Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:711

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
22-05-2015
Datum publicatie
18-09-2015
Zaaknummer
14/03391
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:2745, Contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Beroepsaansprakelijkheid advocaat indien opdracht aan advocatenmaatschap is gegeven. Maatstaf, HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, NJ 2015/267. Praktijkvennootschap; persoonlijk ernstig verwijt vereist?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JA 2015/160
JOR 2015/289 met annotatie van prof. mr. S.C.J.J. Kortmann
Verrijkte uitspraak

Conclusie

14/03391

mr. J. Spier

Zitting 22 mei 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[eiser]

(hierna: [eiser] )

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

(hierna: [verweerder] c.s.)

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.1

1.2

[verweerder] c.s. zijn de gewezen advocaten van [eiser] .

1.3

[verweerder 1] (door tussenkomst van zijn vennootschap [B] B.V. naast [betrokkene 1] maat in de maatschap [A] , hierna: de maatschap) en [verweerder 2]2 hebben [eiser] geadviseerd in verband met een geldlening van € 1 miljoen die [eiser] eind 2007 heeft verstrekt aan Alasco Vastgoed B.V. (hierna: Alasco). Alasco is een vennootschap die is gelieerd aan [betrokkene 2] . In verband met de geldlening is een aantal borgtochten hypothecaire zekerheid (op een perceel grond in Dronten dat met de geleende gelden zou worden gekocht) verstrekt.3 De opdracht tot advisering is door [eiser] verleend aan de maatschap. Een bij brief van 14 november 2007 door [A] aan [eiser] verzonden opdrachtbevestiging met algemene voorwaarden is door laatstgenoemde voor akkoord ondertekend.

1.4

Alasco heeft de geldlening terugbetaald, waarna [eiser] in mei 2008 opnieuw € 1 miljoen aan haar heeft geleend. Tot zekerheid van terugbetaling verkreeg [eiser] een aantal borgtochten en een hypothecaire zekerheid op een perceel grond in Roden (dat met de geleende gelden door Alasco zou worden gekocht). Alasco en de borgen (waaronder [betrokkene 2] ) zijn vervolgens in staat van faillissement verklaard.

1.5

De vordering van [eiser] uit hoofde van de tweede geldlening is (grotendeels) niet voldaan. De grond in Roden biedt bij eventuele executie dekking voor (niet meer dan) een beperkt deel van de vordering. De waarde van de grond is volgens een door mr. A.E. Tebbens Torringa op 9 maart 2010 in opdracht van [eiser] uitgevoerde taxatie € 140.113, ‘uitgaande van agrarisch gebruik’. Een mogelijke wijziging van het bestemmingsplan, waarbij de bestemming niet langer agrarisch gebruik maar recreatie zou zijn, is niet uitgevoerd.

2 Procesverloop

2.1

[eiser] heeft [verweerder] c.s. op 3 december 2010 gedagvaard voor de Rechtbank Breda. Hij verwijt [verweerder] c.s. hem niet goed te hebben geadviseerd en heeft - voor zover thans van belang - gevorderd:

1. voor recht te verklaren dat [verweerders] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de uitvoering van de op 14 mei 2008 gegeven opdracht om alle risico’s voor het geïnvesteerd vermogen af te dekken “middels” de benodigde akte op basis van een hypothecaire lening, althans dat zij, in ieder geval [verweerder 1] , zich schuldig hebben, respectievelijk heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen door belangenverstrengeling bestaande uit het bedingen van aanbrengprovisies bij [betrokkene 2] c.q. aan hem gerelateerde vennootschappen;

2. voor recht te verklaren dat [betrokkene 1] als firmant van de maatschap en als werkgever van [verweerder 2] uit dien hoofde naast [verweerders] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schades;

3. gedaagden te veroordelen om de door hem ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten en het onrechtmatig handelen van [verweerders] geleden schade te vergoeden.4

2.2.1

In haar vonnis van 15 februari 2012 heeft de Rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat [eiser] zijn vorderingen in rechte niet heeft ingesteld binnen de vervaltermijn van art. 6 van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden. In dit artikel staat:

‘Alle vorderingsrechten (…) vervallen in ieder geval één jaar na het moment waarop degene die deze rechten pretendeert te hebben, bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten (…)’.5

2.2.2

De Rechtbank heeft haar oordeel, in ’s Hofs weergave, als volgt onderbouwd. Eind 2008 of begin 2009 was [eiser] - blijkens e-mails van 4 en 5 december 2008 en 14 februari 2009 die door of namens hem aan [verweerder 1] zijn verzonden - bekend met zijn (mogelijke) vorderingsrecht jegens [verweerder] c.s.; in elk geval kon hij daarmee redelijkerwijs bekend zijn. De dagvaarding is op 3 december6 2010 betekend. Daarom vloeit uit art. 6 van de algemene voorwaarden voort dat de rechten van [eiser] zijn vervallen. Het beroep van [verweerder] c.s. op de vervaltermijn is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Het beding, waarin de vervaltermijn is vastgelegd, is niet onredelijk bezwarend en derhalve ook niet vernietigbaar. Hierbij is enerzijds van belang dat [verweerder] c.s. een fout hebben gemaakt doordat zij niet hebben gewaarschuwd voor het risico dat de grond in Roden bij executie niet genoeg zou opleveren ter voldoening van de vordering en anderzijds dat [eiser] op het terrein van zakelijke communicatie en transacties ervaring heeft en de betekenis en verstrekkende gevolgen van het vervalbeding moet hebben begrepen.7

2.3

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld. [verweerder] c.s. hebben het beroep bestreden; zij hebben op hun beurt incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.4.1

In een tussenarrest van 9 juli 20138 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch, voor zover hier van belang, het volgende overwogen. Niet bestreden wordt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn (rov. 4.5.2). In rov. 4.5.1 geeft het Hof grief 3 weer, terwijl het in rov. 4.5.2 en 4.5.3 behandelt of [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft gehandeld. Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend. Hof rondt af met het niet erg duidelijke oordeel dat het beroep van [eiser] “daarop” niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.5.3 in fine).

2.4.2

Vervolgens zet het Hof zich aan beoordeling van het beroep op onredelijk bezwarend zijn van het beding. Het acht het beroep op vernietiging gegrond. Bijgevolg kunnen [verweerder] c.s. geen beroep doen op art. 6. Het Hof heeft dat oordeel als volgt gemotiveerd:9

“4.5.4. [eiser] wijst terecht erop dat het bepaalde in artikel 6 van de algemene voorwaarden ingevolge artikel 6:237 onder h in samenhang met artikel 6:233 onder a BW wordt vermoed onredelijk bezwarend en vernietigbaar te zijn.

Anders dan [verweerder] c.s. betoogt, is dit vermoeden in dit geval niet ontzenuwd. Het beroep van [eiser] op vernietiging van het bepaalde in artikel 6 is gegrond. Het hof begrijpt dit beroep in die zin, dat [eiser] het beding in dat artikel buitengerechtelijk heeft vernietigd (memorie van grieven nr. 37 en conclusie van repliek nr. 21). Deze gestelde buitengerechtelijke vernietiging is door [verweerder] c.s. op zichzelf (nog afgezien van het debat over de vraag of [eiser] daartoe bevoegd was) niet bestreden. Het voorgaande betekent dat [verweerder] c.s. geen beroep kan doen op artikel 6, dat dan ook niet kan leiden tot verval van de gestelde vorderingen van [eiser] .

Hierbij neemt het hof in aanmerking de onweersproken stelling van [eiser] dat [verweerder] c.s. meermalen stellig heeft ontkend aansprakelijk te zijn en [eiser] heeft geadviseerd de notarissen en de hypotheekgever aan te spreken. [verweerder] c.s. is de advocaat van [eiser] geweest en hij is dan ook de deskundige geweest, die door [eiser] juist voor advisering en begeleiding over juridische kwesties is benaderd, zoals over de kwestie wie mogelijk zou kunnen worden aangesproken voor de schade toen bleek dat de grond in Roden onvoldoende verhaal bood. Van [verweerder] c.s. mocht, gelet op de aard van zijn diensten als advocaat en de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt, worden verlangd dat hij [eiser] op eigen initiatief in kennis stelde van een door hem gemaakte fout indien hij meende dat zo’n fout mogelijk aan de orde was. Nu [verweerder 1] ontkende aansprakelijk te zijn en adviseerde anderen aan te spreken, mocht [eiser] gerechtvaardigd vertrouwen stellen in de goede diensten van zijn advocaat. Volgens het beding in artikel 6 moest [eiser] , ondanks dit voortdurende vertrouwen, zijn advocaat in rechte betrekken, bij gebreke waarvan de rechten van [eiser] vervallen. Daarom is dit beding in dit geval onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW overeenkomstig het vermoeden van artikel 6:237 onder h BW. Dit zou anders kunnen zijn indien [eiser] destijds duidelijke aanwijzingen en dus een redelijke mate van zekerheid zou hebben gehad dat hij rechten tegenover [verweerder] c.s. geldend zou kunnen maken (en dat de geruststellende adviezen van [verweerder 1] onjuist waren), of indien [eiser] destijds gerede aanleiding zou hebben gehad om deze rechten te veronderstellen en niet voortvarend onderzoek zou hebben gedaan. Een dergelijk geval is, gelet op het voorgaande, echter hier niet aan de orde.

4.5.5.

[verweerder] c.s. voert verder aan - alleen zijn op artikel 6:89 BW gebaseerde betoog is gelet op het voorgaande in dit verband relevant - dat [eiser] eind 2008 en begin 2009 al de overtuiging heeft gehad dat [verweerders] fouten hebben gemaakt. [verweerder] c.s. beroept zich op de door de rechtbank in het bestreden vonnis aangehaalde e-mails die op 4 en 5 december 2008 en 14 februari 2009 door of namens [eiser] aan [verweerder 1] zijn verzonden. In deze e-mails staat onder meer:

- (...) Waar het mij om gaat is dat het huiswerk omtrent de kredietwaardigheid van [betrokkene 2] en bedrijven bij jullie bekend moet zijn anders hadden jullie nooit met gerust gemoed jullie klanten deze investering laten doen. Ook dit zal door jullie niet zonder financieel voordeel zijn gedaan. (...) moet ik haast wel denken dat jullie meer weten omtrent de kredietwaardigheid van deze persoon. (...) Nu er een probleem is ontstaan ben ik van mening dat we met zn allen moeten proberen dit op te lossen met zekerheden voor ons, want zoals door jullie aangegeven staan jullie uiteraard aan onze kant in deze. (...)

- (...) Het verbaast me alleen hoe [betrokkene 2] er financieel voorstaat en dit was al voor het eerste contract zo te zien. (...) Ik heb dan geen rechten gestudeerd, maar begrijp echt wel hoe het in elkaar steekt op het gebied van aansprakelijkheid. Hier gaat het mij allemaal niet om, maar zou me in jullie schoenen op zijn minst verantwoordelijk voelen, al is het niet op juridisch gebied, dan toch zeker op sociaal gebied. Nu er dus een probleem ontstaat denk ik dat we met zn allen moeten zorgen en de energie moeten steken in het terughalen van de fondsen. (...) Jullie weten waar deze beste man zijn vermogen zit anders zouden jullie [betrokkene 2] niet in contact brengen met jullie klanten. (...) Nogmaals ik wijs niet met de vinger op dit moment en als dat zo is overgekomen, vooralsnog mijn excuses maar wens van jullie in deze fase geen passieve rol en blijkbaar uit je mail zijn jullie er druk mee bezig e.e.a. uit te zoeken omtrent bezittingen [betrokkene 2] en maar 10 vraag ik niet op dit moment. (...) Tot slot: Je moet begrijpen dat de ongerustheid is toegeslagen bij ons, zeker om de hoogte van het bedrag, hoe de lening intern bij ons is verwerkt (schuld [eiser] aan firma) (...). Bepaalde reactie ontstaat in deze natuurlijk vanuit emotie. (...)

- (...) Zoals reeds eerder aangegeven is ons nooit medegedeeld door jullie of wie dan ook dat de dekking niet toereikend was in deze (2e) zaak. Zowel niet schriftelijk als mondeling. Ik begrijp na het schrijven van de notaris wel dat jullie ook proberen je in te dekken, maar laten we wel bij de feiten blijven. Dat de notaris de bal terugkaatst doet hij nav hetgeen wat jullie in de brief hebben gezet en mij zo gezegd op de onzekere waarden hebben gewezen, maar ik heb al eerder aangegeven dat dit niet het geval was. Geenszins zouden wij akkoord zijn gegaan voor nog geen 20% van de benodigde zekerheid. Wij zijn door jullie in contact gekomen met [betrokkene 2] en hebben jullie de zaak laten bekijken en beoordelen en hebben daar Uw honorarium voor betaald. (...) Laat duidelijk zijn dat wij niet zitten te wachten op welke rechtszaak dan ook en gewoon normaal zaken hadden willen doen. Wij zijn echter genoodzaakt (rug tegen muur) om ons belang te verdedigen. Wat betreft honorarium van 2/3 van normaal uurtarief lijkt me schappelijk en wat betreft bij het behalen van het juiste resultaat u het dubbele wilt nabelasten vind ik ook prima. (...)

[verweerder] c.s. voegt hieraan toe dat [eiser] vanaf in elk geval mei 2009 een andere advocaat had, die hem heeft bijgestaan in procedures tegen [betrokkene 2] , andere schuldenaren, de hypotheekgever en de notaris (die de hypotheekakte heeft gepasseerd).

4.5.6.

De te beantwoorden vraag is of [eiser] , toen de hiervoor aangehaalde e-mails zijn verzonden, daarmee heeft geklaagd over het gestelde gebrek in de dienstverlening van [verweerder] c.s. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is voldaan aan de eisen van artikel 6:89 BW, nu [verweerder] c.s. niet stelt dat [eiser] vóór het verzenden van de hiervoor aangehaalde e-mails het gestelde gebrek in de dienstverlening had ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken.

4.5.7.

Uit de hiervoor aangehaalde e-mails van 4 en 5 december 2008 en 14 februari 2009 kan het volgende worden afgeleid.

[eiser] heeft eind 2008 en begin 2009 geschokt gereageerd (‘rug tegen muur’, ‘de ongerustheid is toegeslagen’) toen bekend werd dat hij het bedrag van de geldlening mogelijk kwijt was. In die periode was hij ook van mening dat [verweerder] (c.s.) in moreel opzicht verantwoordelijk was voor de ongunstige uitkomst van de transactie (‘zou me in jullie schoenen op zijn minst verantwoordelijk voelen (...) toch zeker op sociaal gebied’) nu [verweerder 1] (volgens [eiser] ) de partijen bij de geldlening met elkaar in contact had gebracht en hem bij het aangaan van de geldlening niet had geïnformeerd over de waarde van de grond in Roden. [eiser] dacht toen dat [verweerder 1] mogelijk (omdat hij ook voor de wederpartij bij de geldlening werkte of had gewerkt) feitelijke kennis had over verhaalsobjecten die nuttig zou kunnen zijn om de vorderingen uit de geldlening alsnog te incasseren (‘het huiswerk omtrent de kredietwaardigheid van [betrokkene 2] en bedrijven bij jullie bekend moet zijn’). Hij wilde dat [verweerder 1] - zijn advocaat - deze kennis zou inzetten voor de incasso van de vorderingen. Hij wilde dus actie en hij was ongerust en ontevreden maar hij maakte geen verwijten aan [verweerder 1] (‘ik wijs niet met de vinger op dit moment en als dat zo is overgekomen, vooralsnog mijn excuses maar wens van jullie in deze fase geen passieve rol´). Hij wilde samen met [verweerder 1] de kwestie oplossen en hij vertrouwde erop dat [verweerder 1] zijn belangen behartigde (´we met zn allen moeten proberen dit op te lossen met zekerheden voor ons, want zoals door jullie aangegeven staan jullie uiteraard aan onze kant in deze´). Hij wilde tot slot afspraken maken over het (gereduceerde, resultaatsafhankelijke) loon van [verweerder 1] voor het werk in dit verband.

4.5.8.

[verweerder] c.s. heeft de mededelingen van [eiser] , die in deze e-mails besloten liggen, redelijkerwijs niet anders mogen opvatten dan als een klacht over de door hem aan [eiser] verleende diensten.

Hierbij is van belang dat een dergelijke klacht in elke vorm kan geschieden en dat de enige aan dergelijke klachten te stellen eis is dat aan de schuldenaar voldoende duidelijk wordt gemaakt dat en waarover de schuldeiser klaagt. Uit de hiervoor aangehaalde e-mails kan redelijkerwijs worden afgeleid dat [eiser] klaagde over een gebrek in de door [verweerder] c.s. verleende diensten, namelijk dat [verweerder] c.s. hem niet heeft geïnformeerd over de waarde van de grond in Roden. Hiermee heeft [eiser] voldaan aan de eisen van artikel 6:89 BW.

De omstandigheid dat in de e-mails verder duidelijk wordt gemaakt dat [eiser] destijds [verweerder] c.s. niet aansprakelijk stelde, maakt dit niet anders, nu de schuldeiser, teneinde te voldoen aan de eisen van artikel 6:89 BW, niet gehouden is de schuldenaar aansprakelijk te stellen. Verder kan in dit verband worden opgemerkt dat de noodzakelijke vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt onaanvaardbaar zou worden geschaad indien van een cliënt, die geschokt en ongerust is maar geen redelijke mate van zekerheid heeft over zijn juridische positie, zou worden gevergd dat hij zijn advocaat - ondanks geruststellende adviezen van de advocaat dat hij geen fout heeft gemaakt - onverwijld zou aanspreken, bij gebreke waarvan zijn rechten zouden vervallen. Deze aard en strekking van de tussen advocaat en cliënt gesloten overeenkomst moet worden meegewogen bij de vaststelling van de betekenis van artikel 6:89 BW in de rechtsverhouding tussen advocaat en cliënt.

De klacht van [eiser] werkt ook tegen [betrokkene 1] nu de klacht (opgevat in de zin die [verweerder] c.s. redelijkerwijs daaraan heeft moeten geven) aan de maatschap is gericht. De klacht betreft immers de dienstverlening uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met de maatschap en is toegestuurd aan [verweerder 1] , die indirect één van de maten was.

4.5.9.

De slotsom van het voorgaande is dat [verweerder] c.s. geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 6 van de algemene voorwaarden en dat [eiser] over het gestelde gebrek in de dienstverlening van [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd heeft geklaagd. De gestelde rechten van [eiser] zijn dan ook niet vervallen.

(…)

4.8.

De te beantwoorden vraag - wat betreft de omvang en reikwijdte van de uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verbintenissen van [verweerder] c.s. - is in de eerste plaats de vraag welke betekenis partijen redelijkerwijs hebben mogen geven aan de zinsnede in de namens [eiser] aan [verweerder] c.s. gerichte e-mail van 14 mei 2008:

‘Uw kantoor dekt alle risico’s voor het Geïnvesteerde vermogen af middels de benodigde akten op basis Hypothecaire lening’.

4.8.1.

[verweerder] c.s. heeft naar het oordeel van het hof uit deze zinsnede redelijkerwijs moeten afleiden dat [eiser] aan hem de opdracht wenste te geven tot een afdoende afdekking van de risico’s van de geldlening door middel van een daartoe te vestigen hypotheek.

In een brief van 14 november 2007 (door [eiser] als opdrachtbevestiging ondertekend op 19 november 2007) heeft [verweerder 1] aan [eiser] geschreven:

‘U heeft zich tot ons gewend om uw belangen te behartigen. (…) Zoals met u besproken verwachten wij dat voor het opmaken en controleren van de overeenkomsten ter zake van uw lening (…) ons honorarium niet hoger dan € 5.000 exclusief BTW zal zijn.’

[eiser] heeft deze brief redelijkerwijs mogen opvatten als bevestiging overeenkomstig zijn instructie tot het afdekken van alle risico’ s. [verweerder] c.s. mocht, toen [eiser] hem met de e-mail van 14 mei 2008 wederom benaderde, redelijkerwijs aannemen dat deze opdrachtbevestiging ook gold voor het vervolg van de dienstverlening.

Anders dan [verweerder] c.s. aanvoert, behoefde [eiser] redelijkerwijs niet aan te nemen dat [verweerders] zich zouden beperken tot een controle van de overeenkomst van geldlening en de akte van hypotheek (om zorg te dragen dat de lening geldig tot stand zou komen en de hypotheek geldig zou worden gevestigd). Immers, in zijn e-mail van 14 mei 2008 heeft [eiser] duidelijk gemaakt alle risico's te willen afdekken. In de ook hier geldende opdrachtbevestiging van 14 en 19 november 2007 heeft [verweerder 1] belangenbehartiging toegezegd. [eiser] heeft deze belangenbehartiging en de term ‘het opmaken en het controleren van de overeenkomsten’ in de opdrachtbevestiging, in de context van het werk van een advocaat, redelijkerwijs mogen opvatten in de door hem gestelde zin, te weten dat zijn afspraak met [verweerder] c.s. mede inhield dat ook de inhoud van de afspraken en de daaruit voortvloeiende risico's bij de dienstverlening van [verweerder] c.s. zouden worden betrokken. Indien [verweerders] zich zoals zij stellen wensten te beperken tot een puur grammaticale en tekstuele advisering (namelijk een controle van de aktes) dan had het tegen deze achtergrond op hun weg, als redelijk bekwame en redelijk handelende advocaten, gelegen om dit aan [eiser] mede te delen en om daarbij te melden dat zij niet zouden adviseren over de toereikendheid van de zekerheid voor de aan de lening verbonden risico’s. Immers, de dekking van risico’s is van wezenlijk belang voor een cliënt die overweegt een omvangrijke geldlening te verstrekken. [verweerder] c.s. heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat [verweerders] een dergelijke mededeling aan [eiser] hebben gedaan.

4.8.2.

Op grond van het voorgaande mocht [eiser] redelijkerwijs aannemen, toen [verweerders] als zijn advocaten werkzaamheden uitvoerden, dat [verweerders] overeenkomstig zijn verzoek ook de advisering over de zekerheid van het onderpand voor de desbetreffende lening tot hun taak rekenden. [verweerders] moesten bij de uitvoering van deze taak, als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat, voor [eiser] de mogelijkheden en risico’s in kaart brengen. Zij moesten er dan ook ten minste op wijzen dat het onderpand (mogelijk) niet voldoende waarde zou hebben (indien de bestemming niet zou worden gewijzigd) en zij moesten beschrijven wat voor nader onderzoek mogelijk zou zijn (bijvoorbeeld overleg met de schuldenaren, een nieuwe taxatie of overleg met de gemeente over het bestemmingsplan) indien [eiser] dit zou wensen tegen betaling van de desbetreffende kosten.

[verweerder 2] heeft bij e-mail van 28 mei 2008 aan [eiser] geschreven:

‘Bijgaand treft u aan de hypotheekakte inzake de kwestie met Holland Estate B.V. Deze akte is door [verweerder 1] en mij gecontroleerd en akkoord bevonden. Terzake van de mogelijke uitwinning van de grond geldt wederom dat dit slechts noodzakelijk zal zijn, wanneer noch Alasco Vastgoed B. V. noch Holland Estate B. V.. noch [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in privé de geldlening, inclusief de rente kunnen terugbetalen. Deze partijen zijn immers allen afzonderlijk voor het geheel aansprakelijk ten aanzien van de uit de hypotheekakte voortvloeiende verbintenissen. (...)’

[eiser] heeft zoals hij stelt hieraan redelijkerwijs het vertrouwen mogen ontlenen dat [verweerders] de waarde van het onderpand en de risico’s in dit kader hadden betrokken bij hun werkzaamheden, nu [verweerder 2] de schuldenaren en borgen en de uitwinning van de grond in zijn toelichting noemt. Deze e-mail behelst echter geen deugdelijke advisering over de risico’s wat betreft de zekerheid van het onderpand voor de onderhavige lening. Partijen hebben niets anders aangevoerd waaruit volgt dat [verweerders] hierover naar behoren advies hebben gegeven.

4.8.3.

[verweerders] zijn dan ook tekort geschoten in de uitvoering van hun diensten als advocaat.

4.8.4.

Dit zou anders kunnen zijn indien de afspraken van mei 2008 over de geldlening, de rente, de looptijd en de zekerheid tussen Alasco en [eiser] zoals [verweerder] c.s. stelt al tot stand zouden zijn gekomen (en de notaris al het geld en een volmacht van [eiser] had) toen [verweerder] c.s. zijn opdracht van mei 2008 kreeg. Deze stellingen zijn echter onvoldoende toegelicht. [verweerder] c.s. heeft immers niet concreet uitgelegd hoe en wanneer deze afspraken tot stand zouden zijn gekomen en waarom hij meent dat deze zijn gemaakt voordat aan hem zijn opdracht werd verleend. Hij heeft ook in dit verband geen concrete feiten gesteld die voor de beslissing van belang kunnen zijn. Evenmin stelt hij dat hij daartoe niet in staat is. Een nadere toelichting lag te meer op zijn weg nu [eiser] hem in de e-mail van 14 mei 2008 verzocht ‘alle risico’s’ af te dekken, hetgeen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, impliceert dat nog geen (definitieve, bindende) afspraken waren gemaakt over de lening en de zekerheid. De stelling van [verweerder] c.s. dat in de concept notariële akte van 17 mei 2008, die aan [verweerder] c.s. ter beoordeling is toegestuurd, al een mondelinge volmacht van [eiser] aan de notaris voor het passeren van de hypotheekakte is opgenomen, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat het hier ging om een concept. Uit zo’n concept volgt (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet dat [eiser] onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud die volmacht aan de notaris had verleend.

4.8.5.

De stelling van [verweerder] c.s. dat de notaris heeft gewezen op de waarde van de grond in Roden rechtvaardigt ook geen ander oordeel nu een (summiere) mededeling van de notaris (dat de dekking er was) de verantwoordelijkheid van de advocaat tegenover zijn cliënt onverlet laat. Dit geldt ook voor de stelling van [verweerder] c.s. dat (volgens een uitlating van [eiser] zelf) [eiser] in goed vertrouwen akkoord is gegaan met de door de medewerker van de notaris aangeboden zekerheid (namelijk de grond in Roden). De stellingen van [verweerder] c.s. over (de bekendheid van [eiser] met) een taxatierapport, de (in de taxatie genoemde) verwachtingswaarde, de onvoorspelbaarheid van de waarde bij executie en de mogelijkheid dat de investering grotendeels verloren zou kunnen gaan, laten de taak en de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. onverlet en zullen aan de orde komen bij de beoordeling van zijn beroep op eigen schuld van [eiser] . Immers, deze stellingen nemen niet weg dat [verweerder] c.s. als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat zijn cliënt [eiser] moest adviseren op deze punten (of zich ervan moest vergewissen dat de cliënt al voldoende geïnformeerd was en de informatie begreep), hetgeen [verweerder] c.s. heeft nagelaten. In deze advisering moest [verweerder] c.s. duidelijk maken wat de positie van [eiser] was, welke risico’s er waren en welke opties hij had (bijvoorbeeld voor onderzoek). [verweerder] c.s. stelt niets waaruit kan worden afgeleid dat hij deze punten (in mei 2008) met [eiser] heeft besproken vóórdat [eiser] de geldlening is aangegaan of dat hij destijds redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [eiser] al voldoende geïnformeerd was. [eiser] betwist niet (gemotiveerd) de stelling van [verweerder] c.s. dat de waarde van de aangeboden zekerheid (de grond in Roden), naar [eiser] bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 wist, afhankelijk was van een wijziging van het bestemmingsplan. Het verwijt van [eiser] (waar [verweerder] c.s. niet op in is gegaan, anders dan een ontoereikende betwisting in voetnoot 9 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg) is echter dat een dergelijke wijziging helemaal niet aan de orde was, zoals nadere advisering (of daarop volgend nader onderzoek) duidelijk zou hebben gemaakt (dagvaarding eerste aanleg nr. 27). Hier lag dus, anders dan [verweerder] c.s. betoogt, wel een taak voor een advocaat zoals hiervoor overwogen. [verweerder] c.s. merkt op dat hij niet de taak had bij de gemeente informeren (en dat de gemeente destijds geen gegevens zou hebben verstrekt). Ook als het laatste al juist zou zijn, dan neemt dat niet weg dat [verweerder] c.s. [eiser] ook daarover had moeten informeren en deugdelijk had behoren te adviseren.

[verweerder] c.s. stelt ook dat hij bij het aangaan van de geldlening van november 2007 (bij e-mail van 22 november 2007) voldoende heeft geadviseerd. Dit baat hem niet nu hij ook gehouden was over de geldlening van mei 2008 - die wezenlijk anders was nu een ander perceel grond als zekerheid zou dienen - deugdelijk te adviseren.

4.8.6.

Gelet op al het voorgaande moet worden geoordeeld dat [verweerder] c.s. de hiervoor aangehaalde mededeling van [eiser]

‘Uw kantoor dekt alle risico’s voor het Geïnvesteerde vermogen af middels de benodigde akten op basis Hypothecaire lening’

redelijkerwijs heeft moeten opvatten in die zin dat hij mede moest adviseren over (de risico’s in verband met) de waarde van de grond in Roden en de mogelijkheid van onderzoek in dit kader. Zoals de rechtbank terecht heeft beslist, had [verweerder] c.s. aldus een waarschuwingsplicht.

4.9.

Het gevorderde ten laste van [verweerders] zal worden afgewezen nu de opdracht aan de maatschap en niet aan hen persoonlijk is gegeven. Feiten die een persoonlijk ernstig verwijt aan [verweerders] of een door hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad kunnen opleveren zijn niet gesteld. De stelling van [eiser] dat zij niet naar behoren hebben geadviseerd of zelfs ernstig te kort zijn geschoten in hun dienstverlening als advocaat is voor een dergelijke conclusie onvoldoende. [verweerder 2] was (naar moet worden aangenomen op grond van de stellingen van partijen) in dienst van de maatschap (waarin de vennootschap van [verweerder 1] maat is geweest) en was niet in dienst van [verweerder 1] persoonlijk, zodat het door [eiser] aangehaalde artikel 6:170 BW geen grondslag oplevert voor aansprakelijkheid van [verweerder 1] . De stellingen van [eiser] dat [verweerders] ook voor Alasco en [betrokkene 2] werkten en eind 2007 en in de eerste maanden van 2008 kennis hadden van beslagleggingen en vorderingen van derden ten laste van Alasco en [betrokkene 2] zijn eveneens onvoldoende nu [eiser] niet (aan de hand van concrete feiten) stelt dat [verweerders] roekeloos hebben gehandeld (door welbewust gegevens te onthouden) of het oogmerk hebben gehad om hem te benadelen. Dit geldt ook voor zijn stelling dat [verweerders] zijn zaak tegen de notarissen (of anderen) niet goed hebben behandeld. Zijn stelling dat [verweerder 1] een fee heeft ontvangen voor het aanbrengen van [eiser] als geldgever is tot slot ook onvoldoende nu hij niets stelt waaruit volgt dat [verweerder 1] hierdoor heeft verzuimd zijn taak naar behoren te vervullen (en hem dus welbewust belangrijke gegevens over de kredietwaardigheid van de geldleners en de waarde van het onderpand niet heeft verstrekt).

4.10.

Aan de orde is vervolgens het verweer van [verweerder] c.s. dat zijn fout (die hij niet erkent) de gestelde schade van [eiser] niet heeft veroorzaakt.

Dit verweer slaagt niet.

Indien de fout van [verweerder] c.s. niet zou zijn gemaakt (en door [verweerder] c.s. naar behoren zou zijn geadviseerd), dan zou [eiser] meer kennis hebben gehad op relevante punten zoals de mogelijke toekomstige waarde van de grond in Roden: hij zou een duidelijk advies van zijn advocaten hebben gehad. Voldoende aannemelijk is dat [eiser] de daaruit voortvloeiende mogelijkheid voor nader onderzoek zou hebben aangegrepen, nader in overleg zou zijn getreden en nadere afspraken zou hebben gemaakt om zijn positie te beschermen of (bij gebreke daarvan) van de transactie zou hebben afgezien. Immers, [eiser] heeft [verweerder] c.s. verzocht alle risico’s af te dekken door middel van een hypotheek. Daarom is sprake van het vereiste conditio sine qua non verband. De gestelde schade kan ook in redelijkheid worden toegerekend aan de fout van [verweerder] c.s. Hierbij is van belang dat de aard van de dienstverlening door een advocaat meebrengt dat de advocaat de belangen van zijn cliënt behartigt en dat de cliënt gerechtvaardigd hierop mag vertrouwen. De stellingen van [verweerder] c.s. dat [eiser] de speculatieve aard van de geldlening kende en accepteerde gelet op het hoge rendement, rechtvaardigt geen ander oordeel over het causaal verband en komt hierna in het kader van de eigen schuld van [eiser] aan de orde.

4.11.

[eiser] heeft de opdracht tot advisering aan de maatschap [A] verstrekt. Dit blijkt uit de brief van 14 november 2007. De rechtbank heeft vastgesteld dat deze brief door de maatschap aan [eiser] is verstuurd en door [eiser] voor akkoord is ondertekend, dat de maten in de maatschap (a) [betrokkene 1] en (b) [B] B.V. waren en dat de maatschap tot 1 oktober 2010 heeft bestaan. Hiertegen is geen grief gericht. Deze (oud) maten moeten dan ook de schade vergoeden die [eiser] lijdt door de tekortkoming in de uitvoering van de opdracht. Zij zijn ieder voor een gelijk deel verbonden voor de betaling van de schuld van de maatschap. Nu het een schuld van de maatschap betreft, is, anders dan [eiser] stelt, artikel 7:407 lid 2 BW (over hoofdelijke aansprakelijkheid van personen die samen een opdracht aannemen) (bij gebreke van een nadere toelichting) niet van toepassing. In dit geding - waarin [B] B.V. niet is gedagvaard - zal [betrokkene 1] dan ook (hoogstens) kunnen worden veroordeeld tot betaling van de helft van de verschuldigde schadevergoeding.

Het beroep van [verweerder] c.s. op artikel 3 van de algemene voorwaarden ( [verweerder] c.s. betoogt dat [betrokkene 1] op grond van artikel 3 niet aansprakelijk is omdat hij bij de uitvoering van de werkzaamheden niet betrokken is geweest) faalt. In artikel 3 is blijkens de tekst ervan een afwijking geregeld van de artikelen 7:404, 7:407 lid 2 en 7:409 BW (artikel 3 luidt voor zover relevant: ‘In afwijking van [deze wetsartikelen, hof] zijn de vennoten, hun bestuurders, alsmede degenen die voor [betrokkene 1] & [B] werkzaam zijn niet persoonlijk gebonden of aansprakelijk en eindigt de opdracht niet door hun dood (…)’). Uit artikel 3 kan (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) slechts worden afgeleid dat de genoemde wetsartikelen (over persoonlijk te verlenen diensten, hoofdelijke verbondenheid bij een gezamenlijk aanvaarde opdracht, en de dood van een opdrachtnemer) niet gelden. Uit artikel 3 volgt (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet dat de maten in de maatschap alleen verantwoordelijk zijn voor werkzaamheden die zij zelf uitvoeren en derhalve niet – ieder voor een gelijk deel – aansprakelijk zijn voor fouten die in de door de maatschap uitgevoerde werkzaamheden door anderen worden begaan. [verweerder] c.s. heeft artikel 3 (bij gebreke van een nadere toelichting) redelijkerwijs niet mogen opvatten in de thans door hem verdedigde zin. Zijn betoog is ongegrond.

(…)

4.12.2.

Het beroep op eigen schuld is gegrond.

[eiser] heeft ervaring met zakelijke communicatie en transacties, zo volgt uit zijn eigen stellingen. In de namens [eiser] aan [verweerder 1] verzonden e-mail van 22 november 2007 staat:

‘Als ik het goed begrijp (wederom misschien ook niet) is het onderpand ongeveer twee hectare (…) groot, hetgeen betekent dat er dus ongeveer Eur 43,-/m2 betaald wordt, aangezien [betrokkene 2] in zijn gesprek met ons sprak over Eur. 17,- voor landbouwgrond. M.a.w. mocht het mis gaan en de grond blijft landbouwgrond als bestemming houden verliezen wij dan meer als de helft van het geld aangezien de aankoopprijs dus op Eur. 17,- zit? Dit is uiteraard voor ons belangrijk om te weten.’

Hieruit volgt dat [eiser] heeft gedacht aan de mogelijkheid dat de bestemming landbouwgrond - voor de grond die bij de geldlening van november 2007 als zekerheid is gegeven - niet zou worden gewijzigd en aan de mogelijke consequentie dat de investering bij executie voor een belangrijk deel verloren zou kunnen gaan. In hun reactie later die dag hebben [verweerders] geschreven:

‘Met betrekking tot de landbouwgrond geldt dat de waarde van de grond op dit moment nog niet van belang is: het gaat om de waarde van de grond, indien in de toekomst noodzakelijkerwijs tot uitwinning van de grond dient te worden overgegaan. Deze toekomstige waarde is op dit moment door geen van de partijen te voorspellen (…)’

[verweerder 2] heeft in zijn e-mail van 28 mei 2008 ‘wederom’ opmerkingen gemaakt over de mogelijke uitwinning van de grond en hij heeft daarmee verwezen naar het overleg over de lening van november 2007 en de e-mails van 22 november 2007 ( [eiser] betwist niet dat hij de e-mail van 28 mei 2008 in deze zin heeft opgevat). Tegen deze achtergrond moest [eiser] bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 begrijpen dat de waarde van de aangeboden zekerheid (wederom zou grond als zekerheid worden gegeven) in de toekomst onzeker was. Hij moest daarom bijzondere oplettendheid betrachten. Communicatie moet van twee kanten komen en ook de cliënt moet hierin een rol spelen. [eiser] heeft de vereiste oplettendheid niet in acht genomen. [verweerder] c.s. stelt onweersproken dat [eiser] bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 geen vragen heeft gesteld over de grond in Roden. [eiser] heeft daarom zelf ook een fout gemaakt die heeft bijgedragen tot zijn schade.

Hierbij kan ook worden gewezen op de onweersproken stellingen van [verweerder] c.s. dat [eiser] naar hij bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 wist, de geldlening verstrekte voor de aankoop van ‘warme grond’ (waarvan de waarde sterk afhankelijk was van een mogelijke wijziging van de bestemming), dat hij hiervoor uitzonderlijk hoge rentepercentages bedong en dat hij hypothecaire zekerheid verkreeg op diezelfde grond. De hiervoor weergegeven conclusie, dat [eiser] niet de vereiste oplettendheid in acht heeft genomen, wordt hierdoor onderstreept.

4.12.3.

De stellingen van [verweerder] c.s. dat [eiser] bij het aangaan van de lening van mei 2008 bekend is geweest met een taxatierapport (waaruit kan worden afgeleid dat de waarde van de grond voldoende was als zekerheid voor de lening), een medewerker van de notaris, genaamd [betrokkene 4] , over de grond in Roden heeft gesproken en (ook) daarom wist dat deze grond speculatieve landbouwgrond was, waarvan de waarde sterk afhankelijk was van een mogelijke bestemmingswijziging, voegt voor het overige niets toe aan de hiervoor aangehaalde e-mails van 22 november 2007 en 28 mei 2008 en de wetenschap die [eiser] redelijkerwijs daaraan heeft moeten ontlenen.

4.12.4.

[verweerder] c.s. stelt ook dat [eiser] eerder tot executie over had moeten gaan en daarom zelf schuld heeft.

Deze stelling wordt als onvoldoende toegelicht verworpen nu [verweerder] c.s. niets naar voren heeft gebracht waaruit volgt dat [eiser] enige reden had om aan te nemen dat executiemaatregelen in dat stadium meer zouden opleveren dan in een later stadium.

4.12.5.

De fouten van partijen hebben (ongeveer) in gelijke mate bijgedragen tot de schade van [eiser] : een nadere waarschuwing van [verweerders] zou [eiser] hebben kunnen bewegen tot meer voorzichtigheid of een nadere risico-afweging, maar [eiser] zou met de kennis die hij had ook vragen hebben kunnen en moeten stellen. Het hof stelt de mate waarin de eigen fout van [eiser] mede tot de schade heeft bijgedragen op 50%. Dit betekent dat in beginsel de helft van de schade voor rekening van [eiser] moet blijven (met dien verstande dat het beroep op de beperking van aansprakelijkheid in artikel 5 van de algemene voorwaarden hierna aan de orde komt).”

2.4.3

Het Hof heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de omvang van de geleden schade (rov. 4.14 en het dictum).

2.5

In zijn eindarrest van 25 maart 201411 heeft het Hof in het principaal en incidenteel appel het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende [betrokkene 1] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 221.250, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2008 tot de dag der algehele voldoening. De proceskosten in beide instanties zijn gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde heeft het Hof afgewezen. Het oordeel is gegrond op de hiervoor weergegeven oordelen in het tussenarrest. Voor zover hier van belang, overwoog het Hof verder:

“Het verzoek terug te komen van een eindbeslissing over de aansprakelijkheid van [verweerders]

7.1.

[eiser] verzoekt het hof terug te komen van de bindende eindbeslissing dat [verweerders] niet aansprakelijk zijn (r.o. 4.9 van het tussenarrest). Hij stelt dat hij werkzaamheden aan de maatschap heeft opgedragen met het oog op [verweerders] , zodat [verweerders] samen met de maatschap hoofdelijk gebonden zijn (artikel 7:404 BW). [eiser] beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (NJ 290).

7.2.

[verweerder] c.s. maakt bezwaar tegen dit verzoek. Hij voert aan dat [eiser] deze stellingen niet eerder heeft aangevoerd, dat het nu te laat is, dat de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW gelet op de uitsluiting hiervan in artikel 3 van de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn en dat de eindbeslissing van het hof juist is.

7.3.

Uit de processtukken van [eiser] vóór het tussenarrest (in het bijzonder zijn conclusie van repliek in eerste aanleg onder 2 tot en met 27, waarnaar hij verwijst) kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet de stelling worden afgeleid dat [eiser] werkzaamheden aan de maatschap heeft opgedragen (specifiek) met het oog op de perso(o)n(en) van [verweerders] (artikel 7:404 BW). Daarom is het hof van oordeel dat de stellingen, die [eiser] in zijn laatste akte op de grondslag van artikel 7:404 BW naar voren heeft gebracht, tardief en ontoelaatbaar zijn.

7.4.

Wat hiervan verder zij, een beroep op de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW kan [eiser] naar het oordeel van het hof al niet baten. De rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de algemene voorwaarden (r.o. 4.5.2 van het tussenarrest). De artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW zijn gelet op artikel 3 van de algemene voorwaarden niet van toepassing (r.o. 4.11 van het tussenarrest). Artikel 3 van de algemene voorwaarden luidt:

‘Alle opdrachten worden geacht uitsluitend te zijn verstrekt aan en aanvaard door [A] . In afwijking van de artikelen 7:404, 7:407 lid 2 en 7:409 van het Burgerlijk Wetboek zijn de vennoten, hun bestuurders, alsmede degenen die voor [A] werkzaam zijn niet persoonlijk gebonden of aansprakelijk (...)’

(productie 3 bij antwoord in eerste aanleg). [eiser] heeft geen omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat artikel 3 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is of dat een beroep daarop in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De suggestie van [eiser] dat een advocaat zijn persoonlijke aansprakelijkheid niet mag ontlopen door zijn diensten aan te bieden via een vennootschap, baat hem niet, reeds omdat geen concrete feiten naar voren zijn gebracht waaruit volgt dat de maatschap en haar maten geen verhaal bieden voor de vordering van [eiser] .

De uitsluiting van de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW in artikel 3 van de algemene voorwaarden is verder, anders dan [eiser] stelt, niet in strijd met de in artikel 7 van de Verordening op de Beroepsaansprakelijkheid 1991 vastgelegde regel dat een advocaat zijn aansprakelijkheid alleen mag beperken voor zover zijn overeenkomstig de geldende regels verstrekte beroepsaansprakelijkheidsverzekering geen aanspraak op een uitkering geeft. In artikel 3 van de algemene voorwaarden ligt immers geen beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid besloten, maar slechts een aanduiding van de maatschap als contractspartij, waaraan [eiser] werkzaamheden opdraagt. [eiser] heeft (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) artikel 3 van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet anders mogen opvatten.

Het verzoek terug te komen van een eindbeslissing over het causaal verband; verlies van een kans

7.5.

[verweerder] c.s. stelt dat het hof bij de begroting of schatting van de schade het leerstuk van het verlies van een kans (namelijk: de kans voldoende zekerheid voor het verhaal van de geldlening te verkrijgen, dan wel de kans van de transactie af te zien) moet toepassen. [verweerder] c.s. verzoekt het hof zijn oordeel met betrekking tot de causaliteit bij te stellen. Onzeker is of en in welke mate de door [eiser] gestelde schade zou zijn uitgebleven indien [verweerders] geen fout zou hebben gemaakt, aldus [verweerder] c.s.

Het hof volgt [verweerder] c.s. niet in deze stellingen en wijst zijn verzoek het oordeel over de causaliteit bij te stellen af.

Het hof heeft in het tussenarrest bepaald dat de fouten van partijen (ongeveer) in gelijke mate hebben bijgedragen tot de schade van [eiser] (r.o. 4.12.5 van het tussenarrest). Het hof heeft overwogen dat een nadere waarschuwing door zijn advocaten [eiser] had kunnen bewegen tot meer voorzichtigheid of een nadere risico-afweging en dat [eiser] , met de kennis die hij had, vragen had kunnen en moeten stellen. Daarom heeft het hof de mate waarin de eigen fout van [eiser] mede tot de schade heeft bijgedragen op 50% gesteld. In deze oordelen heeft het hof mede tot uitdrukking willen brengen dat [eiser] , indien hij door zijn advocaten goed zou zijn geadviseerd, mogelijk door onvoorzichtigheid of onoplettendheid of om een andere voor zijn rekening komende reden toch de transactie zou zijn aangegaan en de schade zou hebben geleden. De stelling van [verweerder] c.s., dat [eiser] de speculatieve aard van de geldlening kende en accepteerde gelet op het hoge rendement (r.o. 4.10 slot van het tussenarrest), is hiermee door het hof gehonoreerd. Het door [verweerder] c.s. gestelde verlies van een kans is hierin verdisconteerd. Mede gelet op hetgeen verder onder r.o. 4.10 van het tussenarrest is overwogen, blijft het hof bij zijn oordeel dat sprake is van het vereiste conditio sine qua non verband en dat de gestelde schade in redelijkheid kan worden toegerekend aan de fout van [verweerder] c.s.

(…)

Beperking van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden; matiging (artikel 6:109 BW)

7.13.

[eiser] stelt verder dat artikel 5 van de algemene voorwaarden vernietigbaar is. Dit artikel luidt: 'Iedere aansprakelijkheid van [A] is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval uit hoofde van de door [A] afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald, vermeerderd met het bedrag van het onder de desbetreffende verzekering toepasselijke eigen risico'.

[eiser] beroept zich op het vermoeden van artikel 6:237 onder f BW, dat het hier een beding tot bevrijding van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding betreft. [verweerder] c.s. voert onder meer tot verweer aan dat het beroep op vernietiging op de grondslag van artikel 6:233 onder a BW verjaard is en dat artikel 5 van de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is. [verweerder] c.s. beroept zich ook op matiging op grond van artikel 6:109 BW.

Partijen gaan ervan uit dat de toepasselijke beroepsaansprakelijkheidsverzeke-ring van [betrokkene 1] dekking biedt tot een bedrag van € 454.000,-. De schade van [eiser] , die in dit geding ten laste van [betrokkene 1] zal worden toegewezen, is - ook na vermeerdering met rente - lager dan € 454.000,-. [eiser] heeft dan ook geen belang bij zijn betoog dat de beperking van aansprakelijkheid in artikel 5 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. Het beroep van [verweerder] c.s. op matiging (artikel 6:109 BW) wordt door het hof afgewezen. De toekenning van volledige schadevergoeding, zoals hierna te begroten, leidt in dit geval niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. De door [verweerder] c.s. genoemde omstandigheden, dat [betrokkene 1] gepensioneerd is, geen of weinig inkomsten uit arbeid meer heeft (of kan genereren) en niet zelf de desbetreffende beroepsfout heeft gemaakt, maar als vennoot in de maatschap zijn aandeel in de gevolgen van de beroepsfout van zijn collega’s moet voldoen, zijn voor de gevorderde matiging niet voldoende. Dit hoort bij de praktijkbeoefening in maatschapsverband. Hiervoor is [betrokkene 1] verzekerd. Ook dit staat aan matiging in de weg (artikel 6:109 lid 2 BW).

2.6

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van dit voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Tot slot zijn [verweerder] c.s. bevallen van een “Nadere schriftelijke toelichting”.

2.7

Blijkens de “nadere schriftelijke toelichting” wordt mede beoogd een aanvulling te geven op de eigen s.t.; zie de inleidende alinea. Het in dit stadium nader toelichten van eigen stellingen lijkt me in strijd met een goede procesorde, reeds omdat de wederpartij dan niet meer de gelegenheid heeft daarop te reageren. Ik heb dit stuk dan ook terzijde gelegd. Het ligt niet op mijn weg om na te gaan in hoeverre het stuk wordt misbruikt om een aanvullende schriftelijke toelichting te geven dan wel mede dient als reactie op de stellingen van de wederpartij.

3 Bespreking van de klachten van het principale cassatieberoep

3.1.1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.9, voor zover het Hof daarin heeft geoordeeld dat het gevorderde ten laste van [verweerder 1] zal worden afgewezen nu de opdracht aan de maatschap en niet aan hem persoonlijk is gegeven. [eiser] klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Volgens [eiser] volgt uit zijn stellingen - [verweerder 1] heeft nergens aangegeven dat hij op naam van een B.V. handelde en heeft alle stukken op persoonlijke titel getekend12 - dat hij ervan is uitgegaan dat hij de opdracht verstrekte aan een maatschap waarin [verweerder 1] persoonlijk maat was, in plaats van aan zijn praktijkvennootschap. In het licht van zijn stellingen had het Hof moeten onderzoeken of de opdracht is verstrekt aan [verweerder 1] als maat in de maatschap, althans of [eiser] daar gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen.

3.1.2

Volgens [eiser] is rov. 4.11 in het licht van het voorgaande ook onvoldoende gemotiveerd, voor zover het Hof daarin heeft overwogen dat [eiser] de opdracht heeft verstrekt aan de maatschap [A] en dat zij als (oud) maten in deze maatschap de schade moeten vergoeden die [eiser] lijdt door de tekortkoming in de uitvoering van de opdracht. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat in dit verband uitsluitend relevant is wie ten tijde van de opdrachtverlening feitelijk maat waren en niet wie zich als maat heeft gepresenteerd, is zijn oordeel rechtens onjuist. Het Hof heeft volgens [eiser] miskend dat als [verweerder 1] bij de opdrachtverlening niet duidelijk heeft gemaakt en ook overigens niet is gebleken dat hij niet in persoon maat was, het zeer wel mogelijk is dat de contractuele relatie is ontstaan tussen [eiser] en [verweerder 1] , omdat [eiser] er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat [verweerder 1] maat was in de maatschap.

3.2

De onder 3.1.1 weergegeven klacht faalt ten dele op de gronden vermeld in de s.t. van mrs. Meijer en Van Aerde onder 1.3.3-1.3.6. Op zich zelf is niet onjuist, zoals HEG ook erkennen, dat [eiser] in zijn cvr onder 25 een stelling als door het onderdeel vermeld, heeft geponeerd.13 Maar zij wijzen er terecht op dat de Rechtbank, in appel niet bestreden, heeft geoordeeld dat de opdracht is verstrekt aan [A] (rov. 3.5). Dat oordeel is door [eiser] in appel onderschreven (mvg onder 23, voor zover begrijpelijk).

3.3

Hiermee is intussen nog niets gezegd over de vraag of [verweerder 1] al dan niet via zijn BV aan de maatschap deelnam. M.i. kan die discussie eenvoudig worden kortgesloten. [eiser] is niet opgekomen tegen ’s Hofs feitenvaststelling in rov. 4.1 onder b van het tussenarrest van 9 juli 2013. Op grond daarvan zal in cassatie moeten worden aangenomen dat [verweerder 1] “door tussenkomst van zijn vennootschap [B] B.V. maat in de maatschap [A] ” [eiser] heeft geadviseerd.

3.4

De vervolgklacht, gericht tegen rov. 4.11 van het tussenarrest van 9 juli 2013 (ik neem aan dat het onderdeel daarop doelt waar wordt gerept van vonnis), loopt eveneens hierop stuk. Voor zover deze klacht scharniert om bij [eiser] al dan niet bestaand vertrouwen, is sprake van een ontoelaatbaar novum. In elk geval wordt geen beroep gedaan op stellingen in feitelijke aanleg waar dergelijke stellingen zijn betrokken.

3.5.1

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.9 dat het gevorderde ten laste van [verweerders] wordt afgewezen nu de opdracht aan de maatschap en niet aan hen persoonlijk is gegeven. Het Hof overwoog daartoe dat feiten die een persoonlijk ernstig verwijt of een door hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad kunnen opleveren niet zijn gesteld en dat de stelling dat zij niet naar behoren hebben geadviseerd of zelfs ernstig tekort zijn geschoten in hun dienstverlening als advocaat voor een dergelijke conclusie onvoldoende is. Volgens [eiser] geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof heeft miskend dat een advocaat die een beroepsfout maakt onrechtmatig handelt jegens zijn cliënt, ongeacht of hij als contractueel opdrachtnemer heeft te gelden. De stelling dat [verweerders] ernstig tekort zijn geschoten in hun dienstverlening als advocaat kan wel degelijk een door hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad opleveren.

3.5.2

[eiser] klaagt voorts dat het Hof ten onrechte als eis heeft gesteld dat van een persoonlijke onrechtmatige daad eerst sprake zou kunnen zijn indien hen een persoonlijk ernstig verwijt treft. Deze maatstaf geldt bij bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, niet bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een advocaat die een beroepsfout maakt.

3.5.3

[eiser] klaagt tot slot dat ’s Hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat het door [eiser] gestelde ernstig tekortschieten geen persoonlijk ernstig verwijt of een persoonlijke onrechtmatige daad kan opleveren.

3.6.1

Bij de bespreking van deze klachten ware te bedenken dat het Hof heeft geoordeeld dat [verweerder 2] werknemer van de maatschap was en dat [verweerder 1] daarin deelnam door tussenkomst van zijn B.V. (rov. 4.1 onder b van het tussenarrest). In rov. 4.9 spreekt het Hof van “de vennootschap van [verweerder 1] ”. Kennelijk heeft het Hof aangenomen dat [verweerder 1] (enig?) aandeelhouder was van [B] B.V. Over de vraag welke positie hij in die B.V. bekleedde, heeft het Hof niets vastgesteld; het onderdeel doet op daarop toegesneden stellingen ook geen beroep.

3.6.2

Volgens ’s Hofs in cassatie niet bestreden oordeel kan er niet van worden uitgegaan dat [eiser] “werkzaamheden aan de maatschap heeft opgedragen (specifiek) met het oog op de perso(o)n(en) van [verweerders] ” (rov. 4.9 van het tussenarrest en rov. 7.3 van het eindarrest).

3.7

Hetgeen onder 3.6.2 werd gememoreerd, brengt mee dat de aansprakelijkheid van [verweerders] niet kan worden gebaseerd op art. 7:404 BW.14

3.8.1

[eiser] zoekt voor zijn benadering steun bij twee arresten van Uw Raad. In de eerste plaats het arrest E c.s./Robu.15 Van belang zijn met name rov. 3.4.1 en (eerste) 3.4.2:

“3.4.1 Het Hof heeft in rov. 10 van zijn arrest van 21 maart 1995 geoordeeld ‘dat E., enerzijds gezien zijn positie bij AM en AB, anderzijds gezien zijn overwegende persoonlijke betrokkenheid bij de gang van zaken, samen met AM en AB hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van hun nalatigheid’. Het Hof heeft in zijn eindarrest (rov. 6) overwogen dat het verloop van de procedure sinds het arrest van 21 maart 1995 het Hof geen aanleiding geeft van dat oordeel terug te komen. Onderdeel 2 bestrijdt voormeld oordeel en beroept zich daarbij op de omstandigheid dat E. c.s. hebben gesteld dat sedert de oprichting van AM, in 1975, de accountantswerkzaamheden ten behoeve van Robu door AM werden verricht, en dat sedert de enkele jaren later gevolgde oprichting van AB deze laatste als belastingconsulent van Robu fungeerde.

3.4.2

De eerste klacht van het onderdeel houdt in dat ‘s Hofs oordeel dat E. persoonlijk naast de vennootschappen aansprakelijk is, onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Onbetwist is immers, aldus subonderdeel 2.3, eerste alinea, dat de contractuele relatie tussen Robu en haar accountant, respectievelijk tussen Robu en haar belastingconsulent, op de relevante momenten een contractuele relatie tussen AM en Robu, respectievelijk tussen AB en Robu, was. In de tweede alinea van subonderdeel 2.3 wordt hieraan de stelling toegevoegd dat AM heeft te gelden als Robu’s accountant en AB als Robu’s belastingadviseur.

Ten aanzien van deze klacht wordt om te beginnen aangetekend dat uit de enkele omstandigheid dat sedert de oprichtingsdata contractuele relaties zijn ontstaan tussen Robu en de twee door E. opgerichte en bestuurde vennootschappen, nog niet volgt dat de eerdere, van 1968 daterende contractuele relatie tussen E. en Robu daarmee geheel was geëindigd. Beslissend is echter, zoals ook in het onderdeel wordt onderkend, of E. persoonlijk heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij als bestuurder van de beide dienstverlenende vennootschappen naar verkeersopvattingen jegens Robu als opdrachtgever van die vennootschappen in acht had moeten nemen; zo ja, dan volgt daaruit dat E. persoonlijk jegens Robu aansprakelijk is. De zorgvuldigheidsnorm wordt in een geval als het onderhavige, zoals het Hof blijkens zijn verwijzing naar E. ‘overwegende persoonlijke betrokkenheid bij de gang van zaken’ in aanmerking heeft genomen, mede bepaald door de sedert 1968 bestaande relatie tussen E. en Robu.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat E. persoonlijk in strijd met vorenbedoelde norm heeft gehandeld. Dit oordeel geeft in het licht van het vorenoverwogene niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Mede gelet op het feit dat in de van E. c.s. afkomstige gedingstukken weinig onderscheid is gemaakt tussen het handelen van E. persoonlijk en diens handelen in de hoedanigheid van directeur, kan ook niet worden gezegd dat ‘s Hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.”

3.8.2

De door de Hoge Raad geformuleerde regel is algemener en stelliger dan die van plv. P-G Mok in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie. Ik citeer ook zijn opvatting om het verschil te doen uitkomen:

“4.2.2.2 Dat een contractuele relatie slechts tussen Robu en de beide vennootschappen bestond, sluit niet uit dat E., op grond van onrechtmatige daad, persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens Robu. E. kon zijn persoonlijke aansprakelijkheid voor beroepsfouten niet opheffen door het oprichten van AM en AB en het overdragen van zijn contractuele relaties met derden aan deze vennootschappen.

Voorwaarde voor persoonlijke aansprakelijkheid is wel dat de aan E. verweten handelingen ook los van de schending van de contractuele norm onrechtmatig zijn. Hij is persoonlijk aansprakelijk indien hij heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij jegens Robu in acht had behoren te nemen.”

3.9

In de onder 3.8 genoemde zaak ging het – kort gezegd – om een accountant (E) die als zakelijk adviseur een nauw bij de bedrijfsvoering betrokkene was. Aanvankelijk had tussen de benadeelde en E een contractuele relatie bestaan. Later “bestonden deze” tussen de benadeelde en door E opgerichte vennootschappen waarvan E directeur was (rov. 3.1 onder ii). E wordt verweten door zijn handelen schade te hebben berokkend en wordt voor die schade aangesproken uit onrechtmatige daad.

3.10

In de door de Hoge Raad geformuleerde regel wordt, als ik het goed zie,16 anders dan in die van de plv. P-G, niet aangeknoopt bij de bijzondere omstandigheden van het geval. Maar één bijzonderheid speelt in de door de Hoge Raad geformuleerde regel wél een – allicht belangrijke, zoal niet beslissende – rol: de omstandigheid dat E bestuurder was. Aldus gelezen is de boodschap van het arrest dat een vrije beroepsbeoefenaar die zich om welke reden dan ook17 hult in het kleed van een eigen rechtspersoon waarvan hij zelf bestuurder is, op het stuk van de aansprakelijkheid voor zijn handelen niet anders moet worden beoordeeld als eenzelfde beroepsbeoefenaar die zich niet in zo’n kleed heeft gestoken. Daargelaten hoe dat juridisch nauwkeurig kan worden verklaard (wat niet zo belangrijk is omdat arresten van Uw Raad het geldend recht weergeven) kan deze aanpak slechts op sympathie rekenen.18

3.11

Uitgaande van de onder 3.10 vermelde lezing kan het arrest [eiser] niet baten nu het Hof niet heeft vastgesteld dat [verweerder 1] bestuurder was en op een dergelijke stelling door [eiser] in feitelijke aanleg geen beroep wordt gedaan. Ten aanzien van [verweerder 2] biedt het arrest al helemaal geen soelaas.

3.12.1

[eiser] stoffeert zijn betoog verder met een beroep op het Spaanse villa arrest (s.t. onder 11).19 In die zaak speelde, kort gezegd, het volgende. [C] en zijn compagnon [D] waren “(indirect) bestuurder” van een vennootschap die zich richtte op het bemiddelen tussen kopers en verkopers van onroerend goed in Spanje. Op een beurs zijn [E] c.s. in contact gekomen met de vennootschap; zij kregen informatie over bepaalde woningbouwprojecten. Vervolgens hebben zij contact over het project gehad met [D] en [C] (met deze laatste herhaaldelijk en intensief). [C] heeft [E] c.s. – zakelijk samengevat – op het verkeerde been gezet. [E] c.s. spreken [C] en de vennootschap aan voor de door hen geleden schade. Aan die vordering leggen zijn onrechtmatig handelen ten grondslag.20 In cassatie wordt ’s Hofs oordeel dat tussen de vennootschap en [E] c.s. geen bemiddelingsovereenkomst is gesloten niet bestreden (rov. 3.2.2). In de samenvatting van de Hoge Raad heeft het Hof aangenomen dat [C] en de vennootschap (eveneens in rov. 3.2.2):

“in hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje zozeer professioneel betrokken [waren] bij de totstandkoming van beide koopovereenkomsten, dat zij zich op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt de belangen van [E] c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden van woningbouw ter plaatse door Prever en het kunnen verkrijgen van een bouwvergunning, en door [E] c.s. ter zake juist en volledig te informeren of te waarschuwen (rov. 4.7.2).

In het bijzonder [C] heeft dat nagelaten; hij heeft - zoals door het hof aan de hand van nader omschreven feiten uiteengezet - zowel bij de eerste koop als bij de tweede koop ten onrechte niet zelf nader onderzoek gedaan naar de situatie rond de bouwvergunningen, noch heeft hij [E] c.s. geïnformeerd over de hem bekende risico’s of hen geadviseerd een ter plaatse deskundige adviseur in te schakelen of inlichtingen in te winnen bij de bevoegde autoriteiten van de gemeente (rov. 4.7.3-4.7.4).

[C] is daardoor persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [E] c.s. Hem kan ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu hij zich in zijn contacten met [E] c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt. (rov. 4.8.1)”

3.12.2

[C] heeft ’s Hofs oordeel bestreden met de klacht dat een bestuurder van een vennootschap alleen persoonlijk aansprakelijk is als hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt treft. Hieromtrent wordt het volgende overwogen:

“3.4.1. Mede blijkens de schriftelijke toelichting beroept het middel zich ter ondersteuning van voormelde klachten op de in de rechtspraak van de Hoge Raad - in het bijzonder wordt vermeld HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/ [F] ) - ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden.

De bedoelde rechtspraak en genoemd arrest zien op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Eenzelfde maatstaf is op zijn plaats bij beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen.

3.4.2

In het onderhavige geval is [C] evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de Vennootschap.

Blijkens rov. 4.7.2-4.7.4 heeft het hof immers [C] aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [E] c.s., en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de Vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [E] c.s.

Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder - die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm - gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.”

3.13

In zijn aan het arrest voorafgaande conclusie heeft mijn ambtgenoot Timmerman een overzicht geschetst van de ten deze geldende opvattingen:

“4.7. Ook als tot uitgangspunt wordt genomen dat gedragingen (mede) hebben te gelden als gedragingen van de vennootschap, dan zijn nog verschillende varianten van aansprakelijkheid van de functionaris o.g.v. art. 6:162 BW mogelijk. Naast de hiervoor besproken situaties waar de aansprakelijkheid van een bestuurder verband houdt met zijn rol bij het niet-nakomen van verbintenissen door de rechtspersoon (hierna: ‘niet-nakomingssituaties’), zijn er situaties waar de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders of andere functionarissen van de vennootschap aan de orde is naast een (vermeende) onrechtmatige daad die is gepleegd door de vennootschap (hierna: ‘OD-situaties’), zoals in de onderhavige zaak. Dergelijke situaties komen naar mijn indruk in de jurisprudentie veel minder vaak voor dan niet-nakomingssituaties. In beide situaties zijn de elementen van de onrechtmatige daad o.g.v. art. 6:162 BW aan de orde bij het oordeel of de functionaris persoonlijk aansprakelijk is. Voor het overige geldt niet zonder meer dezelfde maatstaf.

4.8.

Met name bij OD-situaties is het onderscheid van belang tussen situaties waar de functionaris rechtstreeks c.q. primair als dader wordt gezien (en aansprakelijk gehouden) en situaties waarin sprake is van secundair daderschap. In de kern komt het er m.i. op neer dat de functionaris bij secundair daderschap een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt over de rol die hij heeft gespeeld bij de normschending door de vennootschap. Bij rechtstreekse aansprakelijkheid c.q. daderschap, is de vraag of de functionaris een tot hemzelf gerichte (jegens de benadeelde derde werkende) norm heeft geschonden.

4.9.

De Valk merkt hierover op: ‘Het is (...) van belang te onderscheiden tussen rechtstreeks en secundair daderschap van de functionaris. In beide situaties is (mede) door het gedrag van de functionaris in de uitoefening van zijn functie schade aan een derde toegebracht, waarvoor de rechtspersoon primair uit onrechtmatige daad aansprakelijk is. Bij secundair daderschap zal het aan de rechtspersoon toegerekende (feitelijke) handelen van de functionaris echter in beginsel niet steeds ook een persoonlijk onrechtmatig handelen van de functionaris inhouden. (...) [Ik] meen (...) dat de grondslag voor secundaire aansprakelijkheid is dat de handelende functionaris het verwijt kan worden gemaakt persoonlijk in strijd te hebben gehandeld met de jegens de derde in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid. (...) Mijns inziens is eerst dan sprake van secundair daderschap, indien de functionaris handelt terwijl hij wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat dit tot een onrechtmatige daad van de rechtspersoon jegens de derde zal leiden’. Bij secundair daderschap wordt dus voor de aansprakelijkheid van de functionaris in belangrijke mate aangeknoopt bij wetenschap van de (aanstaande) onrechtmatige daad van de rechtspersoon. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, bij secundair daderschap van de functionaris in niet-nakomingssituaties.

4.10.

Wanneer de functionaris een op hem persoonlijk rustende wettelijke verplichting heeft geschonden, kan sprake zijn van rechtstreeks daderschap. De Valk merkt over een situatie waarin een leidinggevende veiligheidsvoorschriften niet heeft nageleefd op: ‘De functionaris heeft dus in strijd gehandeld met een op hem persoonlijk rustende wettelijke verplichting. In feite is hier sprake van een meer rechtstreekse onrechtmatige daad, immers de functionaris schendt dezelfde wettelijke norm als de rechtspersoon. Ik zou dit soort situaties dan ook niet als secundaire aansprakelijkheid willen typeren, hoewel door de functionaris wel in hoedanigheid (in de uitoefening van zijn functie) is opgetreden en dit handelen aan de rechtspersoon als eigen gedrag kan worden toegerekend. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon en die van de functionaris zijn als het ware nevengeschikt.’ De juridische kwalificatie van situaties dat de functionaris zelf in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid heeft gehandeld, is vergelijkbaar. De Valk merkt op: ‘Van “rechtstreeks” daderschap van de handelende functionaris kan voorts sprake zijn in geval de functionaris een handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid wordt verweten.’ Rechtstreeks daderschap van de handelende functionaris en toeschrijving van het gedrag aan de vennootschap sluiten elkaar dus niet altijd uit.

4.11.

In situaties waar een onrechtmatige daad aan de orde is, kan dus zowel sprake zijn van rechtstreeks als secundair daderschap, afhankelijk van het soort verwijt dat de benadeelde partij de functionaris maakt en de wijze waarop de functionaris is opgetreden. Ik meen dat externe bestuurdersaansprakelijkheid in verband met niet-nakoming door de vennootschap een variant is van secundaire aansprakelijkheid. De rol van de natuurlijke persoon binnen de vennootschap bepaalt dan in belangrijke mate welke verplichtingen en verantwoordelijkheden hij binnen die context heeft. Wanneer het een bestuurder betreft, zullen dan voorts zijn taken en verantwoordelijkheden o.g.v. 2:9 BW een rol spelen bij het oordeel of hij in persoon aansprakelijk is.”

3.14.1

In zijn, als altijd, scherpe analyse trekt de NJ-annotator Van Schilfgaarde de volgende conclusie. In casu ging het om een eerste contact met de BV, terwijl [C] in een later stadium een meer geprononceerde rol ging spelen. “Bij een dergelijke gang van zaken kan de gedachte dat sommige gedragingen meer met de bestuurder in persoon dan met zijn functie te maken hebben, gemakkelijk opkomen.”21 Vervolgens schetst hij een overzicht van de (ten dele nogal kritische) commentaren in de doctrine:

“3. In een breed opgezette, instructieve beschouwing in NJB 2013/551, afl. 11, wijdt vervolgens Verstijlen aandacht aan deze zaak. Het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen de twee categorieën van gevallen acht hij ‘bedenkelijk’. In beide gevallen gaat het toch - zo betoogt Verstijlen - om een op de bestuurder persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting. Waarom zou dan in het ene geval een (voldoende) ernstig verwijt nodig zijn en in het andere geval niet? Zijn conclusie is dat de ‘taxonomie’ (ordening) van bestuurdersaansprakelijkheid, die de Hoge Raad heeft ontwikkeld, onhelder is en leidt tot een enerzijds te grofmazig en, zo begrijp ik, anderzijds te genuanceerd systeem van gradaties van verwijtbaarheid. Even breed maar anders opgezet is de beschouwing van Huizink in O&F 2013/1, p. 23 e.v., met het omineuze opschrift: ‘Maakt de Hoge Raad het vennootschapsrecht opnieuw nodeloos ingewikkeld?’ Aan de hand van het gewezen arrest verdedigt Huizink de stelling dat in alle gevallen waarin door toedoen van een bestuurder een rechtspersoon tekortschiet, onrechtmatig handelt of anderszins in de fout gaat, de betrokken bestuurder zelf volgens ‘de gewone regels van de onrechtmatige daad’ onrechtmatig heeft gehandeld. Hij besluit zijn stuk met acht conclusies waarvan de laatste luidt: ‘Voor persoonlijke OD-aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon maakt het voor de gelaedeerde geen verschil of de onrechtmatige daad bestuursgerelateerd is.’ Weer een andere benadering volgt Timmerman in WPNR 2013/6969. Timmerman bepleit dat bij de beoefening van het ondernemingsrecht onderscheid moet worden gemaakt tussen structuurvragen en gedragsnormen, zoals de Hoge Raad volgens Timmerman ook doet. Bij de beoordeling van structuurvragen (waaronder bevoegdheidsvragen) moet de rechtszekerheid voorop staan, zo betoogt Timmerman, bij het toepassen van gedragsnormen spelen steeds de omstandigheden van het geval en (daarmee) de redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol. In dit patroon past, aldus Timmerman (noot 12), dat in het geval X./ [E] , een kras geval van oplichting, het aannemen van een op de bestuurder persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm gerechtvaardigd was. Veel aandacht wordt tenslotte besteed aan deze uitspraak door Harm-Jan de Kluiver in zijn ‘Kroniek van het Ondernemingsrecht’, NJB 2013/789, afl. 15, p. 789 e.v. onder 8. Volgens hem laat de Hoge Raad zich ‘aldus’ (door aansluiting te zoeken bij het onderscheid tussen ‘primaire’ en ‘secundaire’ aansprakelijkheid, waarover hierna onder 7) ‘iets te veel meeslepen in dogmatische nuances’. Vervolgens herschrijft De Kluiver - niet onverdienstelijk - de (hierboven grotendeels afgedrukte) kernoverweging van de Hoge Raad.

4. De hiervoor genoemde beschouwingen stemmen tot nadenken. Juist lijkt mij de gedachte dat men binnen het gebied van de onrechtmatige daad aan ‘persoonlijke’ aansprakelijkheid van de bestuurder slechts kan toekomen wanneer men uitgaat, ook bij een onrechtmatige daad die primair aan de vennootschap wordt toegerekend, van een op de bestuurder persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting. In zoverre is het door de Hoge Raad in dit arrest gemaakte onderscheid tussen een op de bestuurder persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting en het geval dat aan de bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn toedoen de vennootschap een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden, misleidend. Juist lijkt mij ook dat de tegenstelling tussen ‘ernstig verwijt’ en ‘gewone regels van onrechtmatige daad’ (dus ‘gewoon verwijt’) wat al te nadrukkelijk is neergezet. Ziet men in dat het telkens aankomt op de omstandigheden van het geval (zoals Timmerman betoogt), dan moet duidelijk zijn dat de twee criteria elkaar overlappen, dat in elk geval de grens tussen de twee criteria vloeiend is. Dat laat echter onverlet dat die termen, in daaraan volgens normaal spraakgebruik toe te kennen betekenis, als uitgangspunt van een rechtens relevante redenering kunnen dienen. Blijkt dan nog dat de rol van de betrokkene in de loop der gebeurtenissen van kleur verschoven is, dan kan het accent voor een deel van die gebeurtenissen op het ene, voor een ander deel op het andere criterium komen te liggen.”

3.14.2

Van Schilfgaarde rondt als volgt af:

“5. Alles bijeen genomen meen ik dan ook dat dit nieuwe arrest niet als schokkend hoeft te worden ervaren. De redenering van de Hoge Raad is, afgezien van het hierboven opgemerkte, vrij duidelijk en - bij nader inzien - ook voor de hand liggend. Hierbij valt nog te bedenken dat de Hoge Raad moet uitgaan van de door het hof gevolgde aanpak. In casu was nu eenmaal primair de aandacht gevestigd op de gedragingen van X. persoonlijk en pas in de tweede plaats op de eventuele toerekening van diens gedragingen aan de Vennootschap. Men zie in dit verband ook de conclusie van de a-g onder 4.15 en 5.2.”

3.14.3

In zijn noot onder het arrest Hezemans Air/X22 verwoordt Van Schilfgaarde het aldus: het gaat om gedragingen van betrokkene die toevallig ook bestuurder is.23

3.15

Zoveel is m.i. duidelijk: de Hoge Raad was van oordeel dat de uitkomst dat [C] aansprakelijk was bevredigend was. Misschien moet het arrest zo worden begrepen dat het slechts hiertoe strekt en dat niet al te veel betekenis moet worden toegekend aan de juridische reden waarom hij aansprakelijk was. Hard cases make bad law. Misschien is dit arrest daar, met alle respect, wel een onbedoeld voorbeeld van;24 zie hierna onder 3.17

3.16

Het arrest zou ook kunnen worden verstaan als een voortvloeisel van en voortbouwen op het onder 3.8 genoemde arrest. Zo gelezen, is de boodschap allicht dezelfde als die vermeld onder 3.10. Dat is er weliswaar niet (met zoveel woorden) in te lezen, maar het is allicht de strekking geweest, zo zou men kunnen verdedigen.

3.17

Weer een andere lezing knoopt aan bij de veronderstelling dat naar het resultaat is toegewerkt. Het Hof en de Hoge Raad waren, in deze lezing, van oordeel dat het handelen van [C] zodanig laakbaar was dat het in elk geval moest leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid.25 Voor het onderhavige geval moge dat de verklaring zijn, in deze lezing is niet terstond duidelijk wat wordt bedoeld met de passage dat de gewone regels van de onrechtmatige daad van toepassing zijn. Volgens deze laatste regels is voor aansprakelijkheid niet vereist dat – kort gezegd – schandelijk wordt gehandeld.

3.18

Ten slotte zou het zwaartepunt kunnen worden gelegd bij de passage waarin wordt benadrukt dat het hier gaat om, iets geparafraseerd weergegeven, een gedraging die geheel losstaat van het handelen van de bestuurder als bestuurder. Zo opgevat, is allicht bedoeld dat [C] ’s handelwijze zo ver ligt buiten hetgeen hij als behoorlijk bestuurder had mogen doen, dat het rechtens niet (mede) gaat om handelen van de rechtspersoon maar louter en alleen om handelen van de natuurlijke persoon die toevallig ook nog bestuurder is. Deze lezing is vermoedelijk het meest aantrekkelijk omdat het arrest dan een heel beperkte strekking heeft. Juridisch is het dan verklaarbaar, maar feitelijk niet echt. Is het reëel om te veronderstellen dat de bestuurder van een vennootschap, die mede de naam draagt van de betrokken bestuurder, van mening was dat zijn handelwijze lag buiten hetgeen hij namens de vennootschap mocht doen en deed?26

3.19

Verstijlen leest het arrest zo dat in gevallen van “secundaire aansprakelijkheid” “ook de bestuurder persoonlijk onrecht pleegt door niet te voorkomen – of wat eerder voor de hand ligt: te bewerkstelligen – dat de vennootschap onrechtmatig handelt.”27 Hetgeen hij verder schrijft is belangwekkend, maar voor de vraag die ons thans bezig houdt m.i. niet direct van belang.

3.20

Huizink komt met de in mijn ogen nogal opzienbare gedachte dat volgens “de gewone regels van de onrechtmatige daad” een voldoende ernstig verwijt nodig is.28 Wanneer “voldoende ernstig” ook kan betekenen helemaal niet ernstig is voor die opvatting wellicht wat te zeggen, maar er is m.i. weinig reden aan te nemen dat de Hoge Raad-rechtspraak zo moet worden begrepen.29 Meer in het algemeen gesproken, zijn er talloze situaties waarin m.i. niet met droge ogen kan worden volgehouden dat een persoon die aansprakelijk wordt gehouden werkelijk veel (soms zelfs: iets wat boven het artificiële verwijt uitstijgt) valt te verwijten. Te denken valt aan de rechtspraak over gevaarzetting; hetzelfde geldt voor sommige situaties waarin een “verhoogde zorgvuldigheid” moet worden betracht.

3.21

Laten we de steven thans wenden naar de algemene inzichten over “beroepsaansprakelijkheid”. Ik ga voorbij aan het verweer van mrs. Meijer en Van Aerde over samenloop (s.t. onder 2.9 e.v.). Immers was er tussen [verweerders] enerzijds en [eiser] anderzijds geen contractuele relatie30 zodat samenloop m.i. niet aan de orde is.

3.22

Bij gebreke van een overeenkomst zal aansprakelijkheid (doorgaans)31 slechts kunnen worden gezocht in een onrechtmatige daad.32 Een aantal auteurs – niet de minsten – heeft verdedigd dat een vordering dan inderdaad op onrechtmatige daad kan worden gebaseerd.33 Hun opvatting is toegespitst op beroepsaansprakelijkheid.34 Waarop de opvatting is gebaseerd, waarom zij is toegesneden op (en kennelijk ook wordt beperkt tot) beroepsaansprakelijkheid en wat nauwkeurig moet worden begrepen onder beroepsaansprakelijkheid is niet erg duidelijk.

3.23

Voor de gedachte dat niet ieder onzorgvuldig handelen van een niet contractspartij terstond een onrechtmatige daad jegens een derde oplevert, valt m.i. veel te zeggen. Zo zou ik niet gemakkelijk willen aannemen dat de beveiligingsmedewerker die vergeet de deur van een door hem beveiligd pand af te sluiten aansprakelijk is wanneer een inbreker daardoor gemakkelijk kan binnensluipen. Evenmin dat een schilder/werknemer die, zoals schering en inslag is, knoeiwerk aflevert op die enkele grond naast zijn werkgever aansprakelijk is omdat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de opdrachtgever van zijn werkgever. Daarbij valt te bedenken dat zeker niet voetstoots kan worden aangenomen dat zodanige aansprakelijkheid is gedekt onder een aansprakelijkheidsverzekering. In veel gevallen zal verhaal bestaan op de werkgever, maar zeker niet steeds, bijvoorbeeld niet ingeval van een déconfiture van deze laatste. Maar daarmee is nog niet verklaard waarom de hier bedoelde personen rechtens anders zouden moeten worden behandeld dan (vrije) beroepsbeoefenaren. Die verklaring zoekt men tevergeefs bij de genoemde auteurs.

3.24

Zelfs wanneer men het onderscheid zou willen maken en wanneer daarvoor een sluitende juridische grond zou bestaan, is niet zo eenvoudig aan te geven waar de grens ligt tussen een “(vrije) beroepsbeoefenaar” en anderen. Gevoelsmatig is een stagiaire-advocaat, kandidaat notaris of kandidaat deurwaarder ongetwijfeld een beroepsbeoefenaar, maar of voor de hand ligt dat hij zonder meer door een niet contractspartij kunnen worden aangesproken voor gemaakte fouten dringt zich m.i. niet op. Een chef de bureau van een advocatenkantoor is allicht geen “beroepsbeoefenaar” en zou dus in beginsel van eigen aansprakelijkheid zijn gevrijwaard. Dat lijkt mij op zich niet onjuist, maar dat de (vaak minder betaalde) stagiaire dan wél aansprakelijk jegens derden zou kunnen of moeten zijn, is niet gemakkelijk te verdedigen.

3.25

Asser/Hartkamp & Sieburgh brengen nog een extra dimensie aan. Zij wijzen op een aantal specifieke situaties waarin bepaalde beroepsbeoefenaren op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn ten opzichte van – huiselijk gezegd – echte derden.35 Dat zou een argument kunnen zijn voor de stelling dat beroepsbeoefenaren a fortiori aansprakelijk zijn ten opzichte van quasi opdrachtgevers. Dat argument heeft iets aantrekkelijks, maar er kleven ook grote bezwaren aan. Het geeft de stoot tot allerlei nieuwe en moeilijk te omlijnen en rechtvaardigen en vaak betrekkelijk subtiele onderscheidingen.

3.26

M.i. past voorzichtigheid om, buiten een directe contractuele relatie, al te gemakkelijk externe persoonlijke aansprakelijkheid aan te nemen van een bestuurder van een vennootschap op grond van een eigen onrechtmatige daad.36 Dat geldt al helemaal voor een werknemer die geen conctractuele band heeft met de derde/benadeelde. Aansprakelijkheid valt, bezien vanuit maatschappelijk oogpunt, mogelijk te rechtvaardigen bij personen die zich hullen in een vennootschappelijk kleed, ook wanneer dat gebeurt om honorabele redenen. Juridisch is die aansprakelijkheid daarmee nog niet steeds gemakkelijk verklaarbaar.

3.27.1

Raaijmakers schiet misschien door wanneer hij de in het Spaanse villa-arrest geplaveide weg niet de juiste richting noemt,37 in essentie deel ik zijn mening. In dat kader wijst hij op de maatschappelijke impact

“op vele geïncorporeerde dienstverleners, starters, ZZP’ers en de verschuiving naar persoonsgebonden activiteiten in onze i-samenleving”38

3.27.2

Er zijn ongetwijfeld situaties waarin het alleszins wenselijk is om iemand die, schoon bestuurder van een eigen vennootschap, “toevallig” niet in die hoedanigheid handelt (omdat wij juristen dat handelen verkiezen zo te bestempelen) persoonlijk aansprakelijk te houden en op zijn handelen het etiket onrechtmatig te plakken. Maar m.i. zouden dat uitzonderingssituaties moeten zijn omdat anders te mistig wordt wanneer en waarom die persoonlijke aansprakelijkheid op basis van eigen onrechtmatig handelen bestaat. Wanneer men zou menen dat het steeds moet gaan om ernstig verwijtbare handelingen (een opvatting waar m.i. veel voor te zeggen valt) bestaat aan deze nieuwe loot aan de stam der rechtsontwikkeling geen behoefte. De oude en vertrouwde persoonlijk ernstig verwijt-doctrine biedt dan al voldoende soelaas, in elk geval voor bestuurders.

3.28.1

De opvatting dat werknemers die geen contractuele band hebben met de (wat onbeholpen uitgedrukt) quasi opdrachtgever nochtans bij tekortschietende dienstverlening, die in de relatie opdrachtgever/opdrachtnemer zou moeten worden gekwalificeerd als wanprestatie, eo ipso onrechtmatig handelen, acht ik onjuist en onaantrekkelijk. Dergelijke kwesties spelen, naar valt aan te nemen, in de praktijk vooral in gevallen waarin de opdrachtnemer failliet gaat of niet in staat is de schade te betalen. De financiële gevolgen van de “wanprestatie” zouden dan steeds kunnen worden afgewenteld op werknemers. Zeker omdat de meeste werknemers lage inkomens hebben en de meeste vruchten van hun arbeid worden geplukt door de opdrachtnemers, is dat maatschappelijk bezien in het algemeen minder wenselijk.

3.28.2

Dat laat onverlet dat sprake kan zijn van zodanig knoeiwerk dat gesproken kan worden van een eigen onrechtmatig handelen van betrokkene. Maar dat ware niet gemakkelijk aan te nemen.

3.29

De wel bepleite opvatting dat op onrechtmatige daad gebaseerde aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar-niet contractant bij slechte dienstverlening onrechtmatig is jegens de contractant van “het kantoor”, bedrijf of wat dies meer zij, kán heel bevredigend uitpakken, maar ook heel onbevredigend. Er is best wat voor te zeggen met betrekking tot de vele overbetaalde dienstverleners die prutswerk afleveren. Maar dat ligt anders voor suboptimaal werk van bijvoorbeeld slecht betaalde beginners. Wat is een “beroepsbeoefenaar”? En waarom gelden voor hen speciale regels? Zou er niet ten minste even veel of meer te zeggen zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid van een senior beleggingsadviseur die er met de pet naar gooit dan voor een stagiaire? Waarom is er meer te zeggen voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een notaris die een transportakte verlijdt en niet voor de notarisklerk die de daaraan ten grondslag liggende recherche ondeugdelijk heeft verricht? Zo kan ik eindeloos doorgaan.

3.30

Kort en goed: ik besef dat de rechtsontwikkeling al een eindje is doorgeschoten in een richting die m.i. niet in alle opzichten gelukkig is. Maar dat is een gegeven. Het lijkt het beste om pas op de plaats te maken. Wat betekent dat voor het onderdeel?

3.31.1

Zoals reeds vermeld, heeft het Hof niet vastgesteld dat [verweerder 1] bestuurder is van zijn B.V. Voldoende klemmende redenen om hem persoonlijk aansprakelijk te achten, zie ik niet. Het onderdeel doet er ook geen beroep op. Ditzelfde geldt a fortiori voor [verweerder 2] . Daarom houd ik de klacht voor ongegrond.

3.31.2

De s.t. van mrs. De Bie Leuvelink Tjeenk en Meijer doet onder 14 beroep op een aantal specifieke omstandigheden. Deze zijn in het middel niet te vinden zodat ik eraan voorbijga.

3.32.1

Het onderdeel verwijt het Hof ten slotte het handelen van [verweerders] niet als ernstig verwijtbaar te hebben gekwalificeerd. Die klacht voldoet evenwel niet aan de daaraan te stellen eisen. [eiser] blijft steken in een verwijzing naar een groot aantal vindplaatsen in de gedingstukken. Hij laat het aan de zelfwerkzaamheid van de Hoge Raad en de wederpartij over om aan de hand daarvan een klacht te formuleren. Aldus zet hij de zaken op hun kop.

3.32.2

In de s.t. van [eiser] wordt onder 15, zonder enige bronvermelding, aangegeven waarin het ernstige verwijt zou schuilen. Dat is evenwel niet het kernverwijt dat hij, volgens ’s Hofs onbestreden oordeel in rov. 4.2, aan [verweerders] heeft gemaakt. Als deze niet nader gesubstantieerde stelling al een basis zou kunnen zijn voor beoordeling (wat m.i. niet het geval is) kan zij [eiser] niet baten om de zo-even genoemde reden.

3.33.1

Pour acquis de conscience merk ik nog het volgende op. Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het handelen van een werknemer van de opdrachtnemer of een directeur van een BV die maat is van een maatschap die een opdracht heeft aangenomen persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van een eigen onrechtmatige daad. Daarvoor zijn m.i. evenwel bijkomende omstandigheden nodig. Onvoldoende is m.i. handelen dat, indien verricht door de opdrachtnemer, wanprestatie zou opleveren. Die bijkomende omstandigheden kunnen van allerlei aard zijn. Denkbaar is dat lapzwanserige uitvoering van werkzaamheden zo’n omstandigheid zou kunnen zijn.

3.32.2

Ter vermijding van misverstand zeg ik daarmee niet dat zo’n omstandigheid steeds en zonder meer voldoende zou kunnen zijn om een eigen onrechtmatige daad te constitueren; of, anders gezegd, dat een (vorm van) ernstig verwijt nodig is. Ik zeg niet meer of anders dan dat in een dergelijke situatie (steeds) eigen onrechtmatig handelen in beeld zou kunnen komen. De mate van lapzwanserigheid is in mijn redenering dus een voorbeeld van een voorwaarde die, al dan niet tezamen met andere omstandigheden, geldt vooraleer kan worden toegekomen aan aansprakelijkheid op grond van eigen onrechtmatig handelen en niet een invulling van de onrechtmatigheid.39 Niet ondenkbaar is dat ook bij (veel) lichtere vormen van verwijt eigen onrechtmatig handelen zou kunnen of moeten worden aangenomen ingeval van andere bijkomende omstandigheden.

3.34

Onderdeel 3 klaagt dat het Hof [eiser] niet in de gelegenheid heeft gesteld om [B] B.V. in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. Volgens [eiser] blijkt uit de processtukken dat hij [verweerder 1] heeft gedagvaard in de veronderstelling dat hij persoonlijk maat was in de maatschap [A] . Duidelijk was dat hij bedoelde alle maten in de maatschap in rechte te betrekken. Indien blijkt dat het de bedoeling is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren, behoort de rechter des verzocht, of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, de gelegenheid te geven die personen alsnog in het geding te betrekken. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet de bedoeling had om [verweerder 1] (mede) als maat in de maatschap te dagvaarden, is zijn oordeel onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van de processtukken. De inleidende dagvaarding vangt aan met de stelling dat [betrokkene 1] en [verweerder 1] vennoot/firmant waren in de maatschap. Voor zover het Hof aan deze stelling voorbij heeft gezien, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

3.35

Ik stel voorop dat onjuist is de stelling dat [eiser] [verweerder 1] “duidelijk” (verderop wordt gerept van: klaarblijkelijk)40 heeft willen dagvaarden als maat van de maatschap. Wél juist is dat [eiser] er in de inleidende dagvaarding (niet op p. 2 maar op p. 3) melding van maakt dat [verweerder 1] maat was in de litigieuze maatschap. Maar anders dan [betrokkene 1] wordt [verweerder 1] gedagvaard “op grond van de hierna onder het hoofdstuk “De feiten” te bespreken aansprakelijkheden”.41 Deze “feiten” worden uitgesmeerd over p. 4 - 21. Het had op de weg van [eiser] gelegen om uit doeken te doen dat uit die ontboezemingen valt af te leiden dat “duidelijk” was dat hij [verweerder 1] als maat wilde dagvaarden. Het onderdeel onderneemt daartoe zelfs geen poging. Het faalt in zoverre terstond. Op de gronden vermeld in de s.t. van mrs. Meijer en Van Aerde onder 3.11 is begrijpelijk waarom [eiser] deze poging niet onderneemt; het zou onbegonnen werk zijn geweest.

3.36

Mrs. Meijer en Van Aerde wijzen er voorts op dat, volgens de eigen stellingen van [eiser] , de maatschap al was ontbonden toen de inleidende dagvaarding werd uitgereikt (s.t. onder 3.9). Daarom is niet goed duidelijk hoe de vennootschap van [verweerder 1] had kunnen worden gedagvaard als maat van een reeds ontbonden maatschap. [eiser] heeft afgezien van repliek en had kennelijk geen weerwoord tegen deze stelling. Hiermee is het lot van het onderdeel bezegeld.

3.37

Ten overvloede nog het volgende. In het arrest Biek Holdings/A c.s.42oordeelde Uw Raad:

“3.4.2 De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn daarom de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een deelbare prestatie, dan zijn de maten aansprakelijk voor gelijke delen (art. 7A:1679-1681 BW). Ingeval evenwel, zoals hier (…) sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. De persoonlijke aansprakelijkheid jegens de contractuele wederpartij op grond van deze artikelen blijft bestaan indien de maat uittreedt.

Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig (en in dat geval bij toewijzing worden verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt; vgl. voor dit laatste art. 3:192 BW in verbinding met art. 3:189 lid 2 BW met betrekking tot de ontbonden maatschap). Aangezien een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn. Zoals is aanvaard in HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman), kan in de dagvaarding worden volstaan met vermelding van de naam van de maatschap indien de gezamenlijke maten onder die naam op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het rechtsverkeer deelnemen. De mogelijkheid om aldus de maatschap in rechte te betrekken doet niet af aan de daarnaast bestaande (en eventueel daarmee te combineren) mogelijkheid om de individuele (rechts)personen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maat waren, in rechte te betrekken ter zake van hun hiervoor genoemde persoonlijke aansprakelijkheid.

De schuldeisers van de maatschap hebben dus zowel de mogelijkheid van het aanspreken van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen) als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partij waren (met de mogelijkheid van verhaal op hun privévermogens).

3.4.3 (…)

Overigens verdient opmerking dat indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren, de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid behoort te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv.”

3.38

Hoewel de woorden ‘desverzocht’ en ‘zo hij het nodig oordeelt’ in rov. 3.4.3 een wat vrijblijvender geest lijken te ademen, wordt in de literatuur aangenomen dat uit het gebruik van het woord ‘behoren’ volgt dat op de rechter de verplichting rust art. 118 Rv ambtshalve toe te passen.43 Deze verplichting lijkt beperkt te zijn tot de situatie dat is beoogd de maatschap te dagvaarden, de maatschap niet zelf is gedagvaard en ook niet alle (rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding maat waren - de gezamenlijke maten - zijn gedagvaard. Het gaat om de situatie dat verhaal wordt gezocht op het maatschapsvermogen.44 Dan zijn we weer terug bij hetgeen onder 3.35 werd vermeld.

3.39

Hier komt nog bij dat een oproeping van een derde op de voet van art. 118 Rv niet in strijd met de goede procesorde mag komen. De derde mag niet worden benadeeld in zijn verdediging.45 Oproeping eerst na verwijzing in cassatie lijkt mij zonder meer in strijd met de goede procesorde. De derde zal zich in dat geval geconfronteerd zien met in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen, waaraan de verwijzingsrechter gebonden is.46 In dat geval is m.i. onmiskenbaar van een benadeling in de verdediging sprake.

3.40

Onderdeel 4 vertolkt slechts een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen.

4 Behandeling van de voorwaardelijk incidentele klachten

4.1

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principaal cassatieberoep zou slagen. Aan die voorwaarde is m.i. niet voldaan. Omdat ik er serieus rekening mee houd dat Uw Raad tot een ander oordeel komt, bespreek ik de voorgedragen klachten.

4.2

Onderdeel 1 verwijt het Hof als vaststaand feit te hebben aangenomen dat [verweerder 2] advocaat in dienst van de maatschap was. Volgens [verweerder] c.s. is deze overweging onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, althans is het Hof met deze overweging buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. In confesso is dat [verweerder 2] in dienst was van [betrokkene 1] . Zij verwijzen daartoe naar de inleidende dagvaarding onder 2 en het petitum, de conclusie van antwoord onder 3, de conclusie van repliek onder 31 en de conclusie van dupliek onder 9.

4.3

De klacht snijdt hout op de daarin genoemde gronden. Maar zij mist belang om de door mrs De Bie Leuveling Tjeenk en Meijer in hun s.t. onder 21 ontwikkelde gronden. Kort gezegd: voor de aansprakelijkheid van [verweerder 2] is de vraag wie zijn werkgever was zonder belang. In rov. 4.9 van het tussenarrest heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat art. 6:170 BW geen basis biedt voor aansprakelijkheid van [verweerder 1] . [betrokkene 1] is in cassatie geen partij; ’s Hofs arrest is in zoverre in kracht van gewijsde gegaan.

4.4.1

Onderdeel 2 valt uiteen in een toelichting (2.1 en 2.2) en drie daarop volgende klachten (2.3-2.5). Het komt op tegen ’s Hofs oordeel in rov. 4.10 en 4.12.5 van het tussenarrest en rov. 7.5 van het eindarrest.

4.4.2

De inleiding memoreert ’s Hofs oordeel omtrent het causaal verband tussen de gemaakte beroepsfout en de gestelde schade. Het Hof heeft, in rov. 4.10 overwogen dat indien [eiser] door [verweerder] c.s. naar behoren zou zijn geadviseerd, hij meer kennis zou hebben gehad op relevante punten en dat het voldoende aannemelijk is dat [eiser] de daaruit voortvloeiende mogelijkheid voor nader onderzoek zou hebben aangegrepen, nader in overleg zou zijn getreden en nadere afspraken zou hebben gemaakt om zijn positie te beschermen of van de transactie zou hebben afgezien. In rov. 4.12.5 en 7.5 laat het Hof evenwel de mogelijkheid open dat een nadere waarschuwing [eiser] niet zou hebben bewogen tot meer voorzichtigheid of een nadere risicoafweging, respectievelijk dat meer voorzichtigheid of een nadere risicoafweging als gevolg zou hebben gehad dat [eiser] nadere afspraken zou hebben gemaakt of van de transactie zou hebben afgezien. [verweerder] c.s. klagen dat de overwegingen van het Hof innerlijk tegenstrijdig zijn (onderdeel 2.3).

4.4.3

[verweerder] c.s. klagen voorts dat onjuist of onbegrijpelijk is dat hun stelling dat [eiser] de speculatieve aard van de geldlening kende en accepteerde, gelet op het hoge rendement, geen ander oordeel over het causaal verband rechtvaardigt en dat deze stelling slechts aan de orde komt in het kader van het beroep op eigen schuld. Volgens hen kan deze stelling in samenhang met hetgeen in rov. 4.12.5 en 7.5 wordt overwogen wel degelijk in de weg staan aan het aannemen van causaal verband, terwijl onduidelijk blijft waarom deze stelling dit volgens het Hof niet zou rechtvaardigen (onderdeel 2.4).

4.4.5

Tot slot klagen [verweerder] c.s. dat het Hof, gezien het gestelde in de voorgaande onderdelen, in rov. 7.5 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het zijn oordelen onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd door het verhaspelen van de criteria voor het aannemen van (i) gewone causaliteit, (ii) toerekenbare kansschade en (iii) eigen schuld, waarin het Hof verlies van een kans verdisconteert.

4.5

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Aan [verweerder] c.s. kan worden toegegeven dat ’s Hofs overwegingen, bezien vanuit juridisch dogmatisch oogpunt, vragen (kunnen) oproepen. Het heeft er inderdaad enigszins de schijn van dat het Hof een aantal – overigens nauw verwante – juridische leerstukken op weinig traditionale wijze heeft versmolten.

4.6

Hoe dit ook zij, uit rov. 7.5 van het eindarrest blijkt voldoende duidelijk wat het Hof voor ogen heeft gestaan: toepassing geven aan het leerstuk verlies van een kans. De verschillende brokstukken van ’s Hofs redenering passen daar wonderwel bij. De grootte van de kans wordt, uiteraard zou ik zeggen, mede bepaald door de vraag of [eiser] al dan niet het speculatieve van de transactie kende. Hoe speculatiever [eiser] was ingesteld, of des te meer risico hij welbewust heeft genomen, des te minder zou hij allicht gevoelig zijn geweest voor signalen of mededelingen dat dit risico daadwerkelijk bestond of misschien zelfs (aanzienlijk) groter was dan hij dacht. Dat betekent, vanzelfsprekend, nog steeds niet dat hij dan niets zou hebben gedaan, maar in elk geval is dan na afloop niet meer met grote nauwkeurigheid vast te stellen wat [eiser] zou hebben gedaan wanneer hij beter was geïnformeerd.

4.7

Zo opgevat, is ’s Hofs oordeel wellicht (ten dele) gestoken in een dogmatisch verkeerde jas, onbegrijpelijk is het niet; tegenstrijdig is het evenmin. De klacht stuit daarop af.

4.8.1

Onderdeel 3 schiet op ’s Hofs oordeel omtrent de eigen schuld van [eiser] . Het bespeurt een inconsistentie tussen rov. 4.12.5 enerzijds en rov. 4.12.2 en 4.12.3 anderzijds. In rov. 4.12.5 heeft het Hof geoordeeld dat [eiser] eigen fout voor 50% aan zijn schade heeft bijgedragen, omdat hij onoplettend is geweest en hij met de kennis die hij had ook vragen zou hebben kunnen en moeten stellen. Volgens [verweerder] c.s. impliceert dit oordeel dat [eiser] zich er niet van bewust zou zijn geweest dat de hypothecaire zekerheid onvoldoende dekking zou kunnen bieden. Dat oordeel wordt in de eerste plaats onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd geacht.

4.8.2

Bovendien zou dit oordeel onverenigbaar zijn met de oordelen in rov. 4.12.2 - 4.12.3. Daaruit volgt immers dat [eiser] zich wel realiseerde dat hij een groot risico liep en dat [verweerders] dit ook aan [eiser] hebben bevestigd, zowel in het kader van de eerste geldlening als van de tweede geldlening. Naar het Hof in rov. 4.12.2 heeft overwogen, moest [eiser] bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 begrijpen dat de waarde van de aangeboden zekerheid in de toekomst onzeker was en moest hij dus bijzondere oplettendheid betrachten.

4.9

De onder 4.8.1 weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. Immers wordt niet aangegeven waarom dit (feitelijke) oordeel onbegrijpelijk zou zijn. Zonder nadere toelichting is dat ook niet in te zien. Zie ook hierna onder 4.12.

4.10

Beide klachten falen (bovendien) reeds omdat de bestreden overwegingen moeten worden gelezen in samenhang met rov. 7.5 van het eindarrest. Daarin heeft het Hof uitgelegd hoe de bestreden overwegingen moeten worden begrepen. Deze uitleg wordt in cassatie niet bestreden. Volgens het Hof moet de mate waarin de eigen fout van [eiser] mede tot de schade heeft bijgedragen op 50% worden gesteld. Het gaat hier, in weerwil van de letterlijke bewoordingen, niet om eigen schuld, maar om een waardering van de goede en kwade kansen. Het Hof stelt tot uitdrukking te hebben willen brengen dat [eiser] , indien hij goed zou zijn geadviseerd, mogelijk door onvoorzichtigheid of onoplettendheid of om een andere voor zijn rekening komende reden toch de transactie zou zijn aangegaan en de schade zou hebben geleden. Het Hof heeft daarbij betekenis toegekend aan de stelling dat [eiser] de speculatieve aard van de geldlening kende en accepteerde. Zo bezien, is van innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake.

4.11

Ook als voorbij wordt gegaan aan de door het Hof zelf gegeven uitleg van de hier bestreden overwegingen, falen de klachten. Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling van de mate van wederzijdse schuld berust op veelal intuïtief inzicht en slechts in beperkte mate behoeft te worden gemotiveerd.47

4.12

Met name in het licht van ’s Hofs vrij uitvoerige motivering in rov. 4.2.12 is zijn oordeel m.i. alleszins begrijpelijk. Met name is zonder nadere toelichting, die het onderdeel evenwel niet geeft, niet voldoende duidelijk wat er schort aan ’s Hofs feitelijke oordeel. Rov. 4.12.2 en rov. 4.12.5, in onderlinge samenhang gelezen, zijn m.i. ook niet tegenstrijdig. Uit rov. 4.12.5 kan ik niet opmaken dat het Hof zou hebben geoordeeld dat [eiser] niet wist dat dat de hypothecaire zekerheid onvoldoende dekking zou kunnen bieden.

4.13

Voor zover de s.t. van mrs. Meijer en Van Aerde nog meer of andere klachten vertolken, ga ik daaraan voorbij, reeds omdat [eiser] (die heeft afgezien van repliek) de rechtsstrijd daarover niet is aangegaan.

4.14.1

Onderdeel 4 bouwt ten dele voort op de voorgaande onderdelen. In zoverre deelt het hun lot.

4.14.2

Het behelst ook een zelfstandige klacht gekant tegen rov. 4.8.1 - 4.8.6 van het tussenarrest inhoudend dat [verweerder] c.s. tekort zijn geschoten in de uitvoering van hun diensten als advocaat door [eiser] niet te waarschuwen voor het risico in verband met de waarde van de grond in Roden. Dit oordeel wordt als rechtens onjuist, althans “onvoldoende (begrijpelijk)”48 aan de kaak gesteld aangezien dit risico reeds bij [eiser] bekend was, zoals blijkt uit de stellingen van [verweerder] c.s.; de aard van dit risico brengt mee dat nader onderzoek hiernaar toen zinloos zou zijn geweest.

4.15.1

Met na te noemen kanttekening, voldoet ook deze klacht niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. Voor “de stellingen van [verweerder] c.s.” verwijst voetnoot 5 naar voetnoot 3. Het gaat daar om een veelheid aan vindplaatsen. Kennelijk meent de steller van het middel dat niet hij, maar de cassatierechter en de wederpartij aan de hand van die stellingen zijn klacht moeten gaan samenstellen. Daarmee zet hij de zaken op hun kop. Degene die een middel voordraagt, zal ervoor moeten zorgen dat dit te begrijpen is.

4.15.2

In de hoofdtekst, die verwijst naar voetnoot 3, komt de stelling voor dat [eiser] de speculatieve aard van de geldlening kende en accepteerde vanwege het hoge rendement. Die stelling zal ik wél bespreken omdat [verweerder] c.s. daarop vermoedelijk doelen.

4.16

De onder 4.15.2 weergegeven stelling kán betekenen dat [eiser] het in onderdeel 4 genoemde risico (“nl. het toen voorspelbare, al dan niet wijzigen van de bestemming”) kende, maar dat behoeft het niet te betekenen. Ook daarop loopt de klacht stuk.

4.17

Maar er zijn meer redenen waarom deze klacht spaak loopt:

a) in rov. 4.8.5 geeft het Hof, in cassatie niet bestreden, aan hoe het de stellingen van [verweerder] c.s. begrijpt. Die stellingen worden besproken en tegen dat oordeel is geen klacht gericht;

b) het Hof verwijt [verweerder] c.s. niet alleen dat [eiser] niet duidelijk is gemaakt “wat de positie van [eiser] was”, maar ook dat zij niet hebben aangegeven wat de opties waren;

c) het Hof signaleert – in cassatie niet bestreden – dat [eiser] [verweerder] c.s. verwijt dat “een dergelijke wijziging [van het bestemmingsplan] helemaal niet aan de orde was”, wat nadere advisering duidelijk zou hebben gemaakt. Het tekent daarbij aan dat [verweerder] c.s. op deze stelling van [eiser] niet adequaat hebben gereageerd (alles rov. 4.8.5);

d) volgens het Hof mocht [eiser] er redelijkerwijs vanuit gaan dat alle risico’s zouden worden afgedekt (rov. 4.8.1). Dat oordeel wordt niet bestreden.

4.18

Ten slotte en ten overvloede: zelfs als [eiser] de wetenschap die het onderdeel hem toeschrijft zou hebben gehad, behoeft dat nog niet te betekenen dat [verweerder] c.s. achterover konden gaan leunen. Die wetenschap zou dan, uitgaande van het onderdeel, niet meer of anders behelzen dan “het toen onvoorspelbare, al dan niet wijzigen van de bestemming [van de grond]”. Maar dat betekent nog niet (behoeft in elk geval niet te betekenen) dat er geen mogelijkheden waren om de positie van [eiser] te verbeteren.49

4.19

Onderdeel 5 komt op tegen ’s Hofs oordeel over de klachtplicht in rov. 4.5.5 - 4.5.9 van het tussenarrest. Het Hof zou buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en art. 24 Rv. hebben miskend. Aan zijn verweer tegen het beroep op art. 6:89 BW heeft [eiser] niet ten grondslag gelegd dat hij bij e-mails van 4 en 5 december 2008 en 14 februari 2009 zou hebben geprotesteerd. Het partijdebat zou geen andere uitleg toelaten dan dat in confesso is dat [eiser] eerst bij brief van 30 maart 2010 heeft geklaagd over de dienstverlening van [verweerder] c.s.50

4.20

Ik stel voorop dat het onderdeel – terecht – niet bestrijdt dat het Hof uit de in rov. 4.5.5 geciteerde e-mails heeft mogen afleiden dat [eiser] tijdig heeft geklaagd. Ook de motivering van dat oordeel in rov. 4.5.7 wordt – eveneens terecht – niet bestreden.

4.21

Evenmin wordt bestreden dat [verweerder] c.s. de litigieuze mails redelijkerwijs niet anders hebben mogen opvatten dan als een klacht over de dienstverlening (rov. 4.5.8). Bij die stand van zaken doet zich de enigszins navrante omstandigheid voor dat [verweerder] c.s. menen dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden door hun – naar in ’s Hofs oordeel besloten ligt – onware maar in hun visie niet bestreden, stelling niet te honoreren. Dat is wel een heel bijzondere invulling van art. 21 Rv.

4.22

Hoe dit ook zij, [verweerder] c.s. hebben in hun cva onder 9 aangevoerd dat [eiser] blijkens zijn mail van 5 december 2008 “bekend met het bestaan van zijn pretense rechten”, terwijl de vordering op grond van de vigerende algemene voorwaarden vervalt wanneer zij niet tijdig aanhangig is gemaakt. Dat zou evenwel eerst zijn gebeurd bij dagvaarding van 6 december 2010. Dit betoog ziet dus niet op de klachtplicht maar op het vervallen zijn van de vordering op grond van de algemene voorwaarden. Voor zover de klacht scharniert om de cva onder 9 loopt zij daarin spaak.

4.23

Het is juist dat [verweerder] c.s. bij cva onder 10 de klachtplicht in stelling hebben gebracht. Zij voeren daar onder meer aan dat in de e-mail van 5 december 2008 “geen “protest”[is] te lezen.

4.24

[eiser] had bij repliek ongetwijfeld meer to the point kunnen reageren. Maar de geëerde steller van het middel ziet eraan voorbij dat [eiser] met zoveel woorden heeft aangevoerd dat hij wél tijdig heeft “geprotesteerd”51 (cvr onder 23), zij het dan ook – het kan [verweerder] c.s. worden toegegeven – zonder nadere uitleg. In de cvr onder 24 wordt verwezen naar de door [verweerder] c.s. genoemde e-mail van 5 december 2008 waarin zij geen “protest” lezen. De praktizijn van [eiser] respondeert daarop met de stelling dat in die mail “twijfel wordt uitgesproken door een leek” (cvr onder 24).

4.25

Het Hof heeft uit een en ander de conclusie kunnen trekken dat de vraag of tijdig is geklaagd (door de mail van 5 december 2008) wel degelijk onderwerp van geschil was. Het had wellicht ook een ander oordeel kunnen vellen, maar ’s Hofs uitleg van het debat blijft binnen de ruime marges die de feitenrechter heeft.

4.26

Ter afsluiting: [verweerder] c.s. hebben zelf de hier besproken mail in geding gebracht. Het Hof had daarom de vrijheid om deze zelf te beoordelen, zeker nu beide partijen zich erop hebben beroep (de ene partij in begrijpelijker bewoordingen dan de andere).52

5 Afsluitende opmerkingen: the devil and the deep blue sea

5.1

Deze zaak was één van de lastigste waarin ik in ruim zeventien jaar heb mogen concluderen. De moeilijkheid schuilt hierin dat het (voor de rechter, die nu eenmaal geen systeembouwer, maar beslechter van concrete geschillen is), bijkans onmogelijk is om regels te formuleren die voor een grote groep gevallen van heel verschillende pluimage goed uitpakken.

5.2

Dat geldt, helaas, ook voor de schrijver van conclusies (in elk geval voor mij). Het palet zaken waaraan kan worden gedacht is enorm. Het lijkt nauwelijks mogelijk om regels te geven of te bedenken die enerzijds voldoende houvast bieden en anderzijds billijke oplossingen in alle of zelfs maar de meeste concrete gevallen mogelijk maken. De panacee voor dergelijke problemen is de bekende dooddoener dat het antwoord in een concrete zaak afhangt van de omstandigheden van het geval. Zo lang het niet mogelijk is om concreter te zijn en niet tegelijkertijd aansprakelijkheid voor een te grote of juist te kleine groep in het leven te roepen, is een dergelijk machtswoord vaak de minst slechte oplossing. In feite is dat ook waar ik onder 3 voor heb gepleit.

5.3

Toch lijkt goed om de dilemma’s waar ik mee zit aan het papier toe te vertrouwen.

5.4

Aan de ene kant ben ik geen groot voorstander van ongebreidelde persoonlijke aansprakelijkheid van allerlei figuren die, in dienst van een ander, mede werken aan het uitvoeren van opdrachten of overeenkomsten die door die ander zijn aangegaan. A fortiori zie ik in beginsel weinig in persoonlijke aansprakelijkheid van een werknemer die werkzaam is in het kader van de productie van zaken die later schade blijken te berokkenen.

5.5

In een aantal gevallen is aansprakelijkheid juist heel nuttig en vermoedelijk ook nodig. De geschiedenis herhaalt zich eindeloos, zij het zelden op precies dezelfde wijze als het verleden. Eén van de weinige, en misschien wel de enige, constante in de geschiedenis is dat mensen niet van hun fouten leren. Ik kan thans daarlaten of dat komt omdat de mens van nature slecht, egoïstisch of vooral op eigen belang uit is. Maar een ieder die beschikt over een redelijk ontwikkeld gezichtsvermogen kan waarnemen dat heel veel onnodige ellende voor velen wordt berokkend en dat het tij allerminst is gekeerd door de financiële crisis.

5.6

Als voorbeelden noem ik thans slechts het zondigen tegen mededigingsregels (naar gangbare inzichten een hoogst bedenkelijke misstand),53 het avonturieren in de financiële sector54 en het de ogen sluiten voor allerlei duurzaamheidsthema’s. Door deze en dergelijke handelingen lopen velen grote risico’s. Mededingsrechtelijk onrecht wordt afgestraft met steeds hogere (m.i. vaak ireëel hoge) boetes. In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad lopen allerlei financiële instellingen opnieuw grote risico’s door nieuwe vormen van wangedrag. Het onbekommerde gebruik op ruime schaal van plastic heeft enorme consequenties. En zo zou ik nog heel lang kunnen doorgaan.

5.7

Men zou een ogenblik kunnen denken: so what? Wat heeft dat alles met het thema van het principale cassatieberoep te maken. Het antwoord is: m.i. veel. Handelingen als vermeld onder 5.6 – en zovele andere – kunnen bedrijven diepgaand treffen. Dat betekent niet zelden: bezuinigingen, massa ontslagen, instortende beurskoersen met alle ellende van dien voor aandeelhouders, vaak pensioenfondsen (die het toch al moeilijk hebben; dat komt trouwens voor een groot deel door eenzelfde oorzaak: menselijke onverantwoordelijkheid).

5.8

In toenemende mate ontstaat een roep om allerlei “onrecht” te vertalen in schadevergoeding. Onder de vlag van anderen helpen, roeren de balie en andere belangengroeperingen, die binnen en buiten ons land steeds meer het oor van de politiek lijken te hebben, zich. Een nieuwe Midas lijkt te zijn opgestaan.

5.9

Veel te weinig oog bestaat voor nut en noodzaak om ellende die velen zal beroeren te voorkomen. Daartoe strekkende pleidooien slaan niet aan. Men kan er geen munt uit slaan. Maar het is nuttig en bitter hard nodig.55

5.10

Persoonlijke aansprakelijkheid van allerlei figuren die welbewust vele anderen (potentieel) in diepe ellende storten zou niet alleen maatschappelijk wenselijk zijn, het zou ook een bijdrage kunnen leveren aan meer verantwoordelijk gedrag. Idealiter zou de wetgever (bij voorkeur in internationaal verband) hier het voortouw nemen, maar op korte termijn is dat niet te verwachten.

5.11

In een aantal gevallen ben ik dus een uitgesproken voorstander van persoonlijke aansprakelijkheid.

5.12

Deze wens is m.i. te verzoenen met hetgeen ik onder 3 heb bepleit. Maar het illustreert hoe moeilijk het is om algemene regels te formuleren. Thans laat ik het hierbij. De conclusie is al lang genoeg geworden.

Conclusie

Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 3.1 van het vonnis van de Rechtbank Breda van 15 februari 2012; blijkens rov. 4.1 van het tussenarrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 9 juli 2013 gaat ook het Hof daarvan uit (de verwijzing naar rov. 2 berust op een kennelijke typefout). In rov. 4.1 geeft het Hof de kernstellingen weer. Hierna beperk ik me tot deze laatste feiten; zie voor een uitvoeriger weergave het vonnis in prima.

2 Volgens het Hof destijds advocaat in dienst van de maatschap. Zie evenwel het eerste onderdeel van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

3 Ik heb geprobeerd de volzinnen leesbaar te maken; zie voor nadere uitwerking onder 1.4.

4 Zie rov. 2.1 van het vonnis van 15 februari 2012 en rov. 4.2 van het tussenarrest van 9 juli 2013.

5 Zie rov. 3.1.2 van het vonnis in prima.

6 De Rechtbank spreekt in rov. 3.5.3 van 8 december.

7 Zie rov. 4.3 van het tussenarrest van 9 juli 2013.

8 ECLI:NL:GHSHE:2013:2987.

9 Ik citeer iets uitvoeriger dan strikt nodig voor behandeling van de klachten omdat in een aantal passages feiten en omstandigheden worden genoemd die van belang zijn voor het krijgen van een juist beeld van de zaak.

10 Het citaat is juist.

11 ECLI:NL:GHSHE:2014:811, NJF 2014/216.

12 [eiser] verwijst naar zijn cvr onder 25.

13 Buitengewoon helder is zijn betoog evenwel niet; eens te minder in het licht van zijn akte in appel onder 5, waar naar de uitlating bij repliek wordt verwezen.

14 Vgl. PG boek 7 p. 330/331.

15 HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5774, NJ 2000/440.

16 Op het eerste gezicht schuilt relevante terughoudendheid in de passage die wordt ingeluid met “Ten aanzien van”, maar de terstond daarop volgende volzin beginnend met “Beslissend is echter” luidt algemeen. Denkbaar is dat is bedoeld om toch een koppeling aan te brengen tussen beide volzinnen, in welk geval in de tweede moet worden ingelezen: in casu.

17 Het is niet moeilijk te bevroeden wat de reden zal zijn: belastingtechnisch en/of voorkoming van aansprakelijkheid.

18 Ik behoef thans niet in te gaan op de vraag wat rechtens zou zijn wanneer, bijvoorbeeld, de gade van de beroepsbeoefenaar bestuurder van de vennootschap zou zijn.

19 HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 P. van Schilfgaarde. In HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 P. van Schilfgaarde, JOR 2014/296 M.J. Kroeze, AA 2014 p. 933 M.J.G.C. Raaijmakers, is nadere uitleg gegeven van het arrest.

20 Zie uitvoeriger rov. 3.1 en 3.2.1 van het arrest.

21 NJ-noot onder 2.

22 HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 P. van Schilfgaarde, JOR 2014/296 M.J. Kroeze, AA 2014 p. 933 M.J.G.C. Raaijmakers.

23 NJ noot onder 9.

24 In enigszins vergelijkbare zin bijvoorbeeld Paul Olden, Ondernemingsrecht 2013/1 p. 4. Zie ook L. Timmerman, WPNR 2013/6969 onder 6 e.v. die flexibele normen op dit terrein toejuicht.

25 In die zin Paul Olden, Ondernemingsrecht 2013/1 p. 4.

26 Ook Olden, a.w. p. 4 signaleert dat er iets wringt; hij vraagt zich af waarom een norm die losstaat van de taakuitoefening toch toerekening aan de vennootschap rechtvaardigt.

27 NJB 2013/551 p. 665.

28 O&F 2013/1 sub 17 e.v.

29 Zie ook de NJ-noot van Van Schilfgaarde onder 6. Dat geldt eens te meer nu het woordje voldoende niet meer terugkeert in HR 5 september 2014, ECLI:HR:NL:2014:2628, NJ 2015/21 P. van Schilfgaarde; zie ook zijn noot onder 6.

30 Zie - in cassatie niet bestreden - rov. 4.9 en 4.11 van het tussenarrest.

31 Uitzonderingen zijn denkbaar, maar het is thans niet nuttig of nodig daarop in te gaan omdat de uitzonderingen spelen in scenario’s die ver weg liggen van die in de thans besproken zaak.

32 Ik laat rusten en weet ook niet of juist is, zoals A.T. Bolt, preadvies NJV 1996 p. 199 schrijft, dat veelal sprake zal zijn van een contractuele relatie tussen een beroepsbeoefenaar en een opdrachtgever/cliënt; als Bolt, E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen en T.P. Hoekstra, Aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar naast de contracterende vennootschap, WPNR 2013/6999 p. 1145. Ik weet evenmin hoe vaak het voorkomt dat een opdracht met het oog op een bepaalde persoon wordt gegeven. Er is enige grond om te twijfelen aan een categorische uitspraak dat dit eer regel dan uitzondering is.

33 Aldus, naar ik begrijp, Bolt, a.w. p. 120; losbl. Onrechtmatige daad III (G.E. van Maanen, oud), aant. 14 (oud) met vele verwijzingen; I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten (1995) p. 12 en 13; E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen en T.P. Hoekstra, Aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar naast de contracterende vennootschap, WPNR 2013/6999, p. 1146 op basis van het hiervoor in de tekst besproken arrest Spaanse villa, voor zover het gaat om een beroepsbeoefenaar met wiens rechtspersoon is gecontracteerd; idem voor de werknemer, zij het op m.i. onbegrijpelijke grond p. 1146/7; kennelijk ook A. Wolfsbergen, Onrechtmatige daad (diss.), 1946, p. 168-169. Niet erg verhelderend: losbl. Onrechtmatige Daad (B.T.M. van der Wiel en P.S. Bakker) regeling Boek 6 BW, aant. 21.2; W.G. Huijgen, in: Kluwers Onrechtmatige daad, aant. VI.2.2.4, zie evenwel ook aant. VI.1.4; Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009/198.

34 Bolt’s betoog ziet op vrije beroepen (a.w. p. 119).

35 6-IV* 2011/67.6.

36 Zie, ook in rechtsvergelijkend perspectief, de Belgische dissertatie van Sarah de Geyter, Organisatieaansprakelijkheid.

37 AA 2014 p. 936.

38 P. 936/937. Of in al die gevallen of de meeste daarvan vennootschappen in geding zijn, kan ik niet beoordelen; ten dele is dat niet onaannemelijk.

39 Ik besef dat dit een echte juridische redenering is, maar juridisch dogmatisch lijkt zij mij wel zuiver.

40 De s.t. onder 17 dikt het nog wat aan en spreekt van “onmiskenbaar”.

41 Inleidende dagvaarding p. 3.

42 Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY840, NJ 2013/290 P. van Schilfgaarde.

43 T.F.E. Tjong Tjin Tai, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, art. 118 Rv, aant. 2 (met een slag om de arm); G.C. Vergouwen in zijn annotatie onder JIN 2013/91. Veel voorzichtiger Van Schilfgaarde in zijn NJ-noot onder 4.

44 G.C. Vergouwen in zijn annotatie onder JIN 2013/91.

45 In dit verband wordt wel aangenomen dat een oproeping in hoger beroep nog tijdig kan zijn indien de derde zich zonder eigen argumentatie aansluit bij het standpunt van één der andere partijen of zich refereert. Neemt de derde een eigen standpunt in, dan wordt hij van een instantie beroofd. T.F.E. Tjong Tjin Tai, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, art. 118 Rv, aant. 3 o.v.n. M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst (diss.), 2001 HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2159, NJ 2003/244, JBPr 2003/42, m.nt. M.O.J. de Folter.

46 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/257 met verdere verwijzingen.

47 Zie bijvoorbeeld HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1214, NJ 1994/275 rov. 3.6.

48 Ik neem aan dat de steller de haakjes abusievelijk verkeerd heeft geplaatst.

49 Vgl. Asser/Tjin Tjong Tai 7-IV 2014/210, waarnaar ook de s.t. van mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Meijer onder 37 naar verwijst.

50 [verweerder] c.s. verwijzen naar het partijdebat in de cva onder 9 en 10, cvr onder 22 tot en met 24 en cvd onder 6.

51 De verwijzing naar de inleidende dagvaarding onder 46 brengt ons niet veel verder. Wat daar staat is een niet nader aangeklede stelling die bovendien niet uitmunt door helderheid.

52 HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9550, NJ 2004/672 en HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5381, NJ 2006/507, waarop ook de s.t. van mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Meijer onder 41 beroep doet.

53 Zelf zou ik denken dat er belangrijkere prioriteiten zijn.

54 Ik werk dat thans niet uit. In een feestbundel die binnenkort verschijnt, ga ik er wat nader op in.

55 Zie nader mijn Shaping the law for global crises, met name p. 225 e.v. en in AV&S 2014/6; zie reeds (voordat de financiële crisis uitbrak) mijn bijdrage The Devil and the Deep Blue Sea, Liability for mismanagement and fraud and a call for a serious debate on truly fundamental issues, in de Dufwa-bundel (Essays on Tort, Insurance Law and Society, 2006) p. 1063 e.v.