Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:1169

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
18-11-2016
Datum publicatie
10-02-2017
Zaaknummer
16/01025
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:213, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht. Goederenrecht. Rechtsmiddelenverbod van art. 3:268 lid 3 BW analoog van toepassing op beschikking tot verblijven van verpand goed aan pandhouder (art. 3:251 BW)? Vgl. HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2017/139 met annotatie van Mr. B.A. Schuijling
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknummer: 16/01025

mr. Wuisman

Parketdatum: 18 november 2016

Conclusie inzake:

de vennootschap naar Frans recht CEREC – Compagnie d’Emboutissage de Recquignies – S.A.S.,

VERZOEKSTER tot cassatie,

(hierna: ‘CEREC’),

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

tegen

Beheersmaatschappij St. Antonius B.V.,

VERWEERSTER in cassatie,

(hierna: ‘Beheer’),

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

In de voorliggende zaak speelt de vraag of het in artikel 3:268 lid 3 BW voorziene verbod van een hogere voorziening tegen een beschikking van de voorzieningenrechter omtrent een verzoek om toestemming voor onderhandse verkoop van een verhypothekeerde zaak, ook geldt voor een beschikking van de voorzieningenrechter omtrent een verzoek van een pandhouder op grond van art. 3:251 lid 1 BW om te bepalen dat het verpande goed tegen een door de voorzieningenrechter te bepalen prijs bij de pandhouder als koper zal verblijven, hoewel in de wet niet in een verbod van een hogere voorziening tegen de laatstgenoemde beschikking is voorzien.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

  • -

    i) Verweerster in cassatie (hierna ‘Beheer’ te noemen), houdster van de aandelen in Antonius Vessel Heads B.V. (hierna ‘Antonius’ te noemen), heeft deze aandelen in december 2009 verkocht en geleverd aan eiseres tot cassatie (hierna ‘CEREC’ te noemen) voor een koopprijs van € 14.000.000,-. Van de door CERC aan Beheer verschuldigde koopprijs is een gedeelte, te weten € 2.000.000,-, omgezet in een lening van Beheer aan CEREC, de ‘Vendor Loan’. Krachtens de op deze lening van toepassing zijnde bepalingen diende de lening in tien gelijke kwartaaltermijnen van ieder € 200.000,- te worden afbetaald. Tot zekerheid van deze betalingsverplichting is aan Beheer een pandrecht op de aandelen van CEREC in Antonius verstrekt. Op de Vendor Loan en de pandakte is Nederlands recht van toepassing verklaard.

  • -

    ii) Begin 2010 heeft CEREC “concilliation” aangevraagd, een procedure onder Frans recht, die erop is gericht een onderneming in staat te stellen op vrijwillige basis, maar onder begeleiding van een door de rechter benoemde “bewindvoerder”, met haar belangrijkste schuldeisers tot een herstructurering van haar schulden te komen. Het betalingsschema van de Vendor Loan is tot twee keer toe aangepast.

  • -

    iii) Sinds 1 maart 2013 verkeert CEREC in “redressement judiciaire”, een insolventieprocedure onder Frans recht die vergelijkbaar is met de Nederlandse surseance van betaling.

  • -

    iv) Bij brief van 6 maart 2013 van haar advocaat heeft Beheer de Vendor Loan aan CEREC opgezegd. Eveneens bij brief van 6 maart 2013 van haar advocaat heeft Beheer CEREC meegedeeld dat zij overgaat tot uitwinning van het pandrecht op de aandelen in Antonius.

1.2 Bij verzoekschrift van 19 september 2013 heeft Beheer de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht om op de voet van art. 3:251 lid 1 BW te bepalen:

- dat de aan Beheer in pand gegeven aandelen in Antonius voor een prijs van € 2.404.000 aan Beheer als koper en pandhouder zullen verblijven, welke koopprijs zal worden voldaan door middel van verrekening met de vordering van Beheer op CEREC uit hoofde van de Vendor Loan alsmede met de executiekosten, waaronder die van het onderhavige verzoek;

- dat, voor zover vereist, de blokkeringsregeling in de statuten van Antonius niet van toepassing is;

- dat de te geven beschikking op de voet van art. 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de notariële akte tot levering van de aandelen.

1.3 Bij beschikking van 21 november 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam het verzochte integraal toegewezen, en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat tussen partijen niet in geschil is dat van een openbare verkoop geen hogere opbrengst is te verwachten, dat niet aannemelijk is dat de aandelen tegen een hogere prijs aan een derde kunnen worden verkocht en dat aannemelijk is dat het bod van Beheer de thans hoogst mogelijke opbrengst zal genereren. De voorzieningenrechter heeft hierbij door de partijen overgelegde accountantsrapporten in aanmerking genomen.

1.4 Aan de beschikking van de voorzieningenrechter is door partijen uitvoering gegeven(2), maar CEREC is van de beschikking in hoger beroep opgekomen bij het hof Amsterdam, voor zover daarin omtrent de koopprijs een beslissing is genomen. Volgens haar heeft de voorzieningenrechter ten onrechte de waardering gevolgd uit het accountantsrapport van PricewaterhouseCoopers, dat in opdracht van Antonius was opgesteld. Haars inziens moet de koopprijs op € 3.404.000 worden gesteld.

1.5 Beheer heeft in een incidenteel verweerschrift in hoger beroep het verweer gevoerd, dat CEREC in haar hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Met een beroep op de HR-beschikking van 17 juni 1994 in de zaak Rabobank/Sporting Connection(3) betoogt zij dat de beschikking ex art. 3:251 lid 1 BW niet appellabel is. CEREC heeft dat standpunt bestreden. Volgens haar volgt uit voornoemde HR-beschikking niet dat het appelverbod van art. 3:268 lid 3 BW, dat de Hoge Raad in die beschikking analoog van toepassing oordeelde op het in artikel 3:251 lid 1 BW genoemde geval van onderhandse verkoop van verpande goederen, eveneens analoog van toepassing is op het in artikel 3:251 lid1 BW mede genoemde geval van het laten verblijven van de verpande goederen aan de pandhouder als koper.

1.6 Bij beschikking van 24 november 2015 heeft het hof Amsterdam CEREC niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Daartoe overweegt het hof, in de rov. 2.9 en 2.10, als volgt:

“2.9 In zijn arrest van 17 juni 1994 heeft de Hoge Raad beslist dat ofschoon de wet een hogere voorziening tegen een krachtens artikel 3:251 lid 1 BW gegeven beschikking niet uitdrukkelijk uitsluit, op grond van de strekking van deze bepaling geoordeeld moet worden dat een hogere voorziening tegen een zodanige beschikking niet is toegelaten. De Hoge Raad heeft daarvoor dezelfde redenen van toepassing geacht als voor de uitsluiting van een hogere voorziening in artikel 3:268 lid 3 BW, met verwijzing naar de toelichting in de parlementaire geschiedenis bij dit artikel. De Hoge Raad heeft in het arrest derhalve geoordeeld dat een hogere voorziening tegen een beschikking als de onderhavige niet is toegelaten, behouders bijzondere gevallen.

Hoewel aan CEREC kan worden toegegeven dat het in de onderhavige zaak anders dan in de beslissing van de Hoge Raad gaat om verblijf aan de pandhouder, is naar het oordeel van het hof, gelet op het voornoemde arrest waarin de Hoge Raad behoudens specifieke uitzonderingen geen hoger beroep toelaat, voor een nuancering zoals CEREC voorstaat geen plaats. Op grond van de strekking van artikel 3:251 lid 1 BW en analoog aan artikel 3:268 lid 3 BW moet ook in het geval dat het pand aan de pandhouder als koper verblijft, dat zich in het algemeen wat betreft de redenen voor een appelverbod onvoldoende onderscheidt van het geval dat het pand anders dan krachtens een openbare verkoop wordt verkocht, worden geoordeeld dat een hogere voorziening tegen een zodanige beslissing niet is toegelaten.

2.10 Nu CEREC verder geen van de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden heeft gesteld brengt dit mee dat CEREC in haar hoger beroep tegen de beschikking van 21 november 2013 niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Als de in het ongelijk gestelde partij zal CEREC de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.”

1.7 Bij op 23 februari 2016 – en daarmee tijdig – bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is CEREC van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Bij verweerschrift van 28 april 2016 heeft Beheer het cassatieberoep bestreden.

2 Bespreking van het twee onderdelen omvattende cassatiemiddel

Onderdeel 1

2.1

In onderdeel 1 is de hoofdklacht opgenomen die, kort samengevat, inhoudt dat het hof ten onrechte met een beroep op HR-beschikking van 17 juni 1994 in de zaak Rabobank/Sporting Connection de uitsluiting van een hogere voorziening als bedoeld in lid 3 van het op een hypotheek betrekking hebbend artikel 3:268 BW ook analoog van toepassing acht op de beschikking van de voorzieningenrechter als bedoeld in lid 1 van artikel 3:251, voor zover daarin op verzoek van de pandhouder wordt bepaald dat het pand voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als verkoper zal verblijven.

2.2

In een geval waarin een schuldenaar in verzuim is met de voldoening van een met een hypotheek gewaarborgde vordering kan krachtens lid 2 van artikel 3:268 BW de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek van onder meer de hypotheekhouder bepalen dat de verkoop van het met de hypotheek belaste goed onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die aan de voorzieningenrechter bij het verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd.(4) In die overeenkomst kan als koper de hypotheekhouder zelf zijn vermeld. De hypotheekhouder biedt hiermee zichzelf als de gegadigde voor het verhypothekeerde goed aan.(5) In lid 3 van hetzelfde artikel is bepaald dat tegen een beschikking krachtens lid 2 geen hogere voorziening is toegelaten.(6)

In lid 1 van artikel 3:251 BW wordt voor het pandrecht voorzien in een verzoek van de pandhouder aan de voorzieningenrechter van de rechtbank om te bepalen ofwel dat het verpande goed op een andere wijze dan – als voorzien in artikel 3:250 BW – openbaar zal worden verkocht (‘verkoopverzoek’) ofwel dat het pand voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven (‘verblijf-verzoek’).(7)(8) In artikel 3:251 BW is niet, zoals in artikel 3:268 lid 3 BW, bepaald dat tegen de beschikking van de voorzieningenrechter naar aanleiding van een (verkoop- of verblijf-) verzoek van de pandhouder geen hogere voorziening is toegelaten.(9)

2.3

In rov. 3.2 van zijn beschikking van 17 juni 1994 overweegt de Hoge Raad niettemin ter zake van de ruimte voor een hogere voorziening tegen een beschikking als bedoeld in artikel 251 lid 1 BW het volgende:

“Onderdeel 5 van het middel van Rabobank Arnhem betoogt dat geen hogere voorziening is toegelaten tegen de beschikking van de President, voor zover gegeven krachtens art. 3:251 lid 1.

Ofschoon de wet hogere voorziening tegen een krachtens art. 251 lid 1 gegeven beschikking niet uitdrukkelijk uitsluit, moet op grond van de strekking van deze bepaling worden geoordeeld dat een hogere voorziening tegen een zodanige beschikking niet is toegelaten. Hiervoor gelden dezelfde redenen als voor de uitsluiting van hogere voorziening in art. 268 lid 3, die in de MvA als volgt is toegelicht: ‘Een definitieve beslissing op het verzoek dient snel te kunnen worden verkregen, niet alleen om de executie zo min mogelijk op te houden, maar ook omdat de koper niet langer dan strikt nodig is in het onzekere mag worden gelaten of de onderhandse verkoop aan hem doorgang zal vinden.’ (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 824).”

Maar hierop laat de Hoge Raad in rov. 3.4 nog volgen:

“Ook voor beschikkingen, gegeven krachtens art. 268 lid 2 of art. 251 lid 1, geldt dat ondanks de uitsluiting van hogere voorziening een daartegen ingesteld hoger beroep ontvankelijk is, indien en voor zover erover wordt geklaagd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van het desbetreffende artikel is getreden, dat artikel ten onrechte toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd. Teneinde vertraging bij de executie te voorkomen kan de president zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren.”

2.4

In het verzoekschrift tot cassatie wordt onder 1.3 erop gewezen dat de zaak waarop de beschikking van 17 juni 1994 van de Hoge Raad betrekking heeft, een geval van een verkoopverzoek betrof: de Rabobank Arnhem had – als pandhouder – aan de voorzieningen-rechter verzocht te bepalen dat aan haar verpande roerende zaken onderhands mogen worden verkocht aan een derde voor fl. 250.000,-. Hieraan verbindt CEREC de conclusie dat de beschikking van de Hoge Raad alleen geldt voor een beschikking ter zake van een dergelijk verzoek en niet, zoals in het onderhavige geval, ook voor een beschikking ter zake van een verblijfverzoek. Dat verschil wordt in het verzoekschrift tot cassatie onder het hoofd ‘Nadere toelichting’ verdedigd op basis van een aantal verschillen tussen enerzijds het verblijfverzoek en anderzijds het verkoopverzoek bij pand en hypotheek.

2.4.1

Er zij hier al op gewezen dat blijkens de hiervoor in 2.3 geciteerde rechtsoverweging 3.2 uit de beschikking van 17 juni 1994 de Hoge Raad zijn beslissing van de toepasselijkheid van de uitsluiting van hogere voorzieningen bij artikel 3:251 lid 1 BW niet specifiek afstemt op de beschikking waarbij de voorzieningenrechter bepaalt dat het pand zal worden verkocht op een wijze die afwijkt van de in artikel 3:250 voorziene openbare verkoop. De Hoge Raad spreekt in rov. 3.2 in algemene zin van ‘een krachtens ar. 251 lid 1 gegeven beschikking’.

2.5

Onder 1.6 van het verzoekschrift in cassatie wordt bij wege van vooropstelling er op gewezen dat rechtsmiddelenverboden restrictief plegen te worden uitgelegd. De juistheid van deze bewering vindt bevestiging in een beschikking van 8 april 2016 van de Hoge Raad.(10) De beschikking heeft betrekking op artikel 807 Rv. In dat artikel wordt sub a een hogere voorziening voor zover niet zijnde een cassatieberoep in het belang der wet uitgesloten ter zake van beschikkingen ingevolge een aantal artikelen in titel 14, afdeling 4 (ondertoezichtstelling) van boek 1 BW, waaronder: artikel “265, met uitzondering van beschikkingen ingevolge artikel 265 f, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek”. De vraag van uitsluiting van een hogere voorziening wordt gesteld naar aanleiding van een beschikking van het hof, waarin het beroep tegen een door de kinderrechter krachtens artikel 1:265 i BW gegeven beschikking met een beroep op artikel 807 Rv niet ontvankelijk wordt verklaard, alhoewel artikel 1:265i BW in dit laatste artikel niet wordt genoemd. In onderdeel 2 van het voorgedragen cassatiemiddel wordt dit oordeel bestreden. De Hoge Raad overweegt hieromtrent onder meer het volgende:

“3.3.2 Het onderdeel is terecht voorgesteld. Tegen eindbeschikkingen staat hoger beroep open tenzij de wet anders bepaalt (art. 358 lid 1 Rv). Art. 807 Rv sluit ten aanzien van beschikkingen, gegeven op de voet van een aantal in het artikel opgesomde bepalingen, de mogelijkheid van een gewoon rechtsmiddel uit. Tot die bepalingen behoort niet art. 1:265i BW, op welke bepaling de beschikking van de rechtbank berust. Reeds om die reden moet worden aangenomen dat daartegen volgens de hoofdregel hoger beroep openstaat.

3.3.3

Van een vergissing van de wetgever is geen sprake. (…)”

In rov. 3.3.3 zet de Hoge Raad onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis nader uiteen, dat en waarom is aan te nemen dat de wetgever beoogd heeft de artikelen 1:265 a t/m 265 k BW van uitsluiting van de hogere voorziening uit te zonderen als ook dat en waarom de wetgever niettemin artikel 1:265f BW nog afzonderlijk in artikel 807 sub a Rv heeft vermeld.

Een en ander valt in die zin te verstaan dat het antwoord op de vraag of voor een rechterlijke beslissing een uitsluiting van een hogere voorziening wel in hoge mate afhangt van wat daaromtrent in de wet met zoveel woorden is bepaald, maar dat de wettekst toch niet uitsluitend beslissend is. Blijkt van een ‘vergissing’ van de wetgever dan is er ruimte voor het aannemen van een uitsluiting van een hogere voorziening.(11) Wel rijst in dit verband nog de vraag onder welke omstandigheden tot een vergissing aan de zijde van de wetgever kan worden geconcludeerd. Is daartoe vereist dat blijkens de wetshistorie bij de wetgever een bepaalde bedoeling heeft voorgezeten die vervolgens als gevolg van een omissie niet in de wettekst is verwoord(12) of kan reeds van een vergissing worden gesproken wanneer gevallen, die aan elkaar gelijk zijn of althans in hoge mate aan elkaar gelijk zijn, niet gelijk worden geregeld, terwijl voor een verschil in regeling van beide gevallen in de wetsgeschiedenis geen rechtvaardigingsgrond wordt gegeven en deze ook overigens niet valt aan te nemen? Hier wordt geopteerd om ook in het laatste geval te spreken van een vergissing. Voor het rechtvaardigheidsgevoel, dat in de rechtspraktijk ook een belangrijke rol speelt, is het ongelijk geregeld zijn en laten van gevallen, die aan elkaar gelijk zijn of althans in hoge mate aan elkaar gelijk zijn zonder dat daarvoor in de wetsgeschiedenis of anderszins een rechtvaardigingsgrond is te vinden, ook hoogst onbevredigend. Bovendien zou het aanhouden van de hiervoor genoemde strikte betekenis van het begrip vergissing meebrengen dat dan in zijn geheel op de beschikking van 17 juni 1994 van de Hoge Raad moet worden teruggekomen. Uit de wetsgeschiedenis van de artikelen 3:251 en 3:268 BW blijkt immers niet waarom het invoeren van een uitsluiting van hogere voorzieningen tegen de in artikel 3:251 lid 1 BW genoemde beschikkingen bij het ontwerpen van dat artikel achterwege is gebleven; zie hierboven voetnoot 9. Nu de beschikking van de Hoge Raad geen werkelijke bestrijding heeft gekregen(13), lijkt het terugkomen op de beschikking niet gewenst. CEREC bepleit dat ook niet.

2.6

Hier wordt aangenomen dat de beschikking van 14 juni 1994 van de Hoge Raad nog immer geldt voor de beschikking ter zake van een verkoopverzoek als bedoeld in artikel 3:251 lid 1 BW. Dit brengt mee dat deze laatste beschikking mede kan worden betrokken in de navolgende beschouwingen over de uitsluiting van hogere voorziening bij een beschikking ter zake van een verblijfverzoek. Zoals hierboven al vermeld, wordt ook voor de uitsluiting van een hogere voorziening bij een beschikking ter zake van een verkoopverzoek als ratio aangehouden dat een definitieve beslissing op het verzoek snel dient te kunnen worden verkregen, niet alleen om de executie zo min mogelijk op te houden, maar ook omdat de koper niet langer dan strikt nodig is in het onzekere mag worden gelaten of de onderhandse verkoop aan hem doorgang zal vinden. De vraag is nu of er, zoals CEREC betoogt, inderdaad tussen een beschikking ter zake van een verkoopverzoek en een beschikking ter zake van een verblijfverzoek als bedoeld in artikel 3:251 lid 1 BW zodanig grote verschillen bestaan, dat geconcludeerd dient te worden dat deze ratio de uitsluiting van een hogere voorziening bij de laatstgenoemde beschikking niet kan rechtvaardigen?

2.7

De executie van een pandgoed op basis van een beschikking naar aanleiding van een verblijfverzoek vormt evenals een executie van een pandgoed op basis van een verkoopverzoek een uitzondering op de in artikel 3:250 lid 1 BW voorziene openbare verkoop. In beide gevallen vindt de bepaling van de prijs voor het pandgoed niet plaats binnen het kader van het te koop aanbieden van het pandgoed op een markt. Intussen kent de executie van een pandgoed op basis van een beschikking naar aanleiding van een verblijfverzoek de volgende drie aparte karaktertrekken:

a. bij de executie treedt alleen de pandhouder als gegadigde voor het pandgoed op;

b. het verzoek om toestemming voor deze vorm van executie kan alleen door de pandhouder worden gedaan;(14)

c. het bedrag waarvoor het pandgoed bij de pandhouder als koper verblijft, wordt door de voorzieningenrechter vastgesteld. Dit laatste vindt zijn verklaring in het volgende. Ook bij de executie van een pandgoed naar aanleiding van een verzoek om het pandgoed bij de pandhouder als koper te laten verblijven, is het uitgangspunt dat een zo hoog mogelijke opbrengst dient te worden verkregen. Omdat dat financiële belang bij de pandhouder niet aanwezig is in het geval dat hij wenst dat het pandgoed bij hemzelf als koper verblijft, is de vaststelling van het bedrag, waarvoor het pandgoed bij de pandhouder kan verblijven, aan de voorzieningenrechter toevertrouwd. Deze waakt daarmee mede voor de financiële belangen die anderen bij het pandgoed hebben, zoals de pandgever.

2.8

Ook de pandhouder bij wie executie van een pandgoed op die wijze plaatsvindt dat het pandgoed op zijn daartoe strekkend verzoek bij hem als koper verblijft, heeft er belang bij dat een definitieve beslissing op diens verblijfverzoek snel wordt verkregen niet alleen om de executie zo min mogelijk op te houden, maar ook opdat hij niet langer dan strikt nodig is in het onzekere verkeert of de verkoop aan hem doorgang zal vinden. Indien kan worden aangenomen dat de financiële belangen van de pandgever (en eventuele andere belanghebbenden bij het pandgoed zoals een beslaghebber) in niet mindere mate dan in geval van een beschikking naar aanleiding van een verkoopverzoek zijn gewaarborgd, dan valt niet goed in te zien waarom dan hier anders dan bij een beschikking op een verkoopverzoek de uitsluiting van de hogere voorziening toch achterwege zou moeten blijven. Het gaat dan in het bijzonder om de vaststelling door de voorzieningenrechter van het bedrag waarvoor het pandgoed bij de pandhouder als koper kan verblijven. Naar het voorkomt, vormt de vaststelling door de voorzieningenrechter van het bedrag waarvoor het pandgoed bij de pandhouder als koper kan verblijven een passende waarborg. Tegen-geluiden zijn ook niet waargenomen. De voorzieningenrechter zal tot de vaststelling van het bedrag komen niet dan na in ieder geval de pandgever gehoord te hebben, althans niet dan na hem in de gelegenheid te hebben gesteld om gehoord te worden. De pandgever kan door het indienen van een verweerschrift en het aanwezig zijn op de hoorzitting voor zijn belang opkomen. Hij kan langs die weg gedocumenteerd aangeven dat en waarom naar zijn mening de executie in de vorm van het verblijven van het pandgoed bij de pandhouder niet de juiste wijze van executeren van het pandgoed is dan wel welk bedrag voor het pandgoed correct is te achten. Acht de rechter nadere voorlichting van een neutrale derde wenselijk dan kan hij bewerkstellingen dat die voorlichting wordt verkregen.

2.9

Steun voor het zojuist gestelde is in het volgende te vinden. Het geval van executie van een pandgoed op basis van een beschikking naar aanleiding van verblijfverzoek verschilt niet werkelijk van het hierboven in 2.2. genoemde geval van executie van een verhypothekeerd goed op basis van een door de voorzieningenrechter goedgekeurde overeenkomst, waarin de hypotheekhouder als koper en de te betalen koopprijs worden vermeld. Bij de beoordeling of de hem voorgelegde overeenkomst voor goedkeuring in aanmerking komt, zal de voorzieningenrechter, mede op basis van wat de betrokken partijen over en weer hebben aangevoerd, nagaan of deze wijze van executie en de in de overeenkomst voorgestelde prijs in voldoende mate strookt met de belangen van de hypotheekgever/schuldenaar. Hecht de voorzieningenrechter zijn goedkeuring aan de hem voorgelegde overeenkomst dan stelt hij daarmee in feite ook de aan te houden prijs vast. Tegen de beschikking waarbij de goedkeuring wordt verleend, staat ingevolge artikel 3:268 lid 3 BW geen hogere voorziening open. Nu het geval van executie van een pandgoed op basis van een beschikking naar aanleiding van verblijfverzoek in hoge mate gelijk is aan het geval van executie van een verhypothekeerd goed op basis van een door de voorzieningenrechter goedgekeurde overeenkomst, waarin de hypotheekhouder als koper wordt vermeld, valt niet in te zien waarom de mogelijkheid van een hogere voorziening in het eerstgenoemde geval wel zou dienen te worden aangenomen.

2.10

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de drie hierboven in 2.7 genoemde drie bijzondere karaktertrekken van het geval van een verblijfverzoek geen aanleiding geven om op de beschikking ter zake van een dergelijk verzoek de uitsluiting van een hogere voorziening niet van toepassing te achten.

Onderdeel 2

2.11

Onderdeel 2 bevat de voortbouwklacht dat, indien onderdeel 1 doel treft, het hof ten onrechte CEREC in de kosten heeft veroordeeld. Nu, zoals uit het voorgaande volgt, onderdeel 1 geen doel treft, geldt het zelfde voor de voortbouwklacht.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

1 . De feiten en het procesverloop zijn overgenomen van rov. 2.1-2.7 van de in cassatie bestreden beschikking van het hof Amsterdam van 24 november 2015, en rov. 2.1-2.10 van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 21 november 2013.

2 . Zie het beroepschrift van CEREC onder 4; het aldaar gestelde is in cassatie onbestreden gebleven.

3 . HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367, m.nt. H.J. Snijders.

4 . Deze mogelijkheid van onderhandse verkoop is geïntroduceerd, omdat openbare verkoop niet steeds als een geschikte wijze van executeren van een verhypothekeerd kan worden beschouwd. Zie Parl. Gesch. BW Boek 3, blz. 824: “De huidige ontwikkeling op het gebied van onroerende zaken gaat steeds meer in de richting van het stichten van grote gebouwen en gebouwencomplexen, waarvan de bouw onder waarborg van hypotheek gefinancierd wordt. Zulke grote objecten zijn echter niet geschikt om door openbare verkoop te worden verkocht, gezien de grote bedragen waarom het daarbij gaat, en de daarbij betrokken financieringsproblemen. … Ook overigens blijkt veiling in de tegenwoordige tijd steeds minder een geschikt middel om een behoorlijke prijs te verkrijgen.”

5 . Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 825: “Aandacht verdient in dit verband nog dat het artikel – [artikel 3.9.4.11/3:268] – niet verbiedt dat de hypotheekhouder zichzelf als koper aanbiedt, … .”

6 . Het ontzeggen van de mogelijkheid van een hogere voorziening wordt in Parl. Gesch. BW Boek 3, blz. 824 als volgt toegelicht: “Een definitieve beslissing op het verzoek dient snel te kunnen worden verkregen, niet alleen om de executie zo min mogelijk op te houden, maar ook omdat de koper niet langer dan strikt nodig is, in het onzekere mag worden gelaten of de onderhandse verkoop aan hem doorgang zal vinden.”

7 . Artikel 1202 lid 1 OBW voorzag reeds in deze mogelijkheid van executie, omdat onderkend werd dat onder omstandigheden een onderhandse executie tot een hogere opbrengst kan leiden; zie Parl. Gesch. BW Boek 3, blz. 781/782.

8 . Omtrent de zinswending ‘als koper zal verblijven’ wordt in Parl. Gesch. BW Boek 3, blz. 782 onder meer het volgende opgemerkt: “Tegen het door de Commissie aangehaalde voorstel uit het adres der Broederschappen om in plaats daarvan te lezen: “aan hem als koper in eigendom zal overgaan” pleit dat niet enkel zaken doch goederen in het algemeen object van pand kunnen zijn en daarbij de term ‘eigendom’ niet past.” Verder: “Deze doet op eenvoudige wijze vaststaan dat de rechtspositie van de pandhouder ten aanzien van het desbetreffende goed dat aldus in diens handen blijft, in niets verschilt van die van een koper bij executie.” Op blz. 826 bovenaan wordt nog betoogt dat met genoemde zinswending tot uitdrukking wordt gebracht dat de pandhouder geen koopovereenkomst aangaat die tot levering verplicht. Deze zienswijze van de wetsontwerper lijkt niet te worden gevolgd. Zo wordt in HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3463, NJ 2016, 208, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.6.5 ervan uitgegaan dat bij een executie van een pandgoed op basis van een beschikking naar aanleiding van een verblijfverzoek een levering van het pandgoed (in het bettreffende geval zijnde aandelen) dient plaats te vinden.

9 . In Parl. Gesch. BW Boek 3 vindt men noch bij artikel 3.9.2.12/3:251 noch bij artikel 3.9.4.11/3:268 nader toegelicht waarom in geval van een beschikking van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 3:251 lid 1 BW niet in een verbod van een hogere voorziening is voorzien.

10 . HR 8 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:609, NJ 2016, 92 en JBPR 2016, 45, m.nt. R.R. Verkerk.

11 . Dit valt af te leiden uit het feit dat de Hoge Raad in rov. 3.3. beschouwingen wijdt aan de vraag of het niet vermeld worden in artikel 807 sub a Rv van artikel 1:261 i BW op een vergissing van de wetgever rust. Die beschouwingen hadden achterwege kunnen blijven, indien voor de gelding van een uitsluiting van een hogere voorziening uitsluitend de tekst van de wet beslissend wordt geacht.

12 . In die richting lijkt A-G Vlas in zijn conclusie voorafgaande aan de beschikking van de Hoge Raad te gaan. Zo merkt hij onder 2.6 van zijn conclusie op: “Gelet op het verstrekkende gevolg van een rechtsmiddelenverbod, dient een dergelijk verbod naar mijn mening in beginsel expliciet in de wet te zijn opgenomen. Uit het oogpunt van rechtszekerheid dient de rechter zeer terughoudend te zijn met het aannemen van een rechtsmiddelenverbod dat niet expliciet in de wet is opgenomen. Ik denk hierbij aan het geval dat uit de parlementaire geschiedenis duidelijk en ondubbelzinnig blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest een bepaald rechtsmiddelenverbod in de wet op te nemen, maar dit door een omissie in het wetgevingsproces achterwege is gebleven.”

13 . H.J Snijders merkt in zijn annotatie bij de beschikking van de Hoge Raad in de NJ op dat hij aarzelt of de uitsluiting van hogere voorzieningen wel gewenst is, voor zover het gaat om een beschikking inzake een verblijfverzoek. Die aarzeling wordt niet nader onderbouwd. In H.J. Snijders/E.B. Rank-Berenschot, Goederen-recht, 2012, blz. 438 wordt bij de bespreking van de executie krachtens een pandrecht de beschikking alleen genoemd in verband met de rechterlijke goedkeuring voor onderhandse verkoop. De beschikking wordt verder in de literatuur bij de bespreking van artikel 3:251 lid 1 BW niet als onjuist of ongewenst beoordeeld. Zie in dit verband: A.W. Jongbloed, NTBR 1995/2, blz. 58; R.D. Vriesendorp, AA 1995/4, blz. 286; M.J.W. van Ingen/A.W. Jongbloed/H van Haaften, De onderhandse executie, Ars Notarius 135, 2007, blz. 22 en 23 en 151 t/m 154; Pitlo deel 3 Goederenrecht (Reehuis/Heisterkamp/Van Maanen/De jong), 2012, blz. 575; Asser/Van Mierlo, 3-VI, 2016, nr. 159; GS Vermogensrecht (P.A. Stein), art. 3:251, aant. 9.

14 . De gedachte hierachter is dat het pandgoed hem niet door de pandgever moet kunnen worden opgedrongen.