Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:1007

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
07-10-2016
Datum publicatie
09-12-2016
Zaaknummer
15/02672
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2836, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Aansprakelijkheid van bank wegens schending van zorgplicht in verband met een constructie met betrekking tot handel in beursgenoteerde aandelen en wegens opzegging van bancaire kredietrelatie? Verjaring van de vordering tot schadevergoeding?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

Rolnr. 15/02672

Mr M.H. Wissink

Zitting: 7 oktober 2016

conclusie in de zaak van

23 April B.V.,

(hierna: 23 April)

tegen

1. Staalbankiers N.V.,

2. Achmea Bank Holding N.V., (hierna: Staalbankiers

respectievelijk Achmea, gezamenlijk: Staalbankiers c.s.)

Deze zaak betreft de aansprakelijkheid wegens (i) schending van de zorgplicht in verband met een constructie met betrekking tot de handel in beursgenoteerde aandelen VHS en (ii) de opzegging van de bancaire (krediet)relatie.

1. Feiten 1

1.1

In 1992 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) via Vastgoed ’s-Gravenhage B.V. 80% van de aandelen verworven in de destijds beursgenoteerde onderneming VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. (hierna: VHS). [betrokkene 1], die ook bestuursvoorzitter van VHS was, heeft met het bestuur van de effectenbeurs afgesproken dat hij ervoor zou zorgen dat de free float (de vrije verhandelbaarheid) in het aandeel VHS zou worden vergroot.

1.2

Op 22 maart 2002 is 23 April opgericht. Alle aandelen in 23 April worden indirect gehouden door [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). Het was de bedoeling dat [betrokkene 2] via 23 April aandelen VHS zou kopen om zijn reeds bestaande belang van ongeveer 5% in VHS uit te breiden tot 9,99%. De aandelen VHS die [betrokkene 2] (en zijn gezinsleden) reeds bezaten, zijn ingebracht in 23 April.

1.3

Op 7 maart 2002 heeft 23 April (i.o.) met Staalbankiers – een 100% dochter van Achmea – een overeenkomst van effectenbemiddeling gesloten en heeft zij bij deze bank een effectenrekening geopend. 23 April heeft haar aandelen VHS op deze effectenrekening gestort.

1.4

[betrokkene 2] heeft met [betrokkene 1] een – niet op schrift gestelde – gentlemen’s agreement gesloten. Deze hield in:

a. dat [betrokkene 1] een recht van eerste koop had op de door 23 April gehouden aandelen VHS;

b. dat 23 April de aandelen niet voor het eind van 2005 zou verkopen (de lock-up regeling);

c. dat [betrokkene 1] een koersgarantie gaf inhoudend dat 23 April de aandelen na 31 december 2005 voor minimaal € 20,- aan hem zou kunnen verkopen.

1.5

Op 30 mei 2002 hebben Staalbankiers en 23 April een kredietovereenkomst gesloten voor een lening van achttien miljoen euro, bestemd voor verdere aanschaf van aandelen VHS. De lening diende uiterlijk op 1 juli 2006 te zijn afgelost. Staalbankiers heeft als zekerheid borgtochten van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en zijn echtgenote verkregen, alsmede een pandrecht op de aandelen VHS. In de toelichting op de kredietaanvraag was vermeld dat het de bedoeling was dat het totaal belang van 23 April in VHS 999.999 aandelen zou worden, overeenkomend met een 9,99% belang in VHS.

1.6

Op 12 juli 2002 heeft 23 April een eerder mondeling gegeven volmacht aan Staalbankiers om voor haar (23 April) aandelen VHS te kopen tegen een prijs van minimaal € 17,50 en maximaal € 18,50 schriftelijk bevestigd, tot een maximum van 1 miljoen aandelen.

1.7

In 2003 bleek uit een intern onderzoek bij Staalbankiers door de Internal Audit Services van Staalbankiers/Achmea dat niet binnen de grenzen van de hiervoor bedoelde volmacht werd gehandeld. Enkele medewerkers van de bank onderhielden geregeld contact met [betrokkene 1], waarbij [betrokkene 1] suggesties tot aan- en verkoop van VHS-aandelen deed, welke suggesties door Staalbankiers werden opgevolgd. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 14 oktober 2003, getiteld “Handel in aandelen VHS t.b.v. 23 April B.V.”.

1.8

Bij brief van 17 oktober 2003 heeft Staalbankiers bij de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) melding gemaakt van met de effectenwetgeving strijdige gedragingen van twee van haar medewerkers. Deze melding heeft geleid tot nader onderzoek van de AFM, resulterend in een Onderzoeksrapportage d.d. 24 december 2004.

1.9

Bij brief van 23 oktober 2003 heeft Staalbankiers aan 23 April laten weten dat de volmacht met onmiddellijke ingang was vervallen en dat 23 April voor mutaties in het effectendepot rechtstreeks contact kon opnemen met de bank. In de periode daarna heeft 23 April zelf de opdrachten tot aan- en verkoop van aandelen VHS gegeven.

1.10

Bij brief van 13 januari 2004 heeft Staalbankiers aan [betrokkene 2] het volgende laten weten:

“Ons is recentelijk gebleken dat u gedurende enige tijd namens de vennootschap 23 April B.V. via onze instelling zeer frequent effectenorders hebt doen inleggen die er op zijn gericht om de koers van het aandeel VHS op een bepaald, door u gewenst, koersniveau te laten sluiten, dan wel op een andere wijze te beïnvloeden. Dit is niet toegestaan.

Het voorgaande noopt ons om de relatie tussen onze instelling en uzelf, alsmede aan u gelieerde (rechts)personen, waaronder (doch niet uitsluitend) 23 April B.V., met onmiddellijke ingang op te zeggen. (…)

Graag vernemen wij spoedig de nummers en tenaamstelling van de effectenrekeningen bij een andere instelling, waarnaar wij de diverse effectenportefeuilles dienen over te boeken. Uiteraard zullen door ons met betrekking tot vorenbedoelde effectenportefeuilles verleende effectenkredieten uiterlijk op de dag van overboeking daarvan dienen te zijn afgelost. Voor zover nodig zeggen wij deze effectenkredieten op.”

1.11 23

April heeft bij brief van 15 januari 2004 bezwaar gemaakt tegen de opzegging. Nadat partijen over de opzegging van de bancaire relatie besprekingen hadden gevoerd, heeft Staalbankiers bij brief van 6 juli 2004 te kennen gegeven dat zij 23 April/[betrokkene 2] alsnog in de gelegenheid stelde om uiterlijk per 31 oktober 2004 zorg te dragen voor de beëindiging van de relatie door overboeking van de effectenportefeuilles en de aflossing van het effectenkrediet. Staalbankiers heeft zich in die brief bereid verklaard (uitsluitend) de kosten voor de overboeking van de effecten te compenseren.

1.12

Op 15 juli 2004 heeft 23 April het krediet afgelost en heeft zij de door haar gehouden aandelen VHS verkocht tegen een koers van € 17,50.

1.13

Bij brief van 16 april 2004 heeft AFM aangifte gedaan tegen onder meer [betrokkene 1], 23 April en [betrokkene 2]. Tegen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en Staalbankiers is strafrechtelijk onderzoek ingesteld op verdenking van strafbare feiten in verband met de handel in aandelen VHS. Staalbankiers heeft op 5 oktober 2007 een schikking met het Openbaar Ministerie getroffen.

1.14

De zaken tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn voor de strafrechter gebracht. [betrokkene 2] is door het hof Amsterdam bij arrest van 28 april 2011 veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete omdat (kort gezegd) [betrokkene 2] zich – naar het oordeel van het hof Amsterdam – in de periode van 16 januari 2002 tot en met 7 februari 2003 als medepleger schuldig had gemaakt aan handel in aandelen VHS, terwijl werd beschikt over voorwetenschap.

1.15

De Hoge Raad heeft deze uitspraak bij arrest van 2 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:5) vernietigd en [betrokkene 2] vrijgesproken. Geoordeeld is dat het verbod op handel met voorwetenschap niet gold voor (actieve medewerking aan) effectentransacties waarbij het slechts om eigen transacties (van [betrokkene 1]) ging.

2. Procesverloop 2

2.1

In deze procedure heeft 23 April diverse verklaringen voor recht gevorderd inhoudend dat Staalbankiers c.s. tekort zijn geschoten in hun bijzondere zorgplicht jegens 23 April door – kort gezegd – mee te werken aan een (mogelijk) ontoelaatbare constructie waarbij de aandelen VHS ten behoeve van [betrokkene 1] gecontroleerd werden verhandeld en de beurskoers werd beïnvloed en door 23 April niet te waarschuwen tegen (de gevaren van) deze constructie. Voorts heeft 23 April een verklaring voor recht gevorderd dat Staalbankiers tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld door de kredietrelatie met onmiddellijke ingang op te zeggen. Tot slot heeft zij gevorderd dat Staalbankiers c.s. worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten (aldus rov. 2.5 van het bestreden arrest; de onderdelen 7 en 8 van het principale middel klagen dat het hof vorderingen onbehandeld heeft gelaten).

2.2

Staalbankiers c.s. hebben de vorderingen betwist. Zij hebben, kort gezegd, aangevoerd dat 23 April haar eigen rol onjuist of ten minste gekleurd weergeeft en haar eigen verantwoordelijkheid ten onrechte bagatelliseert. Nadat Staalbankiers had ontdekt dat de koers van het aandeel VHS werd beïnvloed door/via 23 April, heeft zij vergeefse pogingen gedaan om hieraan een eind te maken. Uiteindelijk zag zij zich genoodzaakt de bancaire relatie met 23 April te beëindigen.

2.3

Bij eindvonnis van 31 juli 2013 heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van 23 April afgewezen. 23 April is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Staalbankiers c.s. hebben verweer gevoerd. Bij arrest van 3 maart 2015 heeft het Gerechtshof Den Haag het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2.4 23

April heeft tijdig, bij dagvaarding van 3 juni 2015, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 3 maart 2015. Staalbankiers c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. 23 April heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Vervolgens hebben beide partijen een schriftelijke toelichting gegeven, waarna 23 April nog heeft gerepliceerd en Staalbankiers c.s. gedupliceerd.

3 Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Het principale cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat de op schending van de zorgplicht gebaseerde vorderingen zijn verjaard (rov. 3.1-3.11), de onderdelen 2 t/m 5 tegen de ten overvloede gegeven oordelen over de inhoud van de zorgplicht en de gevolgen van de schending ervan (rov. 4.1-8.1). Onderdeel 6 betreft het oordeel over vorderingen die zijn gebaseerd op de opzegging van de bancaire relatie. De onderdelen 7 en 8 verwijten het hof niet te hebben gereageerd op twee door 23 April in appel gevorderde verklaringen voor recht.

3.2

In cassatie kan worden uitgegaan van onder meer de volgende onbestreden overwegingen van het hof.

- De gedragingen van [betrokkene 2] en de bij hem (eventueel) aanwezige wetenschap omtrent “de constructie” kunnen worden toegerekend aan 23 April. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen [betrokkene 2] en zijn gezinsleden (rov. 2.7-2.8).

- De constructie houdt het volgende in: (i) 23 April zou gedurende een periode een bepaalde hoeveelheid aandelen VHS (waarbij haar belang in VHS zou worden uitgebreid van 5% naar 9,99%) kopen tegen een prijs die binnen een bepaalde bandbreedte lag; (ii) het moment van aankoop, alsmede de precieze prijs werden bepaald door [betrokkene 1]/Staalbankiers; (iii) 23 April zou de aandelen niet voor het eind van 2005 verkopen (de lock-up regeling); (iv) [betrokkene 1] had een recht van eerste koop op de door 23 April gehouden aandelen VHS; (v) [betrokkene 1] gaf 23 April een koersgarantie inhoudend dat 23 April de aandelen na 31 december 2005 voor minimaal € 20,- zou kunnen verkopen (rov. 4.1).

- Bewezen noch aannemelijk is dat Staalbankiers (al dan niet in samenwerking met [betrokkene 1]) de constructie heeft uitgedacht zonder dat [betrokkene 2] daarin een stem heeft gehad. De uiteindelijke transactie met [betrokkene 2] bevat andere, wezenlijke, elementen, waarvan - op basis van het proces-verbaal van ambtshandeling van 26 oktober 2006 - niet is gebleken dat zij uit de koker komen van Staalbankiers. Uit dat proces-verbaal blijkt veeleer dat de precieze voorwaarden van de constructie het resultaat zijn van overleg tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (rov. 5.3). Staalbankiers vervulde een faciliterende rol (rov. 5.5).

- Bij de uitvoering van de constructie onderhielden medewerkers van Staalbankiers nauw contact met [betrokkene 1] en kochten op instructie van [betrokkene 1] aandelen VHS ten behoeve van 23 April (rov. 6.1). Staalbankiers had een actieve rol bij de uitvoering van de transacties. Uit niets blijkt dat [betrokkene 2] ermee onbekend was dat de constructie in nauw overleg met [betrokkene 1] werd uitgevoerd of dat hij niet had begrepen dat hij met de aankoop van de aandelen VHS ook mede de belangen van [betrokkene 1] diende. Veeleer blijkt dat [betrokkene 2] zich hiervan in een vroeg stadium bewust was, maar niettemin zijn medewerking aan de constructie heeft voortgezet en de verdere uitvoering ervan heeft overgelaten aan Staalbankiers en [betrokkene 1] (rov. 6.3).

Zorgplicht

3.3

Het hof heeft rov. 3.1-3.11 geoordeeld dat de vorderingen jegens Staalbankiers c.s. die zijn gebaseerd op schending van de zorgplicht zijn verjaard (art. 3:310 lid 1 BW). In rov. 3.4 zet het hof de in verband met art. 3:310 en 3:317 BW te hanteren maatstaven uiteen.3 Vervolgens overweegt het hof onder meer dat de brieven van 9 januari 2009 en 4 oktober 2011 geen stuitende werking hebben als bedoeld in art. 3:117 BW (rov. 3.6-3.8). Niettemin neemt het hof bij zijn verdere beoordeling - veronderstellenderwijs - aan dat de brief van 4 oktober 2011 jegens Staalbankiers wel als een stuitingshandeling moet worden gekwalificeerd. De verjaring van de vordering jegens Achmea is naar het oordeel van het hof eerst bij de inleidende dagvaarding van 26 oktober 2012 gestuit (rov. 3.8-3.9). Uiteindelijk komt het hof tot het oordeel dat de verjaring van de vorderingen niet tijdig is gestuit, omdat de verjaringstermijn meer dan vijf jaar voor de stuitingshandelingen is aangevangen, te weten vrijwel vanaf de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek tegen [betrokkene 2] (rov. 3.10).

In rov. 4.1-8.1 oordeelt het hof – ten overvloede – dat geen sprake is van aansprakelijkheid van Staalbankiers c.s. jegens 23 April wegens zorgplichtschending.

3.4

Wil het middel in verband met de zorgplicht tot cassatie kunnen leiden, dan zal zowel onderdeel 1 (over de verjaring) als één of meer van de onderdelen 2 t/m 5 moeten slagen. Ik bespreek eerst de onderdelen 2 t/m 5, die de inhoud van de zorgplicht en de gevolgen van schending ervan aan de orde stellen.

3.5

Het hof heeft ten aanzien van de zorgplicht allereerst overwogen:

“7.1 Aangaande de waarschuwingsplicht van Staalbankiers is het volgende van belang. Mede gelet op de nauwe betrokkenheid van Staalbankiers bij de totstandkoming van de overeenkomst en de uitvoering daarvan, rustte op Staalbankiers, als professionele financiële dienstverlener, een waarschuwingsplicht die inhield dat zij 23 April in duidelijke bewoordingen op enig moment had moeten laten weten dat afspraken tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]/23 April of de uitvoering van die afspraken (mogelijk) juridisch ontoelaatbaar waren, dan wel tot juridisch ontoelaatbare gevolgen zouden kunnen leiden. Immers, van Staalbankiers kan worden verwacht dat zij ermee bekend is wanneer bepaalde (financiële) transacties ontoelaatbaar (kunnen) zijn, althans dat zij onderzoekt in hoeverre de transacties waar zij (als financiële dienstverlener) bij betrokken is, in strijd zijn met de wet- en regelgeving.

7.2

Het staat vast dat Staalbankiers c.s. dergelijk onderzoek in verband met VHS ook hebben uitgevoerd, te weten door de inschakeling van de Internal Audit Services. (…) Een en ander heeft echter niet ertoe geleid dat Staalbankiers 23 April in duidelijke bewoordingen heeft geïnformeerd dat (bepaalde onderdelen van) “de constructie” mogelijk in strijd was (waren) met de wet- en regelgeving.(…)

7.6

Naar het oordeel van het hof volgt uit onder meer dit telefoongesprek dat bij 23 April de wetenschap bestond dat de opdrachten tot de aankoop van aandelen VHS ten behoeve van 23 April (feitelijk) werden gegeven door [betrokkene 1], dat dit, gezien de positie van [betrokkene 1] bij VHS, mogelijk misbruik van voorwetenschap oplevert en dat dit voor 23 April de reden was de afspraken niet op papier te zetten. Uit het telefoongesprek blijkt voorts dat 23 April, toen zij door Staalbankiers hierop werd aangesproken, niettemin zoveel mogelijk op dezelfde voet wilde doorgaan en daarom bereid was met [betrokkene 1] te spreken over een “praktische oplossing”, die inhield dat 23 April aan Staalbankiers een koopopdracht zou geven om binnen een bepaalde bandbreedte aandelen VHS te kopen. Tot slot blijkt dat (ook) 23 April het van belang achtte dat de afspraken tussen haar en [betrokkene 1] niet bekend zouden raken bij de AFM. Gelet op dit alles is het hof van oordeel dat 23 April reeds in een vroeg stadium ervan op de hoogte was dat de afspraken die zij met [betrokkene 1] had gemaakt (mogelijk) juridisch ontoelaatbaar waren, maar dat dit voor haar niettemin geen reden is geweest andersluidende afspraken te maken, laat staan af te zien van (verdere) aankopen van het aandeel VHS via de tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] overeengekomen “constructie”. Op grond van dit alles is het hof van oordeel dat een nadrukkelijke waarschuwing van de zijde van Staalbankiers dat “de constructie” (mogelijk) juridisch niet-toelaatbaar was, niet tot effect had gehad dat 23 April daarvan had afgezien.

7.7

Voor zover 23 April betoogt dat uit het telefoongesprek slechts blijkt dat zij zich ervan bewust was dat het handelen van [betrokkene 1] namens 23 April verboden was, maar dat zij niet wist dat de gehele constructie (mogelijk) ontoelaatbaar was, gaat het hof hieraan voorbij. Uit de houding van [betrokkene 3] volgt dat hij zich weinig gelegen liet liggen aan het feit dat 23 April meewerkt aan misbruik van voorwetenschap, zolang dit maar buiten het zicht van de AFM zou gebeuren. Bij die stand van zaken had het op de weg van 23 April gelegen nader toe te lichten waarom dit anders zou liggen met andere elementen van “de constructie”. 23 April heeft dat echter nagelaten.

7.8

De conclusie is dat het hof - met de rechtbank - ervan uit gaat dat meer informatie of waarschuwingen geen effect hadden gehad op 23 April, zodat het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt. Daarnaast geldt dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste, in die zin dat het ervoor moet worden gehouden dat 23 April zich bewust aan de bescherming van de geschonden norm heeft onttrokken. Daarom kan zij zich niet met vrucht op de normschending beroepen.”

3.6

Volgens onderdeel 2 (nr. 14) geeft het oordeel in rov. 7.1, eerste volzin, blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent wat een toereikende waarschuwing in de omstandigheden zoals door het hof vastgesteld dient in te houden. Aangezien het hof in rov. 7.6-7.7 aanneemt dat de enkele wetenschap dat de gemaakte afspraken (mogelijk) juridisch ontoelaatbaar waren 23 April er niet toe zou hebben gebracht om andere afspraken te maken of om af te zien van (verdere) aankopen via de constructie, kan in die omstandigheden een waarschuwing voor enkel die (mogelijke) ontoelaatbaarheid niet worden aangemerkt als een maatregel waarvan redelijkerwijs te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden.

Het oordeel zou daarom ook onvoldoende zijn gemotiveerd. Daarbij wijst 23 April op haar betoog in feitelijke instanties dat, kort gezegd, de waarschuwing pas effect zou hebben gesorteerd als ook was gezegd dat Staalbankiers de AFM moest inlichten en had gewezen op de mogelijkheid van een strafrechtelijk onderzoek; uit het door het hof geciteerde telefoongesprek tussen [betrokkene 4] (Staalbankiers) en [betrokkene 3] (23 April) blijkt dat laatstgenoemde ervan uitgaat dat de uitvoering van de constructie niet tot ingrijpen van de AFM en/of het OM zal leiden (nr. 15).

3.7

De inhoud en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de bank – die mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid − hangt af van de omstandigheden van het geval.4 Het oordeel over de vraag wat de bijzondere zorgplicht in concreto meebrengt is verweven met waarderingen van feitelijke aard zodat het in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.5

3.8.1

Onderdeel 2 zoekt aansluiting bij HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/15 m.nt. CJHB (Jetblast), waarin voor ‘gevaarzettingssituaties’ is aanvaard dat voor het antwoord van de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, van doorslaggevende betekenis is of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden.6 Nu betrof die zaak een algemene waarschuwing aan het publiek, terwijl het hof het oog heeft op de (geïndividualiseerde)7 waarschuwing door Staalbankiers van 23 April. Het hof vereist dat de waarschuwing “in duidelijke bewoordingen” diende te geschieden, zodat niet gezegd kan worden dat het hof de effectiviteit ervan niet heeft verdisconteerd.

3.8.2

Het antwoord op de vraag of de waarschuwing tevens had moeten zien op de (mogelijke) inschakeling van AFM en/of OM, hangt af van een weging van de omstandigheden van het geval.

Het is naar mijn mening onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof in het onderhavige geval een dergelijke (extra) waarschuwing niet nodig heeft geacht. Het komt mij voor dat een waarschuwing dat de wet (mogelijk) wordt overtreden, van zichzelf veelal reeds een associatie met de mogelijkheid van handhaving zal oproepen. Het hof heeft kennelijk niet geoordeeld dat uit de houding van 23 April bleek van zodanige onkunde ten aanzien van de mogelijkheid van handhaving of lichtzinnigheid ten aanzien de gevolgen van mogelijke overtredingen van regelgeving, dat Staalbankiers ook daarvoor had moeten waarschuwen.

23 April voert weliswaar aan dat zij ([betrokkene 3]) meende dat de uitvoering van de constructie niet tot ingrijpen van AFM en/of OM zou leiden (middel nr. 15), maar de kleuring die het middel geeft aan de opstelling van [betrokkene 3] (van 23 April) in het door het hof geciteerde telefoongesprek is feitelijk van aard en strookt niet met de duiding die het hof daaraan heeft gegeven. Volgens het hof was 23 April reeds in een vroeg stadium ervan op de hoogte dat de afspraken die zij met [betrokkene 1] had gemaakt (mogelijk) juridisch ontoelaatbaar waren, maar is dit voor haar niettemin geen reden geweest andersluidende afspraken te maken, laat staan om af te zien van (verdere) aankopen van het aandeel VHS via de tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] overeengekomen constructie (rov. 7.6). Uit de houding van [betrokkene 3] volgt dat hij zich weinig gelegen liet liggen aan het feit dat 23 April meewerkt aan misbruik van voorwetenschap, zolang dit maar buiten het zicht van de AFM zou gebeuren; het hof betrekt dit ook op andere elementen van de constructie (rov. 7.7).

Volgens 23 April gaat het er niet om dat Staalbankiers haar zou hebben moeten waarschuwen voor de ”pakkans” (waarover Staalbankiers c.s. s.t. nr. 17 e.v.), maar dat Staalbankiers de constructie “op een nette manier had moeten beëindigen” en 23 April “even netjes had kunnen melden dat dat zij haar houding (…) honderdtachtig graden had gewijzigd” (repliek nrs. 2 en 4). Dat is echter een ander verwijt dan het gebrek aan effectiviteit van de door het hof geformuleerde waarschuwingsplicht, waartegen onderdeel 2 zich keert.

3.9

De klachten van de nrs. 14-15 dienen daarom te falen. In het verlengde daarvan faalt ook de tegen het causaliteitsoordeel gerichte klacht van nr. 16, die veronderstelt dat het oordeel in rov. 7.6-7.7 anders zou zijn uitgevallen als het hof had vereist dat Staalbankiers ook had gewaarschuwd voor optreden van AFM en/of OM.

Hetzelfde geldt voor onderdeel 3, nu de daarin geformuleerde klachten tegen het relativiteitsoordeel eveneens voortbouwen op de veronderstelling dat een ‘toereikende waarschuwing’ als verdedigd door onderdeel 2 niet zinloos zou zijn geweest.

3.10

Onderdeel 4 is gericht tegen de verwerping van de stelling van 23 April, dat ook al zou moeten worden aangenomen dat 23 April wist van de risico’s van de constructie Staalbankiers daaraan niet had mogen meewerken:

“7.10 (…) Voor zover 23 April betoogt dat Staalbankiers zich behoort te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met de geldende wet- en regelgeving, daaronder begrepen het meewerken aan illegale transacties van derden/cliënten, is die stelling op zichzelf juist. Dit betekent evenwel nog niet dat zij aansprakelijk is jegens 23 April door hieraan wel haar medewerking te verlenen in de situatie waarin 23 April bekend mag worden verondersteld met de risico’s van deze transacties. De zorgplicht van Staalbankiers ten opzichte van haar cliënten gaat in een dergelijke situatie niet zo ver dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van het feit dat een cliënt strafrechtelijk wordt vervolgd voor gedragingen waaraan de bank haar medewerking heeft verleend. 23 April heeft in dit verband onvoldoende concreet toegelicht waarom Staalbankiers in dit geval wel aansprakelijk zou zijn.”

3.11

Volgens de klacht in nr. 19 getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht in de omstandigheden zoals door het hof vastgesteld. De bijzondere zorgplicht strekt er immers mede toe om ook eigengereide, moeilijk te overtuigen en (ten opzichte van de risico’s die zij lopen) lichtvaardige cliënten zo nodig tegen zichzelf in bescherming te nemen. Anders dan het hof oordeelt, neemt de omstandigheid dat de bank haar cliënt volgt in diens wens om uitvoering te geven aan bepaalde transacties die (mogelijk) in strijd zijn met de daarvoor geldende wet- en regelgeving dan ook niet iedere aansprakelijkheid van de bank weg, ook niet indien de cliënt bekend mag worden verondersteld met de risico’s van de betreffende transacties (maar daar – kennelijk – lichtvaardig tegenover stond).

3.12

Naar mijn mening dient deze klacht te falen. Volgens het hof bracht de zorgplicht slechts mee dat Staalbankiers 23 April had moeten waarschuwen, kort gezegd, dat de afspraken tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]/23 April of de uitvoering van die afspraken (mogelijk) juridisch ontoelaatbaar waren (rov. 7.1).

Uiteindelijk heeft de bank, zij het na verloop van tijd, op basis van haar beoordeling van de situatie de relatie met 23 April eerst aangepast en vervolgens beëindigd (zie bij 1.9 en 1.10). In zoverre heeft de bank gevolg gegeven aan de overweging in rov. 7.10 dat zij zich behoort te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met de geldende wet- en regelgeving. Maar 23 April betoogt, zo begrijp ik, dat Staalbankiers helemaal niet aan (uitvoering van) de constructie had mogen meewerken.

In dit geval gaat het om een cliënt die, naar blijkt uit de niet dan wel vergeefs bestreden oordelen van het hof, (i) zelf de nodige verantwoordelijkheid draagt voor de constructie waarvan de transacties onderdeel uitmaken (zie rov. 5.3 en 6.3); (ii) op de hoogte is van de aan de transacties verbonden risico’s (vgl. ook rov. 9.6, waarin het hof samenvattend overweegt dat 23 April er ook zelf bedacht op had moeten zijn dat de constructie niet door de beugel kon en daarom rekening behoorde te houden met een minder geslaagde afloop); en (iii) zich daaraan weinig gelegen laat liggen (zie rov. 7.6 en 7.7, waarin het hof de stelling verwerpt dat 23 April niet wist dat de gehele constructie (mogelijk) ontoelaatbaar was).

Een en ander duidt naar het kennelijk oordeel van het hof op iets anders dan de lichtvaardigheid waarvan het middel spreekt.8 Een eventuele weigeringsplicht van de bank zou haar grondslag kunnen vinden in het ontoelaatbare karakter van de transacties,9 maar juist deze cliënt kan zich daar tegenover de bank niet op beroepen.10 Het hof brengt dit naar mijn mening tot uitdrukking met zijn oordeel dat de zorgplicht in een dergelijke situatie niet zover gaat dat de bank aansprakelijk is voor de gevolgen van het feit dat een cliënt strafrechtelijk wordt vervolgd voor gedragingen waaraan de bank haar medewerking heeft verleend (het hof formuleert het iets breder, maar het oordeel is mijns inziens toegesneden op dit geval). Dat de cliënt ongevoelig zou zijn geweest voor een waarschuwing (middel nr. 20), maakt dit niet anders. Evenmin is het oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van het betoog in de MvG nrs. 5.13 en 7.11 (middel nr. 21).

3.13

Onderdeel 5 ziet op rov. 8.2 in zake de positie van Achmea en bevat slechts een op de onderdelen 2 t/m 4, 7 en 8 voortbouwende klacht. Voor wat betreft de onderdelen 2 t/m 4 dient deze klacht te falen, zo volgt uit het voorgaande. Hierna zal blijken dat dit ook geldt voor zover wordt voortgebouwd op de onderdelen 7 en 8.

3.14

Nu daaraan geen belang meer toekomt, veroorloof ik mij een bespreking van onderdeel 1 achterwege te laten. De klachten van onderdeel 1 kunnen, ook voor zover zij zouden slagen, immers niet tot cassatie leiden gezien het falen van de onderdelen 2 t/m 5.

Opzegging

3.15

Onderdeel 6 stelt de opzegging van de bancaire relatie aan de orde. Het hof overwoog:

“9.2 Met Staalbankiers is het hof van oordeel dat uit de toepasselijke bankvoorwaarden volgt dat Staalbankiers in beginsel bevoegd was de bancaire relatie op te zeggen (vgl. de artikel 30 van de Algemene Bankvoorwaarden, productie 37 bij conclusie van antwoord), tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die uitzondering doet zich hier niet voor aangezien er gerechtvaardigde gronden waren voor de opzegging van de bancaire relatie met 23 April. Staalbankiers had immers geconstateerd dat sprake was van (kort gezegd) koersmanipulerend handelen van/via 23 April. De omstandigheid dat (enkele medewerkers van) Staalbankiers hiervan op de hoogte waren en (actief) hun medewerking hieraan hebben verleend, maakt dit niet anders. Het is juist dat Staalbankiers in de periode 2002-2003 niet heeft ingegrepen, maar deze situatie heeft laten voortbestaan. Dat betekent echter nog niet dat zij daarmee haar recht op opzegging heeft verspeeld.

9.3

Het belang van Staalbankiers, de bewaking van haar integriteit als bank en haar rol in het maatschappelijk verkeer, brengt mee dat niet kan worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat zij de bancaire relatie met 23 April opzegde, ook niet indien de belangen van 23 April worden meegewogen. 23 April beroept zich in het bijzonder erop dat het voor haar moeilijk, zo niet onmogelijk, was de aan het effectendepot gekoppelde kredietovereenkomst elders onder te brengen. Die omstandigheid betekent niet dat Staalbankiers de relatie behoorde voort te zetten, te minder nu niet is komen vast te staan dat 23 April al die tijd onkundig was geweest van het feit dat er in strijd met wet- en regelgeving werd gehandeld. Gelet hierop acht het hof ook niet van belang dat - zoals Staalbankiers niet heeft weersproken - aan de opzegging geen duidelijke waarschuwing is vooraf gegaan.”

3.16

Volgens de klacht in nr. 23 geeft het oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen In aanmerking genomen dat Staalbankiers op de hoogte was van de koersmanipulatie, hieraan actief meewerkte en deze gang van zaken gedurende 2002-2003 heeft laten voortgaan, vergden redelijkheid en billijkheid dat Staalbankiers 23 April eerst zou hebben gewaarschuwd.

Volgens de klacht in nr. 24 heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in die klacht genoemde stellingen van 23 April, waaronder haar stelling (MvG nr. 5.41), dat “Staalbankiers het beëindigen van de relatie tevoren niet met 23 April heeft besproken, laat staan 23 April daarvoor heeft gewaarschuwd, terwijl het toch een kleine moeite zou zijn geweest om met 23 April te overleggen over het aanhouden van de volledig gefinancierde portefeuille zolang er niet meer zou worden gehandeld op een volgens Staalbankiers ontoelaatbare wijze”. Volgens de klacht in nr. 25 is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 9.3 gewicht toekent aan de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat 23 April al die tijd onkundig was geweest van het feit dat er in strijd met wet- en regelgeving werd gehandeld.

3.17

Deze klachten dienen naar mijn mening te falen. Het hof heeft getoetst of het beroep op de contractuele opzeggingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zijn oordeel daaromtrent is verweven met waarderingen van feitelijke aard. De klacht stuurt naar mijn mening aan op een feitelijke herbeoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het hof heeft de in nr. 23 van het middel genoemde omstandigheden immers verdisconteerd (rov. 9.2) evenals de belangen van 23 April (rov. 9.3).

Daarmee heeft het hof ook aandacht gehad voor het belang van 23 April om gewaarschuwd te worden. Dat het hof met het oog op dat belang niet tot een andere uitkomst is gekomen, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft ook geen nadere motivering. Ook als overleg na een waarschuwing zou hebben geleid tot een situatie waarin niet langer sprake zou zijn van verdere koersmanipulatie, zou de op dat moment bestaande situatie wel mede het gevolg zijn geweest van volgens de bank ontoelaatbaar handelen. Voorzetting van de relatie zou naar het kennelijke oordeel van het hof dan inbreuk maken op het in rov. 9.2 genoemde het belang van de bank.

Het middel benadrukt nog de stelling dat het voor 23 April moeilijk, zo niet onmogelijk was de kredietovereenkomst elders onder te brengen. Volgens het hof stond dat niet in de weg aan de opzegging. Dat sluit aan bij het in rov. 9.2 genoemde het belang van de bank. Bovendien heeft het hof in rov. 9.5 geoordeeld dat 23 April heeft nagelaten te onderbouwen welke pogingen zij daartoe heeft ondernomen. Het is voorts in het licht van de rov. 7.6 en 7.7 niet onbegrijpelijk dat het hof gewicht toekent aan de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat 23 April al die tijd onkundig was geweest van het feit dat er in strijd met wet- en regelgeving werd gehandeld.

Niet behandelde vorderingen

3.18

De onderdelen 7 en 8 klagen (nrs. 26 en 29) dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op de door 23 April, in de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, gevorderde verklaringen voor recht dat Staalbankiers c.s. hun zorgplicht hebben geschonden, althans onrechtmatig hebben gehandeld, (i) door aan [betrokkene 1] informatie te verstrekken over de prijzen waarvoor (Staalbankiers namens) 23 April, althans [betrokkene 2], aandelen VHS had aangekocht, alsmede de aantallen aangekochte aandelen11 en (ii) door informatie aan de media te verstrekken die heeft geleid tot de in de memorie van grieven onder nr. 4.77 geciteerde publicaties in de media.12 Indien het hof deze vorderingen heeft afgewezen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd (nrs. 27 en 30). Indien het hof de gedingstukken zo heeft uitgelegd dat 23 April niet deze zelfstandige verklaringen voor recht vorderde, is dit oordeel in het licht van de in het middel bedoelde gedingstukken onbegrijpelijk (nrs. 28 en 31).

3.19

De in onderdeel 7 bedoelde vordering luidt (MvG p. 110 en 111, vierde gedachtestreepje):

““I. te verklaren voor recht, dat Staalbankiers en/of Achmea haar/hun zorgplicht jegens 23 April B.V. heeft/hebben geschonden, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hebben gehandeld, en/of onrechtmatig jegens 23 April B.V. heeft/hebben gehandeld, door: (…)

- Informatie over de prijzen waarvoor (Staalbankiers namens) 23 April, althans [betrokkene 2], aandelen VHS had aangekocht, alsmede de aantallen aangekochte aandelen, te verstrekken aan [betrokkene 1];”

3.20

Het middel kan worden nagegeven dat het hof in zijn dictum deze vordering niet vermeldt. In het dictum van het bestreden arrest wordt slechts het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De passage “wijst het meer of anders gevorderde af” ontbreekt.

De afwijzing van deze vordering ligt echter voldoende kenbaar besloten in rov. 6.2-6.4. Daarin verwerpt het hof immers onder meer de stelling van 23 April: “Staalbankiers heeft, zonder daartoe de bevoegdheid te hebben, [betrokkene 1] informatie verschaft over de aankopen van [betrokkene 2]/23 April, met de bedoeling [betrokkene 1] in staat te stellen [betrokkene 2] onder druk te zetten.” Het hof oordeelt daartoe onder meer dat [betrokkene 2] zich er in een vroeg stadium van bewust was dat de constructie in nauw overleg met [betrokkene 1] werd uitgevoerd, niettemin daaraan zijn medewerking heeft voortgezet en de verdere uitvoering ervan heeft overgelaten aan Staalbankiers en [betrokkene 1]. De verwerping van de door onderdeel 7 bedoelde vordering volgt rechtstreeks uit de verwerping van de gecursiveerde stelling. Hierop stuiten de klachten van de nrs. 26 t/m 28 af.13

3.21

De in onderdeel 8 bedoelde vordering luidt (MvG p. 110 en 111, zesde gedachtestreepje):

“I. te verklaren voor recht, dat Staalbankiers en/of Achmea haar/hun zorgplicht jegens 23 April B.V. heeft/hebben geschonden, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hebben gehandeld, en/of onrechtmatig jegens 23 April B.V. heeft/hebben gehandeld, door: (…)

- Informatie over 23 April te verstrekken die heeft geleid tot de hiervoor onder 4.77 genoemde negatieve berichtgeving;”

3.22.1

Ten aanzien van deze vordering geldt mutatis mutandis hetzelfde als zojuist is opgemerkt ten aanzien van de door onderdeel 7 bedoelde vordering. Ik licht dat hieronder wat uitgebreider toe, omdat het arrest nergens met zoveel woorden het thema van onrechtmatige uitlatingen aansnijdt.

3.22.2

In MvG nr. 4.77 stelt 23 April dat Staalbankiers zich in de media negatief heeft uitgelaten over [betrokkene 2]. Daarbij worden twee citaten gegeven waarin het gaat om [betrokkene 1] en [betrokkene 2].14

Door 23 April wordt gesteld dat van betrokkenheid bij fraude geen sprake was, dat [betrokkene 2] en 23 April slechts handelden ter uitvoering van het voorstel dat Staalbankiers had gedaan, dat de rol van [betrokkene 2] een passieve was en dat Staalbankiers moest weten dat haar ongegronde beschuldigingen het voor 23 april welhaast onmogelijk maakten om haar aandelen VHS elders gefinancierd te krijgen (MvG nrs. 5.47-5.49 en 5.56). De betreffende berichten waren gebaseerd op door Staalbankiers verstrekte informatie en hebben ertoe heeft geleid dat in ieder geval één project van [betrokkene 2]/23 April (als bedoeld in productie 44 bij akte in het geding brengen producties d.d. 11 juni 2013) geen doorgang heeft gevonden (MvG nr.98).15

23 April stelt dat de uitlatingen over [betrokkene 2] indirect ook haar betroffen, nu [betrokkene 2] haar bestuurder en aandeelhouder was (MvG nrs. 5.47 en 5.56).

3.22.3

Staalbankiers heeft betwist dat zij reputatieschade heeft veroorzaakt door de negatieve publiciteit die zij zou hebben gecreëerd en aangevoerd dat ook onaannemelijk is dat 23 April daardoor enige schade zou hebben geleden. [betrokkene 1] zocht veelvuldig de publiciteit op. [betrokkene 2] was destijds ook al om andere redenen (die los stonden van de kwestie VHS/[betrokkene 1]) in opspraak in de media. [betrokkene 2] kan eventuele schuwgeworden handelspartners dan ook niet aan deze kwestie toedichten. Eventuele schade is geleden door [betrokkene 2] (niet 23 April) en is niet veroorzaakt door de kwestie VHS (maar door [betrokkene 2] zelf).16

3.22.4

Uit het arrest blijkt dat het hof de stellingen van 23 April over de betrokkenheid van [betrokkene 2] en het effect op de mogelijkheid van herfinanciering anders heeft gewaardeerd dan 23 April heeft gedaan (zie rov. 5.3, 6.3 en 9.5). In zoverre ligt hierin ook een verwerping besloten van de uitgangspunten waarop 23 April de door haar gevorderde verklaring voor recht baseert.

Voorts heeft 23 April aan de gevorderde verklaring voor recht dat over háár onrechtmatig informatie was verstrekt, slechts uitlatingen van − of toegeschreven aan − Staalbankiers ten grondslag gelegd die gaan over [betrokkene 2]. 23 April wijst niet op uitlatingen die gaan over 23 April. Reeds daaraan kon het hof de conclusie verbinden dat de onderhavige vordering voor afwijzing gereed lag. Weliswaar stelt 23 April dat de uitlatingen over [betrokkene 2] indirect ook haar betroffen, maar dit wordt door haar enkel gebaseerd op de positie van [betrokkene 2] als bestuurder en aandeelhouder. Mede gezien de verhouding tussen [betrokkene 2] en 23 April zoals deze door het hof is vastgesteld in rov. 2.7, ligt daarin veeleer een bevestiging besloten dat eventuele schade als gevolg van bepaalde uitlatingen, indien daarvan al sprake zou zijn, is geleden door [betrokkene 2] en niet door 23 April (diens uit louter fiscale motieven opgerichte vehikel). Dat wordt ook bevestigd door de verklaring die door 23 April als productie 44 in het geding is gebracht. Deze is gericht aan [betrokkene 2] en spreekt over het niet doorgaan van de deelname van [betrokkene 2] aan een transactie. 23 April wordt er niet in genoemd.

3.22.5

De verwerping van de door onderdeel 8 bedoelde vordering volgt daarmee naar mijn mening nog voldoende uit het bestreden arrest.17Voor zover daarover anders geoordeeld zou worden, meen ik dat 23 April onvoldoende belang heeft bij haar cassatieklacht nu gezien het partijdebat deze vordering in een eventuele verwijzingsprocedure na cassatie zal moeten worden afgewezen. Hierop stuiten de klachten van de nrs. 29 t/m 31 af.

3.23

Ik kom tot de slotsom dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.

4 Bespreking van het incidentele middel

4.1

Het incidentele middel klaagt, kort gezegd, over de oordelen in rov. 7.1 en 7.2 dat Staalbankiers jegens 23 April een waarschuwingsplicht had en deze niet is nagekomen (onderdeel 1) en over het oordeel in rov. 9.2 dat Staalbankiers in de periode 2002-2003 niet heeft ingegrepen (onderdeel 2). Het middel wordt voorgedragen onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep van 23 April slaagt en tot cassatie leidt. Nu niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, laat ik een bespreking van dit middel achterwege.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2.1 van het bestreden arrest van het Gerechtshof Den Haag van 3 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:332.

2 Voor zover van belang. Vgl. ook rov. 2.3-2.5 van het bestreden arrest.

3 Vgl. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, rov. 3.4.2; HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, NJ 2015/382, rov. 3.3; HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615, NJ 2010/545; HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009/439, rov. 3.6.2; HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1494, NJ 2008/373.

4 Zie recent HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015, rov. 5.6.1-5.6.3 (X/Dexia) en (Dexia/X); HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399; HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN AMRO/Stichting Belangenbehartiging Gedupeerde Beleggers); HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191, NJ 2016/107 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (X/ABN AMRO).

5 HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:ZC2536, NJ 1999/285 m.nt. WMK, rov. 3.6.2 en HR 24 januari 1997, ECLI:NL:HR:ZC2256, NJ 1997/260, rov. 4.2.1.

6 Zie over (de maatstaf uit) het Jetblast-arrest en (mogelijke) toepasselijkheid daarvan in zaken over de bancaire zorgplicht onder meer T. Hartlief, ‘Kelderluik revisited. De kracht van een waarschuwing’, AA 43 (2004) 12, p. 872-873: “Het zou de consistentie van het aansprakelijkheidsrecht ten goede komen, wanneer de Hoge Raad over de gehele linie toepassing geeft aan het arrest omtrent de jetblast en de vraag onder ogen ziet wat men van waarschuwingen en andere maatregelen kan verwachten.” Vgl. ook B.T.M. van der Wiel, ‘De marginverplichting bij handel in aandelenopties,’ MvV 2010-6, p. 154, waarin hij onder verwijzing naar het Jetblast-arrest stelt dat de harde eis transacties te weigeren, steun vindt in de gedachte dat voorzorgsmaatregelen effectief dienen te zijn.

7 Zie voor het onderscheid tussen algemene en geïndividualiseerde waarschuwingsplichten F.M.A ’t Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument. Is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen financiële beslissingen te laten nemen? Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht, Deventer: Kluwer: 2006, p. 52-58.

8 Hierop wijst ook Staalbankiers c.s. s.t. nr. 28. Om dergelijke redenen is de mogelijkheid van een weigeringsplicht aangenomen op het terrein van de optiehandel door particuliere cliënten. De bijzondere zorgplicht kan dan zover gaan, dat de bank de cliënt tegen zichzelf in bescherming moet nemen door te weigeren bepaalde opdrachten uit te voeren. Zie HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103 m.nt. Du Perron (die erop wijst dat de bank de cliënt moet behoeden voor de gevaren van loss aversion), JOR 2003/199 m.nt. Frielink ([...]/Rabobank).

9 Vgl. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015, rov. 5.6.1-5.6.3 en 6.2.3. In deze categorie effectenleasezaken speelt mogelijke wetenschap bij Dexia van advisering door een cliëntremisier zonder de daartoe benodigde vergunning een rol.

10 In zoverre bouwt het oordeel voort op het relativiteitsoordeel in rov. 7.8, slot. Vgl. HR 4 januari 1963, ECLI:NL:HR:1963:AG2064, NJ 1964/434 m.nt. G.J. Scholten (Scholten's aardappelmeelfabrieken); HR 16 februari 1973, ECLI:NL:HR:1973:AD7415, NJ 1973/46 (Maas/Willems).

11 Het middelonderdeel verwijst naar MvG, nrs. 4.40, 4.41, 5.28, 5.29, 5.54 en p. 110 en 111 onder I, vierde gedachtestreepje.

12 Het middelonderdeel verwijst naar de MvG p. 110 en 111, onder 1, zesde gedachtestreepje en voor de toelichting op de vordering naar MvG, nrs. 5.47-5.49, 5.56 en 5.98 en de pleitnota in hoger beroep nr. 10.

13 Dat 23 April eventueel om verbetering van het dictum op de voet van art. 31 Rv zou kunnen vragen − het in art. 32 Rv bedoelde geval dat in het geheel niet op de vordering is beslist, doet zich mijns inziens niet voor; zie Th.B. ten Kate & E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, 2013, par. III.4.1 – staat niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep nu het arrest ook op andere gronden in cassatie wordt bestreden. Zie HR 28 juni 2103, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521, rov. 5.2; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/84.

14 De MvG verwijst daartoe naar productie 30 bij inleidende dagvaarding. Dit betreft een tussenvonnis d.d. 19 maart 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage in een procedure tussen onder meer [betrokkene 1] en Staalbankiers (toen nog Staal Bank geheten). De citaten komen voor in rov. 2.17 en 2.21 van dit vonnis. Daarin wordt [betrokkene 1] aangeduid als “eiser sub 1” en [betrokkene 2] als “B” (vgl. rov. 2.3 en 2.5). In dit vonnis is geoordeeld dat Staal Bank geen verwijt kan worden gemaakt van de publicaties in De Telegraaf omdat onvoldoende is gebleken dat Staal Bank de bron daarvan zou zijn geweest (rov. 4.9). Ten aanzien van de publicatie in De Nieuwe Revu is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] als gevolg daarvan daadwerkelijk reputatieschade heeft geleden (rov. 4.10-4.12).

15 De pleitnota in hoger beroep nr. 10 spreekt voorts nog van schijnheilige uitspraken van Staalbankiers in de media.

16 Pleitaantekeningen d.d. 11 juni 2013 van mr. Lunsingh Scheurleer nrs. 23-26. Zie voorts CvA nr. 5.3; MvA nrs. 3.54 en 5.52.

17 Th.B. ten Kate & E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, 2013, par. III.4.1, hanteren als ondergrens dat elke weerslag moet ontbreken, wat impliceert dat de uitspraak ook geen stilzwijgend oordeel over het onderdeel van het gevorderde of verzochte mag bevatten.