Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:1120

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
04-11-2016
Datum publicatie
03-02-2017
Zaaknummer
15/05174
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:142, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Onbevoegde vertegenwoordiging, art. 3:61 lid 2 BW. Toerekening aan de achterman op grond van het risicobeginsel; HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010/115 (ING/Bera). Daaraan te stellen eisen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2017/149 met annotatie van prof. mr. S.C.J.J. Kortmann
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/05174

Mr. F.F. Langemeijer

4 november 2016

Conclusie inzake:

[verzoeker]

tegen

[verweerder]

Dit geschil heeft betrekking op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid bij een onroerend goed-transactie.

1 Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 2.1.1 – 2.1.10, hieronder weergegeven.

1.1.1.

Ten behoeve van de aanschaf van een veertiental registergoederen (hierna: de vastgoedportefeuille) was door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan eiser tot cassatie, [verzoeker], een hypothecaire geldlening verstrekt ter grootte van circa € 3 miljoen. [verzoeker] moest deze geldlening uiterlijk op 14 juni 2013 terugbetalen.

1.1.2.

Op 10 juni 2013 is er telefonisch contact geweest tussen [verzoeker] en mr. De Wit, advocaat te Amsterdam, over de mogelijkheden van [verzoeker] om voormelde geldlening terug te betalen.

1.1.3.

Bij e-mail van 11 juni 2013 heeft mr. De Wit aan notaris mr. S.A.J. Algera (hierna: de notaris) en in kopie aan [betrokkene 3], voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:

“In de hiervoor kort aangeduide zaak kreeg ik van uw cliënt [betrokkene 3], althans een door hem aan te wijzen derde, door dat aankoop en levering van de vastgoedportefeuille van mijn cliënt, [verzoeker], ten overstaan van u zal gaan plaatsvinden.

Kort samengevat is de situatie thans aldus dat mijn cliënt vorig jaar november een geldlening heeft ontvangen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (bijgaand de overeenkomst van geldlening) en waarbij een optierecht werd verleend en een hypotheekrecht. Van de overeenkomst optierecht en de akte van hypotheek voeg ik hierbij afschriften.

Alle onroerende zaken welke genoemd staan op de akte van hypotheek zullen door [betrokkene 3], althans een door hem aan te wijzen derde, van mijn cliënt worden gekocht voor een koopsom van EUR 3.225.000,-- waarbij de hypotheeknemer [betrokkene 1]/[betrokkene 2] vóór of uiterlijk 14 juni 2013 een bedrag (terugbetaling lening met (extra) rente) dient te ontvangen van EUR 2.916.434,11.”

1.1.4.

Op 12 juni 2013 heeft de notaris aan onder meer mr. De Wit, [betrokkene 3] en de huidige verweerder in cassatie ([verweerder]) een concept-koopovereenkomst gezonden, met daarbij de mededeling “(…) en bevestig ik de afspraak ter ondertekening op hedenmiddag om 17.00 uur op mijn kantoor”. In de concept-koopovereenkomst staat [verweerder] vermeld als de koper van de vastgoedportefeuille en [verzoeker] als verkoper.

1.1.5.

Bij brief van 12 juni 2013 heeft mr. De Wit aan [verzoeker] en diens echtgenote meegedeeld:

‘Ik ontving zojuist de hierbij gevoegde (concept) koopovereenkomst van notaris mr. Algera met zijn bevestiging dat ondertekening van de koopovereenkomst hedenmiddag om 17.00 uur zal plaatsvinden bij hem op kantoor.

Van [verzoeker] [[verzoeker]; toelichting hof] heb ik inmiddels begrepen dat hij wil dat ik toch nog afzie van de koopovereenkomst omdat hij de verwachting heeft van partij [A] EUR 1.500.000,-- in lening te kunnen krijgen en vervolgens is er nog een ‘derde’ partij die de percelen [B en C] zou willen kopen voor EUR 1.500.000,--.

Zowel het in lening genomen bedrag van EUR 1.500.000,-- als de koopsom, zijnde EUR 1.500.000,-- voor de [B en C] moeten dan vrijdag de 14e gestort zijn onder de notaris. Er dient nog een leningsovereenkomst te worden opgesteld, naar ik aanneem met hypothecaire zekerheden en er dient nog een koopovereenkomst te worden opgesteld in verband met de percelen [B en C].

Van [betrokkene 4] [echtgenote van [verzoeker]] begreep ik dat de persoon die het geld wil lenen, EUR 1.500.000,--, vrij serieus lijkt.’

1.1.6.

Bij e-mail van 13 juni 2013, om 10.25 uur, heeft mr. De Wit het volgende, voor zover hier van belang, aan onder meer [verzoeker] meegedeeld:

“Ik heb via de makelaar gisteren eerlijk aan [betrokkene 3] doorgegeven wat op dit moment het ‘probleem’ is waar [verzoeker] mee zit.

De bieding van partij [betrokkene 3] is weliswaar redelijk, onder de gegeven omstandigheden, maar leidt ertoe dat jullie nog grote financiële problemen houden omdat jullie niet alle schuldeisers kunnen voldoen. Niet uit te sluiten valt dat wellicht ook andere onroerende zaken moeten worden verkocht. Maar dat kan dan wel onderhands dus tegen gunstigere verkoopprijzen.

Met [verzoeker] heb ik uitdrukkelijk afgesproken dat 13 juni écht de laatste dag is dat hij nog mogelijkheden heeft om alternatieven te vinden. Met [verzoeker] besprak ik voorts dat bij gebreke van afwikkeling op 13 dezer, hij onvoorwaardelijke medewerking zal verlenen aan ondertekening van de koopovereenkomst op het kantoor van notaris Algera, aan het adres Prins Hendriklaan 27-29.

13 juni 2013, voor of uiterlijk 15.00 uur moet ik bevestiging hebben ontvangen van de notaris van de koopsom [B en C] alsmede de lening. Bij gebreke daarvan wordt gekozen voor verkoopoptie [betrokkene 3] en zal op kantoor van notaris Algera om 16:00 uur ondertekening van de koopovereenkomst plaatsvinden.”

1.1.7.

Bij e-mail van 13 juni, 16.08 uur, heeft mr. De Wit, voor zover hier van belang, het volgende aan [betrokkene 3] meegedeeld:

“Ik kreeg enkele minuten geleden van mijn cliënt door dat hij erin is geslaagd een lening te verkrijgen van een particuliere partij in combinatie met verkoop van beperkte onroerende goederen, welke lening en verkoopopbrengst voldoende is om de volledige schuldenpositie aan [betrokkene 1]/[betrokkene 2] af te lossen. De beoogde verkoop van de bij jou bekende portefeuille zal dientengevolge dus niet plaatsvinden.”

1.1.8.

Bij e-mail van 13 juni, 16.26 uur, heeft mr. De Wit aan [verzoeker] en diens echtgenote meegedeeld:

“Beste [verzoeker], beste [betrokkene 4],

Ontzettend gefeliciteerd!!! Weliswaar heeft het de nodige zenuwen teweeg gebracht maar uiteindelijk is het toch gelukt om enerzijds met behoud van [D] en anderzijds met verkoop van een beperkt deel van de vastgoedportefeuille, voldoende geld te vergaren om [betrokkene 1]/[betrokkene 2] af te kopen.

(…)

Zoals ik [betrokkene 4] al aangaf sluit ik niet uit dat van de kant van partij [betrokkene 3] een claim gaat worden ingediend omdat, naar zijn stelling, een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen [verzoeker] en partij [betrokkene 3] over de portefeuille voor een koopsom van EUR 3.225.000,--. Ik kan niet ontkennen dat ik partij [betrokkene 3] heb meegedeeld dat er een deal was op EUR 3.225.000,. Of die zeer korte sms wisseling voldoende is voor een rechter om de vordering van [betrokkene 3] toe te wijzen kan ik op dit moment niet inschatten. Het is echter een feit dat ik van die zijde wel ‘enige’ actie verwacht.

Overigens heeft [verzoeker] mij wel uitdrukkelijk toestemming gegeven om een deal te sluiten voor EUR 3.200.000,-- (+ nog een beetje meer).”

1.1.9.

Op 14 juni 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam aan [verweerder] verlof verleend om conservatoir beslag te leggen op de vastgoedportefeuille van [verzoeker].

1.1.10.

Bij brief van 20 juni 2013 heeft mr. De Wit aan [verzoeker] onder meer geschreven:

“Partij [betrokkene 3] beroept zich op de totstandkoming van een koopovereenkomst, hetgeen door mij schriftelijk is bevestigd in mijn e-mailbericht van 11 juni 2013.

Een kopie van dit bewuste e-mailbericht aan de notaris (en aan jullie in afschrift verstuurd) voeg ik hierbij.

De vraag die nu voorligt, is of een rechter in mijn e-mailbericht van 11 juni 2013 aan de notaris, de vaststelling ziet, dat er een onherroepelijke koopovereenkomst heeft plaatsgevonden tussen jou en partij [betrokkene 3].”

1.2.

Bij inleidende dagvaarding d.d. 25 juni 2013 heeft [verweerder] [verzoeker] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Hij heeft nakoming gevorderd van de – naar zijn stelling – op 11 juni 2013 tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst, door hem de vastgoedportefeuille te leveren tegen betaling van de overeengekomen koopprijs van € 3.225.000,-, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair, indien [verzoeker] niet meer tot levering van alle onroerende zaken in staat is, heeft hij gevorderd dat [verzoeker] zal worden veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst voor dat gedeelte van de vastgoedportefeuille dat nog wel door hem kan worden geleverd en voor het overige tot betaling van een boete van € 322.500,-. Daarnaast vorderde [verweerder] vergoeding van schade die hij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verzoeker] lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.3.

[verzoeker] heeft als verweer onder meer aangevoerd dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens hem was mr. De Wit niet bevoegd namens hem een dergelijke overeenkomst te sluiten. In reconventie heeft [verzoeker] de opheffing gevorderd van het conservatoir beslag. Daarnaast vorderde [verzoeker] een verklaring voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van dit conservatoir beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.4.

Bij vonnis van 18 september 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Bij vonnis van 2 april 2014 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank – kort samengevat – [verweerder] veroordeeld tot opheffing van het conservatoir beslag, op straffe van een dwangsom, en voor recht verklaard dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade welke [verzoeker] heeft geleden, lijdt of nog zal lijden als gevolg van het conservatoire beslag dat [verweerder] op grond van het op 14 juni 2013 verleende verlof heeft gelegd. De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat mr. De Wit geen volmacht had om namens [verzoeker] de overeenkomst met [verweerder] aan te gaan (rov. 4.3 Rb). Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of [verzoeker] tóch aan de overeenkomst gebonden kan zijn, als in de gegeven omstandigheden het optreden van mr. De Wit voor risico van [verzoeker] komt en daaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (rov. 4.4 Rb). De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het optreden van mr. De Wit in het onderhavige geval overeenkomt met dat van een makelaar, waarbij de rechtbank verwees naar de maatstaf van HR 26 juni 2009, NJ 2010/664 (rov. 4.7). Na een bespreking van de gevoerde correspondentie en andere gestelde feiten en omstandigheden, kwam de rechtbank tot de slotsom dat het handelen van mr. De Wit op 11 juni 2013 niet aan [verzoeker] kan worden toegerekend (rov. 4.9 Rb).

1.5.

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Ook in hoger beroep spitste het geschil zich toe op de vraag of naar verkeersopvattingen de schijn is gewekt dat mr. De Wit [verzoeker] vertegenwoordigde bij het sluiten van de koopovereenkomst zodat [verweerder] op die schijn mocht afgaan. Het hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:

‘3.5 Of [verzoeker] mr. De Wit een volmacht had verstrekt tot het verkopen van diens vastgoedportefeuille staat in dit geding niet vast. Uit de onder 2.1.8 aangehaalde e-mail van mr. De Wit aan [verzoeker] [de onder 1.1.8 genoemde e-mail van 13 juni 2013, 16.26 uur: toevoeging pP-G] volgt dat die volmacht er volgens mr. De Wit was. [verzoeker] heeft het bestaan van een volmacht echter steeds betwist.

3.6

Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat geen volmacht is verleend, kan [verzoeker] toch gebonden zijn indien [betrokkene 3] (de voorman van [verweerder]) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van een toereikende volmacht van mr. De Wit op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [verzoeker] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (ECLI:NL:HR:2011:BT7490). In dat verband heeft het hof de volgende naar buiten blijkende omstandigheden, die zijn gebleken uit de niet bestreden stellingen in de processtukken en de daarop door partijen ter zitting, ook in hoger beroep, gegeven toelichting, in aanmerking genomen. [betrokkene 3], die ervan op de hoogte was dat [verzoeker] op 14 juni 2013 zijn hypotheek aan o.a. [betrokkene 1] moest aflossen en mr. De Wit kende als de advocaat die [verzoeker] had bijgestaan in een procedure met betrekking tot de vastgoedportefeuille, heeft mr. De Wit benaderd met de vraag of de vastgoedportefeuille van [verzoeker] te koop was. Mr. De Wit heeft daarop kennelijk bevestigend gereageerd. Vervolgens heeft mr. De Wit op 11 juni 2013 de in rov. 2.1.3 aangehaalde e-mail [hiervoor genoemd onder 1.1.3, toevoeging pP-G] met bijlagen aan de notaris van [betrokkene 3] gezonden. Blijkens die e-mail is mr. De Wit ervan op de hoogte dat de op de hypotheekakte vermelde registergoederen zullen worden gekocht door [betrokkene 3] dan wel een door hem aan te wijzen derde, is hij (mr. De Wit) op de hoogte van de afgesproken koopsom en beschikt hij – gezien de bijlagen – over alle voor de verkoop en levering van de vastgoedportefeuille relevante documenten. Deze e-mail heeft [betrokkene 3] in kopie ontvangen. Mr. De Wit verwijst in die e-mail (net als in zijn e-mail aan [betrokkene 3] van 13 juni 2013, rov. 2.1.7 [de hiervoor onder 1.1.7 genoemde e-mail van 13 juni 2013, 16.08 uur, toevoeging pP-G]) naar [verzoeker] als zijn “cliënt”. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft Mr. De Wit verklaard dat [betrokkene 3] wist dat hij voor [verzoeker] als advocaat optrad en dat hij denkt dat hij op 11 juni 2013 telefonisch en per SMS aan [betrokkene 3] heeft meegedeeld dat er een deal was voor dat bedrag (kennelijk: € 3.225.000,=). Ook in zijn e-mail van 13 juni 2013 (rov. 2.1.8 [de hiervoor onder 1.1.8 bedoelde e-mail van 13 juni 2013, pP-G]) aan [verzoeker] heeft Mr. De Wit geschreven niet te kunnen ontkennen dat hij partij [betrokkene 3] heeft meegedeeld dat er een deal was op € 3.225.000,= en dat hij – nu aan anderen is verkocht – wel enige actie van [betrokkene 3] te verwachten.

3.7

Bovengenoemde feiten en omstandigheden brengen mee dat bij [betrokkene 3] (en daarmee [verweerder]) naar verkeersopvattingen de schijn werd gewekt dat mr. De Wit bij het doen van die verklaringen [verzoeker] ter zake de verkoop vertegenwoordigde, zodat hij daarop mocht vertrouwen.

3.7.1.

Daarbij hecht het hof anders dan de rechtbank waarde aan het gegeven dat mr. De Wit advocaat is en blijkens de bewoordingen van (onder meer) zijn e-mail van 11 juni 2013 ook in die hoedanigheid handelde. Weliswaar is in het onderhavige geval geen sprake van optreden door mr. De Wit in rechte, waarop het bepaalde in artikel 80 lid 3 Rv. betrekking heeft, maar nu [betrokkene 3] mr. De Wit kende als advocaat van [verzoeker] in een juridische procedure en gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 3] is meegedeeld dat de rol van Mr. De Wit met betrekking tot de verkoop van de onderhavige vastgoedportefeuille een andere was dan die van advocaat van [verzoeker], acht het hof die omstandigheid niet doorslaggevend.

3.7.2.

[verzoeker] heeft er nog op gewezen dat het optreden van mr. De Wit niets anders is geweest dan dat van een makelaar, maar dat betoog miskent dat mr. De Wit nu eenmaal geen makelaar is, maar advocaat en ook in die hoedanigheid heeft gehandeld. Dat [betrokkene 3] mr. De Wit in dezen niettemin als makelaar en niet als advocaat heeft beschouwd, is onvoldoende concreet toegelicht zodat het hof daaraan voorbij gaat.

3.8

Dit brengt mee dat het handelen van mr. De Wit, ook nu een volmacht van [verzoeker] ontbreekt, kan worden toegerekend aan [verzoeker].

3.9

Daarbij kan in het midden blijven of [verzoeker] (ook) door zijn eigen toedoen (waaronder ook nalaten wordt begrepen) de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt. Op grond van de brief van mr. De Wit aan [verzoeker] van 12 juni 2013 (rov. 2.1.5 [de hiervoor onder 1.1.5 bedoelde brief, toevoeging pP-G]) acht het hof aannemelijk dat [verzoeker] op de hoogte was van de overeenkomst die mr. De Wit met [betrokkene 3] had gesloten; met name de zinsnede “Van [verzoeker] (…) heb ik inmiddels begrepen dat hij wil dat ik toch nog afzie van de koopovereenkomst” duidt daarop. Vast staat dat [verzoeker] geen contact met [betrokkene 3] heeft gezocht. Naar vaste rechtspraak (zie eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011) kan echter ook zonder dergelijk eigen toedoen de schijn van vertegenwoordiging aan [verzoeker] worden toegerekend namelijk wanneer, zoals in dit geval, de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor [verzoekers] risico komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Nu is geoordeeld dat dat het geval is, is niet meer van belang of [verzoeker], zoals hij aanvoert, verkoop aan [betrokkene 3] wilde vermijden en geen volmacht aan mr. De Wit heeft willen verstrekken.’

Bij arrest van 4 augustus 20151 heeft het hof het vonnis van 2 april 2014 vernietigd, voor zover in conventie gewezen, en – opnieuw rechtdoende – [verzoeker] veroordeeld tot vergoeding van de schade van [verweerder] als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [verzoeker] in zijn verplichting tot nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de vastgoedportefeuille, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor het overige heeft het hof het vonnis van 2 april 2014 bekrachtigd.

1.6.

[verzoeker] heeft − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Vervolgens heeft [verweerder] een schriftelijke toelichting gegeven, waarop door [verzoeker] is gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Het hof is, veronderstellenderwijs, ervan uitgegaan dat [verzoeker] geen volmacht aan mr. De Wit heeft verleend om hem bij het sluiten van de gestelde overeenkomst te vertegenwoordigen (rov. 3.5 – 3.6). Vervolgens heeft het hof onderzocht of [verzoeker] toch aan de overeenkomst gebonden kan zijn indien [betrokkene 3] (de onroerend goed handelaar die optrad als voorman van [verweerder]) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van een toereikende volmacht van mr. De Wit op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [verzoeker] komen en waaruit naar verkeeropvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid2.

2.2.

Onderdeel 1 bestrijdt, in vier subonderdelen, het oordeel van het hof dat bij [betrokkene 3] (en daarmee indirect bij [verweerder]) naar verkeersopvattingen de schijn is gewekt dat mr. De Wit [verzoeker] vertegenwoordigde, zodat [betrokkene 3]/[verweerder] daarop mocht vertrouwen, en dat dit handelen van mr. De Wit kan worden toegerekend aan [verzoeker]. De klachten concentreren zich op het miskennen van de maatstaf uit het arrest ING/Bera3.

2.3.

Art. 3:61 lid 2 BW bepaalt omtrent de schijn van volmachtverlening:

“Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.”

In het arrest ING/Bera, rov. 3.4, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

(…) uitgangspunt [moet] zijn dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval (…) [lees: de wederpartij] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [lees: de vertegenwoordiger] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [lees: de vertegenwoordigde] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. (…)”

2.4.

In het (door het hof aangehaalde) arrest van 2 december 2011 wordt de maatstaf uit het arrest ING/Bera herhaald. Het betrof de vraag of door een notaris bij de wederpartij de schijn was gewekt dat hij bevoegd was namens twee partijen een appartementsrecht te koop aan te bieden. De Hoge Raad bevestigde dat het antwoord op deze vraag van de concrete omstandigheden afhangt en voegde daaraan toe:

“Daarbij geldt dat aan het optreden van een notaris namens zijn opdrachtgever niet reeds in het algemeen het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat een toereikende volmacht was verleend. Naast het geval dat de schijn van toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid stoelt op verklaringen of gedragingen van de opdrachtgever, gaat het erom of in de gegeven omstandigheden het optreden van de notaris voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde opdrachtgever komt en daaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.”

Daarmee is het hof in ieder geval uitgegaan van een rechtens juiste maatstaf. Het middel stelt de vraag aan de orde of het hof de ING/Bera-maatstaf op een juiste wijze heeft toegepast.

2.5.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof de ING/Bera-maatstaf heeft miskend, omdat het hof niet (uitdrukkelijk) heeft vastgesteld dat de in rov. 3.6 genoemde feiten en omstandigheden voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde ([verzoeker]) komen. Voor zover sprake is van een impliciet oordeel in die zin, is dit ontoereikend gemotiveerd, nu het hof niet duidelijk maakt welke van deze feiten en omstandigheden voor risico van [verzoeker] komen en ook niet om welke reden dat zo zou zijn.

2.6.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof in rov. 3.6 (en 3.7) niet met zoveel woorden vaststelt dat de daar door het hof genoemde feiten en omstandigheden voor risico van [verzoeker] komen. Dit ligt wel in die overwegingen besloten, omdat het hof tot de slotsom komt dat hier is voldaan aan de maatstaf die het hof in de eerste volzin van rov. 3.6 tot uitgangspunt neemt; van die maatstaf maakt uitdrukkelijk deel uit dat de feiten en omstandigheden voor risico van [verzoeker] komen. Het hof overweegt immers dat [verzoeker] aan de koopovereenkomst gebonden kan zijn indien [betrokkene 3] (als voorman van [verweerder]) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van een toereikende volmacht van mr. De Wit ‘op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [verzoeker] komen’ en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Het hof heeft vervolgens ‘in dat verband’ de in rov. 3.6 genoemde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. Het volgt indirect uit het oordeel in rov. 3.8, dat ook nu een volmacht van [verzoeker] ontbreekt, het handelen van mr. De Wit aan [verzoeker] kan worden toegerekend. Doorslaggevend voor het falen van dit subonderdeel is rov. 3.9, waar het hof overwoog:

‘(…) zoals in dit geval, de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor [verzoekers] risico komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Nu is geoordeeld dat dat het geval is, (…)’

2.7.

Subonderdeel 1.2 vervolgt met de klacht dat het hof de ING/Bera-maatstaf heeft miskend omdat het niet heeft vastgesteld dat uit de in rov. 3.6 genoemde feiten en omstandigheden naar verkeersopvattingen toereikende schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid en op de aanwezigheid van die bevoegdheid mocht worden vertrouwd. Het subonderdeel wijst erop dat het hof in rov. 3.7 (slechts) heeft geoordeeld dat naar verkeersopvattingen de schijn werd gewekt dat mr. De Wit [verzoeker] ter zake de verkoop vertegenwoordigde en dat [betrokkene 3] daarop mocht vertrouwen: het hof heeft niets gezegd over de bevoegdheid van mr. De Wit om [verzoeker] te vertegenwoordigen.

2.8.

In de bestreden overwegingen ligt onmiskenbaar besloten dat het hier gaat om de toereikende schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid: die stond tussen partijen ter discussie, niet het feit dat mr. De Wit zich in de onderhandelingen heeft gedragen als een vertegenwoordiger van [verzoeker]. Dat het hof een toereikende schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voor ogen heeft gehad, volgt bovendien uit de (reeds geciteerde) passage in rov. 3.9, waarin het hof uitdrukkelijk over de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid spreekt.

2.9.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet heeft vastgesteld dat [betrokkene 3] of [verweerder] daadwerkelijk erop heeft vertrouwd dat [verzoeker] aan mr. De Wit een toereikende volmacht had verleend. Het hof zou in rov. 3.7 slechts (normatief) hebben vastgesteld dat [betrokkene 3] (en daarmee [verweerder]) daarop mocht vertrouwen. Subsidiair wordt hieraan een motiveringsklacht verbonden4.

2.10.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet slechts (normatief) geoordeeld dat [betrokkene 3] (en daarmee: [verweerder]) erop mocht vertrouwen dat [verzoeker] aan mr. De Wit een toereikende volmacht had verleend, maar ook aangenomen dat [betrokkene 3] (en daarmee: [verweerder]) dit feitelijk heeft gedaan. Wederom zij verwezen naar rov. 3.9, waarin het hof overweegt dat ‘(…) zoals in dit geval, de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd (…)’. Hetzelfde geldt ten aanzien van subonderdeel 1.4, waarin [verzoeker] klaagt dat het in rov. 3.8 vervatte oordeel dat het handelen van mr. De Wit aan hem kan worden toegerekend, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu de enkele omstandigheid dat een wederpartij mocht vertrouwen op vertegenwoordiging niet ertoe leidt dat degene in wiens naam een rechtshandeling is verricht geen beroep meer kan doen op het ontbreken van een voor die vertegenwoordigingshandeling toereikende volmacht. Uit de daaraan voorafgaande overwegingen volgt waarop de gevolgtrekking in rov. 3.8 is gebaseerd. Onderdeel 1 faalt.

2.11.

Onderdeel 2 is gericht tegen hetzelfde oordeel, ditmaal met klachten over een onjuist of ontoereikend gemotiveerd oordeel over de verkeersopvattingen. Dat de verkeersopvattingen voor de beoordeling van belang zijn, volgt uit de maatstaf in het arrest ING/Bera.

2.12.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof miskent dat naar verkeersopvattingen uit het optreden van een advocaat voor zijn cliënt in beginsel niet een toereikende schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, althans niet in een geval als het onderhavige. Volgens het subonderdeel kenmerkt dit geval zich hierdoor, dat een advocaat (i) na benaderd te zijn door een wederpartij informatie geeft en mededelingen doet over een vastgoeddeal van zijn cliënt met die wederpartij, waarbij die advocaat (ii) niet als zodanig door zijn cliënt is gesteld in een procedure tegen die wederpartij en zelfs (iii) niet optreedt in een geschil omtrent de rechtsverhouding van zijn/haar cliënt met die wederpartij. Ter toelichting op dit standpunt wordt aangevoerd dat het inschakelen van een advocaat door een cliënt op zichzelf geen bevoegdheid van die advocaat meebrengt om buiten rechte die cliënt te vertegenwoordigen. Subsidiair verbindt het subonderdeel hieraan een motiveringsklacht.

2.13.

Bij de beoordeling van deze klachten is van belang dat het hof in rov. 3.7.1 heeft aangegeven ‘waarde te hechten’ aan het gegeven dat mr. De Wit advocaat is en, blijkens de bewoordingen van (onder meer) zijn e-mail van 11 juni 2013, in de hoedanigheid van advocaat handelde. Dit betekent niet dat het hof zijn oordeel uitsluitend heeft gebaseerd op de omstandigheid dat mr. De Wit optrad als advocaat. Aan dat oordeel liggen immers alle feiten en omstandigheden, genoemd in rov. 3.6, ten grondslag. Hetgeen het hof in rov. 3.7.1 en 3.7.2 nader heeft overwogen, betreft vooral een verduidelijking waarom het hof – anders dan de rechtbank5 – wél waarde hecht aan de omstandigheid dat mr. De Wit advocaat is, en waarom het hof van oordeel is dat het handelen van mr. De Wit ter zake van de verkoop niet overeenkwam met dat van een makelaar (tussenpersoon, bemiddelaar). Daarbij heeft het hof ook van belang geacht dat [betrokkene 3] mr. De Wit al kende als advocaat van [verzoeker] in een juridische procedure; hem is niet medegedeeld dat de rol van mr. De Wit met betrekking tot de verkoop van de onderhavige vastgoedportefeuille een andere was dan die van advocaat. In de door het hof geschilderde context (kort gezegd: [verzoeker] zocht mogelijkheden om zijn hypothecair gedekte schuld aan Van Maarschalkerweerd en [betrokkene 2] uiterlijk 14 juni 2013 af te betalen, aangezien hij anders het risico liep dat het recht van hypotheek werd uitgewonnen, en hij heeft mr. De Wit als advocaat daarbij ingeschakeld) behoefde dit oordeel geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

2.14.

Overigens is het oordeel dat naar verkeersopvattingen de schijn werd gewekt dat mr. De Wit [verzoeker] ter zake de verkoop vertegenwoordigde en dat [betrokkene 3] (en daarmee: [verweerder]) daarop heeft vertrouwd en mocht vertrouwen, zodanig verweven met een waardering van feitelijke aard, dat dit in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Daarom faalt dit subonderdeel.

2.15.

Subonderdeel 2.2 betoogt dat de verkeersopvattingen niet meebrengen dat uit het optreden van een advocaat voor zijn cliënt in de genoemde omstandigheden een toereikende schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, althans niet in een geval zoals het middel het onderhavige geval omschrijft, waarin die advocaat − buiten rechte en zonder in een geschil met de wederpartij op te treden − na benaderd te zijn door een wederpartij, informatie geeft en mededelingen doet over een vastgoeddeal van zijn cliënt6.

2.16.

Zoals hierboven besproken, heeft het hof bij zijn beoordeling de juiste maatstaf gehanteerd (ING/Bera) en deze op een juiste wijze toegepast. Tegen die achtergrond faalt de in subonderdeel 2.2 vervatte rechtsklacht. Voor zover het subonderdeel klaagt over de waardering door het hof van de door [verzoeker] als (i) t/m (vi) genummerde feiten en omstandigheden, faalt het, omdat deze aan het hof als hoogste feitenrechter is voorbehouden en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. In de redenering van het hof wordt het onderhavige geval gekenmerkt door andere eigenschappen dan het standaardgeval dat in subonderdeel 2.2 wordt geschetst. Het bestreden oordeel is toereikend gemotiveerd. Subonderdeel 2.2 treft daarom geen doel.

2.17.

Subonderdeel 2.3 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft geen verdere bespreking. Daarmee faalt onderdeel 2 in zijn geheel.

2.18.

Onderdeel 3 richt een motiveringsklacht tegen één specifiek gedeelte van de motivering, te weten het oordeel in rov. 3.5 dat uit de e-mail van 13 juni 20137 volgt dat volgens mr. De Wit sprake was van een volmacht. Het middelonderdeel benadrukt dat mr. De Wit als getuige ter zitting 28 januari 2014 onder ede heeft verklaard dat [verzoeker] hem geen volmacht had verleend. Door niet ook déze verklaring van mr. De Wit te betrekken bij zijn oordeel, heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

2.19.

De klacht richt zich tegen een overweging welke niet dragend is voor de beslissing; daarom mist [verzoeker] belang bij deze klacht. Het hof heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of een volmacht is verleend en is in het vervolg van zijn overwegingen veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat geen volmacht was verleend.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv

1 ECLI:NL:GHAMS:2015:3240.

2 Het hof verwijst in dit verband naar HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7490, NJ 2012/389 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.

3 HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010/115 (rov. 3.4). Het arrest is besproken door L. Valk, Toedoen na ING/Bera, NTBR 2010/23. Zie nadien nog: HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909, NJ 2012/390 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai; HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1119, NJ 2015/221, besproken in J.H.M. Spanjaard, Inkleuren van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook met omstandigheden achteraf, Bb 2015/50.

4 Het subonderdeel verwijst in dit verband naar de conclusie van antwoord § 3.16 en 3.17, met producties. Op die vindplaats, en elders, heb ik een betoog van die strekking evenwel niet aangetroffen.

5 Zie ook rov. 3.2, waar het hof dit andersluidende oordeel van de rechtbank samengevat heeft weergegeven.

6 [verweerder] heeft in zijn schriftelijke toelichting onder 45 – mijns inziens terecht – aangevoerd dat de opsomming van de door [verzoeker] als (i) t/m (vi) genummerde feiten en omstandigheden onvolledig is. [verweerder] wijst op een drietal aanvullende feiten en omstandigheden – door hem genummerd (vii) t/m (ix) – die het hof in rov. 3.6 ook heeft genoemd.

7 Zie 1.1.8 hiervoor.