedenbouwkundige randvoorwaarden, dat op 27 maart 2012 niet over handhaving is gesproken en dat de Gemeente haar toestemming aan de omgevings- vergunning niet zou hebben onthouden, wordt als niet relevant gepasseerd. De enkele omstandigheid dat de Gemeente bestuursrechtelijk akkoord was met de 'Uitstulping' laat immers onverlet het risico dat de Gemeente handhavend zou kunnen optreden indien de feitelijke situatie daarvan zou afwijken. Voor zover met het vorenstaande tevens bedoeld is om te bewijzen aan te bieden dat de Gemeente met de 27 maart-variant heeft ingestemd, is dit een stelling die blijkens het voorgaande niet, althans niet met de vereiste mate van duidelijkheid, door [eiser] is ingenomen en dan ook ontoereikend is onderbouwd. [eiser] heeft zich immers in feite steeds beroepen op de afspraken met [betrokkene 2], die zich bij herhaling en expliciet niet heeft willen mengen in de discussie over de ‘in de praktijk te realiseren’ rechte erfgrens. Daarenboven kan, zoals gezegd, het standpunt van een ambtenaar van een (deel)gemeente niet zonder meer worden toegerekend aan de Gemeente. Nu bovendien blijkens rechtsoverweging 10 reeds anderszins de grondslag aan de vorderingen van [eiser] is komen te ontvallen, wordt ook hierom niet aan voormelde bewijslevering toegekomen, terwijl aan de overige bewijsaanbiedingen als niet relevant voorbij wordt gegaan.

Dit alles betekent dat, zoals gezegd, [eiser] geen beroep op overeenstemming omtrent de 27 maart-variant toekomt. [verweerder] is niet tekortgekomen doordat hij deze variant niet heeft willen nakomen. Ook deze grondslag van de vordering van [eiser] faalt.

17. De slotsom is dat de rechtbank de vorderingen van [eiser] terecht heeft afgewezen. De grieven falen, althans behoeven geen nadere afzonderlijke bespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

2.12

De klachten in middel 2 richten zich tegen de beoordeling door het hof van het beroep van [verweerder] c.s. op dwaling. Zoals in de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 12 en 14 door het hof is vastgesteld, hebben [verweerder] c.s. dit beroep als subsidiair15 verweer gevoerd tegen de door [eiser] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] c.s. de tussen partijen gesloten overeenkomst hebben ontbonden op 4 januari 2013 op grond van de toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [verweerder] c.s. In eerste aanleg hebben [verweerder] c.s. primair betwist (i) dat partijen op 27 maart 2012 overeenstemming hebben bereikt over een aangepast plan en (ii) dat zij de volledige kosten van de WABO-procedure voor hun rekening zouden nemen en hebben zij gesteld dat [eiser] c.s. zijn tekort geschoten.

Louter zekerheidshalve, voor zover (door de rechtbank) aangenomen zou worden dat partijen wel overeenstemming hebben bereikt over aanpassing van de perceelgrens met de tekening van 27 maart 2012, hebben [verweerder] c.s. een beroep op dwaling gedaan16.

2.13

Nu de klachten in middel 1 tegen de vaststelling van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiser] c.s. falen, behoeven de klachten van middel 2 tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. op goede gronden subsidiair een beroep doen op vernietiging van de betreffende afspraak wegens dwaling, geen bespreking meer17.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 juli 2015, rov. 2.1 t/m 2.13. Het hof duidt partijen aan als [eiser] m/ev en [verweerder] m/ev.

2 Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 19 juni 2013 en van 23 juli 2014, rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 juli 2015, p. 1.

3 Zoals vastgesteld door de rechtbank Rotterdam in rov. 4.5 van het vonnis van 23 juli 2014.

4 Zie rov. 2.12 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 juli 2014.

5 Zie rov. 3 van het bestreden arrest en de rov. 3.1 en 4.1 van het vonnis van de rechtbank van 23 juli 2014.

6 Opgenomen als prod. 15 en 16 in het procesdossier.

7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 oktober 2015.

8 Zie p. 8 t/m 19 van de inleidende dagvaarding.

9 Zie nr. 23 van de inleidende dagvaarding.

10 Zie p.9 van de inleidende dagvaarding, opgenomen onder tab 1 van het procesdossier.

11 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/288-297.

12 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/291.

13 Zie p. 2, vierde gedachtestreepje van het proces-verbaal van 4 juni 2015, opgenomen als prod. 17 in het procesdossier.

14 Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188.

15 Zie rov. 14 van het bestreden arrest en rov. 4.2 van het vonnis van 23 juli 2014.

16 Zie p. 23 en 24 van de conclusie van antwoord.

17 Zie ook de voorlaatste volzin van rov. 16 van het bestreden arrest.