Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:1101

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
18-10-2016
Datum publicatie
11-11-2016
Zaaknummer
16/02824
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:184, Gevolgd
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Moet Nederland de ingezeten Nederlandse echtgenoot van een verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat aansluiten bij zijn AOW-stelsel? Voorrechten en immuniteiten ex het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961 niet van toepassing; zendstaatbeginsel; uitsluiting door het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989; discriminatie? Vergelijkbare gevallen? EU-Verordening 1612/68; EU-Verordening 1408/71; betekenis HR BNB 2014/92 (uitsluiting door VN-zetelovereenkomst)

Feiten en geschil: De belanghebbende is Nederlandse. Zij is op 15 juli 1993 (weer) met haar gezin in Nederland komen wonen in verband met de functie van haar echtgenoot bij de Duitse ambassade te ’s-Gravenhage, die hij heeft vervuld van 15 april 1993 tot en met 1 september 1998. De belanghebbende verrichte geen betaalde arbeid. De SVB heeft haar op haar verzoek geïnformeerd dat zij van 18 december 1977 tot en met 1 september 1998 niet verzekerd was voor de AOW. In cassatie is alleen nog in geschil of zij tussen 26 juli 1993 en 1 augustus 1998 verzekerd was voor de AOW.

De Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat de belanghebbende tussen 26 juli 1993 en 1 september 1998 een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland had en in Nederland woonde, zodat zij toen volgens de hoofdregel van art. 6(1) AOW (ingezetenschap) verzekerd was voor de AOW. De Rechtbank heeft niet toegepast het op art. 6(2) AOW gebaseerde Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (KB 164) dat de belanghebbende uitzondert van die hoofdregel.

De Centrale Raad van Beroep oordeelde in hoger beroep van de SVB dat belanghebbendes positie wél beoordeeld moet worden in het licht van de uitzonderingen op de AOW-verzekering voor gezinsleden van diplomaten vervat in art. 11 KB 164. Dat het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961 haar niet vrijstelt van Nederlandse sociale verzekering leidt niet tot rechtens afdwingbare aansluiting bij het Nederlandse stelsel. Op haar klacht dat dit tot discriminatie leidt op de grond dat zij met een diplomaat is getrouwd, achtte de CRvB niet onredelijk de uitgangspunten dat samenloop met buitenlandse regelingen voorkomen moet worden, dat diplomaten en hun gezinsleden terug moeten kunnen vallen op de sociale bescherming van de zendstaat en dat diplomatieke zendingen aldus doelmatig kunnen functioneren. Over Vo. 1612/68 overwoog de CRvB met verwijzing naar HR BNB 2014/92 dat de diplomatieke werkzaamheid van belanghebbendes echtgenoot een geoorloofde reden kan zijn het sociale voordeel van AOW-verzekering te weigeren. Verordening 1408/71 was volgens de CRvB niet van toepassing.

In cassatie betoogt de belanghebbende dat (i) zij tussen 26 juli 1993 en 1 augustus 1998 verzekerd was nu zij ingevolge het Verdrag van Wenen 1961 niet is vrijgesteld, (ii) het doel van KB 164 niet is eigen onderdanen te beperken in de verwerving van aanrekenbare AOW-tijdvlakken, (iii) zij wordt gediscrimineerd ten opzichte van andere ingezetenen en van personen die ongehuwd met een diplomaat samenwonen en dat HR BNB 2014/92 niet vergelijkbaar is met haar geval.

De A-G Wattel constateert dat de belanghebbende, hoewel echtgenote van een verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat, door haar Nederlandse nationaliteit niet valt onder de personele reikwijdte van de voorrechten en immuniteiten (art. 37(1) jo. art. 33(1)) van het Verdrag van Wenen 1961, zodat haar verzekeringspositie geheel aan nationaal recht wordt overgelaten. Ex art. 6 AOW zijn inwoners in beginsel verzekerd, maar dat geldt niet voor (gezinsleden van) verplicht vrijgestelde diplomaten, die in het op art. 6 AOW gebaseerde art. 11 KB 164 worden uitgesloten omdat Nederland er – symmetrisch - van uitgaat dat de zendstaat de sociale verzekering van (de gezinsleden van) zijn diplomaten regelt.

Dat het Verdrag van Wenen 1961 de belanghebbende niet vrijstelt van Nederlandse verzekering, impliceert geenszins dat Nederland haar moet verzekeren, maar slechts dat het Nederland noch verboden is om haar aan te sluiten, noch verboden is om haar niet aan te sluiten. Ook Vo. 1408/71 verplichtte Nederland daar niet toe; deze verordening coördineert slechts, maar verplicht niet tot verzekering, nu de belanghebbende door Nederland niet anders wordt behandeld op grond van nationaliteit (integendeel) of grensoverschrijding.

Wat het gelijkheidsbeginsel betreft, meent de A-G dat HR BNB 2014/92 inderdaad niet helemaal past (de belanghebbende wordt niet uitgesloten door een internationaal instrument, maar door nationaal recht), maar dat dit haar niet baat. Zij wordt anders behandeld dan andere ingezetenen omdat (i) zij gezinslid is van een (verplicht) vrijgestelde uitgezonden diplomaat en (ii) Nederland ervan uitgaat dat inwonende gezinsleden van verplicht vrijgestelde diplomaten onder het zendstaatstelsel vallen en daarmee niet vergelijkbaar zijn met gewone ingezetenen. De A-G meent dat dit algemene, consistente en internationaal gebruikelijke uitgangspunt van zendstaatverantwoordelijkheid geen ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen inhoudt. In de spiegelbeeldsituatie verzekert Nederland ook de gezinsleden van zijn uitgezonden diplomaten, ongeacht nationaliteit. Als Duitsland de belanghebbende geen AOW-achtige rechten toekent - ofwel omdat Duitsland dat de taak van de nationaliteitsstaat acht, ofwel omdat Duitsland de belanghebbende wel verzekert maar zijn stelsel geen vergelijkbare AOW-rechten kent – is dat volgens de A-G het gevolg van een dispariteit tussen Nederlandse en Duitse wetgeving en niet van discriminatie door één van beide landen. De belanghebbende heeft niet gesteld dat zij in Duitsland niet is verzekerd, maar slechts dat zij aldaar geen vergelijkbare rechten heeft opgebouwd.

Bij afwezigheid van ongelijke behandeling is een rechtvaardigingsgrond niet aan de orde, maar als het Nederlandse stelsel wél geacht kan worden onderscheid te maken tussen vergelijkbare gevallen, meent de A-G dat zulks gerechtvaardigd wordt door de wens en de noodzaak diplomatiek personeel onafhankelijk en doelmatig te laten functioneren en stelselsamenloop te voorkomen en door het doel om echtelieden onder hetzelfde nationale stelsel te doen vallen.

De A-G meent dat Vo. 1612/68 de belanghebbende niet baat, nu zij niet onder de personele reikwijdte van die Verordening valt omdat haar man er niet onder valt. Ook als dat anders zou zijn, wordt zij niet anders behandeld op grond van haar nationaliteit of grensoverschrijding, maar wegens haar gezinslidmaatschap van een vrijgestelde diplomaat.

De belanghebbende wordt volgens de A-G ook niet anders behandeld dan een ongehuwd met een buitenlandse diplomaat in Nederland in gezinsverband samenwonende levenspartner.

Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
FutD 2016-2736
NLF 2016/0597 met annotatie van Heidi Bröker
V-N Vandaag 2016/2444
V-N 2016/66.26
TH.J.M. VAN SCHENDEL annotatie in NTFR 2016/2775

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 18 oktober 2016 inzake:

Nr. Rechtbank: 10/4342

Nr. Centrale Raad van Beroep: 11/4721 AOW

Nr. Hoge Raad: 16/02824

[X]

Derde Kamer B

tegen

Algemene ouderdomswet (AOW)

26 juli 1993 tot en met 31 juli 1998

Sociale Verzekeringsbank

1 Overzicht

1.1

De belanghebbende is Nederlandse. Zij is op 18 december 1977 naar Duitsland verhuisd om daar met haar echtgenoot te wonen. Van 15 juli 1986 tot en met 29 december 1987 woonde zij in Nederland, waarna zij opnieuw naar Duitsland is verhuisd. Op 15 juli 1993 is zij met haar gezin teruggekeerd naar Nederland in verband met de functie van haar echtgenoot bij de Duitse ambassade te ’s-Gravenhage, die hij vervulde van 15 april 1993 tot en met 1 september 1998. Van 26 juli 1993 tot en met 1 september 1998 stond de belanghebbende als echtgenote ingeschreven in de Protocollaire Basisadministratie van de Buitenlandse Diplomatieke Vertegenwoordigingen en Internationale Organisaties.

1.2

Op haar verzoek heeft de Sociale Verzekeringsbank (SVB) de belanghebbende een pensioenoverzicht verstrekt dat vermeldt dat zij van 18 december 1977 tot en met 1 september 1998 niet verzekerd was voor de AOW. In cassatie is nog slechts in geschil of zij tussen 26 juli 1993 en 1 augustus 1998 verzekerd was voor de AOW.

1.3

De Rechtbank heeft overwogen dat de belanghebbende tussen 26 juli 1993 en 1 september 1998 een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland had en dat zij daar woonde, zodat zij toen op grond van de hoofdregel van art. 6(1) AOW (ingezetenschap) verzekerd was voor de AOW. De Rechtbank heeft niet toegepast het op art. 6(2) AOW gebaseerde Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (KB 164)1 dat de belanghebbende uitzondert van die hoofdregel.

1.4

Op het hogere beroep van de SVB oordeelde de Centrale Raad van Beroep (CRvB) dat belanghebbendes positie wel beoordeeld moet worden in het licht van de uitzonderingen op de AOW-verzekering voor gezinsleden van diplomaten vervat in art. 11 KB 164. Dat het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 19612 (Verdrag van Wenen 1961) de belanghebbende geen aanspraak geeft op diplomatieke voorrechten en immuniteiten, ook niet op vrijstelling van sociale verzekering, leidt volgens de CRvB niet tot rechtens afdwingbare aansluiting bij het Nederlandse stelsel van volksverzekeringen. Over belanghebbendes klacht dat dit tot discriminatie leidt op grond van het feit dat zij met een diplomaat is getrouwd, achtte de CRvB niet van redelijke grond ontbloot de Nederlandse uitgangspunten dat samenloop met buitenlandse regelingen moet worden voorkomen, dat diplomaten en hun gezinsleden terug moeten kunnen vallen op de sociale bescherming van de zendstaat en dat diplomatieke zendingen aldus doelmatig kunnen functioneren. Ter zake van EU-Verordening 1612/68 overwoog hij dat, gezien de toepasselijkheid van het Verdrag van Wenen 1961 op het dienstverband van de echtgenoot van de belanghebbende, moet worden aanvaard dat de diplomatieke werkzaamheid van haar echtgenoot een geoorloofde reden kan zijn om het sociale voordeel van AOW-verzekering te weigeren. Dat EU-Verordening 1408/71 van toepassing zou zijn, is gesteld noch gebleken. De belanghebbende bestrijdt in cassatie dit oordeel van de CRvB.

1.5

Door haar Nederlandse nationaliteit valt de belanghebbende, hoewel echtgenote van een ‘immune’ buitenlandse diplomaat, niet onder de bepalingen inzake voorrechten en immuniteiten in het Verdrag van Wenen 1961 (art. 37(1) jo. art. 33(1) van dat verdrag). Onderdanen van de ontvangststaat vallen niet onder die voorrechten en immuniteiten (waaronder vrijstelling van sociale verzekering), vermoedelijk omdat Staten over hun eigen onderdanen Staatsmacht willen kunnen uitoefenen. Het Verdrag van Wenen 1961 laat de kwestie van aansluiting of niet in belanghebbendes geval dus geheel aan nationaal recht.

1.6

Volgens dat nationale recht zijn inwoners in beginsel verzekerd (art. 6 AOW), maar dat geldt niet voor (gezinsleden van) verplicht vrijgestelde diplomaten. Uitgangspunt van de Nederlandse regeling te dier zake (het KB 164) is dat de zendstaat zorgt voor de sociale verzekering van zijn diplomaten en diens/dier gezinsleden. Het KB 164 behandelt alle echtgenoten van diplomaten in dat opzicht gelijk, ongeacht nationaliteit. De Nederlandse regeling is bovendien intern consistent: verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaten en hun gezinsleden in Nederland zijn niet verzekerd voor de Nederlandse volksverzekeringen en andersom zijn Nederlandse diplomaten en hun gezinsleden in het buitenland (wel) verzekerd voor de Nederlandse volksverzekeringen. In beide gevallen is afgezien van de voorwaarde dat de gezinsleden een buitenlandse c.q. de Nederlandse nationaliteit moeten bezitten, om te voorkomen dat echtelieden onderling verschillende sociale verzekeringsposities innemen.

1.7

Het gegeven dat het Verdrag van Wenen 1961 de belanghebbende niet vrijstelt van de Nederlandse sociale verzekering impliceert geenszins dat Nederland haar moet verzekeren. Het betekent slechts dat het Verdrag Nederland niet verbiedt om haar aan te sluiten aan zijn sociale zekerheidsstelsel. Het verbiedt Nederland evenmin om haar niet aan te sluiten. Ook de (inmiddels vervangen) EU-Verordening 1408/71 verplichtte Nederland niet tot verzekering. Deze verordening coördineert slechts, maar verplicht in beginsel niet tot verzekering, zoals uit onder meer het arrest Evans3 van het HvJ EU blijkt. Nederland mag bij de bepaling wie al dan niet aangesloten worden niet handelen in strijd met (primair) EU-recht, met name niet met het vrije personenverkeer, maar de belanghebbende wordt niet anders behandeld vanwege haar nationaliteit of haar grensoverschrijding, maar vanwege het zijn van gezinslid van een verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat.

1.8

Dan resteert het beroep op het gelijkheidsbeginsel/discriminatieverbod. Met de belanghebbende meen ik dat HR BNB 2014/924 niet helemaal past op haar zaak. Die zaak ging niet over een gezinslid van een uitgezonden buitenlandse diplomaat en het desbetreffende gezinslid werd expliciet en in alle opzichten door twee VN-zetelovereenkomsten uitgesloten van de Nederlandse sociale verzekeringen. In casu gaat het om een gezinslid van een uitgezonden buitenlandse diplomaat wier geval juist niet wordt bestreken door enige internationale immuniteiten- en voorrechtenregeling; de belanghebbende wordt niet door het Verdrag van Wenen 1961 uitgesloten van de Nederlandse sociale verzekering, maar door Nederlands recht, nl. door het KB 164.

1.9

Dat baat haar echter mijns inziens niet omdat haar geval niet vergelijkbaar is met wél verzekerde gevallen. Zij wordt anders behandeld dan andere ingezetenen omdat (i) zij gezinslid is van een verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat en (ii) Nederland ervan uitgaat dat inwonende gezinsleden van verplicht vrijgestelde diplomaten onder het sociale-zekerheidstelsel van de zendstaat vallen. Nederland beschouwt ingezetenen die gezinslid zijn van een uitgezonden diplomaat – ongeacht hun nationaliteit – daarom als niet vergelijkbaar met ingezetenen die geen gezinslid zijn van een uitgezonden diplomaat. In de spiegelbeeldsituatie verzekert Nederland dan ook de gezinsleden van zijn uitgezonden diplomaten. Ik meen dat dit algemene, consistente en gebruikelijke uitgangspunt van zendstaatverantwoordelijk geen ongelijke behandeling van gelijke gevallen inhoudt. Als Duitsland in casu de belanghebbende geen AOW-achtige rechten toekent - ofwel omdat Duitsland dat de taak van de nationaliteitsstaat acht, ofwel omdat Duitsland de belanghebbende wel verzekert maar zijn stelsel geen vergelijkbare AOW-rechten aan de belanghebbende toekent - is dat mijns inziens het gevolg van een dispariteit tussen de Nederlandse en de Duitse wetgeving en niet van een discriminatie door één van beide landen. Ik merk op dat de belanghebbende niet stelt dat zij niet onder het Duitse stelsel valt, maar dat zij geen Duitse AOW-rechten heeft opgebouwd. Ik maak uit het dossier op dat Duitsland geen ouderdomsvoorziening kent die vergelijkbaar is met de AOW. Dat is een soevereine aangelegenheid van Duitsland die Nederland niet regardeert.

1.10

Bij afwezigheid van ongelijke behandeling is een rechtvaardigingsgrond niet aan de orde, maar als het Nederlandse stelsel wél geacht kan worden onderscheid te maken tussen vergelijkbare gevallen, dan meen ik dat zulks gerechtvaardigd wordt door de wens en de noodzaak diplomatiek personeel onafhankelijk en doelmatig te laten functioneren en stelselsamenloop te voorkomen en door het doel om samenwonende echtelieden onder hetzelfde nationale stelsel te doen vallen.

1.11

Evenmin wordt de belanghebbende anders behandeld dan een ongehuwd met een buitenlandse diplomaat in Nederland in gezinsverband samenwonende levenspartner.

1.12

Ook EU-Verordening 1612/68 baat de belanghebbende mijns inziens niet. Zij valt niet onder de personele reikwijdte van die Verordening omdat haar man er niet onder valt; ook als dat anders zou zijn, wordt zij niet anders behandeld op grond van haar nationaliteit of grensoverschrijding, maar op grond van haar gezinsverband met een vrijgestelde diplomaat.

1.13

Ingevolge art. 53 AOW staat geen cassatieberoep open ter zake van klachten over de feitenvaststelling, de motivering of procedurele fouten door de CRvB. Deze klachten kunnen niet in behandeling worden genomen.

1.14

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

[X] (de belanghebbende) is in 1953 geboren in Nederland. Zij is op 18 december 1977 verhuisd naar Duitsland om daar met haar echtgenoot te wonen. Van 15 juli 1986 tot en met 29 december 1987 woonde zij in Nederland, waarna zij wederom is verhuisd naar Duitsland. Op 15 juli 1993 is zij met haar gezin teruggekeerd naar Nederland in verband met de functie die haar echtgenoot van 15 april 1993 tot en met 1 september 1998 heeft vervuld bij de ambassade van de Bondsrepubliek Duitsland te ’s-Gravenhage . Tussen 26 juli 1993 en 2 september 1998 stond de belanghebbende als echtgenote ingeschreven in de Protocollaire Basisadministratie van de Buitenlandse Diplomatieke Vertegenwoordigingen en Internationale Organisaties.

2.2

De belanghebbende heeft de SVB verzocht om opgave van haar verzekeringstijdvlakken voor de Algemene Ouderdomswet (AOW). Bij brieven van 13 maart 2009 en 22 september 2009 heeft zij de SVB nadere informatie verstrekt over haar verblijf in en buiten Nederland. Op 15 februari 2010 heeft de SVB de belanghebbende het gevraagde pensioenoverzicht gezonden. Daarin staat dat zij van 18 december 1977 tot en met 1 september 1998 niet verzekerd was voor de AOW.

2.3

De belanghebbende heeft bij bezwaar daartegen aangevoerd dat zij van 15 juli 1986 tot en met 29 december 1987 en van 26 juli 1993 tot en met 1 september 1998 wél verzekerd was omdat zij toen ingezetene van Nederland was. De SVB heeft haar bezwaar bij besluit van 11 mei 2010 ongegrond verklaard. Voor de periode van 15 juli 1986 tot en met 29 december 1987 wordt zij niet als ingezetene aangemerkt en voor de periode van 26 juli 1993 tot en met 1 september 1998 wordt zij door art. 11 Koninklijk Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (KB 164) uitgesloten als verzekerde.

De Rechtbank Den Haag 5

2.4

Tijdens de beroepsprocedure voor de Rechtbank heeft de SVB alsnog aanvaard dat de belanghebbende in de periode 15 juli 1986 tot en met 29 december 1987 verzekerd was. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de belanghebbende van 26 juli 1993 tot en met 1 september 1998 een duurzame band van persoonlijke aard had met Nederland en dat zij haar woonplaats in Nederland had. Volgens de Rechtbank betekent dit dat zij in die periode ingevolge de hoofdregel van art. 6(1) AOW verzekerd was. Aan bespreking van de uitzondering in art. 11 KB 164 op die hoofdregel is de Rechtbank niet toegekomen. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de SVB opgedragen een nieuw besluit te nemen.

De Centrale Raad van Beroep 6

2.5

Op het hogere beroep van de SVB stelde de CRvB vast dat het geschil zich nader beperkt tot de periode 26 juli 1993 tot en met 31 juli 1998.7

2.6

Anders dan de Rechtbank, oordeelde de CRvB dat - gezien het derde lid van art. 6 AOW (destijds het tweede lid; zie de tekst in onderdeel 4.1 hieronder) - de vraag of de belanghebbende uitgesloten wordt door art. 11 KB 164 wel degelijk beantwoord moet worden; dat niet volstaan kan worden met toetsing of de belanghebbende ingezetene is en daarom volgens de hoofdregel van art. 6(1) AOW verzekerd is. De CRvB constateerde dat art. 11(1) KB 164 de belanghebbende uitsluit van AOW-verzekering:

“4.8 Hetgeen in het bestreden besluit over de periode 26 juli 1993 tot en met 31 juli 1998 is overwogen, kan worden onderschreven. Niet in geschil is dat betrokkenes echtgenoot in deze periode werkzaam was als [functie] bij de [instantie]. Verder is niet gebleken dat betrokkene arbeid verrichtte, zodat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in het vijfde lid van artikel 11 van KB 164. Betrokkene wordt niet gevolgd in de stelling dat het voeren van het huishouden ook onder het verrichten van arbeid valt, omdat zij in die hoedanigheid niet als werknemer kan worden aangemerkt. Tevens wordt het standpunt van betrokkene, dat artikel 11 van KB 164 in strijd komt met de wet (hoofdregel van artikel 6 van de AOW), niet gevolgd omdat artikel 6, derde lid, van de AOW de mogelijkheid biedt om nadere regels te stellen over de beperking dan wel uitbreiding aan de kring van verzekerden. Dit betekent dat betrokkene op grond van het eerste lid van artikel 11 van KB 164 niet verzekerd is voor de volksverzekeringen.”

2.7

De CRvB heeft vervolgens onderzocht of hoger recht in de weg staat aan belanghebbendes uitsluiting. Over haar beroep op de artt. 33(1), 33(3) en 37(1) van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961 overwoog hij:

“4.9.2. In artikel 33, eerste lid, van het Verdrag van Wenen diplomatiek is bepaald dat, met inachtneming van de bepalingen van lid 3 van dit artikel, een diplomatieke ambtenaar ten aanzien van de voor de zendstaat verrichte diensten vrijgesteld is van de eventueel in de ontvangende staat van kracht zijnde voorschriften op het terrein van de sociale verzekering. Op grond van artikel 37, eerste lid, (…) genieten de inwonende gezinsleden van een diplomatieke ambtenaar, indien zij geen onderdaan zijn van de ontvangende staat, de in de artikelen 29 tot en met 36 omschreven voorrechten en immuniteiten.

4.9.3.

In de uitspraak van de Raad van 20 september 1995 (ECLI:NL:CRVB:1995:ZB3311) is in een vergelijkbare casus geoordeeld dat het niet voldoen aan de voorwaarden om op grond van het Verdrag van Wenen diplomatiek aanspraak te maken op voorrechten en immuniteiten, niet betekent dat dit tot een rechtens afdwingbare aansluiting bij het Nederlandse stelsel van volksverzekeringen leidt. In de onderhavige casus is geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Op grond van artikel 11 KB 164 is betrokkene uitgesloten van de verzekering, hetgeen niet in strijd komt met het Verdrag van Wenen diplomatiek, nu dit verdrag niet verplicht gezinsleden als betrokkene, die de nationaliteit hebben van de ontvangststaat, toe te laten tot de verzekering”

2.8

Belanghebbendes betoog dat zij in strijd met art. 14 EVRM gediscrimineerd wordt ten opzichte van personen in dezelfde omstandigheden die geen echtgenoot zijn van een in Nederland werkzame buitenlandse diplomaat, heeft de CRvB verworpen met verwijzing naar uw arrest HR BNB 2014/928:

“4.10.2. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 13 augustus 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BX3783), bevestigd door de Hoge Raad bij arrest van 14 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:284), wordt vooropgesteld dat het hier een onderscheid betreft dat niet wordt gemaakt op grond van een aangeboren kenmerk van de betrokkene. Bij een regeling die op het gebied van de sociale zekerheid een dergelijk onderscheid maakt, is eerst sprake van discriminatie in de zin van artikel 14 [EVRM] indien zij van redelijke grond is ontbloot. Dit laatste kan niet snel worden aanvaard.

4.10.3.

De bedoeling bij de onderhavige beperking van de verzekeringsplicht is om samenloop van Nederlandse regelingen met buitenlandse regelingen te voorkomen. Eén van de uitgangspunten is voorts dat de uitsluiting van de verzekeringsplicht van diplomaten de onafhankelijkheid van andere mogendheden waarborgt. Diplomatieke ambtenaren dienen terug te kunnen vallen op de sociale bescherming van de mogendheid waar zij voor werken, evenals hun inwonende gezinsleden. Daarmee wordt beoogd diplomatieke zendingen als vertegenwoordigers van hun staten doelmatig te laten functioneren. Van een dergelijke regeling kan niet worden gezegd dat deze van redelijke grond is ontbloot.“

2.9

Over belanghebbendes beroep op EU-Verordening 1408/71 (exclusieve aanwijzing van één verzekeringsstelsel in de EU) en EU-Verordening 1612/68 (gelijke behandeling van migrerende werknemers en zelfstandigen en hun gezinsleden) oordeelde de CRvB als volgt:

“4.11. Betrokkene heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat zij zich als echtgenote van een migrerend werknemer kan beroepen op artikel 7, tweede lid, van Verordening (EEG)

nr. 1612/68. Doordat zij in de periode in geding niet-verzekerd voor de AOW wordt geacht, wordt aan haar echtgenoot een sociaal voordeel ontnomen, aldus betrokkene. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie zijn sociale voordelen als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van Vo. 1612/68 alle voordelen die, al dan niet verbonden aan een arbeidsovereenkomst, in het algemeen aan nationale werknemers worden toegekend, voornamelijk op grond van de objectieve hoedanigheid van werknemer of enkel wegens het feit dat zij ingezetenen zijn. Een sociaal oordeel als hier bedoeld is echter geen absoluut recht voor een migrerend werknemer. Er kunnen voor een lidstaat geoorloofde redenen zijn om de migrerend werknemer een dergelijk voordeel te weigeren (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 18 juli 2007 (C-213/05, Geven)). In dit verband wordt van belang geacht dat het dienstverband van de echtgenoot van betrokkene beheerst wordt door het Verdrag van Wenen diplomatiek en de daarin geregelde voorrechten en immuniteiten. Het doel van artikel 11 KB 164 is om recht te doen aan het Verdrag van Wenen diplomatiek. In die context moet worden aanvaard dat een beroepswerkzaamheid als uitgeoefend door de echtgenoot van betrokkene een geoorloofde reden kan zijn hem het sociaal voordeel in kwestie te weigeren. Het niet toekennen van het sociaal voordeel is een passende en evenredige maatregel in het licht van de aard van het dienstverband van de echtgenoot van betrokkene en de daaraan gekoppelde voorrechten en immuniteiten.

4.12.

Tot slot wordt geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat Vo (EEG) nr. 1408/71 van toepassing is op onderhavige zaak. Vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 15 januari 2015 (C-197/13).”

(de belanghebbende merkt op dat de CRvB in 4.12 denkelijk bedoelde te verwijzen naar C-179/13 in plaats van naar C-197/13).

2.10

De CRvB heeft het hogere beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit in stand gelaten voor zover de belanghebbende in de litigieuze periode als niet-verzekerd is aangemerkt voor de AOW.

3 Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De SVB heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft daarop gerepliceerd. De SVB heeft afgezien van dupliek.

Cassatiemiddelen

3.2

De belanghebbende stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat: (i) de CRvB heeft de feiten niet goed vastgesteld, procedurele fouten gemaakt, zich deels vooringenomen tegen de belanghebbende getoond en relevante wederhoor achterwege gelaten; (ii) de CRvB heeft de wet verkeerd uitgelegd: anders dan haar man, genoot de belanghebbende in Nederland ingevolge de artt. 33(1), 33(3) en 37(1) Verdrag van Wenen 1961 niet de voorrechten en immuniteiten ex de artt. 29 tot en met 36 van dat verdrag; zij was met name niet vrijgesteld van de Nederlandse sociale verzekeringsvoorschriften.

3.3

Volgens de belanghebbende heeft KB 164 tot doel burgers (en diplomaten) van vreemde mogendheden uit te sluiten van sociale verzekering in Nederland, zoals verwerving van aanrekenbare AOW-tijdvakken. Het KB 164 heeft zeker niet ten doel eigen onderdanen te beperken in verwerving van aanrekenbare AOW-tijdvakken. De CRvB is niet ingegaan op het door de belanghebbende aangevoerde art. 2 KB 164 dat de kring van verzekerden uitbreidt. Zij meent dat zij niet behoort tot de groep diplomatieke zendingen als vertegenwoordigers van hun staten als bedoeld in art. 2 KB 164.

3.4

De belanghebbende meent voorts dat zij gediscrimineerd wordt, in strijd met art. 1 Grondwet, in vergelijking met andere Nederlanders die in Nederland wonen en in vergelijking met een Nederlandse vrouw die al dan niet met samenlevingsovereenkomst ongehuwd met een buitenlandse diplomaat samenwoont in Nederland. Zij acht het geval van HR BNB 2014/92 waarop de CRvB afgaat (r.o. 4.10.2 en 4.10.3) niet vergelijkbaar met haar geval. Dat geval betrof de Nederlandse inwonende dochter van een Nederlandse die werkte bij het International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR) en het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), waardoor de desbetreffende zetelovereenkomsten met de Verenigde Naties voor haar en haar kinderen golden, die de United Nations Staff Regulations and Rules op hen van toepassing verklaarden. Op de belanghebbende zijn dergelijke zetelovereenkomsten of UN Staff Regulations überhaupt niet van toepassing.

3.5

Ter zake van r.o. 4.11 van de CRvB merkt de belanghebbende op helemaal geen beroep te hebben gedaan op Vo. 1408/71, alsmede dat die Verordening per 1 mei 2010 is ingetrokken.

Verweer

3.6

De SVB voert bij verweer aan dat ingevolge art. 53 AOW tegen uitspraken van de CRvB beroep in cassatie open staat ter zake van schending of verkeerde toepassing van de artt. 1(3 tot en met 7), 2, 3 en 6 AOW en daarop berustende bepalingen, zodat niet kan worden geklaagd over verzuim van vormen, waaronder de vaststelling van feiten of de motivering van uitspraken. De klachten over procedurele fouten, vooringenomen gedrag en foute of onvolledige volledige motivering kunnen dus niet leiden tot cassatie leiden.

3.7

De stelling dat ongerechtvaardigd verschil bestaat tussen personen die gehuwd dan wel ongehuwd samenleven met een buitenlandse diplomaat, mist volgens de SVB feitelijke basis. Op grond van art. 1(3) AOW worden ongehuwden die een gezamenlijke huishouding voeren gelijkgesteld met gehuwden. Het onderscheid in behandeling dat belanghebbende meent te ontwaren doet zich derhalve feitelijk niet voor. De SVB is voor het overige niet ingegaan op de gestelde discriminatie.

Repliek

3.8

De belanghebbende repliceert dat cassatieberoep voor haar wél openstaat omdat de CRvB het recht niet goed heeft uitgelegd en toegepast. De CRvB heeft geen rekening gehouden met art. 37(1) Verdrag van Wenen 1961 en het KB 164. Zij klaagt voorts dat (i) het proces-verbaal van de zitting inhoudelijk tekortschiet, (ii) de CRvB wel de pleitnota van de SVB bij het proces verbaal heeft gevoegd, maar niet haar pleitnota, en (iii) het proces-verbaal belanghebbendes argumentatie niet duidelijk en gestructureerd weergeeft, reden voor haar om haar pleitaantekeningen van de zitting van 28 augustus 2015 bij repliek in te brengen.

3.9

De belanghebbende herhaalt dat uit art. 37(1) Verdrag van Wenen 1961 volgt dat zij niet de voorrechten en immuniteiten geniet die haar man geniet en dat dit de basis onder de argumentatie van de CRvB wegneemt. Art. 37(1) Verdrag van Wenen 1961 is geen grond zijn om haar de opbouw van AOW te onthouden.

3.10

Over de nota van toelichting bij art. 11(1) KB 164 die verklaart dat het weglaten van de voorwaarde dat gezinsleden van de diplomaat een buitenlandse nationaliteit hebben, bewerkstelligt dat de twee echtelieden geen verschillende sociale verzekeringspositie innemen, merkt de belanghebbende op dat dit in haar geval niet zo is: tussen haar en haar echtgenoot bestaat wel degelijk een verschil in sociale verzekeringspositie. Tegen het betoog bij pleitnota van de SVB (“De nationale regeling is aldus op die manier geredigeerd dat mw. De Graaf in dezelfde positie verkeert als een Duitse echtgenote van een Duitse diplomatieke ambtenaar in een vergelijkbare situatie; zij geniet dezelfde privileges. Op die manier wordt een verschil in behandeling tussen echtgenoten (gezinsleden) van diplomatieke ambtenaren voorkomen.”) voert de belanghebbende de volgende argumenten aan: (i) Een Duitse of Britse echtgenote van een Duitse diplomatieke ambtenaar, werkzaam in Nederland, heeft wél privileges en immuniteiten conform artt. 26 tot en met 36 van het Verdrag van Wenen 1961. Een Nederlandse echtgenote niet (art. 37(1) Verdrag van Wenen 1961); (ii) betwijfeld moet worden of het Nederland lukt rechtsgelijkheid te scheppen voor een groep van misschien 500 echtgenotes van buitenlandse diplomatieke ambtenaren die in Nederland werken, en (iii) door de belanghebbende te behandelen als echtgenote met een willekeurige buitenlandse nationaliteit, wordt haar haar Nederlandse nationaliteit quasi-ontnomen, aan welke nationaliteit rechten zijn verbonden. Dat kan niet de bedoeling zijn van de wetgever. Zij zou dan anders worden behandeld dan de circa 14,5 miljoen Nederlanders die in Nederland wonen en wél AOW-opbouwen, ongeacht of zij premies volksverzekering betalen.

4 Regelgeving

Algemene Ouderdomswet

4.1

Art. 6 AOW luidde in de periode 26 juli 1993 tot en met 30 juni 1998 als volgt:

“1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die nog niet de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, en

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.”

Art. 6 AOW is per juli 1998 gewijzigd op hier niet relevante punten ter zake van vreemdelingen, waardoor een nieuw tweede en vierde lid zijn toegevoegd.

4.2

Art. 53 AOW luidde in de periode 26 juli 1993 tot en met 31 december 1997 (vanaf 1994 werden de geciteerde leden 3 en 4 genummerd 1 en 2):

“(…).

3. Tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens een der artikelen 1, tweede, derde, vierde en vijfde lid, 2, 3 en 6.

4. Op dit beroep zijn de voorschriften betreffende het beroep in cassatie tegen uitspraken van de gerechtshoven inzake beroepen in belastingzaken van overeenkomstige toepassing, waarbij de Centrale Raad van Beroep de plaats inneemt van een gerechtshof.”

De verwijzing naar “artikel 1, tweede, derde, vierde en vijfde lid” is per 1 januari 1998 vervangen door “artikel 1, derde, vierde, vijfde of zesde lid” en per 2 januari 1998 door “artikelen 1, derde tot en met zevende lid”.

Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (KB 164)

4.3

Art. 2 KB 164 luidt:

“1. Verzekerd ingevolge de volksverzekeringen zijn de personen van Nederlandse nationaliteit, werkzaam bij vertegenwoordigingen van het Koninkrijk in het buitenland als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van het Reglement Dienst Buitenlandse Zaken (Stb. 1986, 611) en te werk gesteld bij die vertegenwoordigingen op grond van artikel 8, tweede lid, onderdelen a of b, derde, vierde, vijfde of zesde lid, eveneens op grond van voornoemd reglement, voor zover zij niet duurzaam buiten Nederland wonen.

2. Verzekerd ingevolge de volksverzekeringen zijn, mogelijk in afwijking van artikel 1, onderdeel b, de in artikel 2 van het Reglement Dienst Buitenlandse Zaken genoemde gezinsleden van de in het eerste lid bedoelde verzekerde personen.

3. Verzekerd ingevolge de volksverzekeringen zijn de in Nederland aangeworven particuliere bedienden, die uitsluitend in dienst zijn van een in het eerste lid bedoeld persoon, tenzij zij duurzaam wonen in of onderdaan zijn van de ontvangende staat.

4. De personen, genoemd in het eerste en derde lid, zijn niet verzekerd indien zij buiten Nederland arbeid verrichten anders dan uit hoofde van de dienstbetrekking, genoemd in het eerste respectievelijk derde lid.

5. De personen, genoemd in het tweede lid, zijn niet verzekerd, indien zij buiten Nederland arbeid verrichten of een uitkering ontvangen krachtens een buitenlandse wettelijke regeling.

6. De personen, genoemd in het tweede lid, blijven verzekerd gedurende een jaar na het overlijden van de persoon, bedoeld in het eerste lid, tot wie zij in een gezinsrelatie stonden, met inachtneming van het bepaalde in het vijfde lid.”

4.4

De Artikelsgewijze toelichting op art. 2 KB 164 vermeldt dat de bepaling het spiegelbeeld is van art. 11 KB 164:

“In het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer van 18 april 1961 (Trb. 1962, nr. 159) is een aantal diplomatieke voorrechten en immuniteiten opgenomen, die beogen diplomatieke zendingen als vertegenwoordigers van hun staten doelmatig te laten functioneren. Onder die immuniteiten valt de vrijstelling van in de ontvangende staat van kracht zijnde voorschriften op het terrein van de sociale verzekeringen. Nederland, dat voornoemd verdrag heeft geratificeerd, is derhalve gehouden van de verzekering ingevolge de volksverzekeringswetten uit te zonderen de buitenlandse diplomatieke ambtenaren van hier te lande gevestigde diplomatieke zendingen (ambassades) en nader in het verdrag genoemde personen. Een en ander is geregeld in artikel 11 van dit besluit. Aangezien de vrijstelling van de verzekering in het verdrag uitdrukking heeft gevonden in de vorm van een verplichting van de ontvangende staat, dient in feite de verzekeringspositie van de Nederlandse diplomatieke ambtenaren in het buitenland – het spiegelbeeld van artikel 11 – in de nationale regelingen inzake sociale zekerheid te worden geregeld van die staten, die het verdrag eveneens hebben geratificeerd. Het is uit het oogpunt van overzichtelijkheid wenselijk het Verdrag van Wenen diplomatiek eveneens te vertalen in een regeling van de sociale verzekering van de laatstbedoelde categorie van diplomatieke ambtenaren in de Nederlandse wetgeving. Bovendien blijft een dergelijke regeling noodzakelijk ten opzichte van die landen die niet tot het verdrag zijn toegetreden.“

4.5

De artikelsgewijze toelichting op art. 2(1) KB 164 vermeldt:

“Dit lid regelt de verzekering van het niet duurzaam buiten Nederland wonende lid van de diplomatieke zending, van de consulaire post en van de permanente vertegenwoordiging van ons land bij internationale organisaties in Nederlandse dienstbetrekking. Nederland brengt daarbij geen nader onderscheid aan tussen deze groepen. Evenmin kent de Nederlandse overheid een onderscheid binnen het personeelsbestand tussen de diplomaten en consuls aan de ene kant en het administratieve, technische en bedienende personeel aan de andere kant. (…) Uit het onderhavige lid kan tevens worden afgeleid, dat de Nederlandse verzekeringsplicht eindigt zodra de diplomatieke ambtenaar of de vertegenwoordiger bij een internationale organisatie om welke reden dan ook – bijvoorbeeld omdat hij arbeidsongeschikt is geworden of de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt – niet langer als zodanig in zijn functie werkzaam is en hij buiten het Rijk blijft wonen, tenzij hij vanaf dat moment een pensioen of uitkering ontvangt als bedoeld in art. 8(1) en (2).”

4.6

De artikelsgewijze toelichting op art. 2(2) KB 164 vermeldt:

“In dit lid wordt de verzekering geregeld van de gezinsleden van de in het eerste lid bedoelde personen. Daaronder vallen degenen, genoemd in artikel 2 van het Reglement Dienst Buitenlandse Zaken. Hierbij wordt nog opgemerkt dat voor wat betreft de samenwonende partner de begripsomschrijving in de volksverzekeringswetten zelf van toepassing is, dit ongeacht wat onder het begrip partner in de eigen rechtspositionele regelingen voor het diplomatieke en consulaire personeel en voor personen bij permanente vertegenwoordigingen van het Koninkrijk bij internationale organisaties wordt verstaan. Voor wat betreft de omschrijving van het begrip kind kan mogelijk sprake zijn van een afwijking van artikel 1, onderdeel b, van dit besluit. Voor de gezinsleden geldt – in tegenstelling tot de beperking van de kring van verzekerden – niet als voorwaarde dat zij inwonend moeten zijn. Zoals gezegd staan de verdragen van Wenen dergelijke uitbreidingen toe.”

4.7

Art. 11 KB 164 luidt:

“1. Niet verzekerd ingevolge de volksverzekeringen zijn de diplomatieke ambtenaar van een andere mogendheid, zijn echtgenoot, kinderen en inwonende overige gezinsleden.

2. Niet verzekerd ingevolge de volksverzekeringen zijn de leden van het administratieve, technische en bedienende personeel van de diplomatieke zending van een andere mogendheid, hun echtgenoot, kinderen en inwonende overige gezinsleden, indien zij niet duurzaam in Nederland wonen of geen Nederlander zijn.

3. (…).

4. De diplomatieke ambtenaar van een andere mogendheid, de leden van de diplomatieke zending en (…), genoemd in het eerste respectievelijk tweede en derde lid, zijn wel verzekerd ingevolge de volksverzekeringen indien zij in Nederland arbeid verrichten anders dan uit hoofde van hun dienstbetrekking.

5. De in het eerste en tweede lid genoemde echtgenoot, kinderen en inwonende overige gezinsleden zijn wel verzekerd ingevolge de volksverzekeringen, indien zij in Nederland arbeid verrichten, een Nederlandse sociale verzekeringsuitkering ontvangen of voor zolang de diplomatieke ambtenaar of de leden van het administratieve, technische en bedienende personeel niet langer van de verzekering ingevolge de volksverzekeringen zijn uitgesloten.

6. (…).”

4.8

De nota van toelichting bij KB 164 vermeldt ter zake van art. 11:

“Deze bepaling regelt overeenkomstig artikel 33, eerste lid, en artikel 37, eerste lid, van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer de uitsluiting van de verzekering van de diplomatieke ambtenaar in dienst van een buitenlandse overheid respectievelijk zijn gezinsleden; daarbij gaat het zowel om hier te lande wonende als niet-wonende maar werkende personen. Onder diplomatiek ambtenaar wordt verstaan het hoofd van de zending of een lid van het diplomatieke personeel. Voor wat betreft de gezinsleden kan aansluiting worden gezocht bij het toelatingsbeleid van het ministerie van Buitenlandse Zaken en de door dat ministerie verzorgde registratie. Met de voorwaarde dat de overige gezinsleden inwonend moeten zijn, wordt bedoeld dat zij deel uitmaken van de huishouding van de diplomatieke ambtenaar (in de engelse tekst van het verdrag wordt gesproken van <<forming part of their households>>, in de franse tekst van <<vivant à leur foyer>>). Ten aanzien van de overige gezinsleden worden overigens geen onderhoudseisen gesteld.

Afgezien is van de voorwaarde dat de bedoelde gezinsleden een buitenlandse nationaliteit moeten bezitten. Daarmee wordt bereikt dat van een echtpaar de echtgenoten geen verschillende sociale verzekeringspositie innemen. Een en ander komt met de huidige praktijk overeen.”

Ik maak hier uit op dat ook een ongehuwd met een buitenlandse diplomaat in gezinsverband samenwonende levenspartner uitgesloten is.

4.9

Art. 14 van (het andere) Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 (KB 764)9 bepaalt:

“1. Niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen is de persoon die in dienst is van een volkenrechtelijke organisatie en op wie de regeling inzake sociale zekerheid van die organisatie van toepassing is, tenzij hij:

a. in Nederland arbeid verricht anders dan uit hoofde van de vorenbedoelde dienstbetrekking; of

b. een Nederlandse socialeverzekeringsuitkering ontvangt.

2. De volkenrechtelijke organisaties, bedoeld in het eerste lid, worden door Onze Ministers, in overeenstemming met Onze Minister van Buitenlandse Zaken, aangewezen.

3. De in Nederland wonende echtgenoot, kinderen en overige inwonende gezinsleden van de persoon, bedoeld in het eerste lid, zijn niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen, indien de zetelovereenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de volkenrechtelijke organisatie zulks bepaalt, tenzij zij:

a. in Nederland arbeid verrichten; of

b. een Nederlandse socialeverzekeringsuitkering ontvangen.

4. De echtgenoot, kinderen en overige inwonende gezinsleden die op grond van het derde lid niet zijn verzekerd, blijven van de verzekering op grond van de volksverzekeringen uitgesloten gedurende de periode van een jaar, te rekenen vanaf de datum van overlijden van de persoon, bedoeld in het eerste lid, tenzij zij:

a. in Nederland arbeid verrichten; of

b. een Nederlandse socialeverzekeringsuitkering ontvangen.”

Reglement Dienst Buitenlandse Zaken

4.10

Art. 2(1)(a) Reglement Dienst Buitenlandse Zaken bepaalt:

“1. Waar in dit reglement sprake is van gezinsleden, worden daaronder verstaan:

a. de huwelijkspartner van betrokkene,

b. (…)”

Sinds 25 februari 1998 wordt in lid 2 de geregistreerde partner gelijkgesteld met de huwelijkspartner. Vanaf 4 mei 1994 werden ook levenspartners met een notarieel samenlevingscontract er onder begrepen en vóór 4 mei 1994 ook de persoon met wie de betrokkene duurzaam als levenspartner samenwoonde.10

4.11

Art. 7(2) van het Reglement luidt:

“2. De vertegenwoordigingen van het Koninkrijk in het buitenland kunnen zijn:

a. vaste diplomatieke zendingen, te weten ambassades en gezantschappen;

b. permanente vertegenwoordigingen van het Koninkrijk bij internationale organisaties;

c. consulaire posten, te weten consulaten-generaal, consulaten, vice-consulaten en consulaire agentschappen;

d. tijdelijke diplomatieke zendingen.”

Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961

4.12

Art. 8 van het Verdrag van Wenen 1961luidt:

“1. De leden van het diplomatieke personeel van de zending dienen in beginsel de nationaliteit van de zendstaat te bezitten.

2. Als leden van het diplomatieke personeel van de zending mogen niet worden benoemd personen die de nationaliteit van de ontvangende staat bezitten, behalve met toestemming van die staat, welke toestemming te allen tijde kan worden ingetrokken.

3. De ontvangende staat kan zich hetzelfde recht voorbehouden ten aanzien van onderdanen van een derde staat die niet tevens onderdanen van de zendstaat zijn.”

4.13

Art. 33 luidt:

“1. Met inachtneming van de bepalingen van lid 3 van dit artikel is een diplomatieke ambtenaar ten aanzien van voor de zendstaat verrichte diensten vrijgesteld van de eventueel in de ontvangende staat van kracht zijnde voorschriften op het terrein van de sociale verzekering.

2. (…).

3. (…).

4. De in de leden 1 en 2 van dit artikel bedoelde vrijstelling sluit vrijwillige deelneming aan het stelsel van sociale verzekering van de ontvangende staat niet uit, mits deze staat deze deelneming toestaat.

5. De bepalingen van dit artikel hebben geen invloed op reeds eerder gesloten bilaterale of multilaterale overeenkomsten inzake sociale verzekering en staan het sluiten van dergelijke overeenkomsten in de toekomst niet in de weg.”

4.14

Art. 37 luidt:

“1 De inwonende gezinsleden van een diplomatieke ambtenaar genieten, indien zij geen onderdaan zijn van de ontvangende staat, de in de artikelen 29 t/m 36 omschreven voorrechten en immuniteiten.

(…).”

4.15

Tijdens de parlementaire behandeling van de goedkeuring van het Verdrag van Wenen 1961 en bijbehorende protocollen11 heeft de minister desgevraagd het begrip onderdaan als volgt toegelicht:

“De heer Van der Spek is teruggekomen op de belangenbehartiging ten behoeve van Nederlandse ingezetenen en hij vroeg, wat daarbij wordt verstaan onder het woord onderdaan en, in het Engels, onder de term nationals. Onder onderdaan of nationals wordt een volkenrechtelijk begrip verstaan. De term verwijst naar de band tussen staat en staatsburger, zoals deze in de diverse nationale wetgevingen is geregeld. Er kan dus niet gesproken worden over een internationaal begrip als zodanig, wanneer het over nationals gaat. Men zal telkens de nationale wetgeving moeten raadplegen.”

4.16

Tijdens de United Nations Conference on Diplomatic Intercourse and Immunities van 2 maart tot en met 14 april 1961 te Wenen, waar het concept voor het Verdrag van Wenen 1961 werd besproken, heeft de Iraakse delegatie ter zake van het boven geciteerde art. 37(1) Verdrag opgemerkt dat het reeds een regel van internationaal gewoonterecht was dat landen over hun eigen onderdanen soevereine rechtsmacht hebben en dat precies om die reden de uitzondering voor onderdanen in art. 37(1) Verdrag van Wenen 1961 is opgenomen.12

4.17

Art. 38 van Verdrag van Wenen 1961 bepaalt:

“1. Behalve voorzover een ontvangende staat aanvullende voorrechten en immuniteiten verleent, geniet een diplomatieke ambtenaar die onderdaan is van, of duurzaam verblijf houdt in, die staat slechts immuniteit van rechtsmacht en onschendbaarheid ten aanzien van officiële handelingen verricht in de uitoefening van zijn functie.

2. Andere personeelsleden van de zending en particuliere bedienden die onderdaan zijn van, of duurzaam verblijf houden in, de ontvangende staat genieten slechts voorrechten en immuniteiten voorzover deze door de ontvangende staat zijn toegestaan. De ontvangende staat moet zijn rechtsmacht over deze personen evenwel uitoefenen op een wijze die de uitoefening van de functies van de zending niet onnodig bemoeilijkt.”

Europese Verordeningen

4.18

Art. 7 Vo. 1612/68 over het vrije verkeer van werknemers bepaalt:13

1. Een werknemer die onderdaan is van een Lid-Staat mag op het grondgebied van andere Lid-Staten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling.

2. Hij geniet er dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers.

3. (…).

4. Bepalingen van collectieve of individuele arbeidsovereenkomsten of van enige andere collectieve regeling inzake het aanvaarden van arbeid, de tewerkstelling, de beloning, de overige arbeidsvoorwaarden en de voorwaarden voor ontslag zijn van rechtswege nietig, voor zover daarin discriminerende voorwaarden worden vastgesteld of toegestaan ten opzichte van werknemers die onderdaan zijn van andere Lid-Staten.

4.19

Art. 13 van de inmiddels door Vo. 883/200414 vervangen Vo. 1408/71 over aanwijzing van het sociale verzekeringsstelsel bepaalde:15

“1. Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.

2. Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:

a. is op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere Lid-Staat;

(…);

d. is op ambtenaren en met hen gelijkgestelden, de wetgeving van toepassing van de Lid-Staat waaronder de dienst waarbij zij werkzaam zijn, ressorteert;

(…).”

5 Jurisprudentie

5.1

HR BNB 2014/9216 betrof een Nederlandse belanghebbende die bij haar eveneens Nederlandse moeder woonde en geen werkzaamheden in dienstbetrekking of als zelfstandige verrichtte of een Nederlandse sociale verzekeringsuitkering ontving. De moeder was van 25 oktober tot 6 oktober 2002 werkzaam bij het International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR) en vanaf 7 oktober 2002 als lid van de administratieve en technische staf bij het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY). De moeder nam op grond van die werkzaamheden deel in het pensioenfonds van de Verenigde Naties. Als kind van een medewerker van deze tribunalen bouwde de belanghebbende geen recht op ouderdomspensioen op bij dit pensioenfonds. De SVB meende dat zij niet verzekerd was voor de AOW vanwege art. 6(3) AOW jo. art. 14(3) KB 764 (inzake volkenrechtelijke organisaties),17 de ICTR-zetelovereenkomst18 en de ICTY-zetelovereenkomst.19 De belanghebbende meende wél verzekerd te zijn, al dan niet op grond van het discriminatieverbod. U overwoog dat u ondanks de beperkte cassatiemogelijkheden (zie 4.2 hierboven) kon beoordelen welke invloed op belanghebbendes verzekeringsplicht werd uitgeoefend door de ICTR-zetelovereenkomst, de ICTY-zetelovereenkomst, internationale regelingen die discriminatie verbieden en art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (Art. 1 EP). U oordeelde vervolgens dat de ICTR- en de ICTY-zetelovereenkomsten in alle opzichten uitsluiting van de verplichte sociale verzekeringen in Nederland tot gevolg hebben (zowel van premieheffing als van uitkeringsrecht), zodat de belanghebbende was uitgesloten van de kring der verzekerden voor de AOW:

“3.5.2. Gelet op de bewoordingen van artikel XXVII van die overeenkomst, ook weergegeven in onderdeel 5.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, zijn de in die bepaling bedoelde personen in alle opzichten uitgesloten van de verplichte sociale verzekeringen in Nederland. Dat geldt zowel voor de heffing van premie als voor het recht op uitkering.

Verder geldt dat deze personen ook van de verplichte verzekering in Nederland zijn uitgesloten indien zij geen (vergelijkbare) rechten kunnen ontlenen aan regelingen van de Verenigde Naties. De ICTY-zetelovereenkomst maakt voor dergelijke gevallen immers geen uitzondering.

Het voorgaande heeft eveneens te gelden voor de toepassing van de ICTR-zetelovereenkomst, waarin de ICTY-zetelovereenkomst van overeenkomstige toepassing wordt verklaard met betrekking tot de werkzaamheden van het ICTR in Nederland.

(…).

3.5.4.

Dit brengt mee dat belanghebbende gedurende de hiervoor in onderdeel 3.1.5 vermelde tijdvakken door de hier toepasselijke zetelovereenkomsten was uitgesloten van de kring der verzekerden voor (onder meer) de AOW. Daarom faalt het middel voor zover het ervan uitgaat dat belanghebbende op grond van de op haar toepasselijke regeling(en) wel tot de kring der verzekerden behoorde.”

De belanghebbende in deze zaak betoogde voorts dat haar uitsluiting wegens haar moeders werkzaamheid bij het ICTR en het ICTY haar discrimineerde ten opzichte van personen in dezelfde omstandigheden maar zonder ouder die bij een VN-tribunaal werkt, die wel verzekerd zijn. U oordeelde:

“3.6.2. Bij de beoordeling van dit betoog moet worden vooropgesteld dat het onderhavige onderscheid weliswaar wordt gemaakt in een volkenrechtelijke overeenkomst, maar dat Nederland ook bij het aangaan en toepassen van een dergelijke overeenkomst gehouden is tot nakoming van door hem aangegane verdragsverplichtingen die discriminatie verbieden (vgl. met betrekking tot verplichtingen op grond van het EVRM het arrest van het EHRM van 6 december 2012, Michaud tegen Frankrijk, nr. 12323/11, punt 10). De omstandigheid dat een onderscheid wordt gemaakt in een volkenrechtelijke overeenkomst, vormt op zichzelf ook geen rechtvaardiging voor dat onderscheid.

3.6.3.

Verder moet worden vooropgesteld dat het hier een onderscheid betreft dat niet wordt gemaakt op grond van een aangeboren kenmerk van de betrokkene. Bij een regeling die op het gebied van de sociale zekerheid een dergelijk onderscheid maakt, is eerst sprake van discriminatie indien zij van redelijke grond is ontbloot. Dit laatste kan niet snel worden aanvaard.

3.6.4.

Naar moet worden aangenomen is de regeling op grond waarvan niet alleen de medewerkers van het ICTY en het ICTR maar ook hun inwonende gezinsleden zonder eigen arbeidsinkomsten in Nederland zijn vrijgesteld van de verplichting tot betaling van socialeverzekeringspremies, in de betrokken zetelovereenkomsten opgenomen met het oog op de onafhankelijkheid van de betrokken medewerkers ten opzichte van de autoriteiten van het gastland in het belang van de goede taakuitoefening door het tribunaal. Van een dergelijke regeling op het gebied van de heffing van premies kan niet worden gezegd dat deze van redelijke grond is ontbloot. Als consequentie van een vrijstelling van premieheffing is in de onderhavige zetelovereenkomsten aanvaard dat de medewerkers en de betrokken gezinsleden tevens zijn uitgezonderd van de verplichte verzekering en daarmee van het recht op uitkeringen op grond van de Nederlandse sociale verzekeringen. Met deze koppeling wordt vermeden dat rechten op uitkeringen worden opgebouwd zonder mogelijkheid voor de Nederlandse overheid om daartegenover een financiële bijdrage van de betrokkene te verkrijgen in de vorm van premiebetaling. Ook van deze koppeling kan niet worden gezegd dat zij van redelijke grond is ontbloot.

3.6.5.

Het middel is daarom ook ongegrond voor zover het betoogt dat in het onderhavige geval sprake is van discriminatie.”

Ter zake van het betoog dat de uitsluiting een inbreuk was op art. 1 Eerste protocol EVRM, omdat de opbouw van ouderdomspensioen een “possession” is in de zin van art. 1 EP, oordeelde u als volgt:

“3.7.2. Voor zover het middel betoogt dat artikel 1 van het EP meebrengt dat belanghebbende in de onderhavige tijdvakken in afwijking van de in Nederland geldende nationale en internationale regelgeving tot de kring der verzekerden voor de AOW dient te behoren, vindt het geen steun in het recht. De regeling van artikel 1 van het EP gaat niet zo ver dat de kring van verzekerden voor de sociale zekerheid in een verdragsluitende staat op grond daarvan moet worden uitgebreid tot (bepaalde) personen die volgens de aldaar geldende regels niet verzekerd zijn.”

5.2

De zaak Evans20 voor het Hof van Justitie van de EU betrof een Brits onderdaan in dienst van het consulaat-generaal van de Verenigde Staten te Amsterdam. Zij had een geprivilegieerde status uit hoofde waarvan zij was vrijgesteld van onder meer sociale zekerheidspremies en weshalve niet bij het Nederlandse sociale zekerheidsstelsel was aangesloten. Het Hof van Justitie overwoog over de werkingssfeer van Vo. 1408/71 als volgt:

“38. In casu volgt uit de verwijzingsbeslissing dat voor het tijdvak vóór 1 augustus 1987 niet-Nederlandse consulaire ambtenaren en leden van het administratief personeel volgens de Nederlandse wetgeving niet verzekerd waren op grond van de volksverzekeringen, en dat voor het tijdvak na die datum consulaire ambtenaren en leden van het administratief personeel die duurzaam verblijf hielden in Nederland verzekerd waren, waarbij voor personen die vóór 1 augustus 1987 in dienst waren getreden een keuzeregeling gold op grond waarvan zij ervoor konden kiezen onverzekerd te blijven voor de Nederlandse volksverzekeringen. Evans heeft voor dit laatste gekozen.

39 Hieruit volgt dat het Koninkrijk der Nederlanden aldus gebruik heeft willen maken van de hem in artikel 71, lid 2, van het Verdrag van Wenen van 1963 geboden mogelijkheid, bepaalde personeelsleden van consulaire posten, zoals Evans, vrij te stellen van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel.

40 Gelet op het voorgaande moet dus worden geconstateerd dat een personeelslid van een consulaire post in een situatie als die van Evans, voor het tijdvak waarin deze persoon in dienst is van de consulaire post van een derde staat, niet is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van de betrokken lidstaat in de zin van artikel 2 van verordening nr. 1408/71 en bijgevolg niet onder de werkingssfeer van die verordening valt.”

Over Evans’ beroep op art. 13(2)(a) van Vo. 1408/71, ten betoge dat Nederland haar zou moeten verzekeren, oordeelde het HvJ als volgt:

“42. In dit verband merkt Evans op dat zij onder de Nederlandse wetgeving valt op grond van het eerste lid van dat artikel, waarin is bepaald dat artikel 13, lid 2, sub a, van deze verordening van toepassing is op leden van het bedienende personeel van diplomatieke zendingen of consulaire posten en op de particuliere bedienden in dienst van ambtenaren van deze zendingen of posten.

43 Op dit punt moet worden beklemtoond dat artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 er niet toe strekt, de voorwaarden vast te leggen waaronder een persoon het recht of de verplichting heeft zich bij een stelsel van sociale zekerheid aan te sluiten. Zoals blijkt uit de in punt 34 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, is het aan de wetgeving van elke lidstaat, die voorwaarden te bepalen (zie arresten Kits van Heijningen, C‑2/89, EU:C:1990:183, punt 19, alsook Salemink, EU:C:2012:17, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

44 De lidstaten blijven weliswaar bevoegd om de voorwaarden voor aansluiting bij hun stelsels van sociale zekerheid in te richten, maar bij de uitoefening van deze bevoegdheid dienen zij het Unierecht te eerbiedigen. Zoals het verwijzende gerecht heeft opgemerkt, mogen volgens de rechtspraak van het Hof de voorwaarden waaronder een persoon het recht of de verplichting heeft zich bij een stelsel van sociale zekerheid aan te sluiten niet tot gevolg hebben dat van het toepassingsgebied van een nationale wettelijke regeling worden uitgesloten de personen op wie diezelfde wettelijke regeling krachtens verordening nr. 1408/71 van toepassing is (zie arresten Salemink, EU:C:2012:17, punt 40, en Bakker, EU:C:2012:328, punt 33). Mitsdien kan als gevolg van artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 een bepaling van de toepasselijke nationale wetgeving die voor de toelating tot het in die wetgeving voorziene stelsel van sociale zekerheid het vereiste stelt dat de betrokkenen hun woonplaats in de betrokken lidstaat hebben, niet worden tegengeworpen aan de in deze bepaling bedoelde personen (zie in die zin arresten Salemink, EU:C:2012:17, punt 45, en Bakker, EU:C:2012:328, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45 Uit die rechtspraak kan echter niet voortvloeien dat het aangesloten zijn van een werknemer bij het socialezekerheidsstelsel van een lidstaat in de zin van verordening nr. 1408/71, los van de nationale wetgeving die de aansluiting beheerst, zelfstandig door deze verordening wordt bepaald.”

6 Literatuur

6.1

Denza21 schrijft over de vrijstelling van de sociale-zekerheidsvoorschriften van de ontvangststaat ex het boven in 4.13 geciteerde art. 33 Verdrag van Wenen 1961 voor diplomaten het volgende (ik laat voetnoten weg):

“Article 33 of the Convention represents new international law. Although a number of States, particularly in Eastern Europe, included specific provision in their social security legislation exempting some or all members of diplomatic missions from paying contributions, such provisions were not a matter of international obligation.

(…)

In most States there was no specific exemption for members of diplomatic missions, but in practice because of diplomatic immunity there was no attempt to apply social security legislation except in regard to local nationals.”22

“The International Law Commission in 1958 extended this exemption to all members of missions and their families, other than nationals of the receiving State, and provided that this should not exclude voluntary participation in social security schemes in the receiving State. At the Vienna Conference discussion on this Article was preceded by a statement made by Mr Jenks, then Assistant Director-General of the International Labour Organization. Mr Jenks set out clearly the principles which the Conference should implement in formulating rules on diplomatic exemption from social security legislation. He stressed that:

continuity of protection was the primary condition of the effectiveness of social security. The importance of that continuity had been so widely recognized that a network of international agreements relating to the position of migrants under social security schemes had been concluded… For members of diplomatic missions and their families continuity of protection could only be secured by the sending State; in general, it was secured by applying to them the social security arrangements applicable to the public services of the sending State. (…)

The amendment proposed by Austria which became the basis for Article 33 was taken from the text of the International Law Commission’s draft articles on consular intercourse and immunities. This sets out more clearly and comprehensively than the Commission’s earlier provision in their diplomatic draft articles the three relevant principles: exemption for those who should be covered by the law of the sending State, no exemption for the others coupled with a duty on diplomatic agents to carry out employer’s responsibilities in regard to non-exempt private servants, and optional participation where permitted by the law of the receiving State.“23

6.2

Over de interpretatie van art. 33 Verdrag van Wenen 1961 schrijft Denza (ik laat voetnoten weg):24

“The general scheme envisaged by Article 33 should normally operate in such a way that home-based career diplomats, junior staff, and their families are required to contribute and entitled to benefits under the law of the sending State, regardless of where they are posted. Nationals and permanent residents of the receiving State on the other hand are required to contribute and entitled to benefits under the law of the receiving State. The sending State is not, however, expressly required by Article 33 to carry out employer’s responsibilities in regard to non-exempt members of its mission, although Mr Jenks in his preliminary statement to the Vienna Conference described above had suggested involving the diplomatic mission in systematic arrangements for the payment of social security obligations.”

6.3

Art. 8 van het Verdrag van Wenen 1961 bepaalt dat diplomatiek personeel in beginsel de nationaliteit van de zendstaat moet bezitten en dat het niet de nationaliteit van de ontvangende staat mag bezitten, behalve met toestemming van de ontvangende staat. Art. 38 bepaalt dat de diplomatieke ambtenaar die onderdaan is van de ontvangende staat, in die ontvangende staat slechts immuniteit van rechtsmacht en onschendbaarheid geniet ten aanzien van officiële handelingen verricht in de uitoefening van zijn functie. Denza merkt daarover op:25

“Finally, Article 38 debarred from all privileges and immunities (beyond the minimum of immunity for diplomats in regard to their official acts) nationals and permanent residents of the receiving Sate. (…) Nationals and permanent residents of the receiving State are much less likely to be career diplomats and the justification for according them extensive tax and customs privileges as well as exemption from social security obligations is correspondingly weaker. In general, they are unlikely to be harassed for political motives. (…) So long as nationals and permanent residents of the receiving State are accorded immunity for their official acts, their effectiveness in carrying out their functions is safeguarded. (…) the effect in most States was to decrease the privileges and immunities enjoyed by diplomats, other members of diplomatic missions, and their families. The unifying thread which ran through all these changes was the attempt to ensure, in the words of the Preamble of the Convention, ‘that the purpose of such privileges and immunities is not to benefit individuals but to ensure the efficient performance of the functions of diplomatic missions as representing States’. The functional approach was not regarded by those who prepared the Convention as merely an academic rationale – it guided them at every crucial point. The general effect was to tighten the protection given to the mission itself – its premises, communications, property, and archives. On the other hand, it reduced the occasions when privilege or immunity could be invoked in regard to essentially private activities of individuals, and it reduced the protection and privileges of junior members of the mission and of those who belonged to the receiving State.”

7 Behandeling van de middelen

7.1

Ingevolge art. 37(1) juncto art. 33(1) Verdrag van Wenen 1961 leidt belanghebbendes nationaliteit van de ontvangststaat ertoe dat zij, hoewel echtgenote van een verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat, buiten het toepassingsbereik van de verdragsbepalingen over voorrechten en immuniteiten valt, ook die over vrijstelling van sociale verzekering. De belanghebbende valt op dit punt niet onder de personele reikwijdte van het Verdrag van Wenen 1961, dat daarmee de kwestie van aansluiting of niet geheel aan nationaal recht laat. Op de uitsluiting van ontvangststaatonderdanen van de diplomatieke voorrechten en immuniteiten is geen specifieke toelichting gegeven, maar zij was reeds opgenomen in het eerste concept van het latere art. 37(1) zoals voorgelegd aan de deelnemers aan de United Nations Conference on Diplomatic Intercourse and Immunities van 2 maart tot en met 14 april 1961 te Wenen26 en daarop is geen wijziging meer aangebracht. De Iraakse delegatie heeft tijdens de Conference wel opgemerkt (zie 4.16 hierboven) dat volgens internationaal gewoonterecht al gold dat landen over hun eigen onderdanen soevereine rechtsmacht behouden en dat art. 37(1) Verdrag van Wenen 1961 die regel codificeert. Ook Denza merkt op (zie 6.2 hierboven) dat de onderdanen van een ontvangststaat – in afwijking van de hoofdregel van art. 33(1) juncto art. 37(1) Verdrag van Wenen 1961 dat diplomaten en hun gezinsleden vrijgesteld zijn van de in de ontvangstsstaat geldende voorschriften van sociale verzekering – aangewezen zijn op hetgeen de sociale zekerheidswetgeving van de ontvangststaat bepaalt.

7.2

Belanghebbendes sociale-verzekeringspositie in Nederland wordt dus uitsluitend bepaald door nationaal recht, althans niet door het Verdrag van Wenen 1961. Volgens dat nationale recht zijn inwoners in beginsel verzekerd (art. 6 AOW), maar dat geldt niet voor (gezinsleden van) verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaten, voor wie de nadere regels van KB 164 gelden, zoals voorzien door art. 6(2) AOW. Uitgangspunt van die gedelegeerde KB-regels is dat de zendstaat de sociale verzekering van zijn diplomaten en diens/dier gezinsleden op zich neemt. Het KB 164 behandelt alle echtgenoten van diplomatieke ambtenaren in dat opzicht gelijk, ongeacht nationaliteit. Voor buitenlandse diplomaten en hun gezinsleden in Nederland bepaalt art. 11(1) KB 164 dat zij niet verzekerd zijn voor de Nederlandse volksverzekeringen. Andersom bepaalt art. 2(1) KB 164 juncto art. 7(1) en (2) Reglement Dienst Buitenlandse Zaken voor Nederlandse diplomaten en hun gezinsleden in het buitenland dat zij (wel) zijn verzekerd voor de Nederlandse volksverzekeringen. In beide gevallen is afgezien van de voorwaarde dat de gezinsleden een buitenlandse c.q. de Nederlandse nationaliteit moeten bezitten, zulks om te voorkomen dat de echtelieden onderling verschillende sociale verzekeringsposities innemen. De Nederlandse regeling is aldus intern consistent, maakt geen onderscheid naar nationaliteit en evenmin tussen inkomende zendingen en uitgaande diplomatieke zendingen. Nederland acht steeds de zendstaat verantwoordelijk en neemt als zendstaat die verantwoordelijkheid ook. Als de belanghebbende daardoor niet verzekerd is, lijkt mij dat een gevolg van een dispariteit (Duitsland heeft dan kennelijk een andere regeling) of van een parallelle niet-uitoefening van jurisdictie (negatief jurisdictieconflict). Nederland is niet verplicht zijn regeling aan te passen aan die van een andere Staat.

7.3

Het gegeven dat het Verdrag van Wenen 1961 de belanghebbende als onderdaan van de ontvangststaat niet vrijstelt van de Nederlandse voorschriften van sociale verzekering impliceert geenszins dat Nederland haar moet verzekeren. Het betekent slechts dat het Verdrag Nederland niet verbiedt om haar aan zijn sociale zekerheidsstelsel te onderwerpen. Het Verdrag verbiedt Nederland geenszins om haar niet te onderwerpen; het verbiedt Nederland juist helemaal niets met betrekking tot onderdanen; het laat onderwerping of niet-onderwerping juist volledig over aan de soevereiniteit van de nationaliteitsstaat (behoudens wellicht misbruik van nationaal recht door de ontvangststaat om daarmee het functioneren van de diplomaat te hinderen).

7.4

Ook de (inmiddels vervangen) EU-Verordening 1408/71 verplichtte Nederland niet tot verzekering. Deze verordening coördineert slechts, maar verzekert zelf niet, en verplicht de lidstaten in beginsel evenmin tot verzekering. Zoals onder meer uit het boven (5.2) geciteerde arrest Evans en de daarin genoemde eerdere jurisprudentie blijkt, is het bij gebrek aan harmonisatie op EU-niveau in beginsel aan elke lidstaat om te bepalen onder welke voorwaarden het recht of de verplichting tot aansluiting bij zijn stelsel van sociale zekerheid bestaat. Nederland mag bij die bepaling niet handelen in strijd met (primair) EU-recht, met name niet met het vrije personenverkeer, maar de belanghebbende wordt niet anders behandeld vanwege haar nationaliteit of haar grensoverschrijding, maar vanwege het zijn van gezinslid van een verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat.

7.5

De belanghebbende betoogt dat de Nederlandse regeling haar discrimineert op de grond dat haar man een buitenlandse diplomaat is. De CRvB heeft dat betoog verworpen met verwijzing naar uw in 5.1 geciteerde arrest HR BNB 2014/92. Met de belanghebbende meen ik dat HR BNB 2014/92 niet helemaal past op belanghebbendes zaak, omdat het in die zaak niet over uitgezonden diplomaten ging en omdat het desbetreffende gezinslid zelf expliciet en in alle opzichten door twee VN-zetelovereenkomsten werd uitgesloten van de Nederlandse sociale verzekeringen, zowel van premieheffing als van uitkeringsrechten. Belanghebbendes geval gaat over een gezinslid van een uitgezonden buitenlandse diplomaat en haar geval wordt, zoals bleek, juist niet bestreken door de immuniteiten- en voorrechtenbepalingen van het Verdrag van Wenen 1961; zij wordt door dat verdrag juist niet uitgesloten van het Nederlandse stelsel; zij wordt door Nederlands recht van Nederlandse sociale verzekering uitgesloten; nl. door het KB 164.

7.6

Daardoor rijst de vraag of die Nederlandse regelgeving haar discrimineert. De eerste vraag is dan of de belanghebbende vergelijkbaar is met wél verzekerde gevallen, in de eerste plaats met de echtgenote van een niet-diplomaat die niet verplicht vrijgesteld is (met een ‘gewone’ ingezetene die geen betaalde arbeid buitenshuis verricht). Het gaat om lagere regelgeving, dus in beginsel is de terughoudendheid die past bij de toetsing van formele wetgeving aan internationale discriminatieverboden (de wide margin of appreciation) niet aan de orde, nu wij aan die discriminatieverboden niet toekomen. Het gaat om toetsing aan art. 1 Grondwet en aan het ongeschreven algemene gelijkheidsbeginsel.

7.7

De belanghebbende wordt door het KB 164 anders behandeld dan een ‘gewone’ ingezetene omdat (i) zij gezinslid is van een in Nederland verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat en (ii) het Nederlandse stelsel ervan uitgaat dat inwonende gezinsleden van uitgezonden, in de ontvangststaat verplicht vrijgestelde diplomaten onder het sociale-zekerheidstelsel vallen dat geldt voor die diplomaten (zendstaatbeginsel). Ik maak uit de citaten in de onderdelen 6.1 en 6.2 hierboven op dat zendstaatverantwoordelijkheid internationaal aanvaard en gebruikelijk is. Nederland acht aldus ingezetenen die gezinslid zijn van een uitgezonden diplomaat – ongeacht hun nationaliteit – niet vergelijkbaar met ingezetenen die geen gezinslid van een uitgezonden diplomaat zijn omdat zij verondersteld worden onder het verzekeringsstelsel van de zendstaat te vallen, en in de spiegelbeeldsituatie verzekert Nederland dan ook de gezinsleden van zijn uitgezonden diplomaten. Ik meen dat dit algemene, consistente en internationaal gebruikelijke uitgangspunt van zendstaatverantwoordelijkheid geen ongelijke behandeling van gelijke gevallen inhoudt. Zoals opgemerkt: als zendstaat Duitsland de belanghebbende geen AOW-achtige rechten toekent – ofwel omdat Duitsland zulks de verantwoordelijkheid van de nationaliteitsstaat acht, ofwel omdat Duitsland de belanghebbende weliswaar verzekert, maar zijn stelsel haar geen AOW-achtige rechten toekent - is dat mijns inziens het gevolg van een dispariteit (twee verschillende stelsels) en niet van een discriminatie door één van beide landen. Ik merk overigens op dat de belanghebbende niet stelt dat zij niet onder het Duitse stelsel valt (het uitgangspunt van zendstaatverantwoordelijkheid kan dus in casu feitelijk juist zijn), maar slechts - in reactie op een onduidelijk antwoord van de Duitse ambassade in Den Haag op vragen van de CRvB27 - dat zij ‘geen Duitse AOW-rechten’ heeft opgebouwd.28 Ik maak uit het dossier op dat Duitsland geen ouderdomsvoorziening kent die vergelijkbaar is met de AOW. Dat is echter een soevereine aangelegenheid van Duitsland die Nederland niet regardeert.

7.8

Bij afwezigheid van ongelijke behandeling van gelijke gevallen zijn rechtvaardigings-gronden niet aan de orde. Mocht u menen dat het Nederlandse stelsel wél onderscheid maakt tussen vergelijkbare gevallen, dan meen ik dat dat onderscheid gerechtvaardigd wordt door de wens en de noodzaak te verzekeren dat diplomatiek personeel onafhankelijk en doelmatig kan functioneren en om stelselsamenloop te voorkomen en door het doel om samenwonende echtelieden (gezinsleden) onder hetzelfde nationale stelsel te doen vallen. Dat een andere Staat die wensen mogelijk niet koestert, is niet een gevolg van Nederlands handelen.

7.9

Ook EU-Verordening 1612/68 baat de belanghebbende mijns inziens niet. Zij is zelf geen migrerende werknemer of zelfstandige. Evenmin is zij gezinslid van een migrerende werknemer, nu het werknemersbegrip in Vo. 1612/68 hetzelfde is als dat in art. 45 VwEU (vrij werknemersverkeer) en die bepaling in lid 4 overheidsbetrekkingen uitsluit. Weliswaar moet die uitsluiting volgens het HvJ EU beperkt worden uitgelegd, maar gezien diens arresten in onder meer29 de zaken Lawrie-Blum30 en Anker31 (het moet gaan om overheidsfuncties die inhouden “deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag” en “werkzaamheden (…) strekkende tot bescherming van de algemene belangen van de staat” en die “bij de betrokken functionaris een bijzondere band van solidariteit ten opzichte van de staat veronderstellen”) lijkt mij dat diplomaten daar onder vallen. Ook als dat anders zou zijn (en als de belanghebbende zich als gezinslid van een vrijgestelde diplomaat rechtstreeks - op grond van HvJ EU Bernini32 - zou kunnen beroepen op art. 7(2) van die Verordening), wordt zij mijns inziens door Nederland niet anders dan nationale werknemers behandeld op grond van haar nationaliteit of grensoverschrijding, maar op grond van haar gezinslidmaatschap van een vrijgestelde diplomaat. Haar nationaliteit doet juist niet ter zake.

7.10

Evenmin wordt de belanghebbende anders behandeld dan een ongehuwd met een buitenlandse diplomaat in Nederland in gezinsverband samenwonende levenspartner. Zie de in 4.8 geciteerde toelichting op art. 11 KB 164.

7.11

Ingevolge art. 53 AOW staat geen cassatieberoep open ter zake van klachten over de feitenvaststelling, de motivering of procedurele fouten van de CRvB. De desbetreffende klachten kunnen dus door u niet in behandeling worden genomen.

8 Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Koninklijk Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 van 3 mei 1989, Stb. 1989, 164.

2 Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer, gesloten te Wenen op 18 april 1961, voor Nederland in werking getreden op 24 april 1964, Trb. 1962, 101 (vertaling geplaatst in Trb. 1962, 159).

3 HvJ EU 15 januari 2015, zaak C-179/13 (Evans), ECLI:EU:C:2015:12.

4 HR 14 februari 2014, nr. 12/04529, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2014:284, BNB 2014/92, noot Kavelaars, V-N 2014/11.15, NTFR 2014/775, commentaar Fijen, FutD 2014-0343 en USZ 2014/96.

5 Rechtbank ’s-Gravenhage 13 juli 2011, nr. AWB 10/4342 AOW.

6 Centrale Raad van Beroep 15 april 2016, nr. 11/4721 AOW, ECLI:NL:CRVB:2016:1434, USZ 2016/178, NJB 2016/903 en RSV 2016/139.

7 Van 18 december 1977 tot 15 juli 1986 en van 30 december 1987 tot 15 juli 1993 woonde de belanghebbende in Duitsland, deze periodes zijn niet in geschil. In beroep achtte de SVB de belanghebbendes alsnog verzekerd voor de periode 15 juli 1986 tot en met 29 december 1987 (zie 2.4). Tijdens de zitting bij de CRvB heeft de SVB voorts de belanghebbende alsnog verzekerd geacht voor de periode 15 juli 1993 tot 26 juli 1993. In een lader stadium van de beroepsprocedure heeft de SVB ten slotte vastgesteld dat belanghebbendes echtgenoot vanaf 1 augustus 1998 geen Defensie-attaché meer was en dat de belanghebbende daarom tot 1 augustus 1998 (en niet: tot 1 september 1998) niet verzekerd was. Aldus resteerde in geding bij de CRvB de periode van 26 juli 1993 tot en met 31 juli 1998.

8 HR 14 februari 2014, nr. 12/04529, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2014:284, BNB 2014/92, noot Kavelaars, V-N 2014/11.15, NTFR 2014/775, commentaar Fijen, FutD 2014-0343 en USZ 2014/96.

9 Koninklijk Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 van 24 december 1998, Stb. 1998, 746.

10 Zie respectievelijk Stb. 1998, 89, Stb. 1994, 310 en Stb. 1986, 611.

11 Handelingen II 1983-1984, 52, p. 3291. Trb. 1962, 101 en 159.

12 United Nations Conference on Diplomatic Intercourse and Immunities, Vienna 2 March – 14 April 1961, Official Records, Volume I: Summary Records of Plenary Meetings and of Meetings of the Committee of the Whole, Geneva: United Nations 1962, p. 30; ook gepubliceerd op de website van de Verenigde Naties (geraadpleegd op 12 oktober 2016): http://legal.un.org/diplomaticconferences/diplintercourse-1961/vol_I_e.html.

13 Verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (Pb. EG 1968, L 257/2).

14 Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (Pb. EU 2004, L 166/1).

15 Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (Pb. EG 1971, L 149/2).

16 HR 14 februari 2014, nr. 12/04529, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2014:284, BNB 2014/92, noot Kavelaars, V-N 2014/11.15, NTFR 2014/775, commentaar Fijen, FutD 2014-0343 en USZ 2014/96.

17 Koninklijk Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 van 24 december 1998, Stb. 1998, 746.

18 Briefwisseling tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Naties houdende een verdrag inzake de toepassing van het tussen Partijen gesloten Verdrag betreffende de zetel van het Internationaal Tribunaal voor het voormalige Joegoslavië, op de werkzaamheden en handelingen van het Internationaal Tribunaal voor Ruanda, New York, 22/24 april 1996, Trb. 1996/143.

19 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Naties betreffende de zetel van het Internationaal Tribunaal voor de vervolging van personen verantwoordelijk voor ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht op het grondgebied van het voormalige Joegoslavië sedert 1991, New York, 29 juli 1991, Trb. 1994/189.

20 HvJ 15 januari 2015, zaak C-179/13 (Evans), ECLI:EU:C:2015:12.

21 Eileen Denza, Oxford Commentaries on international law. Diplomatic law. Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic Relations, New York: Oxford University Press Inc. 2008.

22 Denza 2008, p. 349-350.

23 Denza 2008, p. 350-351.

24 Denza 2008, p. 351-352.

25 Denza 2008, p. 5-6.

26 United Nations Conference on Diplomatic Intercourse and Immunities, Vienna 2 March – 14 April 1961, Official Records, Volume II: Annexes, Final Acts, Vienna Convention on Diplomatic Relations, Optional Protocols, Resolutions, New York: United Nations 1962, p. 6 and 86; ook gepubliceerd op de website van de Verenigde Naties (geraadpleegd op 12 oktober 2016): http://legal.un.org/diplomaticconferences/diplintercourse-1961/vol_II_e.html.

27 Brief van de Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Den Haag aan de CRvB van 26 april 2013 met referentie 541.13.

28 Brief van de belanghebbende aan de CRvB van 21 juli 2013.

29 Zie ook HvJ EU 30 september 2003, C-405/01 (Colegio de Oficiales de la Marina Mercante), HvJ EU 2 juli 1996, zaak C-290/94 (Commissie/Griekenland), HvJ EU 30 mei 1989, zaak 3/88 (Allué en Coonan), en HvJ EU 17 december 1980, zaak 149/79 (Commissie/België).

30 HvJ EU 3 juli 1986, zaak 66/85 (Lawrie-Blum).

31 HvJ EU 30 september 2003, zaak C-47/02, Anker e.a., ECLI:EU:C:2003:516.

32 Hof van Justitie EU 26 februari 1992, nr. C-3/90 (Bernini), ECLI:EU:C:1992:89.