Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:1013

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
23-08-2016
Datum publicatie
21-12-2016
Zaaknummer
15/04266
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2923, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Vordering b.p en svm. Ambtshalve beoordeling. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2005:AT1812 m.b.t. de verplichting een met redenen omklede beslissing te nemen omtrent de vordering van de b.p. De bestreden uitspraak ontbeert een dergelijke beslissing. HR wijst nog op art. 6:106.1 BW i.v.m. een schadevergoeding voor geleden immateriële schade. Volgt partiële vernietiging zodat het hof een beslissing kan nemen omtrent de vordering van de b.p. en opnieuw een svm kan opleggen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

Nr. 15/04266

Mr. Machielse

Zitting 23 augustus 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 1 september 2015 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 8 januari 2013, waarbij verdachte voor: Diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, was veroordeeld, bevestigd behoudens ten aanzien van de straf en de vordering van de benadeelde partij, en aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk opgelegd, daaraan een bijzondere voorwaarde verbonden en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. R. Hörchner, advocaat te Breda, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

3. De politierechter heeft bewezenverklaard dat verdachte

"In de periode van 29 september tot en met 9 december 2010 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen, betaald middels internetbankieren vanaf bankrekeningnummer [001] bij de ING Bank, een geldbedrag van 3.000,- euro, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte het weg te hemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel."

Het bewijs berust op de volgende in de aantekening op het mondeling vonnis aangewezen bewijsmiddelen:

"2. Een proces-verbaal aangifte met nummer PL134G 2010314536-1 van 27 december 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pag. 5 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van aangeefster [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

Sinds 29 september 2010 wordt er geld van mijn bankrekening opgenomen. Ik weet niet hoe je moet internetbankieren. Ik heb geen computer. Mijn buurman regelt veel voor mij.

Vandaag, 27 december 2010, stonden opeens mijn nicht en neef voor de deur. Zij vertelden mij dat er €16.000,- van mijn rekening was afgeschreven. Vanaf 29 september 2010 wordt er geld afgeschreven:

29-09-2010 €3.000,-

05-10-2010 €3.000,-

22-10-2010 €3.000,-

28-10-2010 €3.000,-

03-11-2010 €2.900,-

09-12-2010 €1.000,-

In totaal is er €15.900,- afgeschreven van mijn rekening. Deze bedragen zijn eerst van mijn spaarrekening afgeschreven en bijgestort op mijn gewone rekening. Vanaf mijn gewone rekening werd het afgeschreven naar het bedrijf [A]. Bij de toelichting staat: ‘Aflossing Lening’. Ik heb niemand gegeven om deze bedragen van mijn rekening te halen. Ik heb een sterk vermoeden dat het mijn buurman kan zijn. Mijn buurman heet [verdachte] en woont op de [a-straat 1] te Amsterdam. Sinds ongeveer twee jaar komt mijn buurman elke donderdag bij mij langs. Hij heeft dan zo 'n ding bij zich waar hij dingen op in toetst. Noot verbalisant: mevrouw bedoelt een computer.

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL134G 2010314536-4 van 6 januari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pag. 14 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verdachte, zakelijk! weergegeven:

Ik heb voor [betrokkene 1] internetbankieren aangevraagd om haar rekeningen te betalen. Het bankieren stond op haar naam. Ik had de inlogcodes om voor haar rekeningen te betalen. Ik had toegang tot haar lopende en spaarrekening van ING. In september 2010 bestond het bedrijf net en extra geld was welkom. Toen hebben we het contract opgemaakt voor €12.900,-

Dit heb ik voor haar overgeschreven in termijnen. De laatste transactie was op 9 december 2010. Ik heb met [betrokkene 2] geregeld dat die €3:000,- die ik teveel heb geleend, teruggestort zal worden op de rekening van [betrokkene 1]. Als er inderdaad teveel is gestort op mijn rekening, dan zal ik dat direct terugstorten.

De verdachte verklaart, ter zitting, zakelijk weergegeven:

Ten aanzien van feit 1:

A. Ik heb één termijn te veel overgeschreven. Ik heb onder de naam 'Aflossing Lening ' geld overgemaakt naar het bedrijf van mijn broer."

4.1. Het eerste middel klaagt dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, dat erop neerkwam dat aangeefster steeds zelf de inlogcodes voor haar rekeningen aan verdachte heeft gegeven waardoor niet gesproken kan worden van een valse sleutel en dat verdachte enkel per ongeluk € 3000 meer heeft overgemaakt dan was overeengekomen.

4.2. Verdachte heeft verklaard dat alles in overeenstemming met aangeefster geschiedde, dat zij geld aan verdachte leende voor de aanschaf van een auto voor het bedrijf, dat zij op de hoogte was van het doel van de lening, dat de lening haar volledige instemming had en dat hij per ongeluk € 3000 meer heeft overgemaakt dan was overeengekomen.

4.3. De politierechter heeft overwogen dat zich in het dossier een schriftelijke overeenkomst van geldlening bevindt die is voorzien van de handtekening van aangeefster en verdachte en dat niet kan worden vastgesteld dat dit geschrift niet werkelijk door aangeefster is ondertekend. Aangeefster was misschien wel wat vergeetachtig maar zij stond niet onder curatele, er is geen aanwijzing voor dat zij niet heeft begrepen wat zij ondertekende en zij was dus in staat om zo een overeenkomst aan te gaan. Dat verdachte haar heeft opgelicht (feit 2) acht de politierechter niet aannemelijk en daarom spreek de politierechter vrij van dit onderdeel van de tenlastelegging. De politierechter gaat nader in op feit 1 primair en overweegt daartoe het volgende:

"Vast staat dat verdachte in totaal 15.900,- euro heeft afgehaald van de bankrekening van [betrokkene 1]. Niet kan echter worden uitgesloten dat er ten aanzien van een bedrag van 12.900,- euro een wettelijke grondslag bestond, te weten de rechtsgeldig gesloten leenovereenkomst. Van de diefstal van het bedrag 12.900,- euro zal verdachte derhalve worden vrijgesproken. Verdachte had echter geen toestemming om de bankpas/pincode van [betrokkene 1] te gebruiken om meer dan dit bedrag voor zichzelf op te nemen, hetgeen hij dus wederrechtelijk heeft gedaan. De verklaring die verdachte voor zijn handelen geeft, namelijk dat hij zich er niet van bewust was dat hij € 3.000,- teveel had overgemaakt naar de rekening van [A], acht de niet aannemelijk. Er is bij het zich bemachtigen van de laatste 3.000,- euro sprake geweest van ongeoorloofd gebruik door verdachte van bankpas/pincode van [betrokkene 1], zodat de diefstal geacht wordt te hebben plaatsgevonden met behulp van valse sleutels."

4.4. Dat verdachte per ongeluk € 3000 teveel heeft overgemaakt heeft de politierechter niet aannemelijk geacht en het hof heeft dat oordeel overgenomen. Dat oordeel houdt dus de bijzondere redenen in die tot verwerping van het standpunt hebben geleid.1 Het hof is dus niet, zoals de steller van het middel betoogt, zonder motivering voorbijgegaan aan verdachtes verweer. Het oordeel van het hof is naar mijn mening ook niet onbegrijpelijk als men het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep in ogenschouw neemt. Ter terechtzitting van het hof van 29 januari 2014 heeft de jongste raadsheer aan verdachte gevraagd waarom hij bij de overschrijvingen van 22 en 28 oktober 2010 en van 3 november 2010 iedere keer 'laatste deel lening' respectievelijk 'laatste termijn lening' heeft geschreven nu er een leenovereenkomst voor € 12.900 zou zijn gesloten. Verdachte is op die vraag het antwoord schuldig gebleven. Tevens heeft de jongste raadsheer verdachte erop gewezen dat hij in een telefoongesprek met verbalisant van 27 december 2010 heeft verklaard dat hij een mondelinge overeenkomst ter lening van € 12.000 had gesloten met aangeefster ten behoeve van de start van zijn eigen bedrijf.2 De familieleden van de benadeelde partij hebben, aldus de gemachtigde van de benadeelde partij, tussen haar documenten geen overeenkomst van geldlening aangetroffen. Ter terechtzitting van 18 augustus 2015 is verdachte niet meer verschenen, maar wel een gemachtigd raadsman die, zo luidt het proces-verbaal, het woord tot verdediging heeft gevoerd. Het proces-verbaal vermeldt niet dat de advocaat ook heeft aangevoerd dat verdachte per ongeluk € 3000 teveel heeft afgeschreven. In eerste aanleg heeft verdachte verklaard (B) dat hij van het geld dat hij van zijn buurvrouw leende leningen afloste bij zijn broer, hetgeen toch wat anders is dan het lenen van geld voor de aanschaf van een auto voor het bedrijf van verdachtes broer en verdachtes toenmalige echtgenote, zoals verdachte ter terechtzitting van het hof van 29 januari 2014 heeft opgegeven. Ook heeft verdachte in eerste aanleg nog verklaard dat zijn broer niets met deze zaak te maken had. Op grond van al deze omstandigheden heeft het hof de stelling van verdachte dat hij per ongeluk teveel geld van de rekening van aangeefster heeft afgeschreven terzijde kunnen stellen, mede in aanmerking genomen dat de zaak aan het licht is gekomen door een goed oplettend familielid van aangeefster.

4.5. Nu het hof het standpunt van verdachte dat hij per ongeluk € 3000 teveel heeft afgeschreven heeft verworpen rijst de vraag of verdachte gebruik heeft gemaakt van een valse sleutel. Bij een valse sleutel hoeft men niet slechts te denken aan een nagemaakte of vervalste sleutel. Ook kan er diefstal met valse sleutel zijn als men gebruik maakt van een sleutel terwijl men tot dat gebruik niet gerechtigd is. Het is duidelijk dat van zo een ongeoorloofd gebruik sprake is als men gebruik maakt van een gevonden of een gestolen huissleutel.3 Maar ook is er diefstal met een valse sleutel als men wel rechtmatig beschikt over die sleutel, bijvoorbeeld een reservesleutel, maar daarvan een gebruik maakt dat niet past binnen de afspraken.4 Bij girale transacties kan eveneens sprake zijn van een valse sleutel als er bijvoorbeeld gebruik gemaakt wordt van een gestolen pinpas.5 Of als men een tankpas van een voormalig werkgever blijft gebruiken terwijl men daarop geen recht meer heeft.6 Maar ook als men gebruik maakt van een pinpas die men rechtmatig onder zich heeft, echter voor het doen van betalingen waarop men geen recht heeft, kan dat gekwalificeerd worden als diefstal met een valse sleutel.7

Ik geef overigens meteen toe dat in het verleden de Hoge Raad hier wellicht anders over dacht. Het betrof een geval waarin een personeelslid van een vleesfabriek de vriescel opende met de hem daartoe beschikbaar gestelde sleutel en zich vlees toe-eigende. Verdachte werd veroordeeld voor diefstal met een valse sleutel, maar de Hoge Raad casseerde omdat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat verdachte geen recht had om het slot in de deur van de vriescel te openen met de daartoe bestemde sleutel en evenmin dat de sleutel, door hem gebezigd om de deur te openen, derhalve ten aanzien van dat slot vals was.8 Men zou dus in de onderhavige zaak ook kunnen zeggen dat de codes die verdachte gebruikte wel degelijk ertoe bestemd waren om girale betalingen te doen, ongeacht of die betalingen frauduleus van aard waren. Maar het andere standpunt lijkt mij, gelet op de meer recente rechtspraak hierover, inmiddels heersend.

Welnu, in de onderhavige zaak mocht verdachte de codes gebruiken voor betalingen die uit de leenovereenkomst voortvloeiden, maar niet voor betalingen die het overeengekomen bedrag overstegen. Het hof heeft daarom kunnen bewezenverklaren dat verdachte deze overschrijdende betaling heeft gedaan door gebruik te maken van een valse sleutel.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5.1. Het tweede middel klaagt over de motivering van de opgelegde straf. Die strafoplegging wekt verbazing. In hoger beroep heeft de AG voor feit 1 een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden gevorderd geheel voorwaardelijk, en een werkstraf van 150 uur, benevens toewijzing van de vordering van de benadeelde partij voor € 3500 en oplegging van een schadevergoedingsmaatregel. Verdachte is first offender. Het hof heeft voorts ten nadele van verdachte de gedragingen waarvan hij nu juist is vrijgesproken meegewogen.

5.2. Het hof heeft de opgelegde straf aldus gemotiveerd:

"Oplegging van straffen

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg feit 1 bewezen verklaarde veroordeeld tot een taakstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het feit 1 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en met aftrek van voorarrest en een werkstraf van 150 uur, subsidiair 75 dagen hechtenis, toewijzing benadeelde partij voor een bedrag van € 3500 en oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft een leenovereenkomst afgesloten met een verwarde bejaarde buurvrouw tot een bedrag van € 12.900,00. De verdachte heeft op naam van aangeefster internetbankieren aangevraagd om zo zelf bedragen van de rekening van aangeefster te kunnen afschrijven. In de periode september tot december 2010 heeft de verdachte € 15.900,00 derhalve € 3.000,00 meer dan was overeengekomen, overgemaakt naar de rekening van [A], het bedrijf van zijn -verdachtes- broer.

De aangeefster vertrouwde de verdachte, zij hadden immers als buren een goed contact met elkaar en de verdachte kwam regelmatig bij de aangeefster over de vloer. Het hof acht het zeer kwalijk dat hij dit vertrouwen heeft beschaamd en misbruikt.

De verdachte heeft op de lening van € 12.900,00 in strijd met de leenovereenkomst - nog niets afgelost, en evenmin het teveel door hem overgemaakte bedrag van €3.000,00 geretourneerd.

Het hof acht het zeer ongepast dat de verdachte nog immer geen begin heeft gemaakt met het terugbetalen en acht het ongewenst dat het inmiddels hoogbejaarde slachtoffer nog langer via de lening met de verdachte geconfronteerd blijft worden en zal daarom teneinde zijn gedrag te beïnvloeden na te noemen passende en proportionele bijzondere voorwaarde opleggen.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 3 augustus 2015 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk onherroepelijk veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf en een bijzondere voorwaarde van na te melden duur passend en geboden."

5.3.

De keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl die keuze geen motivering behoeft.9 Het hof, dat het standpunt van verdachte dat hij per ongeluk € 3000 teveel heeft overgemaakt heeft verworpen, heeft bijzonder zwaar laten wegen dat verdachte het vertrouwen van aangeefster heeft beschaamd. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat verdachte nog niets heeft gedaan om het gestolen geldbedrag te retourneren en dat hij ook in ander opzicht het vertrouwen van het slachtoffer beschaamt door de lening niet op tijd terug te betalen. De kern van het verwijt dat het hof aan verdachte maakt valt dus niet samen met de feiten waarvan hij is vrijgesproken, maar met het misbruik van vertrouwen dat de hoogbejaarde buurvrouw in verdachte stelde. Dat verdachte nalatig blijft om de lening terug te betalen heeft het hof niet als een strafbaar feit aangemerkt, maar als een verdergaande inbreuk op dat vertrouwen. In hoger beroep heeft de verdediging geen woord gewijd aan de straftoemeting. In het licht van het bovenstaande is de straf toereikend gemotiveerd. Dat over de strafoplegging ook anders kan worden gedacht, zoals blijkt uit het vonnis van de politierechter en de vordering van de AG, maakt nog niet dat de strafoplegging door het hof onbegrijpelijk is.

Het middel faalt.

6.1.

Het derde middel klaagt over de toewijzing aan aangeefster van een vergoeding voor immateriële schade van € 2000. Uit niets is op te maken dat er meer en andere schade is geleden dan de materiële schade ten bedrage van € 3000. Bovendien is er geen sprake van letselschade en is het bedrag aan immateriële schade disproportioneel.

6.2.

Het arrest houdt dienaangaande het volgende in:

"Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 17.400,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 3.500,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd. Het hof heeft in hoger beroep te oordelen over de gevorderde schadevergoeding voor zover deze in eerste aanleg is toegewezen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder feit 1 bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade aan het slachtoffer is toegebracht tot een bedrag van € 5.000,00. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

BESLISSING

(...)

Het hof legt als bijzondere voorwaarde op dat de verdachte binnen een periode van zes maanden na het onherroepelijk worden van het arrest een bedrag van € 12.900,00, te weten het thans nog openstaande bedrag aan (leen)schuld, aan [betrokkene 1] dient te voldoen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, [betrokkene 1], ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 5.000,00 (vijfduizend euro) bestaande uit € 3.000,00 euro) materiële schade en € 2.000,00 (tweeduizend euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële en immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 9 december 2010 tot aan de dag der algehele voldoening."

6.3.

De politierechter had de vordering van de benadeelde partij toegewezen en wel € 3000 voor materiële schade en € 500 voor immateriële schade, en een congruente schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Het hof heeft nagelaten de vordering van de benadeelde partij toe te wijzen, zoals het hof onder het hoofd "Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]" wel in het vooruitzicht heeft gesteld. Ingevolge de artikelen 335 en 361, vierde lid, in verbinding met artikel 415 Sv was het hof gehouden op de vordering van de benadeelde partij een met redenen omklede beslissing te nemen. De bestreden uitspraak mist een dergelijke beslissing en kan daarom in zoverre niet in stand blijven.10

Ik merk nog wel op dat als het hof bedoeld zou hebben de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 5000 toe te wijzen zo een toewijzing een manifeste schending zou zijn van de beperking van artikel 421 lid 2 Sv.

6.4.

Hoewel het derde middel zich richt tegen een beslissing die het hof niet heeft genomen raakt de inhoud van het derde middel wel aan de beslissing van het hof tot oplegging van een schadevergoedingsmaatregel. Het tweede lid van artikel 36f bepaalt immers dat de schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd indien en voorzover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Het derde middel trekt die aansprakelijkheid in twijfel, voor zover het hof ook immateriële schade heeft aangenomen. Ik ga er daarom vanuit dat het derde middel zich ook uitstrekt tot de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

6.5.

Het hof heeft aangenomen dat aangeefster het slachtoffer is geworden van een diefstal met een valse sleutel. Dat is een vermogensdelict. Artikel 6:95 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Artikel 6:106 BW geeft hiervoor een nadere regeling. Het eerste lid luidt, voor zover hier relevant:

"1. Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen;

b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast."

Nergens blijkt dat verdachte het oogmerk had om aangeefster in een persoonlijkheidsrecht aan te tasten.11 Verdachte heeft zich zo een aantasting niet tot doel gesteld.12 Dat aangeefster door het optreden van verdachte haar vertrouwen in anderen is kwijtgeraakt en zich onzeker is gaan voelen is daarvoor onvoldoende.13

Het derde middel slaagt.

7.1.

Het vierde middel klaagt over de bijzondere voorwaarde die het hof aan de veroordeling heeft verbonden. Verdachte is vrijgesproken van de ontvreemding van het bedrag van € 12.900. Tot betaling van dat bedrag kon verdachte strafrechtelijk niet veroordeeld worden, bijvoorbeeld via een schadevergoedingsmaatregel. Het hof heeft ten onrechte via de bijzondere voorwaarde willen bereiken wat langs de weg van artikel 36f Sr niet mogelijk was. De opgelegde bijzondere voorwaarde is niet passend en proportioneel en staat niet in een zinvol verband tot het gepleegd delict. Wat verdachte ter terechtzitting van het hof van 29 januari 2014 heeft verklaard maakt dat het hof in wezen aan het niet tijdig terugbetalen van de lening een vrijheidsbenemende sanctie heeft verbonden, omdat wel duidelijk is dat verdachte niet in staat is om terugbetaling te bewerkstelligen binnen de daarvoor overeengekomen termijn, zodat de bijzondere voorwaarde zeker in werking zal treden.

7.2.

Dat een bijzondere voorwaarde het gedrag van veroordeelde moet betreffen legt de Hoge Raad zo uit dat die voorwaarde moet strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of een gedraging moet betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht.14 Voorwaarden ter bevordering van goed levensgedrag strekken ter ondersteuning van de naleving van de algemene voorwaarde door maatwerk, passend bij de veroordeelde, te leveren. Deze voorwaarden richten zich op de toekomst. Voorwaarden die willen bereiken waartoe de veroordeelde al uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden is zijn retrospectief van aard. Volgens Bleichrodt zien deze gedragsvoorwaarden op het zich houden aan fatsoensnormen die verplichten tot een gedraging naar aanleiding van het gepleegde delict en die enige vorm van morele genoegdoening inhouden. Zo een voorwaarde kan daarmee ingrijpen in civielrechtelijke verhoudingen.15

Binnen deze grenzen past heel wat. Bleichrodt wijst in zijn dissertatie op HR 1 maart 1949, NJ 1949, 430 m.nt. BVAR. Verdachte had prentbriefkaarten uitgegeven waarvan de netto opbrengst ten goede zou komen aan een goed doel. De verdenking bestond dat verdachte een deel van de opbrengst in eigen zak had gestoken en zich dus wellicht schuldig had gemaakt aan oplichting of verduistering. Maar daarvoor werd hij niet vervolgd. Hij werd wel veroordeeld voor het niet nakomen van wettelijke prijs- en administratieve voorschriften. Als bijzondere voorwaarde werd aan die veroordeling verbonden dat verdachte een bedrag van ƒ 11.000 aan dat goede doel zou betalen. Deze bijzondere voorwaarde was niet te beschouwen als betaling van de schade die door het tenlastegelegde feit was veroorzaakt. Maar de Hoge Raad oordeelde wel dat de voorwaarde ertoe strekte het maatschappelijk betamelijk gedrag van veroordeelde te bevorderen en daarom voldeed aan de wettelijke omschrijving. Bleichrodt geeft nog meer voorbeelden van gedragsvoorwaarden die samenhangen met normen van maatschappelijke betamelijkheid. Vaak hangen zij samen met een zekere vorm van schadevergoeding, maar dan wel van schade die niet rechtstreeks door het strafbaar feit is veroorzaakt maar er wel nauw mee samenhangt.16 De gedragsvoorwaarde zal wel moeten voldoen aan criteria van proportionaliteit, subsidiariteit en individualisering, en moeten strekken tot bevordering van goed levensgedrag en maatschappelijke betamelijkheid.17 Of dat het geval is hangt natuurlijk grotendeels af van oordelen en wegingen van feitelijke aard die de Hoge Raad slechts afstandelijk kan toetsen.

7.3.

In tegenstelling tot de steller van het middel ben ik van oordeel dat een bijzondere voorwaarde zoals hier gelegd wel past binnen de grenzen van artikel 14c lid 2 onder 14 Sr, omdat zij het gedrag van de veroordeelde betreft in die zin dat het gaat om een gedraging waartoe de veroordeelde uit het oogpunt van maatschappelijk betamelijkheid gehouden is. Daarbij is in aanmerking te nemen dat verdachte het geld van de rekening van de gedupeerde heeft overgeschreven in 2010 en nog niet eens een begin heeft gemaakt met terugbetaling van hetgeen hij wederrechtelijk heeft ontvreemd. Op zijn minst had hij kunnen bewerkstelligen dat de auto die van het geleende geld is gekocht te gelde zou worden gemaakt om de schuld deels te delgen. Bij de strafoplegging heeft het hof bijzonder de nadruk gelegd op de schending van het vertrouwen dat de bejaarde buurvrouw in verdachte stelde, van welk vertrouwen hij misbruik heeft gemaakt. Het strafbaar feit is onlosmakelijk verbonden met de lening die verdachte heeft gekregen en daarmee staat ook de bijzondere voorwaarde in verband met het feit waarvoor verdachte is veroordeeld. Van een verkapte toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en een verkapte oplegging van een schadevergoedingsmaatregel voor de feiten waarvan verdachte nu juist is vrijgesproken is dus geen sprake.

Wel wijs ik erop dat het hof ook de algemene voorwaarde van artikel 14c lid 1 onder b sub 2 Sr heeft opgelegd, maar heeft verzuimd Reclassering Nederland de opdracht te geven het in artikel 14d, tweede lid, Sr bedoelde toezicht te houden en de daar bedoelde begeleiding te bieden. Maar dat is zo een voor eenieder evidente vergissing dat het ervoor kan worden gehouden dat die opdracht wel is gegeven.18

Het middel faalt.

8. De voorgestelde cassatiemiddelen kunnen naar mijn oordeel op het derde middel na niet slagen. Het derde middel, aldus uitgelegd dat het ook betrekking heeft op de opgelegde schadevergoedingsmaatregel, lijkt mij gegrond te zijn. Het hof heeft ook verzuimd een beslissing te nemen op de vordering van de benadeelde partij.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het hof een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam opdat het hof opnieuw beslisse op de vordering van de benadeelde partij en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 16 maart 2010, NJ 2010, 314 m.nt. Buruma.

2 Ook de datering van de overschrijvingen had aanleiding kunnen bieden voor nadere vragen aan verdachte. Als de lening bestemd was voor de aanschaf van een bedrijfsauto, zoals verdachte ter zitting van het hof van 29 januari 2014 verklaarde, lag het toch niet voor de hand om de overschrijvingen over drie maanden te spreiden. Bovendien valt ook het grillig verloop van de overschrijvingen op.

3 Bijv. HR 20 mei 1986, NJ 1987, 130.

4 HR 14 mei 1996, DD 96.304.

5 HR 7 oktober 2003, ECLI:2003:AI1588.

6 HR 17 december 2013, NJ 2014, 180 m.nt. Rozemond.

7 Zie de conclusie van de plaatsvervangend PG mr. Fokkens voor HR 19 april 2005, NJ 2007, 386 m.nt. D.H. de Jong, naar welke conclusie de HR verwijst. Zie ook HR 15 september 2015, NJ 2016, 97 m.nt. Keulen, meer bepaald het tweede middel dat de HR met de motivering van artikel 81 RO afdeed. Uit de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Hofstee is op te maken dat het tweede middel het betoog inhield dat er geen sprake was van diefstal met een valse sleutel omdat verdachte gerechtigd was om gebruik te maken van de pinpas en pincode. Verdachte had, aldus de AG, echter onbevoegd gebruik gemaakt van de in pas van het slachtoffer en de bijbehorende pincode voor zover verdachte daarmee geldopnames heeft verricht waarvoor zij niet gemachtigd was.

8 HR 5 december 1989, NJB 1990, 49.

9 HR 23 maart 2010, LJN:2010:BK9252, NJ 2010, 393 m.nt. Mevis..

10 HR 17 april 2012, ECLI:2012:BV9062.

11 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/139.

12 GS Schadevergoeding, art. 6:106 BW, aant. 2.2. (Lindenbergh).

13 GS Schadevergoeding, art. 6:106 BW, aant. 2.8.2.1 (Lindenbergh).

14 HR 26 januari 2016, ECLI:2016:105 in verband met artikel 15a lid 3 onder 10 Sr dat als bijzondere voorwaarde noemt "andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende", welke bepaling, naar de HR vaststelde, in zoverre gelijkluidend is aan artikel 14c lid 2 onder 14 Sr. De Wet van 17 november 2011, Stb. 2011, 545 codificeerde slechts wat al gangbaar was, met de bedoeling meer duidelijkheid te scheppen (Kamerstukken II 2009/10, 32319, nr. 3, p. 6, p. 11).

15 Mr. F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde, Deventer 1996, p. 83.

16 Onder voorwaarde, p. 84.

17 Onder voorwaarde, p. 85.

18 HR 5 januari 2016, ECLI:2016:15.