Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2016:1005

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
07-10-2016
Datum publicatie
02-12-2016
Zaaknummer
15/03381
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2746, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Heeft belegger koersverliezen geleden als gevolg van ondeugdelijk belastingadvies?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

15/03381

Mr. F.F. Langemeijer

7 oktober 2016

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

tegen

Deloitte Belastingadviseurs B.V.

In deze zaak is vergoeding gevorderd van schade door koersverliezen op aandelen. Is er oorzakelijk verband met een eerder uitgebracht en gedeeltelijk onjuist bevonden advies van een belastingadvieskantoor?

1 Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1:

1.1.1.

Verweerster in cassatie en haar rechtsvoorgangster (gezamenlijk aangeduid als: Deloitte) hebben fiscale adviezen uitgebracht aan eiser en/of aan eiseres tot cassatie (hierna kortweg: Beheer BV).

1.1.2.

Eiser heeft in 1999 zijn werkmaatschappij verkocht. De ontvangen koopsom is ondergebracht in Beheer BV, in welke vennootschap ook zijn pensioenvoorziening en onroerend goed zich bevonden. Deloitte heeft op 15 juni 1999 eiser schriftelijk geadviseerd over de consequenties van beleggen in privé dan wel in Beheer BV, over zijn vermogens- en inkomenspositie en over de fiscale aspecten die een rol zouden kunnen spelen bij een eventuele emigratie van eiser naar België2.

1.1.3.

In dit advies wordt gewag gemaakt van het bestaan van een zgn. ‘Keyserlei-structuur’, die in grote lijnen zou inhouden dat (een deel van) het vermogen van Beheer BV zou worden gestort als kapitaal in een Belgische besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA), die dit vermogen vervolgens zou beleggen in (beurs)aandelen. De (koers)winsten op deze belegging in aandelen kunnen dan onbelast worden genoten en de BVBA kan zonder enige belastingheffing haar rendement uitkeren aan Beheer BV. In het advies wordt vermeld dat de Keyserlei-structuur alleen interessant is voor belegging in aandelen. Vastrentende waarden zouden beter in Beheer BV zelf kunnen worden aangehouden, omdat een BVBA voor deze beleggingen een ‘duurdere’ oplossing is. Een keuze voor de te nemen stappen zou afhangen van, onder meer, de door eiser te kiezen woonplaats en de visie van eiser op het beleggingsbeleid.

1.1.4.

Na het advies volgden besprekingen, waarna Deloitte op 18 augustus 1999 een brief aan eiser heeft toegestuurd met als bijlage een notitie “Cijfermatige uitwerking beleggingen”. De brief en deze notitie gaan uit van de inkomens- en vermogenspositie van eiser voor het geval dat hij in Nederland blijft wonen, onderscheidenlijk voor het geval dat hij naar België emigreert.

1.1.5.

In een bespreking op 20 augustus 1999 heeft eiser aan Deloitte meegedeeld dat hij de zetel van Beheer BV in Nederland wil houden. Op of omstreeks deze datum heeft eiser besloten om van zijn woning te Antwerpen zijn hoofdverblijf te maken. Naar aanleiding van de bespreking op 20 augustus 1999 heeft Deloitte aan eiser een “beknopte notitie inzake de Keyserlei-structuur” toegezonden. Daarin komt het volgende voor:

“Algemeen

Achtergrond van de Keyserlei-constructie, is de wens om binnen een vennootschap (hierna zal alleen worden gesproken over een B.V.) vermogen te beleggen op een fiscaal zo optimaal mogelijke wijze. […]

Keyserlei-structuur

Beschrijving structuur

De Nederlandse B.V. richt een in België gevestigde vennootschap op (hierna BVBA). Het binnen de B.V. beschikbare en voor beleggingen aan te wenden vermogen wordt als aandelenkapitaal in de BVBA gestort (heffing in België van 0,5 % kapitaalsbelasting, welke aftrekbaar is tegen 40 %).

Het door de BVBA ontvangen vermogen wordt belegd in beursaandelen, genoteerd aan de Amsterdamse beurs (of eventueel een buitenlandse beurs).

Het effect is derhalve dat de B.V. de aandelen waarin men wenst te beleggen, niet zelf houdt, maar door middel van een 100 %-dochtervennootschap.

Onder de hierna te noemen voorwaarden en kanttekeningen, kan de Belgische BVBA het rendement op haar beleggingen (dividend en koersresultaat) grotendeels onbelast genieten. Dit onbelaste rendement kan door de BVBA vervolgens belastingvrij worden uitgekeerd aan de Nederlandse B.V. Uitgaande van een aanmerkelijk belanghouder in de B.V. wordt het beleggingsrendement uiteindelijk slechts tegen 25 % belast (bij dooruitkering naar privé).

Fiscaliteit in België

Vestigingsplaats

Wil de opzet slagen, dan is het van absoluut belang dat de BVBA in België gevestigd is, niet alleen statutair, maar ook feitelijk.”

1.1.6.

Na de bespreking van 20 augustus 1999 heeft Deloitte haar definitieve advies uitgebracht. Bij brief van 30 september 1999 zond zij eiser een notitie, gedateerd 28 september 1999. Blijkens de brief werd als uitgangspunt genomen dat eiser vóór het einde van het jaar naar België emigreert. Ook in de notitie is emigratie naar België als uitgangspunt genomen. Uit de brief volgt dat Deloitte eiser heeft geadviseerd om zowel de aandelenbeleggingen van Beheer BV3 als zijn beleggingen in privé onder te brengen bij de Belgische vermogensbeheerder Bank MeesPierson N.V. Op 2 september 1999 had eiser, bijgestaan door een medewerker van Deloitte, al een bespreking met Bank MeesPierson gehad. Bij brief van 8 oktober 1999 heeft deze aan eiser een beleggingsvoorstel gedaan.

1.1.7.

Omstreeks november 1999 is een aanvang gemaakt met de implementatie van de Keyserlei-structuur. Beheer BV richtte een Belgische dochtermaatschappij op, onder de naam Aurea Capsa N.V., en stortte aan die vennootschap het voorgenomen deel van haar vermogen door. MeesPierson Trust (België) N.V. (hierna: MeesPierson Trust) werd belast met het bestuur van Aurea Capsa. Zij tekende op 1 december 1999 namens Aurea Capsa de vermogensbeheerovereenkomst met Bank MeesPierson. Op 12 december 2000 had eiser nog een bespreking met Bank MeesPierson, waarbij Deloitte aanwezig was.

1.1.8.

Op 18 maart 2002 heeft Deloitte de adviesrelatie met eiser beëindigd.

1.2.

Op 14 december 2004 hebben eisers Deloitte gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en vergoeding van schade gevorderd, op te maken bij staat. Voor zover in cassatie nog aan de orde en kort samengevat, hebben eisers aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Deloitte hen onjuist of onvolledig heeft geadviseerd: de geadviseerde Keyserlei-structuur was voor hen onnodig duur en niet fiscaal optimaal, gelet op de omstandigheid dat eiser naar Antwerpen verhuisde en daar zelf het bestuur over Aurea Capsa had kunnen voeren. Behalve dat de geadviseerde Keyserlei-structuur extra kosten voor eisers heeft veroorzaakt, had deze structuur tot gevolg dat de zeggenschap over de in België opgerichte vennootschap uit handen werd gegeven: zo werd niet naar eiser geluisterd, toen hij opdracht gaf bepaalde aandelenportefeuilles te verkopen in verband met de ontwikkelingen op de beurs. Als gevolg daarvan hebben eisers zware (koers)verliezen geleden op de beleggingen in aandelen via de BVba.

1.3.

Deloitte heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 28 februari 2007 (ECLI:NL:RBROT:2007:BA0910) heeft de rechtbank hieromtrent overwogen dat eisers hun vordering baseren op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aan Deloitte gegeven opdracht dan wel op onrechtmatig handelen van Deloitte. De rechtbank gaf aan, behoefte te hebben aan voorlichting door een deskundige omtrent de vraag of Deloitte door of bij het verstrekken van haar adviezen niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen welke van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht. Met betrekking tot het oorzakelijk verband tussen het gegeven advies en de gestelde (koers)verliezen op beleggingen in aandelen, achtte de rechtbank van belang te onderzoeken of het gestelde koersverlies inderdaad is opgetreden doordat MeesPierson (bedoeld zal zijn: MeesPierson Trust, de bestuurder van de BVba) te laat tot verkoop van de aandelen is overgegaan. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast.

1.4.

Ter comparitie op 11 april 2007 is namens eisers verklaard dat eiser tijdens de (onder 1.1.7 hiervoor genoemde) bijeenkomst bij MeesPierson te Antwerpen op 12 december 2000 heeft gezegd: “We moeten het pakket van Amerikaanse aandelen verkopen”, althans woorden van gelijke strekking.

1.5.

Bij tussenvonnis van 20 juni 2007 heeft de rechtbank een deskundige benoemd. Na het deskundigenbericht hebben partijen het debat voortgezet. Deloitte heeft daarbij aangevoerd dat uit de beschikbare correspondentie niet blijkt dat eiser opdracht heeft gegeven tot verkoop van aandelen; veeleer blijkt hieruit het tegendeel. Eerst in september 2001, na de beurskrach, zou eiser voor het eerst hebben beweerd dat hij instructie tot verkoop van de Amerikaanse aandelen had gegeven4.

1.6.

Bij tussenvonnis van 7 juli 2010 (ECLI:NL:RBROT:2010:BN4539) heeft de rechtbank − in navolging van de deskundige − overwogen dat de meeste verwijten die eiser aan Deloitte heeft gemaakt ongegrond zijn; op twee punten evenwel is Deloitte in haar zorgplicht jegens eisers tekortgeschoten:

- Deloitte had in de gegeven omstandigheden5 in redelijkheid niet kunnen komen tot het advies om MeesPierson [in feite: Mees Pierson Trust] aan te wijzen als bestuurder van Aurea Capsa. In zoverre is Deloitte tekortgeschoten in de verplichtingen van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam adviseur (rov. 2.11 Rb).

- nadat de Keyserlei-structuur was geïmplementeerd is de adviesrelatie tussen partijen voortgezet. Door eisers niet te adviseren een contra-verzekering af te sluiten bij het oprichten van een pensioen-BV, heeft Deloitte niet gehandeld zoals een zorgvuldig adviseur betaamt (rov. 2.17 en 2.23 Rb; deze tweede fout, waarvoor de rechtbank in het eindvonnis een schadevergoeding heeft toegekend, is in cassatie niet langer aan de orde).

1.7.

De rechtbank heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig geacht en partijen in de gelegenheid gesteld debat te voeren over de schade als gevolg van de geconstateerde fouten in de advisering. Met betrekking tot de eerstgenoemde fout heeft de rechtbank vastgesteld dat eiser tijdens de eerder genoemde vergadering van 12 december 2000 heeft gezegd dat ‘het pakket van Amerikaanse aandelen’ moest worden verkocht (rov. 2.29 Rb). Op grond daarvan heeft de rechtbank aannemelijk geacht dat eisers op een eerder moment (dan Mees Pierson Trust) tot verkoop van deze aandelen zouden zijn overgegaan in de veronderstelde situatie dat eisers de beslissing daartoe (volledig) in hun macht zouden hebben gehad. Naar het oordeel van de rechtbank staat het oorzakelijk verband daarmee nog niet vast. Van belang is: of aannemelijk is dat eisers − ook bij juiste advisering door Deloitte − het beheer van de beleggingen (geheel) in eigen hand zouden hebben gehouden, alsook de mate waarin eisers zich hebben ingespannen om MeesPierson te bewegen tot een eerdere verkoop van de aandelen. De rechtbank heeft eisers om nadere informatie verzocht.

1.8.

Eisers hebben hun eis gewijzigd en alsnog een concreet schadebedrag gevorderd. Ter zake van koersverliezen als gevolg van het feit dat eiser geen zeggenschap had in Aurea Capsa vorderden eisers € 194.918,-. Deze schadepost is kennelijk berekend aan de hand van het verschil tussen het in Aurea Capsa gestorte beginvermogen en het eindvermogen bij liquidatie in 20026.

1.9.

In haar eindvonnis van 18 januari 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BV1977) heeft de rechtbank Deloitte veroordeeld tot betaling van € 26.500,- als schadevergoeding. De rechtbank heeft de vordering tot vergoeding van schade door koersverliezen afgewezen als onvoldoende onderbouwd (rov. 2.17 – 2.22 Rb). Zo al aannemelijk is dat eiser eerder dan MeesPierson Trust zou zijn overgegaan tot verkoop van de desbetreffende aandelen, in de veronderstelde situatie dat hij daartoe bevoegd zou zijn geweest, dan staat daarmee nog niet het oorzakelijk verband vast tussen die koersverliezen en de gemaakte fout. De rechtbank werkte dit nader uit:

“Het enkele feit dat het resultaat van Aurea [Capsa] negatief was, ook als dat negatieve resultaat het gevolg was van onfortuinlijk verlopen beleggingen, betekent niet dat dit resultaat beschouwd kan worden als schade ten gevolge van de tekortkoming van Deloitte. Dat is zelfs niet zo als zou moeten worden aangenomen (…) dat eisers de onderhavige Amerikaanse aandelen in december 2000 zouden hebben verkocht als niet MeesPierson maar [eiser] zelf bestuurder was geweest. Ten minste is vereist dat eisers in enige mate inzicht zouden hebben geboden in de resultaten van de beleggingen die zij in dat (hypothetische) geval als alternatief zouden hebben gerealiseerd. (…) Ter zake de resultaten van die alternatieve beleggingen hebben eisers echter niets gesteld. In dit verband wijst de rechtbank er ook op dat het niet op voorhand zonneklaar is dat juist de beleggingen in de onderhavige Amerikaanse aandelen tot aanmerkelijk verlies leidden, terwijl beleggingen in andere aandelen in dezelfde periode tot een beter resultaat zouden hebben geleid. In elk geval hebben eisers ook op dat punt niets gesteld.

Bij dit alles moet ook worden bedacht dat (…) de tekortkoming louter ziet op het advies een derde als bestuurder aan te stellen. Het is vervolgens die bestuurder geweest die al dan niet adequaat heeft gereageerd op wensen van eisers ten aanzien van bepaalde beleggingen, hetgeen in de visie van eisers heeft bijgedragen aan negatieve resultaten. Eventuele tekortkomingen van die bestuurder kunnen niet zonder meer voor rekening van Deloitte worden gebracht. (…).” (rov. 2.21 – 2.22 Rb).

1.10.

Eisers hebben hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. Deloitte heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 7 juli 2010 en het eindvonnis. Zij richtte een grief tegen de vaststelling dat eiser op 12 december 2000 heeft gezegd dat de Amerikaanse aandelen moeten worden verkocht.

1.11.

Bij arrest van 14 april 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:1107) heeft het gerechtshof Den Haag de beroepen vonnissen bekrachtigd.

1.12.

Eisers hebben – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Deloitte heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Deloitte heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna eisers hebben gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

In cassatie staat niet meer ter discussie dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Deloitte in de nakoming van de door eisers aan haar verstrekte adviesopdracht. Door benoeming van een externe bestuurder van Aurea Capsa te adviseren, heeft Deloitte eisers niet geadviseerd zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan. Aan de orde is nu de vraag, of de gestelde schade als gevolg van koersverliezen op de aandelen die (de bestuurder van) Aurea Capsa niet heeft verkocht toen eiser daarvoor de tijd rijp achtte, aan Deloitte kan worden toegerekend als een gevolg van deze fout. De grondslag van de gevorderde schadevergoeding is kennelijk een vermogensvergelijking, te weten: een vermogensvermindering door waardedaling van deze aandelenportefeuille, afgezet tegen de toestand waarin het vermogen van eisers zou hebben verkeerd indien eiser zélf de beslissing had mogen nemen over (het tijdstip van) verkoop van deze aandelen.

2.2.

Het hof heeft de stellingen van eisers en de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de koersverliezen samengevat in rov. 6.1. Het hof overwoog vervolgens in rov. 6.2:

“Het kan het hof niet verbazen dat [eiser] bijna drie jaar na dato wel wist hoe hij destijds met zijn vermogen om had moeten gaan om het behoud daarvan veilig te stellen, maar de vraag is of hij dat toen ook wist en het ook gedaan zou hebben. Dat is niet op voorhand vanzelfsprekend. Tenslotte had [eiser] nog maar net een jaar tevoren besloten tot een juridische structuur (en deze ook geïmplementeerd) waarvan hij wist dat die geschikt en bedoeld was om op een fiscaal aantrekkelijke wijze in aandelen te kunnen beleggen maar voor belegging in vastrentende waarden een onnodig dure oplossing was. Er zijn ook geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien erkend of bewezen, aannemelijk zouden doen zijn dat [eiser] op de ontwikkelingen op de aandelenmarkt alerter en succesvoller zou hebben gereageerd dan Bank MeesPierson deed. De tekortkoming waaraan [eisers] hun aanspraak op schadevergoeding ontlenen, is daarin gelegen dat Deloitte op een bepaald punt, namelijk door de benoeming van een externe bestuurder voor Aurea Capsa te adviseren, niet adviseerde zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur gedaan zou hebben, maar daar volgt nog geenszins uit dat Bank MeesPierson ook anders handelde dan een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder gedaan zou hebben. Het hof acht de onderhavige post van de vordering van [eisers] daarom nog steeds onvoldoende onderbouwd.”

2.3.

Onderdeel I klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel in de drie eerste volzinnen van deze rechtsoverweging. Het hof vermeldt in rov. 6.1 dat de rechtbank in haar tussenvonnis heeft aangenomen dat eiser, als hij zelf de bestuurder van Aurea Capsa zou zijn geweest, bepaalde aandelen eerder zou hebben verkocht (dan MeesPierson als bestuurder in feite heeft gedaan). Die vaststelling van de rechtbank is in hoger beroep in stand gebleven. Hieruit volgt, aldus de klacht, dat eiser toen wist wat hij had moeten doen om het behoud van zijn vermogen veilig te stellen. De door het hof genoemde omstandigheid dat eiser een jaar eerder nog had besloten tot deze juridische structuur (Keyserlei-structuur) en deze structuur heeft geïmplementeerd, doet volgens de klacht daaraan niet af.

2.4.

Om een oorzakelijk verband te kunnen aannemen is in de eerste plaats vereist dat een logisch verband bestaat tussen de desbetreffende gebeurtenis en de schade: het condicio sine qua non-verband. Vervolgens moet de schade aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend. Dit laatste is een juridisch oordeel: voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (art. 6:98 BW)7.

2.5.

In het onderhavige geschil is er geen rechtstreeks verband tussen de fout en de schade. In de redenering van beide partijen en van het hof moeten, om tot een indirect verband te geraken, enkele tussenstappen worden gezet, te weten: (i) het foutieve advies weggedacht, zou eiser als bestuurder van Aurea Capsa zijn opgetreden, in ieder geval zélf in de positie zijn geweest om te beslissen wanneer de desbetreffende (Amerikaanse) aandelen zouden worden verkocht; (ii) in die veronderstelde situatie zou eiser eerder (dan MeesPierson Trust in feite heeft gedaan) tot verkoop van deze aandelen hebben besloten; (iii) in de veronderstelde situatie dat de aandelen eerder zouden zijn verkocht, zou dit vermogensverlies niet door eisers zijn geleden.

2.6.

Het hof heeft alleen de eerste horde genomen, maar de stappen (ii) en (iii) niet gezet. Onderdeel I houdt, naar de kern genomen, in dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 7 juli 2010 stap (ii) al had gezet en dat die vaststelling in hoger beroep in stand is gebleven. Het moge na het voorgaande duidelijk zijn dat eisers bij dit middelonderdeel uitsluitend belang hebben indien óók de klachten met betrekking tot stap (iii) slagen. Onderdeel I treft reeds om die reden geen doel.

2.7.

Overigens schijnt het mij toe, dat deze motiveringsklacht berust op een onjuiste interpretatie van de bestreden overweging. Zoals gezegd, had de rechtbank in haar eindvonnis voor het aannemen van oorzakelijk verband de eis gesteld dat eisers inzicht zouden bieden in de resultaten van de beleggingen die zij in dat hypothetische geval als alternatief zouden hebben gerealiseerd. Het hof reageert in de bestreden overweging op de stelling van eisers in appel, dat zij voornemens waren (indien zij op of kort na 12 december 2000 zouden hebben besloten tot verkoop van de Amerikaanse aandelen en deze aandelen inderdaad zouden zijn verkocht) de opbrengst daarvan te parkeren op de bankrekening van Aurea Capsa, in welk geval eisers niet langer het risico van koersverlies zouden hebben gelopen en zelfs rente over dit bedrag zouden hebben ontvangen. Het hof ziet hierin niet een voldoende onderbouwing van het gestelde vermogensverlies. Een jaar eerder had eiser nog de keuze gemaakt voor de Keyserlei-structuur, welke structuur voor belegging in vastrentende waarden een onnodig dure oplossing was. Het hof acht het daarom onwaarschijnlijk dat eisers de denkbeeldige opbrengst van de verkoop van de desbetreffende aandelen op deze wijze zouden hebben belegd en − het foutieve advies van Deloitte weggedacht − het vermogensverlies niet zouden hebben geleden. Onbegrijpelijk is deze redengeving niet: het hof heeft het over stap (iii). Onderdeel I faalt.

2.8.

Onderdeel II richt een motiveringsklacht tegen de daarop volgende overweging dat eisers onvoldoende feiten of omstandigheden hebben gesteld die aannemelijk doen zijn dat eiser op de ontwikkelingen op de aandelenmarkt alerter en succesvoller zou hebben gereageerd dan MeesPierson. Volgens eisers is het hof eraan voorbijgegaan dat indien – evenals in het tussenvonnis van de rechtbank − wordt aangenomen dat eiser bepaalde aandelen eerder zou hebben verkocht (dan MeesPierson in feite heeft gedaan), reeds daaruit de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat eisers schade hebben geleden door het feit dat niet eiser, maar MeesPierson de bestuurder van Aurea Capsa was.

2.9.

Deze klacht is in wezen een herhaling van onderdeel I in andere woorden. Uit het gegeven dat eiser in de veronderstelde situatie dat hij daartoe bevoegd zou zijn geweest, de aandelen eerder zou hebben verkocht dan MeesPierson in feite heeft gedaan, volgt niet zonder meer dat hij met de opbrengst daarvan een beter (in casu: minder ongunstig) beleggingsresultaat van zijn vermogen zou hebben bereikt dan in feite is bereikt. Het stond het hof vrij, te oordelen dat niet waarschijnlijk is te achten dat eisers in dat veronderstelde geval de opbrengst op de bankrekening van Aurea Capsa zouden hebben laten staan. Zelfs is niet duidelijk geworden − zoals de rechtbank in rov. 2.21 van haar eindvonnis overweegt − of de beleggingen in de Amerikaanse aandelen die eiser naar zijn zeggen in december 2000 zou hebben verkocht als hij daartoe de mogelijkheid zou hebben gehad, aan het verlies hebben bijgedragen8. In ieder geval is de overweging niet strijdig met het tussenvonnis van de rechtbank. Onderdeel II faalt.

2.10.

Onderdeel III is gericht tegen de overweging dat niet is gebleken dat MeesPierson anders heeft gehandeld dan een redelijk bekwaam vermogensbeheerder zou hebben gedaan. Het middelonderdeel klaagt dat dit niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of oorzakelijk verband bestaat tussen het foutieve advies en het geleden verlies op de belegging in aandelen: volgens eisers is uitsluitend van belang of eiser – in de veronderstelde situatie dat hij zelf bestuurder van Aurea Capsa zou zijn geweest − de (Amerikaanse) aandelen eerder zou hebben verkocht dan MeesPierson in feite heeft gedaan.

2.11.

Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, heeft het hof dit niet als een zelfstandige toetsingsgrond gebruikt. Zowel de rechtbank in haar eindvonnis als het hof zijn van oordeel dat eisers het gestelde oorzakelijk verband met betrekking tot stap (iii) onvoldoende hebben onderbouwd met argumenten. Het hof maakt, overeenkomstig de wijze waarop de vordering was ingericht, een vergelijking tussen de toestand waarin het vermogen van eisers zich in werkelijkheid bevindt (nadat Deloitte het foutief bevonden advies had gegeven) en de veronderstelde toestand waarin het vermogen van eisers zich zou hebben bevonden indien Deloitte deze fout niet zou hebben gemaakt. In de veronderstelde situatie dat eiser zelf de beslissing had kunnen nemen over het tijdstip van verkoop van de Amerikaanse aandelen en deze in of kort na december 2000 zouden zijn verkocht, zag het hof zich geplaatst voor de vraag welk beleggingsresultaat met de opbrengst van deze aandelen door eisers zou zijn behaald. In beginsel was het in die veronderstelde situatie mogelijk de opbrengst risicomijdend te beleggen (met een geringer beleggingsresultaat) dan wel risicodragend (met wellicht een hoger beleggingsresultaat, maar ook met het risico dat de belegging geheel of gedeeltelijk verloren gaat). Het hof heeft eerst uiteengezet dat niet aannemelijk is dat eisers de opbrengst van de veronderstelde aandelenverkoop op de bankrekening van Aurea Capsa zouden hebben geparkeerd (de risicomijdende optie). De daarop overweging dat niet aannemelijk is geworden dat eiser alerter en succesvoller zou hebben gehandeld dan MeesPierson, ziet kennelijk op de risicodragende optie. Kortom: in de veronderstelde situatie dat eiser zelf had kunnen beslissen over het tijdstip van verkoop zou hij volgens het hof hetzelfde vermogensverlies hebben geleden. Wat er ook zij van de juistheid van die waardering van de feiten door de feitenrechter, onderdeel III treft om deze reden geen doel.

2.12.

Onderdeel IV klaagt dat indien de slotsom van rov. 6.2 moet worden begrepen in die zin dat eisers omtrent de omvang (de hoogte) van de schade te weinig hebben aangevoerd om deze te kunnen vaststellen, dit oordeel rechtens onjuist is. Een benadeelde behoeft slechts feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij schade heeft geleden9. Vervolgens is het aan de rechter, om de schade te begroten. De toelichting op deze klacht herhaalt het standpunt dat de rechtbank in haar tussenvonnis al had vastgesteld dat indien eiser zelf bestuurder van Aurea Capsa zou zijn geweest, hij eerder tot verkoop van de desbetreffende aandelen zou zijn overgegaan.

2.13.

De voorwaarde waaronder deze klacht is voorgedragen, is niet vervuld. Het hof is immers tot de bevinding gekomen dat eisers onvoldoende hebben onderbouwd dat tussen de fout van Deloitte en de gestelde vermogensschade door koersverliezen het vereiste verband bestaat. Daarom kwam het hof niet toe aan de vraag naar de omvang van de schade. Dit middelonderdeel mist feitelijke grondslag.

2.14.

Onderdeel V ten slotte is gericht tegen overwegingen en beslissingen die voortbouwen op de oordelen die in de voorgaande klachten zijn bestreden. Dit middelonderdeel behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv

1 Zie het bestreden arrest onder 2.2 - 2.8, in deze conclusie verkort weergegeven.

2 De onder 1.1.2 – 1.1.6 genoemde adviezen zijn overgelegd als producties 1 – 4 bij CvA.

3 Deels via de Keyserlei-structuur: zie de brief van 30 september 1999 (productie 4a bij CvA).

4 Conclusie van antwoord na deskundigenbericht d.d. 10 februari 2010, onder 2.12 en 2.13.

5 Heel kort gezegd ging de discussie over de vraag of eiser ‘gewoon’ naar Antwerpen zou verhuizen (in welk geval hij als Belgisch ingezetene als bestuurder van Aurea Capsa had kunnen optreden), dan wel ermee rekening moest worden gehouden, zoals de adviseur van Deloitte meende, dat de Belastingdienst dit niet als een werkelijke emigratie naar België zou aanmerken (o.a. omdat eiser in Nederland een huis zou aanhouden); zie rov. 2.10 van het tussenvonnis van 7 juli 2010 en rov. 3.1 – 3.5 van het bestreden arrest.

6 Zie blz. 3 en blz. 6 van de conclusie na tussenvonnis tevens akte tot wijziging van eis en de daarbij overgelegde productie 7.

7 Zie onder meer: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II, 2013/50; D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, hoofdstuk 4, hoofdstuk 6, par. 4 en hoofdstuk 28, par. 3; HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, JOR 2012/116 m.nt. S.B. van Baalen, rov. 3.7.1; HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.

8 In de memorie van grieven, onder punt III bij grief 5, stellen eisers slechts dat het negatieve resultaat van de beleggingsportefeuille geheel is te wijten aan het fiasco met de Amerikaanse technologie-aandelen. Vgl. de memorie van antwoord, punten 5.4 – 5.10.

9 Het middelonderdeel verwijst in dit verband naar HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601.