Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:808

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
29-05-2015
Datum publicatie
09-10-2015
Zaaknummer
14/03393
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3019, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Toepasselijkheid CAO's uitzendbranche. Overeenkomst waarbij een onderneming bemiddelt bij de plaatsing van MBO-leerlingen in leerbedrijven in het kader van in het onderwijs verplichte stages. Gaan de leerlingen een arbeidsovereenkomst aan? Motiveringsgebrek.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2015/277 met annotatie van Mr. E.S. de Jong
Verrijkte uitspraak

Conclusie

14/03393

mr. Keus

Zitting 29 mei 2015

Conclusie inzake:

Logidex B.V.

(hierna: Logidex)

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. J.H. van Gelderen

tegen

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten

(hierna: de Stichting)

verweerster in cassatie

advocaten: mr. D.M. de Knijff en M.S. van der Keur

Het gaat in deze zaak om de vraag of Logidex, een bedrijf dat voor MBO-leerlingen leerwerkplekken bij bedrijven in de logistieke sector regelt, met deze leerlingen uitzendovereenkomsten sluit.

1 Feiten1en procesverloop

1.1

Logidex bemiddelt bij het vinden van beroepspraktijkvormingsplaatsen (leerwerkplekken) bij bedrijven in de logistieke sector voor leerlingen in het middelbaar beroepsonderwijs (MBO). De leerlingen die Logidex bij bedrijven plaatst, volgen de beroepsbegeleidende leerweg (BBL) binnen het MBO, waarbij de leerling één dag in de week naar school gaat en vier dagen per week in een bedrijf werkt. MBO-leerlingen die de beroepsopleidende leerweg (BOL) volgen, gaan vier dagen in de week naar school en werken één dag in een bedrijf.

1.2

De Stichting is opgericht door werknemersorganisaties en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche (ABU) en heeft onder meer als doel het toezien op de correcte naleving van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: de CAO’s). Deze bevoegdheid heeft de Stichting in overeenstemming met art. 7 lid 4 van haar statuten gedelegeerd aan de Commissie Naleving CAO voor de Uitzendkrachten (CNCU).

1.3

Op grond van een door het bestuur van de Stichting vastgesteld reglement dient een werkgever op verzoek van de CNCU bepaalde stukken uit zijn administratie te verstrekken waaruit kan blijken of de werkgever de CAO’s correct naleeft.

1.4

De CNCU vermoedt dat Logidex een uitzendonderneming is in de zin van de CAO’s en heeft schriftelijk een aantal administratieve bescheiden bij Logidex opgevraagd. Logidex heeft toezending van de gevraagde stukken geweigerd en heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet als uitzendonderneming kan worden aangemerkt. Na aanmaningen van CNCU en de Stichting is de Stichting op grond van het hiervóór (onder 1.3) bedoelde reglement ertoe overgegaan een forfaitaire schadevergoeding (boete) ter hoogte van € 100.000,- aan Logidex op te leggen.

1.5

Bij exploot van 20 juli 2010 heeft Logidex de Stichting doen dagvaarden voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter). Logidex heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij in het kader van de beroepspraktijkvormingsovereenkomsten waarbij zij is betrokken, niet als een uitzendonderneming kan worden beschouwd en/althans dat zij in dat kader niet mag worden gebonden aan bepalingen van enige CAO ter zake waarvan de Stichting bevoegdheden heeft. De Stichting heeft tegen die vordering gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd dat Logidex zal worden veroordeeld tot naleving van de CAO’s en tot overlegging van de door de Stichting gevraagde stukken, alsmede tot voldoening aan de Stichting van € 100.000,- als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

1.6

Na bij tussenvonnis van 17 juni 2011 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 6 september 2011 heeft plaatsgehad, heeft de kantonrechter bij vonnis van 11 november 20112 in conventie de gevorderde verklaring voor recht afgewezen. De kantonrechter heeft daaraan - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat Logidex een uitzendonderneming is in de zin van de CAO’s en dat zij daarom aan de CAO’s is gebonden (rov. 2.8). In reconventie heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.7

Bij exploot van 9 februari 2012 heeft Logidex bij het hof Den Haag hoger beroep tegen de vonnissen van 17 juni 20111 en 11 november 2011 ingesteld. Bij memorie heeft Logidex een aantal grieven aangevoerd. De Stichting heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden.

1.8

Nadat partijen hun standpunten ter zitting van 13 december 2013 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 18 maart 20143 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:

“7. Gelet op de onder 6 vermelde maatstaven is voor de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst, niet beslissend welke juridische kwalificatie partijen zelf aan hun verhouding hebben gegeven of hebben willen geven, maar of de (feitelijk) afgesproken rechten en verplichtingen, mede gelet op de feitelijke uitvoering daarvan, al dan niet voldoen aan de in artikel 7:690 BW vermelde kenmerken van een uitzendovereenkomst. Het hof overweegt daarover als volgt.

8. Logidex stelt ter toelichting op haar grieven dat het vinden van geschikte leerbedrijven voor de MBO-leerlingen, die in het kader van hun opleiding verplicht ervaring moeten opdoen binnen bedrijven, in de praktijk moeilijk is. Mede door de recessie komen er in het bedrijfsleven steeds minder leerwerkplekken beschikbaar. De scholen hebben in het algemeen onvoldoende relaties binnen het bedrijfsleven om voor leerwerkplekken te kunnen zorgen. Logidex is in dit gat in de markt terechtgekomen en zoekt en vindt met behulp van medewerkers die de markt goed kennen, leerwerkplekken voor leerlingen. Dit gaat, aldus Logidex, als volgt. Na hun VMBO-opleiding komen leerlingen naar de open dagen van MBO-scholen. Op de school van hun keuze schrijven zij zich in. Een school die logistieke opleidingen verzorgt, geeft de lijst met ingeschreven leerlingen aan Logidex met het verzoek leerwerkplekken voor hen te zoeken. Logidex voert vervolgens intakegesprekken met de leerlingen en neemt op zich een eerste geschikte leerwerkplek (en daarna opvolgende leerwerkplekken) bij bedrijven te regelen. Logidex stelt dat zij de leerlingen waarvoor zij plaatsen zoekt, een serieuze vergoeding betaalt en dat de bedrijven en de overheid (de laatste door middel van fiscale faciliteiten) bereid zijn aan de kosten van Logidex bij te dragen.

9. Logidex heeft als productie 11 bij memorie van grieven een voorbeeld overgelegd van een overeenkomst zoals zij die sluit met een leerbedrijf. Die overeenkomst beoogt, blijkens artikel 1, de rechtsverhouding tussen partijen te regelen ter zake van alle gevallen van plaatsing van leerlingen bij het leerbedrijf door of na tussenkomst van Logidex. (…)

De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

Artikel 03: Verplichtingen van het leerbedrijf

Het leerbedrijf zal de opgevangen leerlingen in staat stellen om in het kader van hun Beroeps Begeleidende Leerweg (BBL) alles te doen, te leren en te ondergaan wat door hun onderwijsinstelling wordt voorgeschreven en daartoe de benodigde ondersteuning en faciliteiten te bieden. Het leerbedrijf zal de opgevangen leerling zolang de plaatsing duurt niet anders dan als leerling inschakelen. Het leerbedrijf zal tijdens en na het einde van de plaatsing van de individuele leerling deze niet op basis van een overeenkomst of anderszins voor zich laten werken, dan na overleg en met toestemming van Logidex, tenzij de opleiding volledig en succesvol is afgerond. Het leerbedrijf is, gedurende de periode dat enige leerling van Logidex bij haar geplaatst is, verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee de leerling en/of anderen in hun aanwezigheid werkzaamheden verrichten, op zodanige wijze te onderhouden alsmede voor het verrichten van werkzaamheden zodanig maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs noodzakelijk is om te voorkomen dat de leerling gedurende de tijd dat hij voor of bij het leerbedrijf doende is schade lijdt.

Het leerbedrijf bewerkstelligt dat de leerlingen te allen tijde over dezelfde persoonlijke beschermingsmiddelen, zoals veiligheidskleding en -schoeisel, beschikken als haar eigen personeel onder vergelijkbare omstandigheden beschikt of zou moeten kunnen beschikken. Het leerbedrijf zal Logidex onmiddellijk waarschuwen indien de leerlingen de beschermingsmiddelen niet of onjuist gebruiken.

Het is het leerbedrijf bekend, dat de bij het leerbedrijf geplaatste leerlingen een leerwerkovereenkomst hebben met Logidex. Indien sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, vervult Logidex de rol van werkgever en het is het leerbedrijf dan ook niet toegestaan op te treden in de hoedanigheid van werkgever. In gevallen waarin dit aan de orde zou kunnen komen, dient Logidex onverwijld te worden geraadpleegd. Het leerbedrijf zal zich niet bemoeien met aangelegenheden betreffende de aan de leerlingen toekomende vergoedingen en andere voorwaarden, die Logidex exclusief rechtstreeks afhandelt met de leerlingen.

(…)

Artikel 05: Toezicht

Logidex zal leiding geven aan en toezicht houden op het doen en laten van de leerling bij het leerbedrijf. Het leerbedrijf heeft de gelegenheid om ten aanzien van de activiteiten die de leerling verricht in het kader van haar bedrijfsuitoefening aanwijzingen en instructies te geven. Het leerbedrijf bevordert dat de leerlingen alle instructies van hun onderwijsinstelling zullen opvolgen.

Artikel 06: Vergoeding

Als bijdrage in de door Logidex te maken kosten zal het leerbedrijf aan Logidex voor iedere geplaatste leerling een uurvergoeding betalen, verhoogd met eventuele reiskosten (woon - werk) zoals gespecificeerd in de Bevestiging Plaatsing van de desbetreffende leerling. Als maatstaf voor de door haar aan de leerlingen te betalen vergoedingen houdt Logidex in de regel het bedrag van het geldende wettelijk minimumloon per leeftijd aan. (…)

(…)

Artikel 08: Einde van de plaatsingen

De plaatsingen van individuele leerlingen duren voort tot het moment waarop de desbetreffende onderwijsinstelling oordeelt dat de leerling geen vaardigheden meer hoeft op te doen bij het leerbedrijf. Voortijdige beëindiging van de uit deze overeenkomst voortvloeiende plaatsing(en) kan plaatsvinden door het leerbedrijf met in acht name van een opzegtermijn van 1 kalendermaand.”

(…)

11. Uit de onder 9 bedoelde overeenkomst blijkt dat Logidex van de leerbedrijven vergoedingen ontvangt voor de arbeid die de door haar geplaatste leerlingen bij die bedrijven verrichten en dat voor de hoogte van die vergoedingen wordt aangeknoopt bij het aantal gewerkte uren per leerling en het minimumloon, te vermeerderen met een “marge” (zie artikel 6, slot) voor Logidex. Verder blijkt uit artikel 3 van de overeenkomst met de leerbedrijven dat Logidex de leerlingen betaalt voor hun werkzaamheden bij de leerbedrijven (artikel 3, slot). Uit het onder 9 vermelde factuurtarief dat Logidex voor de daar bedoelde leerling aan het leerbedrijf in rekening brengt, blijkt dat Logidex inderdaad een “marge” verdient, uitgaande van betaling van het minimumloon door Logidex aan de leerling. (…).

12. Uit artikel 5, eerste volzin van de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf volgt dat Logidex leiding geeft aan en toezicht houdt op het doen en laten van de leerling bij het leerbedrijf, en dat Logidex aan het leerbedrijf toestaat in het kader van haar bedrijfsuitoefening aanwijzingen en instructies aan de leerling te geven. Dat, zoals Logidex stelt, de medewerkers van het bedrijf bij hun instructies aan de leerlingen tijdens hun aanwezigheid in het bedrijf, met name de instructies van de school moeten opvolgen, heeft Logidex onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Dat het de school is die bepaalt en controleert welke vaardigheden iedere leerling wanneer en op welke wijze moet verwerven en wanneer die vaardigheden op welke wijze moeten worden getoetst (proeve van vakbekwaamheid) en wanneer de leerling naar een andere afdeling of een ander bedrijf moet worden overgeplaatst, en dat de schooldocenten daartoe feitelijk binnen het bedrijf aanwezig zijn, is daartoe onvoldoende, nu dit aan de in artikel 5 neergelegde instructiebevoegdheid niet afdoet.

13. Uit artikel 3 van de overeenkomst tussen Logidex en de leerbedrijven blijkt voorts dat Logidex jegens de leerbedrijven naleving van de in artikel 7:658 BW opgenomen veiligheids- en gezondheidsverplichtingen van de werkgever bedingt.

14. Uit artikel 4, eerste volzin en artikel 6, laatste volzin van die overeenkomst volgt dat Logidex zorgdraagt voor aangifte en afdracht loonbelasting en sociale premies voor de leerlingen.

15. Zoals de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft overwogen - in hoger beroep niet bestreden - betaalt Logidex tijdens de ziekte de vergoeding aan de leerlingen door.

16. Uit artikel 8 van de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf volgt dat, anders dan Logidex stelt, (niet alleen de school of Logidex, maar) ook het leerbedrijf de plaatsing van een leerling bij het leerbedrijf kan beëindigen, met een opzegtermijn van één kalendermaand.

17. Naar het oordeel van het hof leiden de feiten en omstandigheden zoals vermeld onder 8 tot en met 16 tot de conclusie dat sprake is van arbeidsovereenkomsten en wel: uitzendovereenkomsten tussen Logidex en de door haar bij de leerbedrijven geplaatste leerlingen en dat de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, waarbij Logidex tegen een door het leerbedrijf te betalen vergoeding per gewerkt uur, leerlingen ter beschikking stelt aan het leerbedrijf om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van het leerbedrijf. De omstandigheden dat voor Logidex jegens het leerbedrijf geen verplichting bestaat een leerling bij het leerbedrijf te plaatsen en dat Logidex niet op verzoek van de leerbedrijven leerlingen vindt maar juist, uitgaande van de leerlingenlijsten die zij van de onderwijsinstelling ontvangt, leerbedrijven aanzoekt, doen er niet aan af dat op het moment dat Logidex een leerling bij een bedrijf plaatst, een overeenkomst van opdracht met betrekking tot die geplaatste leerling ontstaat. Dat Logidex de leerlingen bij de leerbedrijven plaatst in het kader van haar bedrijfsuitoefening, volgt mede uit het feit dat Logidex, naar zij zelf stelt, kan “bestaan” van haar werk.

18. Dat in de considerans van de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf is opgenomen dat Logidex beroepsopleidingen en leerlingen ondersteunt bij het vinden van stageplaatsen, dat het leerbedrijf bereid is een bijdrage te leveren aan het opleiden van leerlingen teneinde een kwantitatief en kwalitatief voldoende instroom op de arbeidsmarkt te bevorderen, onder meer door het bieden van aantrekkelijke stageplaatsen, en dat partijen onderkennen dat het in dit kader noodzakelijk is leerlingen een vergoeding te betalen gedurende hun plaatsing, staat er niet aan in de weg de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf aan te merken als een overeenkomst van opdracht en die tussen Logidex en de leerling als een uitzendovereenkomst. Zoals hiervoor onder 6 overwogen, gaat het om de tussen partijen, mede blijkens de wijze van uitvoering van de overeenkomst, werkelijk afgesproken rechten en verplichtingen. Bovendien staan de in de considerans vermelde motieven en achtergronden er niet aan in de weg dat Logidex met het vinden van stageplaatsen voor de leerlingen tegelijkertijd de leerbedrijven voorziet van productieve arbeidskrachten.

(…)

21. Dat bbl-leerlingen, zoals Logidex onder verwijzing naar de rapportage “Beroepspraktijkvorming in het MBO, ervaringen van leerbedrijven” (productie 9 bij memorie van grieven) stelt, gemiddeld slechts 55% van de betaalde dagen productief zijn en dat zij het leerbedrijf per saldo meer kosten dan opleveren, is, tegenover de onder 17 bedoelde aanwijzingen voor het bestaan van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerlingen, onvoldoende om in dit geval te kunnen concluderen dat van een uitzendovereenkomst geen sprake is. De hoogte van het door het leerbedrijf in het als productie 11 bij memorie van grieven overgelegde voorbeeld aan Logidex betaalde factuurtarief wijst erop dat de leerbedrijven waarmee Logidex werkt, en vervolgens ook Logidex, wel degelijk profijt hebben van de arbeid van de leerling bij het leerbedrijf, ervan uitgaande dat Logidex de leerling het minimum uurloon betaalt. Dat het leerbedrijf bereid zou zijn een substantieel hoger uurtarief dan het minimum uurloon aan Logidex te betalen als de arbeid van de leerlingen voor haar geen toegevoegde waarde zou hebben doch haar integendeel geld zou kosten, is - zonder nadere onderbouwing van Logidex, die ontbreekt - onwaarschijnlijk. De stelling van Logidex dat de leerlingen in de leerbedrijven “boven de sterkte” zijn, is in dat licht onvoldoende concreet. Niet gebleken is dat de activiteiten van de leerling bij het bedrijf zozeer zijn gericht op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van de MBO-opleiding, dat niet kan worden gesproken van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van artikel 7:610 BW (vgl. HR 29 oktober 1982, LJN AC0442, NJ 1983, 230 [Hesseling / Ombudsman]). Veeleer doet zich hier een geval voor waarin de arbeid van de leerling en diens productiviteit voor het leerbedrijf niet van ondergeschikt belang is (vgl. HR 14 april 2006, LJN AU9722, NJ 2007, 447 [beurspromovendi]. Dat de onderwijsinstelling bepaalt wat de leerling op welk moment in het bedrijf moet leren, betekent op zichzelf nog niet dat de leerling niet productief is voor het bedrijf.

22. De inhoud van de door Logidex bij memorie van grieven als producties 3 tot en met 8 overgelegde schriftelijke verklaringen kan niet bijdragen aan een andere uitkomst, nu daarin enerzijds feiten en omstandigheden worden gerelateerd waarvan hiervoor reeds is overwogen dat deze in de gegeven omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerling, en daarin anderzijds geen (voldoende) concrete feiten worden vermeld die tot een ander oordeel kunnen leiden, maar slechts de perceptie van de opstellers van die verklaringen vermelden.

23. Nu Logidex geen voldoende concrete en gemotiveerde feiten heeft gesteld die tot een andere uitkomst van de zaak kunnen leiden, komt het hof - wat er zij van de stellingen van Logidex over de bewijslast - aan het bewijsaanbod van Logidex niet toe. (…)”

1.9

Logidex heeft bij dagvaarding van 18 juni 2014 - tijdig - cassatieberoep tegen het arrest van 18 maart 2014 ingesteld. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. Logidex heeft gerepliceerd.

2 De beoordeling van het cassatiemiddel

2.1

De cassatiedagvaarding bevat één middel van cassatie. Dat middel bestaat uit tien onderdelen.

2.2

Volgens het inleidende onderdeel 1 heeft het hof in rov. 17 ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, geoordeeld dat “sprake is van arbeidsovereenkomsten en wel: uitzendovereenkomsten tussen Logidex en de door haar bij de leerbedrijven geplaatste leerlingen en dat de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht”. Deze klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt.

2.3

De onderdelen 2-6 hangen met elkaar samen. Zij bevatten de volgende klachten.

Naast Logidex, de leerling en het leerbedrijf is ook de onderwijsinstelling (direct dan wel indirect) partij bij de overeenkomsten die worden gesloten met het oog op de beroepspraktijkvorming van de leerling en die door het middel tezamen als de vierpartijenovereenkomst worden aangeduid. Daarom is volgens het middel bij de beantwoording van de vraag of, naast de vierpartijenovereenkomst, ook van een arbeidsovereenkomst en een opdrachtovereenkomst en daarmee van een uitzendovereenkomst sprake kan zijn, mede relevant welke de bedoelingen en de werkelijke rechten en verplichtingen uit de vierpartijenovereenkomst van de onderwijsinstelling zijn (onderdeel 2).

Tot die bedoelingen, respectievelijk rechten en verplichtingen, behoort volgens vaststelling van het hof, althans als (door Logidex gesteld en door het hof in het midden gelaten en derhalve als) uitgangspunt in cassatie, dat:

- de leerlingen in het kader van hun MBO-opleiding verplicht ervaring moeten opdoen binnen bedrijven (rov. 8 en 19);

- daartoe de onderwijsinstelling waarbij de leerlingen zich hebben ingeschreven, de lijst met ingeschreven leerlingen aan Logidex geeft met het verzoek leerwerkplekken voor hen te regelen (rov. 8);

- het leerbedrijf de leerlingen in staat stelt om alles te doen, te leren en te ondergaan wat door hun onderwijsinstelling wordt voorgeschreven en daartoe de nodige ondersteuning en faciliteiten biedt (rov. 9);

- het leerbedrijf de leerlingen niet anders dan als leerling inschakelt en bevordert dat de leerlingen alle instructies van hun onderwijsinstelling zullen opvolgen (rov. 9);

- de plaatsingen van leerlingen voortduren tot het moment waarop de onderwijsinstelling oordeelt dat de leerling bij het leerbedrijf geen vaardigheden meer behoeft op te doen (rov. 9);

- de onderwijsinstelling bepaalt en controleert welke vaardigheden iedere leerling wanneer en op welke wijze moet verwerven en wanneer die vaardigheden op welke wijze moeten worden getoetst (proeve van bekwaamheid) en wanneer de leerling naar een andere afdeling of een ander bedrijf moet worden overgeplaatst, en de schooldocenten daartoe feitelijk binnen het leerbedrijf aanwezig zijn (rov. 12 en 21);

- voor Logidex geen verplichting bestaat een leerling bij het leerbedrijf te plaatsen en Logidex niet op verzoek van de leerbedrijven leerlingen vindt maar juist, uitgaande van de leerlingenlijsten die zij van de onderwijsinstelling ontvangt, leerbedrijven aanzoekt (rov. 17);

- Logidex beroepsopleidingen en leerlingen ondersteunt bij het vinden van stageplaatsen, het leerbedrijf bereid is een bijdrage te leveren aan het opleiden van leerlingen teneinde een kwantitatief en kwalitatief voldoende instroom op de arbeidsmarkt te bevorderen, onder meer door het bieden van aantrekkelijke stageplaatsen, en partijen onderkennen dat het in dit kader noodzakelijk is leerlingen een vergoeding te betalen gedurende hun plaatsing (rov. 18) (onderdeel 3).

Het middel vervolgt dat uit deze omstandigheden, in hun onderlinge samenhang, - tenminste als uitgangspunt in cassatie - onmiskenbaar voortvloeit dat ingevolge de bedoelingen met en de werkelijke rechten en verplichtingen uit de vierpartijenovereenkomst, in de relaties van de onderwijsinstelling en de leerlingen met Logidex en het leerbedrijf de belangen van de onderwijsinstellingen en de leerlingen bij het vergroten van eigen kennis en het opdoen van werkervaring door de leerlingen voorop staan en de werkzaamheden van de leerlingen bij de leerbedrijven vooral hierop zijn gericht, zodat die werkzaamheden niet primair zijn gericht op enig eigen- of ander dergelijk belang van Logidex en/of het leerbedrijf bij die werkzaamheden (onderdeel 4).

Daarom heeft het hof niet mogen dan wel (zo zonder meer) kunnen oordelen dat genoemde omstandigheden er niet aan afdoen (deze onderstreping en volgende onderstrepingen door Logidex) dat op het moment dat Logidex een leerling bij een leerbedrijf plaatst, tussen Logidex en dat leerbedrijf een overeenkomst van opdracht met betrekking tot die leerling ontstaat (rov. 17), noch dat die omstandigheden er niet aan in de weg staan de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf aan te merken als een overeenkomst van opdracht en die tussen Logidex en de leerling als een uitzendovereenkomst (rov. 18), respectievelijk dat de leerlingen binnen het leerbedrijf werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst c.q. een uitzendovereenkomst (rov. 19), noch dat ondanks die omstandigheden kan worden gesproken van een geval waarin de arbeid van de leerling en diens productiviteit voor het leerbedrijf niet van ondergeschikt belang is en de beslissingsmacht van de onderwijsinstelling over de leerling in het leerbedrijf op zichzelf nog niet betekent dat de leerling niet productief is voor het leerbedrijf, en daarom van een arbeidsovereenkomst (rov. 21) (onderdeel 5).

Blijkens de onderstreepte bewoordingen is het hof volgens het middel ten onrechte ervan uitgegaan dat de vraag naar het bestaan van arbeids- en opdrachtovereenkomsten en daarmee van uitzendovereenkomsten van nevengeschikte orde is naast de belangen van de onderwijsinstelling en de leerlingen op de voet van de vierpartijenovereenkomst bij het vergroten van eigen kennis en het opdoen van werkervaring door de leerlingen met de overwegende gerichtheid daarop van hun werkzaamheden bij de leerbedrijven. Daarmee heeft het hof, nog steeds volgens het middel, miskend dat het preponderante karakter van die belangen betekent dat de vraag naar het bestaan van arbeids- en opdrachtovereenkomsten en daarmee van uitzendovereenkomsten überhaupt niet meer aan de orde kan komen, zodat het ten onrechte heeft aangenomen dat zulke overeenkomsten bestaan (onderdeel 6).

2.4

De kernklacht van de onderdelen 2-6 is dat het hof heeft miskend dat in het onderhavige geval de opleiding van de leerlingen centraal staat en dat het hof daarom ten onrechte het bestaan van arbeids-, uitzend- en opdrachtovereenkomsten heeft aangenomen. In die kernklacht (en in de onderdelen 2-6) ligt mede de klacht besloten dat het hof de activiteiten van de leerlingen bij de leerbedrijven ten onrechte als arbeid in de zin van art. 7:610 BW heeft aangemerkt. Alvorens de klachten te bespreken merk ik, bij wijze van inleiding, het volgende op.

Inleidende opmerkingen

2.5

Volgens art. 7:610 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Algemeen wordt hieruit afgeleid dat de drie voornaamste voorwaarden voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst zijn dat arbeid wordt verricht, dat loon wordt betaald en dat sprake is van een gezagsverhouding4.

2.6

De uitzendovereenkomst is in art. 7:690 als volgt gedefinieerd5:

“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

Ook de uitzendovereenkomst is dus een arbeidsovereenkomst6. Ook bij de uitzendovereenkomst moet daarom zijn voldaan aan de algemene criteria van art. 7:610 BW, met dien verstande dat de drie essentiële elementen (arbeid, loon en gezagsverhouding) aanwezig moeten zijn in het geheel van de driepartijenverhouding van uitzendwerkgever, inlener en werknemer7.

2.7

Voor wat betreft de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst is het arrest Groen/Schoevers8 van belang. De Hoge Raad overwoog hierin:

“3.4 (…) Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. (…)”.

Voorts overwoog de Hoge Raad dat de rechtbank met juistheid ervan was uitgegaan

“(…) dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. (…)”

2.8

Ook de belastingkamer van de Hoge Raad heeft deze lijn gevolgd. In het arrest B-Notarissen9 overwoog de Hoge Raad:

“3.3.3. Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR, LJN BA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5).”

2.9

Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst moet dus acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Niet alleen is relevant hetgeen partijen voor ogen stond, maar ook hoe partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Niet één enkel kenmerk is beslissend10.

2.10

Eén van de drie essentiële, in art. 7:610 BW genoemde voorwaarden voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst is dat er arbeid wordt verricht. Het begrip arbeid dient ruim te worden opgevat11. Het kan vrijwel elke willekeurige bezigheid zijn, zowel van geestelijke als lichamelijke aard. Ook het louter aanwezig zijn kan arbeid zijn; men denke aan een nachtwaker12. De arbeid moet wel reëel zijn, in die zin dat deze in het belang van de werkgever is. Er moet sprake zijn van “een voor de werkgever productieve arbeidsprestatie”, aldus Verhulp13. De arbeid moet “van waarde zijn voor de wederpartij”, aldus Van der Grinten14. Dat (een dergelijke) eis wordt gesteld, ligt voor de hand: als de werkzaamheden niet als zodanig kunnen worden gekwalificeerd, zou het niet zijn gerechtvaardigd dat de arbeidende persoon de sterke positie van werknemer in de zin van art. 7:610 BW verkrijgt.

2.11

Juist in gevallen waarin de werkzaamheden worden verricht in het kader van een opleiding, rijst dikwijls de vraag of er sprake is van zodanige arbeid. Niet altijd is immers duidelijk of de leerling een reële arbeidsprestatie levert en of in de samenwerking de nadruk niet eerder ligt op de opleiding.

2.12

Het standaardarrest van de Hoge Raad is het arrest Hesseling/Ombudsman15. De Hoge Raad overwoog in dit arrest:

“3. (…) In verband daarmede moeten de overwegingen van de Rb. waartegen het middel zich richt, aldus worden verstaan dat de Rb. van oordeel was dat naar de bedoeling van beide pp. de activiteiten van Hesseling zozeer gericht waren op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding aan de sociale academie, dat - behoudens nader door Hesseling te leveren bewijs - niet gesproken kan worden van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van art. 1637a BW. (…)”

2.13

De belastingkamer van de Hoge Raad heeft de gelding van deze regel in zijn arrest van 3 mei 2013 over de adspirant-registerloodsen16 als volgt bevestigd:

“3.3. Vooropgesteld dient te worden dat een leerovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is indien de verrichte werkzaamheden primair zijn gericht op het vergroten van eigen kennis en het opdoen van werkervaring (zie HR 29 oktober 1982, nr. 11 805, NJ 1983/230 en HR 10 juni 1983, nr. 11 962, NJ 1984/60).”

2.14

Een leerovereenkomst is dus geen arbeidsovereenkomst, indien de verrichte werkzaamheden primair zijn gericht op het vergroten van de eigen kennis van en het opdoen van werkervaring door de leerling17. Dit criterium is niet altijd eenvoudig toepasbaar. Tussen gevallen waarin de werkzaamheden primair gericht zijn op - kort gezegd - de opleiding van de leerling en gevallen waarin het zwaartepunt juist ligt op de belangen van het leerbedrijf is immers geen duidelijke grens te trekken. Zeker niet omdat in het algemeen zal gelden dat beide partijen wel (enig) belang bij de samenwerking zullen hebben18. Zo ligt het voor de hand dat leerlingen die in het kader van hun MBO-opleiding de BBL volgen, wel in enige mate nuttige of productieve arbeid verrichten. Dit enkele feit brengt echter niet mee dat sprake is van arbeid in de zin van art. 7:610 BW. Immers, ook dan kunnen de verrichte werkzaamheden primair zijn gericht op het vergroten van de eigen kennis van en het opdoen van werkervaring door de leerling19. Dat geldt zeker als het inschakelen van een leerling voor een leerbedrijf per saldo (mede gelet op de loonkosten en de tijd die de begeleiding in beslag neemt) meer kost dan deze oplevert20.

2.15

Ik wijs in dit verband op het arrest Verhoef/Van Zuijlen21. Hierin overwoog de Hoge Raad dat, indien in de loop van de uitvoering van de overeenkomst het accent komt te liggen op productieve arbeid, dit nog niet betekent dat de rechtsverhouding stilzwijgend wordt omgezet in een afzonderlijke arbeidsovereenkomst, naast of los van de leerovereenkomst. Juist de aard van de op de praktijk gerichte leerovereenkomst brengt volgens de Hoge Raad mee dat de leerling geleidelijk (meer) productieve arbeid gaat verrichten. Bovendien verzet de rechtszekerheid zich volgens de Hoge Raad tegen het aannemen van een dergelijke geruisloze omzetting.

2.16

In (ten minste) twee gevallen heeft de Hoge Raad (impliciet) geoordeeld dat de betreffende werkzaamheden niet primair gericht waren op het vergroten van de eigen kennis van en het opdoen van werkervaring van de leerling.

2.17

Ik noem ten eerste het arrest inzake de Beurspromovendi22. In deze zaak ging het onder meer om de vraag of de betreffende beurspromovendi, die aan de Universiteit van Amsterdam onderzoek verrichtten met het oog op het publiceren van een dissertatie, werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. De rechtbank had geoordeeld dat dit wel het geval was, onder meer omdat de werkzaamheden van de beurspromovendi actief bijdroegen aan de verwezenlijking van het primaire doel van de universiteit. Volgens de rechtbank was de productiviteit van de beurspromovendi voor de universiteit niet van ondergeschikt belang. De Hoge Raad sanctioneerde dit oordeel. De Hoge Raad overwoog daarbij dat de beurspromovendi met hun werk primair een bijdrage leverden aan het onderzoek en de onderzoeksresultaten waarop de Universiteit van Amsterdam zich richt in het kader van haar maatschappelijke doelstellingen (rov. 4.4.2).

2.18

Ten tweede noem ik het hiervoor al aangehaalde arrest van de belastingkamer van de Hoge Raad over de adspirant-registerloodsen23. De Hoge Raad sanctioneerde in dit arrest het oordeel van het hof dat weliswaar de werkzaamheden van de adspirant-registerloodsen plaatsvonden in het kader van een leerovereenkomst, maar dat deze werkzaamheden primair waren gericht op het belang van de loodsencorporaties om te voorzien in hun behoefte aan goed opgeleide beroepsgenoten, zodat de werkzaamheden niet primair waren gericht op het vergroten van de eigen kennis van en het opdoen van werkervaring door de adspirant-registerloodsen.

2.19

Uit laatstgenoemd arrest lijkt te kunnen worden afgeleid dat niet te snel mag worden aangenomen dat de werkzaamheden primair zijn gericht op het vergroten van de eigen kennis van en het opdoen van werkervaring door de leerlingen. Belangen aan ondernemerszijde kunnen de balans kennelijk doen doorslaan naar het aannemen van arbeid in de zin van art. 7:610 BW. Daartoe lijkt zelfs niet te zijn vereist dat de werkzaamheden op zichzelf nuttig of productief voor de ondernemer zijn. Ik vind dat moeilijk te rijmen met het ook door de belastingkamer vooropgestelde criterium “dat een leerovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is indien de verrichte werkzaamheden primair zijn gericht op het vergroten van eigen kennis en het opdoen van werkervaring”. Dat ook de branche belang erbij heeft dat leerlingen worden opgeleid, doet immers niets eraan af dat de verrichte werkzaamheden van de leerlingen primair op die opleiding (het vergroten van eigen kennis en het opdoen van werkervaring) zijn gericht.

2.20

In de onderhavige zaak vinden, zoals gezegd, de activiteiten van de leerlingen bij de leerbedrijven plaats in het kader van een opleiding, te weten een MBO-opleiding in de vorm van een BBL, als bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs24. Zoals al vermeld bij de weergave van de feiten, ligt bij deze opleidingsvorm het zwaartepunt op het werken in de praktijk. Dit in tegenstelling tot de beroepsopleidende leerweg (BOL), waarbij het zwaartepunt ligt op het onderwijs25. Bij de BBL sluiten de leerling, de onderwijsinstelling en het leerbedrijf een zogenaamde praktijkovereenkomst26. In de memorie van toelichting op de Wet educatie en beroepsonderwijs is uitdrukkelijk de mogelijkheid opengehouden dat, náást de praktijkovereenkomst, ook een arbeidsovereenkomst tussen de leerling en het leerbedrijf wordt gesloten27:

“Artikel 7.2.8

Het uitgangspunt dat in dit artikel is neergelegd vindt voor de onderscheiden opleidingstypen een nadere toespitsing in artikel 7.2.2. Het onderricht in de praktijk van het beroep (in artikel 16 WVO wat het MBO aangaat aangeduid als stage) vindt plaats in en door de desbetreffende bedrijven op voet van een overeenkomst. Tijdens de praktijkperiode staat het onderricht in de praktijk van het beroep centraal. De deelnemer is en blijft deelnemer aan de instelling waar het onderwijs wordt gevolgd. Afhankelijk van de aard van de feitelijk te verrichten activiteiten en de verhoudingen waarbinnen deze activiteiten verricht worden kan in bepaalde gevallen naast de deelnemerstatus en de overeenkomst ook sprake zijn van een werknemerstatus en een arbeidsovereenkomst. Artikel 7.2.8 dwingt daar niet toe, maar sluit een dergelijke optie ook niet uit.”

2.21

In de praktijk komt het veel voor dat leerlingen die de BBL volgen naast de praktijkovereenkomst ook een arbeidsovereenkomst met het leerbedrijf sluiten. Dit blijkt uit het document “Servicedocument Stages in het MBO” van december 2009, een uitgave van onder andere de MBO-raad en de Stichting van de Arbeid. Op p. 5 is vermeld dat een BBL-deelnemer in het algemeen een arbeidsovereenkomst heeft en een BOL-deelnemer niet28.

2.22

Ik wijs tot slot van deze inleiding erop dat vanaf 1 juli 2015, na inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, in art. 7:668a lid 10 zal zijn bepaald dat art. 7:668a BW (de zogenoemde ketenregeling) niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten “die zijn aangegaan in verband met een beroepsbegeleidende leerweg als bedoeld in artikel 7.2.2. van de Wet educatie en beroepsonderwijs”29.

Bespreking van de onderdelen 2-6

2.23

Zoals eerder opgemerkt, ligt in de onderdelen 2-6 mede de klacht besloten dat het hof ten onrechte de activiteiten van de leerlingen bij de leerbedrijven heeft aangemerkt als arbeid in de zin van art. 7:610 BW.

2.24

Het hof is onder rov. 21 specifiek op dit punt ingegaan. Volgens het hof is “(n)iet (…) gebleken dat de activiteiten van de leerling bij het bedrijf zozeer zijn gericht op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van de MBO-opleiding, dat niet kan worden gesproken van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van art. 7:610 BW”. Het hof heeft hierbij verwezen naar het arrest Hesseling/Ombudsman. Volgens het hof doet zich veeleer “een geval voor waarin de arbeid van de leerling en diens productiviteit voor het leerbedrijf niet van ondergeschikt belang is”. Bij dit laatste heeft het hof verwezen naar het arrest inzake de beurspromovendi.

Hoewel deze maatstaven op zichzelf juist zijn, getuigt het oordeel van het hof toch van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Ik licht dit als volgt toe.

2.25

Het hiervoor weergegeven oordeel van het hof (kort gezegd: de activiteiten van de leerlingen zijn niet primair op de opleiding gericht) is, goed beschouwd, slechts gegrond op de overweging dat het, gezien het uurtarief dat de leerbedrijven bereid zijn te betalen, aannemelijk is dat de leerbedrijven wel (enig) profijt hebben van deze activiteiten en/of dat de leerlingen wel (in enige mate) productief zijn voor de leerbedrijven. Dit op zichzelf rechtvaardigt echter niet de conclusie dat de activiteiten van de leerlingen niet primair gericht zijn op het vergroten van de eigen kennis en het opdoen van werkervaring en/of dat de productiviteit van de leerlingen voor de leerbedrijven niet van ondergeschikt belang is.

Ten eerste is dat niet het geval omdat, ook als de activiteiten van de leerlingen voor de leerbedrijven (in enige mate) profijtelijk en/of productief zijn, zulks de mogelijkheid onverlet laat dat per saldo (de productiviteit afgezet tegen de totale kosten, waaronder de loonkosten en de tijdsbesteding door begeleiders) het inzetten van leerlingen voor de leerbedrijven niet lonend is. Dit betekent dat, ook als er sprake is van enige productiviteit, de nadruk zeer wel kan liggen op de opleiding. Overigens is de juistheid van de stelling van Logidex dat de leerlingen meer kosten dan zij opleveren door het hof als vaststaand aangenomen of althans in het midden gelaten30.

Ten tweede gaat de redenering van het hof voorbij aan diverse andere relevante (door Logidex gestelde) omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld dat de leerlingen bij de leerbedrijven worden geplaatst in het kader van hun MBO-opleiding en dat het de onderwijsinstelling is die bepaalt welke activiteiten de leerling verricht. Dit laatste heeft het hof weliswaar in zijn overweging betrokken, maar het hof heeft volstaan met de overweging dat dit enkele feit niet meebrengt dat de leerling niet productief is voor het bedrijf (zie het slot van rov. 21). Dat de leerling productief is, sluit echter niet uit dat zijn activiteiten primair op het vergroten van de eigen kennis en het opdoen van werkervaring zijn gericht.

2.26

Het hof heeft zich, kortom, voor wat betreft de vraag of de activiteiten primair op het vergroten van de eigen kennis van en het opdoen van werkervaring door de leerlingen zijn gericht, ten onrechte uitsluitend van belang geacht of de leerlingen (in enigerlei mate) productief zijn. Indien het hof heeft gemeend dat het louter hierom gaat, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dat niet heeft gemeend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu de motivering van zijn oordeel slechts daarop is gericht.

In elk geval kan, gelet op het voorgaande, het (impliciete) oordeel van het hof dat sprake is van arbeid in de zin van art. 7:610 BW niet in stand blijven. Bijgevolg kan ook het oordeel dat er sprake is van arbeidsovereenkomsten en uitzendovereenkomsten niet in stand blijven31. Immers, zowel voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst als voor het aannemen van een uitzendovereenkomst is voorwaarde dat sprake is van arbeid in de zin van art. 7:610 BW.

2.27

In de onderdelen 2-6 ligt ook de klacht besloten dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk, heeft geoordeeld dat sprake is van overeenkomsten van opdracht tussen Logidex (als opdrachtnemer) en de leerbedrijven (als opdrachtgever), omdat Logidex niet verplicht is leerlingen bij de leerbedrijven te plaatsen, maar, uitgaande van de leerlingenlijsten, de leerbedrijven aanzoekt. Het hof heeft op dit punt geoordeeld dat deze omstandigheden niet eraan afdoen dat op het moment dat Logidex een leerling bij een bedrijf plaatst, een overeenkomst van opdracht met betrekking tot die geplaatste leerling ontstaat (rov. 17).

2.28

De klacht faalt. Voor de vraag of een overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht is niet relevant welke partij het initiatief tot de samenwerking heeft genomen. Waar het blijkens art. 7:400 lid 1 BW om gaat, is of de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten32. Dat het hof, gelet hierop, heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval van overeenkomsten van opdracht sprake is, lijkt mij onjuist noch onbegrijpelijk. Door met een bepaald leerbedrijf een overeenkomst te sluiten verbindt Logidex zich immers de betreffende leerling bij dit leerbedrijf te plaatsen.

2.29

Onderdeel 7 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 17 onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, aangezien dit kennelijk uitsluitend is gebaseerd op “de feiten en omstandigheden zoals vermeld onder 8 tot en met 16”, terwijl al hetgeen vervolgens in de rov. 18-21 is overwogen kennelijk nog slechts dient ter verduidelijking waarom dat alles niet meer kan afdoen aan die conclusie. Daarmee heeft het hof miskend dat het die conclusie niet had mogen trekken vóórdat het (eerst) ook de in de rov. 18-21 aan de orde gestelde, want voor die conclusie blijkbaar evenzeer pertinente kwesties volledig als zodanig had meegewogen. Althans heeft het hof volgens het onderdeel onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe het mogelijk is om die conclusie volledig te baseren op louter de rov. 8-16, terwijl blijkens de rov. 18-21 volgens zijn eigen gedachtegang nog kwesties resteerden die in potentie die conclusie toch onhoudbaar konden maken.

2.30

De klacht faalt. Niets staat eraan in de weg dat de rechter in zijn motivering een op basis van voorgaande overwegingen getrokken (en desnoods voorlopige) conclusie in daarop volgende overwegingen toetst, nader uitwerkt en nader adstrueert.

2.31

Onderdeel 8 klaagt dat de in rov. 17 getrokken “conclusie” van het hof onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is, waar deze is gebaseerd op (“de feiten en omstandigheden zoals vermeld onder 8 tot en met 16”, dus ook) de overweging dat “(u)it de onder 9 bedoelde overeenkomst blijkt dat Logidex van de leerbedrijven vergoedingen ontvangt voor de arbeid die de door haar geplaatste leerlingen bij die bedrijven verrichten” (rov. 11). Volgens het in die overweging aangehaalde art. 06 (“Vergoeding”) zal het leerbedrijf aan Logidex voor iedere geplaatste leerling een uurvergoeding betalen, uitsluitend “als bijdrage in de door Logidex gemaakte kosten”. In die bepaling noch elders in de overeenkomst is volgens het onderdeel gestipuleerd dat die vergoeding (ook) dient als tegenprestatie voor het verrichten van arbeid door de leerlingen in het leerbedrijf. Integendeel, volgens art. 03 van de overeenkomst (“Verplichtingen van het leerbedrijf”) zal het leerbedrijf de leerling “niet op basis van een overeenkomst of anderszins voor zich laten werken”, maar alleen ervoor zorgen dat de leerling “voor of bij het leerbedrijf doende is” zonder dat hij schade lijdt wegens de daaruit voortvloeiende werkzaamheden van hemzelf en/of anderen. Nu de overeenkomst niet voorziet in het verrichten van arbeid als zodanig door de leerlingen, noch overigens in vergoedingen dáárvoor aan Logidex, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk hoe het hof tot zijn tegengestelde oordeel heeft kunnen komen en dus ook hoe het heeft kunnen concluderen “dat sprake is van arbeidsovereenkomsten en wel: uitzendovereenkomsten tussen Logidex en de door haar bij de leerbedrijven geplaatste leerlingen”.

2.32

Het onderdeel richt zich tegen de overweging dat “(u)it de onder 9 bedoelde overeenkomst blijkt dat Logidex van de leerbedrijven vergoedingen ontvangt voor de arbeid die de door haar geplaatste leerlingen bij die bedrijven (de leerbedrijven; LK) verrichten” (rov. 11).

Voor het geval dat aan het onderdeel de gedachte ten grondslag ligt dat het hof hier ten onrechte heeft geoordeeld dat van arbeid in de zin van art. 7:610 BW sprake is, mist het feitelijke grondslag. Dat oordeel ligt mijns inziens niet in de bestreden rov. 11 besloten. In rov. 11 staan de door de leerbedrijven betaalde vergoedingen centraal, niet de vraag of van arbeid in de zin van art. 7:610 BW sprake is. Weliswaar heeft het hof in rov. 11 het woord “arbeid” gebruikt, maar gezien de context had het hof hier evengoed van “werkzaamheden” kunnen spreken, zoals het verderop in rov. 11 heeft gedaan. Aan dit een en ander doet niet af dat het hof in de latere rechtsoverwegingen 18-21 (en in het bijzonder in rov. 21) althans impliciet heeft geoordeeld dat de door de leerlingen bij de leerbedrijven verrichte werkzaamheden als arbeid in de zin van art. 7:610 BW kwalificeren, welk oordeel naar mijn mening terecht wordt bestreden.

Het onderdeel neemt voorts - op zichzelf terecht - tot uitgangspunt dat het hof blijkens de bestreden overweging heeft aangenomen dat de vergoedingen moeten worden aangemerkt als “tegenprestatie” voor de door de leerlingen verrichte werkzaamheden. Het hof heeft immers overwogen “dat Logidex van de leerbedrijven vergoedingen ontvangt voor de arbeid die de leerlingen verrichten”. Het betreft hier een feitelijk oordeel, dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk acht ik het oordeel niet, gezien het feit dat het gaat om vergoedingen per gewerkt uur en gezien het feit dat voor de hoogte van de vergoeding bij het minimumloon wordt aangeknoopt. Dat in de overeenkomsten tussen Logidex en de leerbedrijven is vermeld dat het gaat om een bijdrage in de door Logidex te maken kosten, impliceert niet dat de vergoeding niet (tevens) als tegenprestatie voor de door de leerlingen verrichte werkzaamheden kan worden aangemerkt.

De klachten van het onderdeel falen derhalve.

2.33

De onderdelen 9-11 hangen samen33. De betreffende klachten richten zich tegen rov. 21, waarin het hof heeft overwogen dat aan “de onder 17 bedoelde aanwijzingen voor het bestaan van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerlingen” niet afdoet dat de leerlingen “het leerbedrijf per saldo meer kosten dan opleveren”, aangezien, gelet op de hoogte van de door het leerbedrijf aan Logidex betaalde vergoeding, “de leerbedrijven waarmee Logidex werkt, en vervolgens ook Logidex, wel degelijk profijt hebben van de arbeid van de leerling bij het leerbedrijf” en onwaarschijnlijk is “dat het leerbedrijf bereid zou zijn een substantieel hoger uurtarief dan het minimumloon aan Logidex te betalen als de arbeid van de leerlingen voor haar geen toegevoegde waarde zou hebben doch integendeel geld zou kosten”.

2.34

Onderdeel 9 stelt dat de tegen rov. 17 en indirect tegen rov. 11 gerichte klacht van onderdeel 8 ook bij de beoordeling van rov. 21 van belang is. Dat wordt uitgewerkt in onderdeel 10, dat betoogt dat de overwegingen in rov. 21 die voortbouwen op de “onder 17 bedoelde aanwijzingen voor het bestaan van een uitzendovereenkomst”, onbegrijpelijk zijn, voor zover zij zijn gebaseerd op de overweging dat Logidex vergoedingen voor arbeid door de leerlingen ontvangt. Aangezien dat laatste niet het geval is, kan het door het hof in rov. 21 bedoelde profijt c.q. de toegevoegde waarde van de leerlingen voor de leerbedrijven niet aan zulke arbeid zijn ontleend.

2.35

Onderdeel 10 gaat kennelijk, evenals onderdeel 8, ervan uit dat het hof in rov. 11 heeft geoordeeld dat van arbeid in de zin van art. 7:610 BW sprake is. Zoals ik reeds bij de bespreking van onderdeel 8 vermeldde, is dat onjuist. De klacht van onderdeel 10 faalt derhalve op dezelfde gronden als de betreffende klacht van onderdeel 8.

2.36

Onderdeel 11 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 21 heeft geoordeeld dat reeds uit het enkele profijt c.q. de enkele toegevoegde waarde van de leerlingen voor de leerbedrijven, ondanks het feit dat de leerlingen (naar althans in cassatie als uitgangspunt moet worden aangenomen) “het leerbedrijf per saldo meer kosten dan opleveren”, het bestaan van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerlingen volgt, dat oordeel onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Zulk een profijt c.q. toegevoegde waarde impliceert immers niet zonder meer “arbeid” in de zin van art. 7:610 respectievelijk art. 7:690 BW, en is ook anderszins niet voldoende om een uitzendovereenkomst te mogen dan wel te kunnen aannemen.

2.37

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof zijn conclusie dat sprake is een uitzendovereenkomst louter heeft gebaseerd op de aanname dat de werkzaamheden van de leerlingen profijtelijk en/of van toegevoegde waarde zijn geweest voor de leerbedrijven. Het hof heeft dit oordeel, onder meer blijkens rov. 17, immers (ook) gebaseerd op diverse andere feiten en omstandigheden.

Het onderdeel slaagt echter, voor zover het betoogt dat het hof zijn (impliciete) oordeel dat van arbeid in de zin van art. 7:610 BW sprake is, niet enkel heeft kunnen baseren op de aanname dat de werkzaamheden van de leerlingen (in enige mate) profijtelijk en/of (in enige mate) van toegevoegde waarde zijn geweest voor de leerbedrijven. Voor de onderbouwing van deze conclusie verwijs ik naar de bespreking van de onderdelen 2-6.

2.38

Onderdeel 12 betoogt dat het hof in rov. 21 onvoldoende begrijpelijk heeft overwogen dat “zonder nadere onderbouwing van Logidex, die ontbreekt” onwaarschijnlijk is dat het leerbedrijf bereid zou zijn een substantieel hoger uurtarief dan het minimumloon aan Logidex te betalen als de arbeid van de leerlingen voor haar geen toegevoegde waarde zou hebben doch integendeel geld zou kosten. Logidex heeft volgens het onderdeel gemotiveerd gesteld (dagvaarding in eerste aanleg onder 9; memorie van grieven onder 25 jo producties la, 4, 6, 7) dat en waarom leerbedrijven bereid zijn te betalen om via Logidex leerlingen te plaatsen op hun bedrijven en daarvoor faciliteiten te verschaffen, namelijk kort gezegd: uit maatschappelijke verantwoordelijkheid voor en indirect dus ook eigenbelang bij zo goed mogelijke opleidingen voor en vandaar ook instroom van toekomstige arbeidskrachten in de sector. Niet valt in te zien, aldus het onderdeel, waarom dit onvoldoende is ter onderbouwing van de stelling dat de leerbedrijven bereid zijn om op de leerlingen geld toe te leggen in plaats van aan hen te verdienen, noch derhalve waarom de door Logidex als de producties 3-8 bij de memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen “geen (voldoende) concrete feiten worden vermeld die tot een ander oordeel kunnen leiden, maar slechts de perceptie van de opstellers van die verklaringen vermelden” (rov. 22) en ook het bewijsaanbod ter zake van Logidex als onvoldoende concreet en gemotiveerd kan worden gepasseerd (rov. 23).

2.39

Voordat ik het onderdeel bespreek, sta ik eerst stil bij de wijze waarop rov. 21 mijns inziens dient te worden begrepen.

Het hof heeft allereerst gememoreerd dat Logidex heeft gesteld dat gemiddeld slechts 55% van de betaalde dagen productief zijn en dat de leerlingen voor de leerbedrijven gemiddeld meer kosten dan zij opleveren (de eerste volzin van rov. 21). Deze stellingen heeft het hof niet - bijvoorbeeld als onvoldoende aannemelijk - verworpen. Als het hof de bedoelde stellingen al niet als vaststaand heeft aangenomen, heeft het de juistheid daarvan althans in het midden gelaten, door kennelijk te oordelen dat deze stellingen, ook indien zij juist zijn, een uitzendovereenkomst niet uitsluiten34. De daarop volgende overwegingen komen erop neer dat, nu de leerbedrijven bereid zijn zelfs méér dan het minimumloon te betalen, het niet aannemelijk is dat de leerbedrijven in het geheel geen profijt van de werkzaamheden van de leerlingen hebben. Het hof heeft vervolgens geconcludeerd - kort gezegd - dat daarom niet is gebleken dat de werkzaamheden van de leerlingen primair op hun scholing zijn gericht.

Ik begrijp het onderdeel aldus, dat het klaagt dat het hof de stelling van Logidex dat de leerlingen voor de leerbedrijven per saldo meer kosten dan dat zij opleveren, ten onrechte heeft verworpen35. Zoals volgt uit mijn uitleg van rov. 21, heeft het hof echter niet in die zin geoordeeld. De stelling dat de leerlingen voor de leerbedrijven per saldo meer kosten dan dat zij opleveren, is naar mijn mening niet door het hof verworpen. Daarom mist het onderdeel feitelijke grondslag. Dat geldt ook voor de klachten die tegen de rov. 22 en 23 zijn gericht; het hof is in die rechtsoverwegingen mijns inziens niet voorbijgegaan aan de bedoelde producties en het bedoelde bewijsaanbod omdat zij niet zouden kunnen bijdragen aan de conclusie dat leerlingen per saldo meer kosten dan zij opleveren, maar omdat zij niet kunnen afdoen aan de door het hof kennelijk beslissend geachte omstandigheid dat de inzet van leerlingen voor de leerbedrijven althans van (enige) toegevoegde waarde is.

Het oordeel van het hof dat - kort gezegd - niet aannemelijk is dat de werkzaamheden van de leerlingen voor de leerbedrijven van geen enkel nut zouden zijn, acht ik op zichzelf niet onbegrijpelijk. Dat de leerlingen voor de leerbedrijven ten minste van enig nut zijn, volgt reeds uit de stelling van Logidex dat zij gemiddeld 55% van de betaalde dagen productief zijn, hoezeer ook bij die stand van zaken voor de hand ligt dat de leerlingen in het algemeen minder productief zijn dan normale arbeidskrachten en dat de leerbedrijven waarschijnlijk per saldo op de inschakeling van de leerlingen toeleggen.

Dat het bestreden oordeel in zoverre niet onbegrijpelijk is, betekent niet dat het oordeel in rov. 21 in stand kan blijven. Uit mijn bespreking van de onderdelen 2-6 volgt immers dat, voor wat betreft de vraag of de activiteiten primair gericht zijn op het vergroten van de eigen kennis en het opdoen van werkervaring, het hof zich ten onrechte uitsluitend heeft gericht op de vraag of de activiteiten van de leerlingen kunnen worden aangemerkt als (in enige mate) productieve arbeid.

2.40

Volledigheidshalve teken ik ten slotte aan dat ik de klachten van het onderdeel gegrond acht in het geval dat rov. 21 - anders dan ik meen - aldus moet worden uitgelegd dat het hof daarin de stelling heeft verworpen dat leerlingen gemiddeld slechts 55% van de betaalde dagen productief zijn en dat zij het leerbedrijf per saldo meer kosten dan opleveren36. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt, mede in het licht van de door het onderdeel genoemde stellingen en producties, niet in te zien waarom Logidex in zoverre niet voldoende concrete en zich voor bewijsvoering lenende feiten en omstandigheden zou hebben gesteld. Zo vormt het genoemde productiviteitspercentage van 55, indien juist, minst genomen een sterke indicatie dat leerlingen het leerbedrijf per saldo meer kosten dan opleveren.

2.41

Onderdeel 13 betoogt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, in rov. 12 heeft overwogen dat “Logidex onvoldoende (heeft) gemotiveerd en onderbouwd” dat de medewerkers van het leerbedrijf bij hun instructies aan de leerlingen tijdens hun aanwezigheid in het bedrijf, met name de instructies van de onderwijsinstelling moeten opvolgen. Logidex heeft haar betreffende stelling (memorie van grieven onder 15) onderbouwd met schriftelijke verklaringen (producties 6 en 7 bij de memorie van grieven) waarin onder meer zijdens leerbedrijven is gerelateerd: “Wij hebben weinig of niets te zeggen over de soort van werkzaamheden die de leerlingen op een bepaald moment moeten leren. Wij volgen daarbij de instructies van de school. Onze begeleiders oefenen beslist geen werkgeversgezag uit, zij leren de leerlingen wat deze van de school moeten leren.” In dit licht valt volgens het onderdeel niet in te zien dat Logidex haar evengenoemde stelling onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd, noch waarom volgens het hof in de genoemde schriftelijke verklaringen “geen (voldoende) concrete feiten worden vermeld die tot een ander oordeel kunnen leiden, maar slechts de percepties van de opstellers van die verklaringen vermelden” (rov. 22) en ook het bewijsaanbod ter zake van Logidex als onvoldoende concreet en gemotiveerd kan worden gepasseerd (rov. 23).

2.42

Het onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 12 dat Logidex haar stelling dat de medewerkers van het bedrijf bij hun instructies aan de leerlingen tijdens hun aanwezigheid in het bedrijf, met name de instructies van de school moeten opvolgen, onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd.

Mede in het licht van de in het onderdeel genoemde verklaringen, die (onder meer) inhouden dat de school bepaalt welke werkzaamheden de leerlingen moeten uitvoeren, acht ik dat oordeel inderdaad onbegrijpelijk. In zoverre acht ik de klacht gegrond.

Iets anders is dat het hof mogelijk niet beslissend heeft geacht dat de bevoegde medewerkers van het leerbedrijf bij hun instructies aan de leerlingen aan de instructies van de school zijn gebonden. Mogelijk doet die door Logidex gestelde omstandigheid in de gedachtegang van het hof niet af aan de instructiebevoegdheid van de leerbedrijven zelf (zie ook de laatste twee regels van rov. 12). Als dat de gedachtegang van het hof was, had het hof die gedachtegang, wat daarvan overigens zij, tot uitdrukking moeten brengen, in plaats van zich (zonder goede grond) op een onvoldoende motivering en onderbouwing van de desbetreffende stelling te beroepen en het bewijsaanbod van Logidex als onvoldoende concreet en gemotiveerd te passeren.

2.43

Onderdeel 14 betoogt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk, heeft geconcludeerd op grond van “de feiten en omstandigheden zoals vermeld onder 8 tot en met 16” dat sprake is van arbeidsovereenkomsten c.q. uitzendovereenkomsten tussen Logidex en de leerlingen en van een opdrachtovereenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf (rov. 17), voor zover die conclusie is gebaseerd op de in art. 05 (“Toezicht”) van de Overeenkomst opvang BBL-leerlingen vastgelegde “instructiebevoegdheid” van het leerbedrijf zoals bedoeld in rov. 12. Zo zonder meer is louter die bevoegdheid - mede in het licht van laatstgenoemde overeenkomst en/of de vierpartijenovereenkomst en/of de hiervoor aangehaalde stellingen van Logidex - volgens het onderdeel onvoldoende om te kunnen spreken van een gezagsverhouding in de zin van art. 7:610 resp. art. 7:690 BW, zodat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd in het midden heeft gelaten of tussen Logidex en/of de leerlingen en/of het leerbedrijf überhaupt wel zo'n verhouding bestaat.

2.44

Het onderdeel klaagt in essentie dat de in art. 5 van de overeenkomst tussen Logidex en de leerbedrijven opgenomen instructiebevoegdheid van de leerbedrijven onvoldoende is om te kunnen spreken van een gezagsverhouding in de zin van art. 7:610 BW respectievelijk 7:690 BW. Blijkens de schriftelijke toelichting gaat het hierbij vooral erom dat het hof de rol van de scholen heeft miskend, nu de scholen - bijvoorbeeld - bepalen welke vaardigheden de leerlingen moeten opdoen. Mijns inziens staat de omstandigheid dat de scholen bepaalde eisen stellen aan de door de leerlingen te verrichten werkzaamheden op zichzelf niet eraan in de weg dat sprake is van een gezagsrelatie als bedoeld in art. 7:610 BW37. Die rol van de scholen laat immers onverlet dat, zoals het hof in de onderhavige zaak ook heeft vastgesteld (rov. 12), de leerbedrijven in het kader van hun bedrijfsuitoefening aanwijzingen en instructies kunnen geven aan de leerlingen. Een andere opvatting zou overigens meebrengen dat nooit sprake kan zijn een arbeidsovereenkomst als de betreffende werkzaamheden in het kader van een opleiding worden verricht. Dit lijkt mij juist noch wenselijk. Voor zover het onderdeel anders betoogt, faalt het.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat het hof zijn oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding in de zin van art. 7:610 BW louter heeft gebaseerd op de instructiebevoegdheid van de leerbedrijven als bedoeld in art. 5 van de bedoelde overeenkomst. Het hof heeft in rov. 12 immers ook in aanmerking genomen dat uit de genoemde bepaling volgt dat “Logidex leiding geeft aan en toezicht houdt op het doen en laten van de leerling bij het leerbedrijf”. Zoals ook volgt uit hetgeen hiervóór (onder 2.6) werd vermeld, kan worden aangenomen dat het (werkgevers)gezag bij een uitzendovereenkomst is verdeeld over de uitzendwerkgever en de inlener.

De overweging in rov. 12 dat uit art. 5 van de overeenkomst blijkt dat Logidex leiding geeft aan en toezicht houdt op het doen en laten van de leerling bij het leerbedrijf, is overigens wel opmerkelijk. In rov. 17 heeft het hof immers geconcludeerd dat sprake is van een uitzendovereenkomst, waarbij het hof - kennelijk toetsend aan art. 7:690 BW - mede heeft overwogen dat “Logidex leerlingen ter beschikking stelt aan het leerbedrijf om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van het leerbedrijf.” In cassatie is echter niet ter discussie gesteld dat is voldaan aan het vereiste van art. 7:690 BW dat de leiding en het toezicht bij de inlener liggen38.

Het onderdeel faalt.

2.45

Onderdeel 15 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk, in rov. 17 heeft geconcludeerd dat sprake is van “een overeenkomst van opdracht” tussen Logidex en het leerbedrijf, waarmee kennelijk is bedoeld: als opdrachtnemer, respectievelijk opdrachtgever in de zin van art. 7:690 BW. Door Logidex is gesteld (memorie van grieven onder 34) dat “als opdrachtgever hoogstens de leerling en/of de school aangemerkt kan worden, of zelfs Logidex als opdrachtgever van het leerbedrijf, maar zeker niet het leerbedrijf als opdrachtgever van Logidex”. Op deze stelling is het hof niet (kenbaar) ingegaan, ergo als uitgangspunt in cassatie geldt dat zij juist is zodat evengenoemde conclusie van het hof zich daarmee niet (zo zonder nadere redengeving) verdraagt, althans valt (zo zonder meer) niet in te zien hoe desondanks toch sprake kan zijn van een opdrachtovereenkomst met Logidex als opdrachtnemer en het leerbedrijf als opdrachtgever, aldus onderdeel 15.

2.46

De klacht faalt. Het hof heeft geoordeeld “dat de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, waarbij Logidex tegen een door het leerbedrijf te betalen vergoeding per gewerkt uur, leerlingen ter beschikking stelt aan het leerbedrijf om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van het leerbedrijf”. Hieruit volgt dat het hof het leerbedrijf als opdrachtgever beschouwt en Logidex als opdrachtnemer. In dit oordeel ligt tevens besloten dat het hof de stelling van Logidex dat “als opdrachtgever hoogstens de leerling en/of de school aangemerkt kan worden, of zelfs Logidex als opdrachtgever van het leerbedrijf, maar zeker niet het leerbedrijf als opdrachtgever van Logidex” heeft verworpen. De klacht dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de stellingen van Logidex ter zake faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Voorts acht ik het oordeel dat sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen de leerbedrijven als opdrachtgever en Logidex als opdrachtnemer onjuist noch onbegrijpelijk. Zoals ik al vermeldde onder 2.28, gaat het blijkens art. 7:400 lid 1 BW erom dat de ene partij zich jegens de andere partij verbindt werkzaamheden te verrichten. Dat is hier het geval. Door met een bepaald leerbedrijf een overeenkomst te sluiten verbindt Logidex zich immers leerlingen bij dit leerbedrijf te plaatsen. Dat het leerbedrijf ook bepaalde verplichtingen heeft jegens Logidex, de leerling en/of de school, doet aan de plaatsingsopdracht van het leerbedrijf aan Logidex niet af.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2 van het bestreden arrest.

2 Rb. Rotterdam 11 november 2011, JIN 2014/79 m.nt. E.B. Wits onder JIN 2014/80. Bij vonnis van 26 oktober 2012 (JIN 2014/80) is het vonnis verbeterd. De verbetering zag op de uitvoerbaarheid bij voorraad.

3 Hof Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:708, JAR 2014/140, RAR 2014/114, JIN 2014/78 m.nt. E.B. Wits onder JIN 2014/80.

4 Zie Asser/Heerma van Voss 7-V (2012), nr. 19. In de literatuur worden daarnaast de andere, minder belangrijke voorwaarden genoemd en besproken, zoals dat de arbeid gedurende zekere tijd wordt verricht en dat de arbeid door de arbeider persoonlijk wordt verricht. Zie bijvoorbeeld A.T.J.M. Jacobs e.a., De arbeidsovereenkomst, Monografieën BW B85 (2009), nr. 4; C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2010), p. 92; H.L Bakels / W.H.A.C.M. Bouwens e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht (2013), p. 59-66.

5 De regeling van de uitzendovereenkomst blijft grotendeels ongemoeid in de Wet werk en zekerheid. Zie voor de beperkte wijzigingen onder meer J.P.H. Zwemmer, Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid, ArbeidsRecht 2014/60.

6 Hierover kan sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid in 1999, waarbij onder meer art. 7:690 BW werd ingevoerd (Stb. 1998/300), geen twijfel meer bestaan.

7 Dit blijkt m.i. uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 7:690 BW, in het bijzonder uit de bijlage bij de brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 7 oktober 1997, geciteerd in S.W. Kuip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid (Parlementaire geschiedenis) (1999), p. 950: “Aanbeveling 37 (…) Naar mijn mening is de huidige redactie van artikel 690 voldoende duidelijk. In dit artikel wordt de uitzendovereenkomst gedefinieerd als een bijzondere arbeidsovereenkomst. Immers, - er wordt gewerkt in een driehoeksrelatie (werkgever/werknemer/derde); - er wordt in het kader van de driehoeksrelatie arbeid verricht op basis van de kenmerkende elementen van een arbeidsovereenkomst t.w. gezagsverhouding, arbeid en loon. Echter wat betreft de elementen gezagsverhouding en arbeid geldt: - dat de werknemer in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever voor het verrichten van de bedongen arbeid aan een derde ter beschikking wordt gesteld, waarbij de werknemer werkt onder toezicht en leiding van die derde”. Met o.a. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (2012), p. 86, leid ik hieruit af dat de driehoeksverhouding als geheel de elementen loon, arbeid en gezagsverhouding van art. 7:610 BW moet bevatten. Over de verhouding van art. 7:610 BW en art. 7:690 BW wordt echter verschillend gedacht. Zie o.a. F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst (1999), p. 25-26 en 34-37; E. Verhulp, Flexibiliteit en zekerheid (2001), p. 261-264; E.B. Wits, Kort van memorie? De onterechte degradatie van een arbeidsovereenkomst tot een uitzendovereenkomst, TRA 2013/15, in het bijzonder onder 5..

8 HR 14 november 1997 (Groen/Schoevers), ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149.

9 HR 17 februari 2012 (B-Notarissen), ECLI:NL:HR:2012:BU8926, BNB 2012/129 m.nt. P. Kavelaars. In rov. 3.5.2. overwoog de Hoge Raad overigens het volgende: “Voor de procedure na verwijzing verdient nog het volgende opmerking. Het Hof heeft weliswaar in onderdeel 4.4 van zijn uitspraak als vaststaand aangenomen dat is voldaan aan "twee van de drie voorwaarden voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking”, maar een dergelijke gescheiden beoordeling van verschillende elementen van een begripsomschrijving verdraagt zich niet met de hiervoor in 3.3.3 gegeven maatstaf voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst (vgl. HR 11 februari 2011, nr. 09/01062, LJN BO9673, RvdW 2011/249). Het verwijzingshof zal derhalve ook (de aard van) de dienstverrichting en de wijze waarop de beloning voor die dienstverrichting is vormgegeven (nader) in zijn oordeel dienen te betrekken.” Met andere woorden: het voorschrift dat voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst alle kenmerken in hun onderling verband moeten worden bezien, heeft ook betrekking op de essentiële elementen van een arbeidsovereenkomst van art. 7:610 BW. Dit laat mijns inziens onverlet dat aan alle drie criteria van art. 7:610 BW moet zijn voldaan voordat een arbeidsovereenkomst kan worden aangenomen. Indien bijvoorbeeld geen sprake is van loon, kan geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de andere essentiële elementen.

10 Zie bijvoorbeeld ook HR 13 juli 2007 (Stichting Thuiszorg/Stichting Pensioenfonds PGGM), ECLI: ECLI:NL:HR:2007:BA6231, NJ 2007/449 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.5.

11 Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/21.

12 E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht (2014), art. 7:610 BW, aant. 2b. Ook het wonen in “De Gouden Kooi” in het kader van het gelijknamige tv-programma is gekwalificeerd als arbeid in de zin van art. 7:610 BW (HR 25 maart 2011 (Gouden Kooi), ECLI:NL:HR:2011:BP3887, NJ 2011/594 m.nt. E. Verhulp.

13 E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht (2014), art. 7:610 BW, aant. 2b.

14 Van der Grinten/Bouwens en Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht 2014/1.3. Zo ook bijvoorbeeld D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud (2008), p. 58; J.M. van Slooten, Arbeid en Loon (1999), 145-148.

15 Hoge Raad 29 oktober 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC0442, NJ 1983/230 m.nt. PAS.

16 HR 3 mei 2013 (Adspirant-registerloodsen), ECLI:NL:HR:2013:BY8742, BNB 2013/180 m.nt. A.L. Mertens, USZ 2013/183.

17 De Hoge Raad heeft aldus gekozen voor een genuanceerde benadering, waarbij het belang van arbeidsrechtelijke werknemersbescherming zal zijn afgewogen tegen (onder meer) het belang dat, indien te snel een arbeidsovereenkomst zou worden aangenomen, dit leerbedrijven zou kunnen afschrikken stage- en leerplekken aan te bieden. A-G Biegman-Hartogh had hiervoor in haar conclusie voor het arrest Hesseling/Ombudsman al een voorzet gegeven: “Zou men - enerzijds - te gemakkelijk aannemen dat een stage-overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is, dan loopt men wellicht het gevaar van ontduiking van arbeidsrechtelijke voorschriften doordat dan (echte) arbeidsovereenkomsten met jonge werknemers in de vorm van een stage-overeenkomst worden gehuld. Zou men echter - anderzijds - iedere stage-overeenkomst zonder meer (mede) als een arbeidsovereenkomst beschouwen met alle rechtsgevolgen vandien, dan zou dit een ongunstige invloed op het leer-aspect van de stage kunnen hebben. Bovendien zou zich dit als een boemerang tegen stagiairs kunnen keren in dier voege dat werkgevers ervan zouden worden weerhouden aspirant-werknemers in hun bedrijf toe te laten om er de voor hun vak of beroep noodzakelijke praktijkervaring te laten opdoen.” Zie over het criterium van het arrest Hesseling/Ombudsman en de toepassing daarvan de volgende literatuur en jurisprudentie: E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht (2014), art. 7:610 BW, aant. 2b; Van der Grinten/Bouwens en Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht 2014/1.3; A.T.J.M. Jacobs e.a., De arbeidsovereenkomst, Monografieën BW B85 (2009), nr. 6; J.M. van Slooten, Arbeid en Loon (1999), 145-148; H.L. Bakels / W.H.A.C.M. Bouwens e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht (2013), p. 61; D.J.B. de Wolff, Arbeid, opleiding op re-integratie: de reikwijdte van artikel 7:610 BW, ArbeidsRecht 2012/16, in het bijzonder onder 2; M.J. Hietkamp, De stage-overeenkomst: een juridisch zwart gat?, TRA 2014/65, in het bijzonder onder 2.1; G.J. Mulder, Werken en leren, gaat dat samen?; ArbeidsRecht 2003/36; A.S. Friedberg, Al doende leert men, ArbeidsRecht 1998/72; rb. Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort 3 mei 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA4351, JAR 2007/181; rb. Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht 10 september 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BG8852; rb. Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen 14 mei 2003, ECLI:NL:RBMAA:2003:AO0171, JAR 2003/156 m.n. D.M. Thierry; rb. Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen 4 februari 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BL2822. Zie tot slot de conclusie van A-G Niessen in de zaak over de adspirant-registerloodsen (HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8742, BNB 2013/180 m.nt. A.L. Mertens, USZ 2013/1830).

18 A-G Niessen sprak in zijn conclusie in de zaak over de adspirant-registerloodsen onder 6.8 van een geleidelijke overgang van een stageovereenkomst naar een arbeidsovereenkomst. A-G Biegman-Hartogh schreef in haar conclusie voor het arrest Hesseling/Ombudsman dat de verschillen tussen een stage-overeenkomst tegen beloning en een arbeidsovereenkomst moeilijk anders dan in de vorm van een meer-of-minder kunnen worden aangegeven.

19 Vgl. M.J. Hietkamp, De stage-overeenkomst: een juridisch zwart gat?, TRA 2014/65, par. 2.1; Arbeidsovereenkomst (Losbl.), art. 7:610 BW, aant. 6.4, Leerovereenkomsten (G.J.J. Heerma van Voss; 1-2-2002) (“Is de overeengekomen arbeid primair gericht op haar nut voor de stagiair en is meegenomen wanneer de werkgever daarvan enig voordeel heeft, dan is deze arbeid geen prestatie aan de werkgever en kan zij geen object van arbeidsovereenkomst zijn.”).

20 Dat is mijns inziens een sterke indicatie dat de werkzaamheden primair gericht zijn op het vergroten van de eigen kennis van en het opdoen van werkervaring door de leerling.

21 HR 28 juni 1996 (Verhoef/Van Zuijlen), ECLI:NL:HR:1996:ZC2118, NJ 1996/711, rov. 3.3.

22 HR 14 april 2006 (Beurspromovendi), ECLI:NL:HR:2006:AU9722, NJ 2007/447 m.nt. E. Verhulp onder NJ 2007/449.

23 HR 3 mei 2013 (Adspirant-registerloodsen), ECLI:NL:HR:2013:BY8742, BNB 2013/180 m.nt. A.L. Mertens, USZ 2013/183. A-G Niessen concludeerde in andere zin; zie zijn lezenswaardige conclusie.

24 Zie art. 7.2.2. e.v. Wet educatie en beroepsonderwijs.

25 Zie art. 7.2.7 Wet educatie en beroepsonderwijs.

26 Zie art. 7.2.8 en art. 7.2.9 Wet educatie en beroepsonderwijs.

27 Kamerstukken II 1993/94, 23 778, nr. 3, p. 139-140.

28 Het document is te raadplegen via: www.mboraad.nl/media/uploads/publicatiesnieuwsbrief/servicedocument_stages_in_het_mbo_december_2006.pdf.

29 Stb. 2014, 216. Zie voor het inwerkingtredingsbesluit: Stb. 2014, 274.

30 De eerste volzin van rov. 21 (“Dat bbl-leerlingen, zoals Logidex (…) stelt, gemiddeld slechts 55% van de betaalde dagen productief zijn en dat zij het leerbedrijf per saldo meer kosten dan opleveren, is tegenover de onder 17 bedoelde aanwijzingen voor het bestaan van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerlingen, onvoldoende om in dit geval te kunnen concluderen dat van een uitzendovereenkomst geen sprake is.”) maakt niet geheel duidelijk of het hof de bedoelde stelling van Logidex heeft aanvaard, dan wel de juistheid daarvan in het midden heeft gelaten, omdat de bedoelde omstandigheid volgens het hof hoe dan ook niet aan een uitzendovereenkomst in de weg staat. Bij de bespreking van onderdeel 12 ga ik nader op de betekenis van rov. 21 in.

31 E.B. Wits gaat in haar noot bij het arrest van het hof (JIN 2014/78) in op de gevolgen van de kwalificatie van de overeenkomsten als uitzendovereenkomsten. Zij signaleert een aantal nadelen voor de leerlingen, maar ook voordelen. Voorts stelt zij dat de kwalificatie als uitzendovereenkomsten voor Logidex mogelijk tot gevolg heeft dat zij haar bedrijf niet kan voortzetten. Als Logidex onder de uitzend-cao’s valt, zullen de kosten voor haar toenemen, waarbij het de vraag is of Logidex deze zal kunnen doorberekenen aan de leerbedrijven.

32 Art. 7:400 lid 2 BW voegt hier nog aan toe: “(…) die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.”

33 Zie ook de schriftelijke toelichting van mr. Van Gelderen, p. 5.

34 Het had overigens voor de hand gelegen als het hof hier had gesproken over een arbeidsovereenkomst of van arbeid in de zin van art. 7:610 BW.

35 Het middel stelt: “Niet valt in te zien waarom dit onvoldoende is ter onderbouwing van de stelling dat de leerbedrijven bereid zijn om op de leerlingen geld toe te leggen in plaats van aan hen te verdienen (…)”.

36 Alhoewel de eerste volzin van rov. 21 niet op een verwerping van de desbetreffende stellingen van Logidex wijst, laat de derde volzin van rov. 21 (“Dat het leerbedrijf bereid zou zijn een substantieel hoger uurtarief dan het minimum uurloon aan Logidex te betalen als de arbeid van de leerlingen voor haar geen toegevoegde waarde zou hebben doch haar integendeel geld zou kosten is - zonder nadere onderbouwing van Logidex, die ontbreekt - onwaarschijnlijk.” ) enige ruimte voor twijfel. Deze volzin zou - op zichzelf bezien - (ook) aldus kunnen worden uitgelegd dat het hof ervan is uitgegaan dat de werkzaamheden van de leerlingen voor de leerbedrijven per saldo toegevoegde waarde hebben en dat die werkzaamheden de leerbedrijven per saldo geen geld kosten.

37 In deze zin ook Arbeidsovereenkomst (Losbl.), art. 7:610 BW, aant. 6.4, Leerovereenkomsten (G.J.J. Heerma van Voss; 1-2-2002): (“Bij de gezagsverhouding kan nog aangetekend worden, dat het feit dat een derde (de school of de opleidingsinstelling) zich met de relatie tussen de stagiair en de werkgever bemoeit, geen einde maakt aan de gezagsverhouding tussen deze laatsten.”)

38 Zie ook rov. 2.5 van het vonnis van de kantonrechter, waartegen in hoger beroep niet was gegriefd: “Met het gegeven dat de leerling onder toezicht en leiding van het leerbedrijf de werkzaamheden verricht, waaruit een instructierecht voor zover het de te verrichten werkzaamheden betreft valt af te leiden, is voldaan aan het vereiste van de gezagsverhouding”.