Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:684

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
12-05-2015
Datum publicatie
29-05-2015
Zaaknummer
14/05720
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:2992, Contrair
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Premieheffing werknemersverzekeringen; sectorindeling van Wsw-dienstonderdelen van een gemeente. Is sector 67 (Werk en Re(Integratie) bedoeld voor – onder meer – gesplitste aansluiting van gemeenten voor hun Wsw-werkgeverschap? Wijziging door Besluit van de Minister van SZW van 22 mei 2003? Schending zorgvuldigheidsbeginsel?

Feiten: De belanghebbende is bij de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) de werkgever van de Wsw-ers. Voor de premieheffing werknemersverzekeringen waren haar Wsw-dienstonderdelen ingedeeld in sector 67 (Werk en (re)Integratie). Voor haar overige werkgevers-hoedanigheden was zij ingedeeld in sector 64 (Overheid; provincies, gemeenten en waterschappen). De Inspecteur heeft haar per 1 januari 2014 voor al haar werkgevershoedanigheden ingedeeld in sector 64, waardoor haar gesplitste sectoraansluiting eindigde.

Volgens het Hof kan het Besluit van de Minister van SZW van 22 mei 2003, bepalende dat “werkzaamheden die een overheidswerkgever (…) als werkgever doet verrichten, worden gerekend tot een van de sectoren 61 tot en met 66”, gelet op de duidelijke bewoordingen en de bedoeling, niet anders worden uitgelegd dan als inhoudende dat de belanghebbende voor al haar activiteiten als overheidswerkgever moet worden ingedeeld in sector 64. Van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel is volgens het Hof geen sprake.

De belanghebbende stelt in cassatie dat 's Hofs oordeel onjuist is omdat met sector 67 mede is beoogd gesplitste sectorindeling van gemeenten mogelijk te maken, met indeling van hun Wsw-werkgeverschap in sector 67. Voorts is volgens haar het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden omdat de achteraf blijkende financiële nadelen van de indelingswijziging voor de gemeente de Inspecteur hadden moeten nopen tot een herbeoordeling van de indeling.

Volgens A-G Wattel blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van sector 67 en uit verschillende rapportages dat die sector bedoeld was voor – onder meer – het Wsw-werkgeverschap van gemeenten, en dat voor hen in zoverre gesplitste aansluiting aangewezen was, mits hun sw-bedrijf een zelfstandig bedrijfsonderdeel was dat als zodanig in het maatschappelijke verkeer optrad. Het Besluit van de Minister van SZW van 22 mei 2003 heeft daarin volgens de A-G geen wijziging gebracht, nu uit tekst noch toelichting volgt dat bedoeld werd om de tot dan toe in sector 67 vallende Wsw-werkgevers daaruit te verwijderen; de belanghebbende is volgens de A-G ter zake van Wsw-ers geen ‘overheidswerkgever’. De zaak moet zijns inziens worden verwezen voor feitelijk onderzoek naar de vraag of belanghebbendes Wsw-dienstonderdelen kunnen gelden als afzonderlijke bedrijfsonderdelen die als zodanig optreden in het maatschappelijke verkeer.

Belanghebbendes beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel behoeft alsdan geen behandeling, maar de A-G acht het ongegrond: als de Inspecteur geen discretionaire bevoegdheid tot indelen heeft (als de wet noopt tot een bepaalde indeling), is hij niet rechtens verplicht die correcte indeling te heroverwegen wegens financieel nadeel voor de belanghebbende op ander vlak.

Conclusie: vernietiging en verwijzing voor feitelijk onderzoek

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2015/1137
V-N 2015/44.15 met annotatie van Redactie
FutD 2015-1316
NTFR 2015/1679 met annotatie van
NTFR 2015/2762 met annotatie van mr. J.D. Schouten
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 12 mei 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 14/05720

B & W gemeente Rotterdam

Nr. Gerechtshof: BK-14/00211

Derde Kamer B

tegen

Wet financiering sociale verzekeringen

Premieheffing werknemersverzekeringen

Staatssecretaris van Financiën

1 Overzicht

1.1

De gemeente Rotterdam (de belanghebbende) is bij de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) de werkgever van de Wsw-ers. Voor de premieheffing werknemersverzekeringen was zij (waren haar Wsw-dienstonderdelen) ingedeeld in sector 67 (Werk en (re)Integratie). Voor haar overige werkgevershoedanigheden was zij ingedeeld in sector 64 (overheid; provincies, gemeenten en waterschappen).

1.2

De Inspecteur heeft de belanghebbende bij beschikking van 21 november 2013 voor al haar werkgevershoedanigheden ingedeeld in sector 64. Daarmee kwam een einde aan haar gesplitste sectoraansluiting. De belanghebbende maakte daartegen bezwaar, dat door de Inspecteur is afgewezen, waarna de belanghebbende beroep heeft ingesteld bij het Hof.

1.3

Het Hof achtte belanghebbendes beroep ongegrond, overwegende dat het Besluit van de Minister van SZW van 22 mei 2003, dat bepaalt dat “werkzaamheden die een overheidswerkgever (…) als werkgever doet verrichten, worden gerekend tot een van de sectoren 61 tot en met 66”, gelet op de duidelijke bewoordingen en de bedoeling, niet anders kan worden uitgelegd dan als inhoudende dat de belanghebbende voor al haar activiteiten als overheidswerkgever moet worden ingedeeld in sector 64.

1.4

In cassatie stelt de belanghebbende dat:

(i) het Hof de belanghebbende ten onrechte voor al haar werkgevershoedanigheden heeft ingedeeld in sector 64, nu met sector 67 mede is beoogd gesplitste sectorindeling van gemeenten mogelijk te maken met indeling van het Wsw-werkgeverschap in sector 67;

(ii) het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden omdat de achteraf blijkende financiële nadelen van de indelingswijziging voor de gemeente op ander terrein de Inspecteur had moeten nopen tot een hernieuwde beoordeling van de indeling.

1.5

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van premiesector 67 en uit rapportages blijkt mijns inziens duidelijk dat die sector bedoeld was voor – onder meer – het Wsw-werkgeverschap van gemeenten en dat voor hen in zoverre gesplitste aansluiting aangewezen was (in beginsel bij sector 64, maar voor het werkgeverschap ter zake van Wsw-ers bij sector 67), mits hun sw-bedrijf een zelfstandig bedrijfsonderdeel was dat als zodanig in het maatschappelijke verkeer optrad.

1.6

Dan gaat het er om of het Besluit van de Minister van SZW van 22 mei 2003, dat ‘overheidswerkgevers’ indeelt in de sectoren 61 t/m 66, ook inhoudt dat de tot dan toe in sector 67 vallende Wsw-werkgevers daaruit verwijderd worden. Dat lijkt mij niet het geval. Als zo’n majeure wijziging de bedoeling zou zijn geweest, zou daaraan aandacht besteed zijn. Noch de tekst, noch de toelichting wijdt een woord aan het Wsw-werkgeverschap. De toelichting duidt er slechts op dat het verschil in indeling tussen (bijvoorbeeld) openbaar en bijzonder onderwijs opgeheven moest worden. De belanghebbende is mijns inziens voorts ter zake van haar Wsw-ers géén ‘overheidswerkgever’. Hoewel de betekenis van de term ‘overheidswerkgever’ in art. 1(r) Wfsv moeilijk te achterhalen is als gevolg van aanhoudende wetgeverlijke doorverwijzingstechniek, trek ik met de belanghebbende de conclusie dat zij juist voor haar Wsw-werknemers géén ‘overheidswerkgever’ is in de zin van art. 1(r) Wfsv. ’s Hofs andersluidende opvatting acht ik onjuist.

1.7

Daarom moet mijns inziens ’s Hofs uitspraak vernietigd worden en moet de zaak verwezen worden naar de feitenrechter om te doen onderzoeken of belanghebbendes Wsw-dienstonderdelen zelfstandige bedrijfsonderdelen zijn die als zodanig in het maatschappelijke verkeer optreden.

1.8

Middel (ii) behoeft alsdan geen behandeling, maar ik acht het ongegrond. Geeft de regelgeving de fiscus geen discretionaire bevoegdheid (noopt zij tot indeling in een bepaalde sector), dan is financieel nadeel op ander vlak geen reden voor heroverweging van die verplichte indeling. De fiscus lijkt mij in casu niet bevoegd tot discretionaire heroverweging. Wel heeft hij een zekere beoordelingsvrijheid, zoals ter zake van de vraag of het gemeentelijke sw-bedrijf zelfstandig is. Die beoordeling is echter (nog) niet in geschil.

2 De feiten en het geding in feitelijke instantie

2.1

Een van de taken van de belanghebbende is de uitvoering van de Wsw. Zij is werkgever van de Wsw-ers. Voor de premieheffing werknemersverzekeringen was zij voor haar Wsw-werkgeverschap (haar Wsw-dienstonderdelen) ingedeeld in sector 67 (Werk en (re)integratie) van de Regeling Wfsv (Wet financiering sociale verzekeringen). Voor haar overige werkgeverschap was zij ingedeeld in sector 64 (Overheid; provincies, gemeenten en waterschappen), Code (risicopremiegroep) 02.

2.2

Bij beschikking van 21 november 2013 heeft de Inspecteur de belanghebbende per 1 januari 2014 ook voor haar Wsw-dienstonderdelen ingedeeld in sector 64, Code 02. Daarmee werd haar gesplitste sectoraansluiting beëindigd. Haar bezwaar daartegen werd afgewezen. Zij heeft daartegen beroep ingesteld bij het Hof Den Haag.1

2.3

De premiepercentages werknemersverzekeringen zijn in de sectoren 64 en 67 identiek, zodat in zoverre geen procesbelang bestaat. Het Hof achtte belanghebbendes beroep niettemin ontvankelijk, reeds omdat indeling in sector 64 voor haar jaarlijks een circa € 500.000 hogere gedifferentieerde premie Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) oproept: indeling van ook haar Wsw-werkgeverschap in sector 64 leidt tot een andere berekeningswijze van die WGA-premie ter zake van haar overige werkgeverschap.

2.4

Het Hof constateerde dat het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) van 22 mei 2003, Stcrt. 2003, 99 de volgende passage heeft toegevoegd aan art. 2 van de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven (het huidige art. 5.2 Regeling Wfsv):

“Werkzaamheden die een overheidswerkgever als bedoeld in artikel 1, onderdeel k, van de Werkloosheidswet als werkgever doet verrichten, worden gerekend tot een van de sectoren 61 tot en met 66.”

Volgens het Hof kan deze bepaling, gelet op haar duidelijke bewoordingen en op haar bedoeling, niet anders worden uitgelegd dan dat de belanghebbende voor al haar activiteiten als overheidswerkgever in sector 64 valt. Daaraan doet niet af, aldus het Hof, dat

“de regeling met betrekking tot de indeling in sector 67 met dat besluit niet is gewijzigd, terwijl WSW’ers uitsluitend in dienst zijn bij gemeenten of gemeenschappelijke regelingen”.

2.5

De belanghebbende heeft voorts volgens het Hof geen feiten en omstandigheden gesteld, noch – voor zover wel gesteld maar betwist – aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de Inspecteur met de indeling in sector 64 een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft geschonden. De Inspecteur heeft naar ’s Hofs inzicht overtuigend uiteengezet dat hij zonder schending van enige rechtsregel tot indeling in sector 64 kon beslissen en dat hij zorgvuldig heeft gehandeld door de belanghebbende uitstel te geven tot 1 januari 2014 in plaats van tot 1 januari 2013.

2.6

Het Hof heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

3 Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft bij brief van 14 november 2014 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich bij brief van 30 december 2014 verweerd. De belanghebbende heeft bij brief van 3 maart 2015 gerepliceerd. Bij brief van 3 april 2015 heeft de Staatssecretaris afgezien van dupliek.

3.2

De belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor die ik als volgt samenvat:

(i) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de belanghebbende voor haar gehele overheidswerkgeverschap moet worden ingedeeld in sector 64, nu sector 67 mede is bedoeld om gesplitste indeling van gemeenten mogelijk te maken met indeling van het Wsw-werkgeverschap in sector 67. Gezien art. 1(d) van de Regeling beperking van het zijn van overheidswerknemer in de zin van de Wet privatisering ABP (WPA) is de gemeente voor Wsw-ers geen overheidswerkgever. Uit de toelichting bij het in 2.4 geciteerde Besluit van 22 mei 2003 volgt slechts dat beoogd werd een verschil weg te nemen tussen rechtstreekse overheidswerkgevers (publiekrechtelijk lichaam) en overheidswerkgeverschap via een privaatrechtelijk lichaam. Sector 67 is een specifieke regeling die voorgaat op art. 5.2 Regeling Wfsv. Gesplitste sectoraansluiting voorkomt dat het hogere arbeidsongeschikt-heidsrisico van Wsw-ers een rol speelt bij de berekening van de gedifferentieerde WGA-premies voor belanghebbendes andere werknemers. Gesplitste aansluiting is daarom in overeenstemming met zowel tekst als strekking van de regeling.

(ii) Schending van art. 8:77(1)(b) Awb doordat het Hof ten onrechte belanghebbendes beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft verworpen. De Belastingdienst is de regelgeving anders gaan toepassen zonder daartoe nopende aanleiding zoals een recente wijziging of rechterlijke beslissing. Daarbij werd ten onrechte verondersteld dat die nieuwe toepassing, die niet tot een ander premiepercentage leidde, geen negatieve financiële effecten voor gemeenten met zich zou meebrengen. De naderhand gebleken nadelige WGA-premie-effecten hadden bij behoorlijk bestuur moeten leiden tot hernieuwde beoordeling van de indeling. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, heeft de Inspecteur niet overtuigend uiteengezet dat hij correct en zorgvuldig heeft gehandeld, nu de Inspecteur slechts heeft gesteld dat eventuele nadelige gevolgen op WGA-gebied geen rol kunnen spelen bij de sectorindeling, hoewel juist die nadelige WGA-gevolgen het Hof ertoe noopten het beroep ontvankelijk te achten.

3.3

Bij verweer stelt de Staatssecretaris ad (i) dat in afwijking van de normale indelingscriteria bij overheidssectoren de kwaliteit van overheidswerkgever bepalend is en dat noch de aard van de bedrijfsactiviteiten, noch de organisatiestructuur ter zake doet. Een overheidswerkgever is verplicht aangesloten bij één van de zes overheidssectoren. Het gegeven dat ook niet-overheidswerknemers – zoals Wsw-ers – in dienst kunnen zijn van een overheidswerkgever (een door de wet aan de gemeente opgelegde taak) leidt niet tot een andere sectorindeling. De categorale indeling als overheidswerkgever brengt met zich mee dat afsplitsing niet mogelijk is. Bij Besluit van 22 mei 2003, Stcrt. 2003, 99 is definitief komen vast te staan dat sector 67 géén overheidssector is en alleen al om die reden niet kan dienen als sector voor werkgevers van Wsw-ers, die immers slechts in dienst kunnen zijn van gemeenten of gemeenschappelijke regelingen. Bij sector 67 worden slechts aangesloten de overhead en begeleiders van private instellingen zoals stichtingen en re-integratiediensten waaraan de gemeente de feitelijke begeleiding van Wsw-ers heeft opgedragen.

Ad (ii) Over het algemeen heeft juiste toepassing van de regeling en wordt niet berust in onjuiste toepassing. ‘s Hofs oordeel dat de Inspecteur overtuigend heeft uiteengezet dat indeling in sector 64 noch het recht noch enig beginsel van behoorlijk bestuur schond, is volgens de Staatssecretaris rechtskundig niet onjuist en voor het overige verweven met aan het Hof voorbehouden waardering van feiten. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

3.4

Bij repliek stelt de belanghebbende ad (i): voor het Hof heeft de Inspecteur betwist dat sector 67 naar zijn oorspronkelijke bedoeling ook was geschreven voor gesplitste aansluiting van gemeenten voor zover zij Wsw-ers in dienst hebben. De Inspecteur wordt volgens de belanghebbende in zoverre niet gesteund door de Staatssecretaris, zodat volgens haar nu in confesso lijkt dat sprake is van een onderwerp dat letterlijk valt onder een bijzondere daarvoor geschreven bepaling. Ik begrijp dit aldus dat de belanghebbende meent dat de Staatssecretaris niet betwist dat sector 67 oorspronkelijk was bedoeld voor gesplitste aansluiting van gemeenten. De stelling dat met het Besluit van 22 mei 2003, Stcrt. 2003, 99, zou zijn komen vast te staan dat sector 67 geen overheidssector is, is onjuist, zo blijkt uit het gegeven dat de Minister van SZW in zijn Besluit van 16 oktober 2014, Stcrt. 2014, 29917 de sectoren 61 t/m 67 aanduidt als ‘Overheid’.

Ad (ii) Het gaat volgens de belanghebbende niet alleen om de uitleg van regels. Toen bleek dat aan de beleidswijziging wél nadelige financiële gevolgen voor gemeenten waren verbonden, vereiste het zorgvuldigheidsbeginsel een nieuwe beoordeling van de indeling.

4 De Wet sociale werkvoorziening (Wsw)

4.1

De Wsw is bedoeld om een werkplek te bieden aan mensen met een lichamelijke, psychische of verstandelijke beperking,

“die graag willen werken maar bij wie de handicap van dusdanige aard is dat het verrichten van arbeid duurzaam niet mogelijk is zonder inzet van de Wsw-subsidie als loonkostensubsidie ter compensatie van de verminderde arbeidsproductiviteit, voor begeleiding op de werkvloer en voor eventueel noodzakelijke aanpassingen van de werkplek”.2

4.2

De gemeenten zijn verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wsw, met name voor het realiseren van passende arbeidsplaatsen.3 In 2014 was dit als volgt verwoord in art. 1(3) Wsw:

“3. Het college draagt er zorg voor dat aan zoveel mogelijk ingezetenen die geïndiceerd zijn, een dienstbetrekking wordt aangeboden voor het verrichten van arbeid onder aangepaste omstandigheden.”

Ingevolge art. 1(1) Wsw werd als werknemer voor de Wsw beschouwd:

“degene die een dienstbetrekking heeft als bedoeld in het derde lid.”

Per 1 januari 2015 wordt volgens art. 1(1) Wsw als werknemer in de zin van de Wsw beschouwd een (door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen; UWV) geïndiceerde persoon die een dienstbetrekking heeft als bedoeld in art. 2(1) of art. 7 Wsw. Art. 2(1) Wsw is opgenomen in hoofdstuk 2 ‘De gemeentelijke sociale werkvoorziening’ en ziet op een dienstbetrekking met het college van B&W (hierna: de gemeente):

“1. Het college kan aan een ingezetene die geïndiceerd is een dienstbetrekking aanbieden voor het verrichten van arbeid onder aangepaste omstandigheden.”

Dit is een ‘kan’-bepaling omdat behalve voor een ‘gemeentelijke’ dienstbetrekking ook kan worden gekozen voor begeleid werken, i.e. een gesubsidieerde dienstbetrekking rechtstreeks bij een reguliere werkgever.4 Deze laatste dienstbetrekking is omschreven in art. 7 Wsw (in hoofdstuk 3 ‘Subsidieverstrekking door de gemeente’):

“1. Indien een werkgever met een ingezetene die geïndiceerd is een dienstbetrekking voor het verrichten van arbeid onder aangepaste omstandigheden aangaat, en de inpassing in de arbeid van betrokkene, met inbegrip van begeleiding op zijn werkplek, adequaat wordt verzorgd kan het college:

a. aan de werkgever een subsidie verstrekken; en

b. aan de begeleidingsorganisatie een vergoeding verstrekken voor de noodzakelijke kosten van arbeidsinpassing met inbegrip van de begeleiding van de geïndiceerde op zijn werkplek.

(…)”

4.3

Schenkels5 merkt over de twee soorten dienstbetrekking op:

“Als de Wsw'er een dienstbetrekking heeft met het gemeentebestuur wordt de arbeid verricht in een traditionele werkplaats of via een detacheringsconstructie bij reguliere werkgevers (overheid of reguliere ondernemingen). Als de Wsw'er de arbeid verricht in het kader van begeleid werken, dan wordt de arbeid verricht in het kader van een dienstbetrekking met die werkgever. De Wsw-subsidie wordt in dat geval aangewend voor subsidiëring van de verminderde arbeidsproductiviteit en voor betaling van de aan de aanpassing van de werkplek verbonden kosten. Bij de uitvoering van de Wsw is elke organisatievorm toegelaten, mist geen onverantwoorde concurrentie wordt bedreven.”

4.4

De parlementaire geschiedenis van de Wsw onderscheidt inderdaad drie soorten Wsw-arbeid:6

“• Arbeid die verricht wordt in de beschutte omgeving van het sw-bedrijf, waar hoofdzakelijk arbeidsgehandicapten werken. Deze Wsw’ers hebben formeel een dienstverband met de gemeente of het zogenaamde werkvoorzieningschap (een samenwerkingsverband van gemeenten op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen), waarbij de Wsw-CAO van kracht is.

• Arbeid die vanuit een detacheringsverband verricht wordt bij een reguliere werkgever. Ook deze Wsw’ers hebben formeel een dienstverband met de gemeente of het werkvoorzieningschap, waarbij de Wsw-CAO van kracht is.

• Arbeid die verricht wordt in dienst van een reguliere werkgever, het zogenaamde begeleid werken. Deze Wsw’ers hebben een dienstverband met de reguliere werkgever, waarbij de CAO van de desbetreffende werkgever van kracht is.”

4.5

Bij de eerste vorm (sw-bedrijf/traditionele werkplaats) kan de Wsw-er in dienst zijn van de gemeente of van een ‘werkvoorzieningschap’. Op basis van art. 1(2) Wsw kan de gemeente de uitvoering van de Wsw volledig overdragen aan een werkvoorzieningschap in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen, die samenwerkingsverbanden regelt tussen openbare lichamen zoals gemeenten. Art. 1(2) Wsw luidt:7

“2. Indien bij een gemeenschappelijke regeling als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen de uitvoering van deze wet volledig is overgedragen aan het bestuur van een openbaar lichaam als bedoeld in artikel 8 van die wet, treedt dat bestuur voor de toepassing van deze wet, met uitzondering van de artikelen 8 en 14, eerste lid, in de plaats van de betrokken colleges.”

4.6

Art. 2(2) Wsw geeft de gemeente/het werkvoorzieningschap de mogelijkheid om een privaatrechtelijke rechtspersoon aan te wijzen voor de uitvoering van de Wsw:

“2. Het college kan een privaatrechtelijke rechtspersoon aanwijzen ten behoeve van de uitvoering van deze wet. Het college regelt in het aanwijzingsbesluit de inhoud van de rechtsbetrekking tussen zichzelf en de betrokken rechtspersoon.”

4.7

Uit het artikelsgewijs commentaar in de MvT8 bij deze bepaling blijkt dat ook bij aanwijzing van een privaatrechtelijke rechtspersoon de arbeidsovereenkomst met de Wsw-er aangegaan wordt door de gemeente, hetgeen niet uitsluit dat de privaatrechtelijke uitvoerder namens de gemeente de arbeidsovereenkomst sluit en namens haar als werkgever optreedt:

“Er is niet geregeld, dat aan de rechtspersoon bevoegdheden kunnen worden gedelegeerd. Voorgeschreven is, dat de rechtsbetrekking tussen de gemeente en de rechtspersoon, waaraan taken worden opgedragen moet zijn geregeld in het aanwijzingsbesluit. Daarmee ontstaat duidelijkheid over de verhouding tussen de gemeente en de rechtspersoon. Hoe het gemeentebestuur de uitvoering van deze wet ook vorm geeft, de arbeidsovereenkomst als bedoeld in hoofdstuk 2 moet worden aangegaan met de gemeente zelf. Daardoor wordt het mogelijk, dat de gemeenten verantwoordelijk blijven voor de arbeidsvoorwaarden met de Wsw-werknemers. De werkgevers, die gebonden zijn aan de collectieve arbeidsovereenkomst zijn zo alleen de gemeenten, die representatief vertegenwoordigd kunnen worden door een vereniging van gemeenten. Voorts wordt hiermee eenheid bereikt in het ontslagrecht (zie artikel 6). Als de arbeidsovereenkomst ook zou kunnen worden aangegaan met een privaatrechtelijke uitvoeringsorganisatie, zou op die arbeidsovereenkomst artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (toestemming van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening) van toepassing zijn, terwijl dat artikel niet van toepassing is als de gemeente de arbeidsovereenkomst sluit. Dit verschil in rechtspositie, afhankelijk van de uitvoeringskeuze van de gemeente, is ongewenst. De gekozen formulering sluit niet uit, dat [de; PJW] uitvoeringsorganisatie namens de gemeente een dienstbetrekking sluit en als werkgever optreedt.”

4.8

Over de taak van een privaatrechtelijk sw-bedrijf als uitvoerder is bij latere wetswijziging nog opgemerkt dat die is het bieden van beschutte arbeidsplaatsen, het zoeken naar begeleid-werken-plaatsen en begeleiding op de werkvloer:9

“Door de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de taken op dit gebied bij de gemeente of het Wgr [Wet gemeenschappelijke regelingen; PJW]-verband te houden, wordt voorkomen dat (…) tegengestelde belangen van doorslaggevende invloed zijn op het beleid dat ten aanzien van individuele Wsw-geïndiceerden wordt gevoerd. Wel kan de gemeente of het Wgr-verband bovengenoemde taken mandateren aan een privaatrechtelijke sw-bedrijf. Het sw-bedrijf handelt dan echter uitsluitend in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de gemeente of het Wgr-verband.

Voor het overige is de taak van het sw-bedrijf in het kader van de uitvoering van de Wsw gelegen in het bieden van beschutte arbeidsplaatsen, voorzover de gemeente of het Wgr-verband het sw-bedrijf daar door middel van een aanwijzingsbesluit toe heeft aangewezen, en het in opdracht van de gemeente of het Wgr-verband zoeken naar begeleid werkenplaatsen en het verzorgen van de begeleiding op de werkvloer.”

De gemeente kan voorts ‘welke organisatie dan ook’ inschakelen voor het realiseren van passende Wsw-plaatsen, waaronder re-integratiebedrijven en uitzendbureaus, maar de verantwoordelijkheid voor de Wsw-ers blijft bij de gemeente:10

“Gemeenten hebben de ruimte om de uitvoeringsmodaliteit te bepalen die het beste past bij de wijze waarop zij hun verantwoordelijkheid voor hun geïndiceerden waar willen maken. Voor het realiseren van passende Wsw-plaatsen kan de gemeente welke organisatie dan ook inschakelen, dus ook re-integratiebedrijven of uitzendbureaus als die bijvoorbeeld de beste verhouding tussen prijs en kwaliteit leveren. De verantwoordelijkheid voor hun eigen geïndiceerden kunnen gemeenten echter nooit overhevelen naar een private partij. Voert een private partij echter onderdelen van de Wsw voor de gemeente uit dan biedt de Wsw de gemeente de mogelijkheid om in een aanwijzingsbesluit de rechtsbetrekking met deze partij te regelen. Een aanwijzingsbesluit versterkt de positie van de gemeente doordat de gemeente daarin eenzijdig de randvoorwaarden van de uitvoering kan bepalen.”

4.9

De Nota naar aanleiding van het Verslag bij de Wijziging van de Wet sociale werkvoorziening in verband met een betere realisering van de met die wet beoogde doelen vat de alternatieven samen: uitvoering door de gemeente (een gemeentelijke dienst), door een werkvoorzieningschap (een gemeenschappelijke regeling), door een door de gemeente/het werkvoorzieningschap beheerste BV of NV of stichting, of (mede) door inschakeling van re-integratiebedrijven:11

“Gemeenten voeren de Wsw in medebewind uit en zijn verantwoordelijk voor het realiseren van arbeidsplaatsen voor Wsw’ers die aansluiten bij hun mogelijkheden en capaciteiten. Gemeenten hebben de ruimte om de uitvoeringsmodaliteit te bepalen die het beste past bij de wijze waarop zij hun verantwoordelijkheid voor hun Wsw’ers waar willen maken. Wordt gekeken naar de huidige uitvoeringspraktijk dan zien we dat gemeenten vaak samenwerken in een werkvoorzieningschap met volledige overdracht van bevoegdheden en verantwoordelijkheden. In het bestuur van een dergelijk werkvoorzieningschap zijn veelal de wethouders van de deelnemende gemeenten vertegenwoordigd. Op dit moment zijn er 70 werkvoorziening-schappen en 41 zelfstandig uitvoerende gemeenten. Daarnaast zijn er in totaal 90 sw-bedrijven. In sommige gevallen is het sw-bedrijf onderdeel van de gemeente en daarmee een gemeentelijke dienst. Ook kan het sw-bedrijf deel uitmaken van het werkvoorzieningschap. Daarnaast hebben sommige gemeenten/werkvoorzieningschappen er voor gekozen om het sw-bedrijf verder op afstand te plaatsen door er een private rechtsvorm van te maken, veelal een stichting of NV. Het is aan gemeenten om te bepalen voor welke uitvoeringsmodaliteit wordt gekozen. Het zoeken naar de best passende Wsw-plaats voor een Wsw-er hoeft de gemeente of het werkvoorzieningschap overigens niet per definitie over te laten aan het sw-bedrijf. De gemeente of het werkvoorzieningschap kan hier ook andere organisaties voor inschakelen, zoals re-integratiebedrijven. De uiteindelijke verantwoordelijkheid voor het realiseren van Wsw-plaatsen die passen bij de mogelijkheden en capaciteiten van de Wsw’ers ligt evenwel te allen tijde in publieke handen. Het zijn dan ook gemeenten en werkvoorzieningschappen die de subsidie van het rijk ontvangen en die daarover ook verantwoording moeten afleggen.”

4.10

De Wet van 20 december 2007 tot wijziging van de Wet sociale werkvoorziening in verband met een betere realisering van de met die wet beoogde doelen, Stb. 2007, 56412 bepaalt dat rijksmiddelen niet langer ook aan gemeenschappelijke regelingen worden verstrekt, maar enkel nog aan individuele gemeenten, zulks om de verantwoordelijkheid van individuele gemeenten te benadrukken en hen meer mogelijkheden te bieden om regie te voeren bij de uitvoering van de Wsw. Samenwerking van gemeenten in werkvoorzieningschappen is echter nog steeds mogelijk.13 Overwogen is om overdracht van verantwoordelijkheid voor bepaalde Wsw-taken aan privaatrechtelijke rechtspersonen niet langer toe te staan. Omdat de gemeente echter toch verantwoordelijk blijft voor de uitvoering van de Wsw, is die overdracht nog steeds mogelijk:14

“In het voorgestelde artikel 2, tweede lid, van de Wsw wordt om de gemeentelijke regiefunctie te versterken de mogelijkheid voor het college van burgemeester en wethouders (college) om een privaatrechtelijke rechtspersoon aan te wijzen voor de uitvoering beperkt tot hoofdstuk 2 van de Wsw. Dit vanuit de veronderstelling dat bij een dergelijke aanwijzing de verantwoordelijkheid voor de desbetreffende taak kon worden overgedragen. Nu er evenwel in de huidige Wsw niet is geregeld dat aan de rechtspersoon bevoegdheden kunnen worden gedelegeerd, blijft ook bij een dergelijke aanwijzing het college verantwoordelijk voor de uitvoering van de desbetreffende taak. Het college kan in een aanwijzingsbesluit de rechtsbetrekking bepalen met een privaatrechtelijke rechtspersoon die uitvoering geeft aan één of meerdere verantwoordelijk-heden van het college voor de Wsw, bijvoorbeeld het zoeken naar passende begeleid werkenplaatsen. Een aanwijzingsbesluit versterkt de positie van het college doordat het college daarin eenzijdig de randvoorwaarden voor de uitvoering bepaalt. Er is dan ook geen reden om de mogelijkheid van een dergelijke aanwijzing te beperken. Dit zou een inperking zijn van de gemeentelijke regiefunctie.”

De Participatiewet: uitsterven van de Wsw ingezet per 1 januari 2015

4.11

Per 1 januari 2015 zijn de Wet Werk en Bijstand, de Wsw en een groot deel van de Wajong15 vervangen door de Participatiewet.16 Met de Participatiewet wil de wetgever bereiken dat meer arbeidsbeperkten bij een gewone werkgever gaan werken. Daarbij is voor een ‘integrale aanpak’ gekozen.17 Voor de Wsw betekent dit dat er sinds 1 januari 2015 geen mensen meer kunnen instromen, maar dat Wsw-ers met een vast dienstverband hun baan en salaris behouden.18 Voor ‘bestaande gevallen’ blijft de Wsw dus ook na 1 januari 2015 relevant en daarmee (voor de werkgever) ook de sectorindeling voor de Wfsv.

5 Belanghebbendes belang bij cassatie

Sectorpremiepercentage

5.1

Het belang van de gemeente Rotterdam bij deze procedure ligt niet in het sectorpremiepercentage. De sectorpremies zijn voor alle sectoren 61 t/m 67 gelijk. De Besluiten van de Minister van SZW tot goedkeuring van de premiepercentages sectorfondsen19 duiden de sectoren 61 t/m 67 aan als ‘Overheid’ en bepalen voor al deze sectoren hetzelfde sectorpremiepercentage.

5.2

Art. 28(1) Wfsv geeft de hoofdregel voor vaststelling van de sectorpremies:

“een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen als bedoeld in artikel 95 kan verschillen.”

Art. 28(2) Wfsv bevat echter een uitzondering voor de heffing van sectorpremie over (i) uitkeringen20 en (ii) loon uit een arbeidsovereenkomst ex hoofdstuk 2 Wsw. Werkgevers van Wsw-ers betalen over dit loon een ‘vervangende’ of ‘gemiddelde’ premie, die jaarlijks wordt bepaald op het gewogen gemiddelde van de premiepercentages van alle sectoren in het daaraan voorafgaande kalenderjaar.21 Nu het bij de belanghebbende om werkgeverschap van Wsw-ers gaat, en daarmee om arbeidsovereenkomsten ex hoofdstuk 2 Wsw, is het voor de heffing van sectorpremie irrelevant in welke sector de Wsw-ers zijn ingedeeld.

5.3

Het Hof heeft belanghebbendes beroep niettemin ontvankelijk geacht omdat indeling in sector 64 voor haar jaarlijks een hogere gedifferentieerde WGA22-premielast ad circa € 500.000 meebrengt, door een andere berekeningswijze van die WGA-premie.

Gedifferentieerde premie Werkhervattingskas

5.4

Ten behoeve van de zogenoemde Werkhervattingskas wordt van werkgevers de in art. 38 Wfsv bedoelde gedifferentieerde premie Werkhervattingskas (Whk) geheven. Daarbij kan per sector of sectoronderdeel een korting of opslag worden vastgesteld. Art. 38a(1) Wfsv bepaalt dat over loon uit een Wsw-dienstbetrekking geen gedifferentieerde premie is verschuldigd, maar een vervangende premie.

5.5

Voor de werkgever van Wsw-ers geldt in zoverre dus een vast premiepercentage, onafhankelijk van sectorindeling. Belanghebbendes belang bij deze procedure zit in de gedifferentieerde WGA-premie die zij ex art. 38 Wfsv moet betalen voor haar andere werknemers (voornamelijk ambtenaren).

5.6

Zoals ook de Belastingdienst in een ‘Info brief’ vermeldt,23 worden voor de berekening van het op de andere werknemers toepasselijke gedifferentieerde premiepercentage WGA ook de aan Wsw-ers betaalde WGA-uitkeringen meegenomen:

“Extra complicerende factor was, dat voor de berekening van het gedifferentieerde premiepercentage WGA ook het WSW-loon en de daarbij behorende WGA-lasten worden meegenomen. Deze gedifferentieerde WGA premie geldt echter niet voor de Wsw-er; de Wsw-er heeft immers zijn eigen vaste percentage. Inmiddels heeft het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bevestigd, dat de wetgeving onveranderd blijft en daarmee ook de huidige berekeningswijze van de gedifferentieerde WGA premie.”

5.7

Indien echter sprake is van een gesplitste aansluiting, wordt ingevolge art. 38(3) derde volzin, Wfsv de gedifferentieerde premie Whk bepaald per bedrijfsonderdeel:

“3. (…) Indien een werkgever met toepassing van de artikelen 96 of 97 is aangesloten bij verschillende sectoren, wordt voor elk bedrijfsonderdeel van de werkgever waar werkzaamheden worden verricht die behoren tot een afzonderlijke sector, de opslag of korting toegepast als was dat bedrijfsonderdeel een afzonderlijke werkgever. (…)”

De belanghebbende heeft dit verschil in haar beroepschrift in cassatie als volgt gekwantificeerd:

“Bij indeling van de gemeente alleen in sector 64 telt het hogere arbeidsongeschiktheidsrisico van de WSW-ers mee bij de voor de andere werknemers te betalen gedifferentieerde premie werkhervattingskas. Bij een gesplitste sectorindeling is dat niet het geval. Een gesplitste aansluiting scheelt de gemeente € 400.000 tot € 500.000 aan gedifferentieerde premie per jaar.”

5.8

Deze kwantificering is noch door de Inspecteur in beroep, noch door de Staatssecretaris in cassatie betwist.

6 De regelgeving

De Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv)

6.1

In art. 1(r) Wfsv wordt onder overheidswerkgever verstaan:

“de werkgever, bedoeld in artikel 1, onderdeel i, van de Werkloosheidswet”.

6.2

Art. 95 Wfsv delegeert de indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren aan de Minister van SZW. Op basis van art. 95(1) Wfsv is het bedrijfs- en beroepsleven in art. 5.1 Regeling Wfsv verdeeld in 69 sectoren, waaronder de litigieuze sectoren 64 (Overheid; provincies, gemeenten en waterschappen) en 67 (Werk en (re)Integratie):

“Artikel 95. Sectorindeling

1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.

2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.

3. De inspecteur is bevoegd tot herziening van de beschikking, bedoeld in het tweede lid, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de indeling van een werkgever bij een sectoronderdeel onjuist is en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. De inspecteur stelt de herziening vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. De bevoegdheid tot herziening werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft.”

6.3

Art. 96 Wfsv bepaalt op basis waarvan werkgevers worden ingedeeld in een sector:

“Artikel 96. Aansluiting bij sector

1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.

2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.

3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van een of meer categorieën werkgevers bij een sector regels worden gesteld, waarbij voor deze aansluiting andere criteria bepalend kunnen zijn dan genoemd in het eerste en tweede lid.”

6.4

Art. 97 Wfsv bepaalt dat de Inspecteur bij appellabele beschikking meedeelt vanaf welke datum een werkgever ex art. 96 Wfsv is aangesloten bij een sector. Op basis van art. 97(3) Wfsv is gesplitste aansluiting mogelijk: een werkgever kan voor bepaalde werkzaamheden worden aangesloten bij een andere sector dan voor de overige werkzaamheden in zijn bedrijf. Het moet dan gaan om een ‘samengestelde’ onderneming, door de Vakstudie24 omschreven als: “een onderneming die uit twee of meer afzonderlijke bedrijfsonderdelen bestaat, welke als zodanig in het maatschappelijke leven optreden en dus voor de markt werkzaam zijn.” Art. 97 Wfsv luidt als volgt:

“Artikel 97. Mededeling aansluiting

1. De werkgever die op grond van artikel 96 bij een sector is aangesloten of ophoudt bij een sector aangesloten te zijn, doet daarvan binnen twee weken schriftelijk melding bij de inspecteur.

2. De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee, bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is aangesloten.

3. In afwijking van artikel 96, tweede lid, beslist de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking op aanvraag dat een werkgever met ingang van een door de inspecteur aan te geven datum voor door de inspecteur aan te wijzen werkzaamheden is aangesloten bij een andere sector dan de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij overigens doet verrichten.

4. De inspecteur is bevoegd tot herziening van de beschikking, bedoeld in het tweede en derde lid, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de aansluiting bij een sector onjuist is en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. De inspecteur stelt de herziening vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. De bevoegdheid tot herziening werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft.”

De Regeling Wfsv

6.5

De Regeling Wfsv is gedelegeerde wetgeving (een ministeriële regeling) die op 1 januari 2006 in werking is getreden;25 zij dient tot uitvoering van de Wfsv. Art. 5.1 Regeling Wfsv bevat de lijst sectoren waarin het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld. Het bepaalt, voor zover hier relevant:

“Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95, van de Wfsv:

(…)

61. Overheid, onderwijs en wetenschappen

62. Overheid, rijk, politie en rechterlijke macht

63. Overheid, defensie

64. Overheid, provincies, gemeenten en waterschappen

65. Overheid, openbare nutsbedrijven

66. Overheid, overige instellingen

67. Werk en (re)Integratie

(…)”

6.6

Art. 5.2 Regeling Wfsv luidt:

“Artikel 5.2. Werkzaamheden in bijlage

Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. Werkzaamheden die een overheidswerkgever als werkgever doet verrichten, worden gerekend tot een van de sectoren 61 tot en met 66.”

6.7

In de genoemde Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv worden de sectoren gespecificeerd dan wel toegelicht. De omschrijving van de sectoren 64, 66 en 67 luidde in 2014 als volgt:26

“64. Overheid, provincies, gemeenten en waterschappen, omvattende:

1. Provincies.

2. Gemeenten.

3. Waterschappen.

65. (…)

66. Overheid, overige instellingen, omvattende:

Overheidsinstellingen, welke qua activiteiten niet zijn te rangschikken onder de hiervoor vermelde overheidssectoren.

67. Werk en (re)Integratie, omvattende:

Instellingen of diensten die zich bezighouden met de feitelijke uitvoering van:

– de Wet sociale werkvoorziening (Wsw);

– voorzieningen, gericht op arbeidsinschakeling, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Wet werk en bijstand.”

De Werkloosheidswet

6.8

Art. 1(i) Werkloosheidswet verstaat onder overheidswerkgever:

“1°. het orgaan van een publiekrechtelijk lichaam als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de WPA [Wet privatisering ABP; PJW], dan wel een privaatrechtelijk lichaam als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel b tot en met e, van die wet, zoals die bepalingen luidden op de dag voorafgaande aan het tijdstip van aanvang van fase 2, bedoeld in artikel 53 van de Wet overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen, dat de overheidswerknemer rechtstreeks ten laste van dat lichaam bezoldigt of beloont;

2°. een privaatrechtelijk lichaam als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel f, van de WPA of artikel 2, derde lid, van die wet, zoals die bepalingen luidden op de dag voorafgaande aan het tijdstip van aanvang van fase 2, bedoeld in artikel 53 van de Wet overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen, dat zowel op die dag als op dat tijdstip op grond van een van die bepalingen is aangewezen als lichaam waarvan de werknemers deelnemen in de Stichting Pensioenfonds ABP, en dat de overheidswerknemer rechtstreeks ten laste van dat lichaam bezoldigt of beloont;

3°. Onze Minister van Defensie in relatie tot (….)”.

De Wet privatisering ABP (WPA)

6.9

Artikel 2(1) WPA verstaat onder overheidswerknemer degene die:

“a. bij een publiekrechtelijk lichaam is aangesteld of in dienst is genomen op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en die deswege bezoldigd of beloond wordt rechtstreeks ten laste van een publiekrechtelijk lichaam;

b. in dienst is van een privaatrechtelijk lichaam dat zich het geven van onderwijs aan instellingen als bedoeld in dit onderdeel ten doel stelt, bezoldigd of beloond wordt rechtstreeks ten laste van dat lichaam en uit dien hoofde werkzaam is aan:

(…)

c. in dienst is van een privaatrechtelijk lichaam dat zich het verlenen van ondersteuning van volwasseneneducatie ten doel stelt, bezoldigd of beloond wordt rechtstreeks ten laste van dat lichaam en uit dien hoofde werkzaam is aan een privaatrechtelijke ondersteuningsinstelling, waarvan de personeelskosten voor ten minste 51 procent door de overheid worden vergoed;

d. in dienst is van een privaatrechtelijk lichaam als bedoeld in artikel 68 van de Wet op het primair onderwijs, artikel 69 van de Wet op de expertisecentra en artikel 53b van de Wet op het voortgezet onderwijs, waarvan de personeelskosten voor ten minste 51 procent ten laste van de overheidskassen door de scholen worden bekostigd;

e. in dienst is van een B 3-lichaam;

f. die op 31 december 1995 ambtenaar in de zin van de Abp-wet is ingevolge artikel U 1 van die wet, dan wel op grond van artikel 65 van de Organisatiewet sociale verzekeringen, zoals dat artikel luidde op 31 december 1994, en wiens dienstverband op 1 januari 1996 niet is beëindigd.”

6.10

In afwijking daarvan zijn volgens art. 2(2)(j) WPA geen overheidswerknemer:

“de personen en groepen van personen die bij door Onze Minister te stellen regels, welke regels in overeenstemming met het bestuur van de Stichting Pensioenfonds ABP worden vastgesteld, op grond van hun bijzondere arbeidsvoorwaarden of de bijzondere aard van hun werkzaamheden zijn aangewezen;”

6.11

Van de delegatie in art. 2(2)(j) WPA is gebruik gemaakt in de Regeling beperking van het zijn van overheidswerknemer in de zin van de Wet privatisering ABP. Art. 1(d) van die Regeling bepaalt dat de volgende personen wegens hun bijzondere arbeidsvoorwaarden of de bijzondere aard van hun werk geen overheidswerknemer zijn in de zin van de WPA:

“personen die bij wijze van sociale werkvoorziening tewerkgesteld zijn”.

6.12

Ik maak hier uit op dat de bij de belanghebbende in dienst zijnde Wsw-ers geen overheidswerknemers zijn en dat daarmee de belanghebbende, gezien art. 1(i) Werkloosheidswet, geen overheidswerkgever is. Belanghebbendes overige personeel in verband met de Wsw (het Wsw-management en de Wsw-begeleiders) is denkelijk wél overheidswerknemer.

7 Totstandkomingsgeschiedenis van de premiesectoren 61 t/m 67

A. De situatie vóór invoering van de sectoren 61 t/m 67

7.1

Bij Besluit van 25 februari 1997, Stcrt. 1997, 41 is het bedrijfs- en beroepsleven opnieuw ingedeeld in sectoren omdat de oude indeling onvoldoende aansloot bij de ‘hedendaagse organisatorische verbanden van bedrijven en brancheorganisaties’. De sectoren 36 en 37 omvatten sindsdien respectievelijk ‘Overheidsdiensten’ en ‘Overheid dienstplichtig’.

7.2

De Wet overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen (Wet OOW)27 bracht het overheidspersoneel in 1998 onder het regime van de werknemersverzekeringen, om normalisering van arbeidsvoorwaarden en -verhoudingen van overheidspersoneel te bereiken en om de noodzaak weg te nemen van afzonderlijke maatregelen voor overheidspersoneel.28 Daardoor moest ook de overheid, net als de marktsector, worden ingedeeld in sectoren voor de premieheffing werknemersverzekeringen:29

“Ingevolge de Osv 1997 [Organisatiewet sociale verzekeringen 1997; PJW] wordt het bedrijfs- en beroepsleven door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ingedeeld in sectoren (artikel 51 van die wet). Een sector omvat een of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan. De overheid dient op dezelfde wijze als de marktsector te worden ingedeeld in sectoren. Op dit moment is nog niet bekend welke indeling in sectoren (aantal en omvang) zal gelden per 1 januari 1998.”

7.3

De parlementaire geschiedenis30 duidt de toenmalige sector 36 (overheidsdiensten) aan als de sector van de voormalige Bedrijfsvereniging voor de overheid (BVO).31 Ook Wsw-ers en Wiw-ers32 waren bij de voormalige BVO verzekerd; de gemeenten waren voor deze werknemers aangesloten bij de sector ‘Overheidsdiensten’:

“Opgemerkt wordt dat op dit moment alle overheidswerkgevers (inclusief de onderwijsinstellingen) formeel aangesloten zijn bij de sector van de voormalige BVO, de sector overheidsdiensten.

(…)

Gemeenten hebben ook werknemers in de zin van de werknemersverzekeringen in dienst die bij de voormalige BVO verzekerd waren. Dit betreft voornamelijk personen op wie de Wet Sociale Werkvoorziening van toepassing is (de WSW-ers) en personen die tot de doelgroep van de voorgestelde Wet inschakeling werkzoekenden (de WIW-ers) behoren. Voor de bedoelde groepen zijn de gemeenten aangesloten bij de sector die uit de voormalige BVO is voortgekomen.”

7.4

De regering ging er van uit dat de overheid in minstens vijf sectoren zou worden ingedeeld, waarbij de voormalige BVO-populatie voor zover bestaande uit Wsw-ers en Wiw-ers zou overgaan naar de sector voor de gemeenten:33

“Zoals vermeld in de nota naar aanleiding van het verslag bij het voorliggende wetsvoorstel (Kamerstukken II 1996/97, 25 282, nr. 6, blz. 28–29), zal de overheid naar verwachting in ten minste vijf sectoren worden ingedeeld. In paragraaf 2.3.3. van het algemeen deel van de memorie van toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel (Kamerstukken II 1996/97, 25 282, nr. 3, blz. 19) is opgemerkt dat de sectoren die uit de voormalige BVO en de voormalige BVG [Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid; PJW] zijn voortgekomen, gehandhaafd zouden kunnen blijven per 1 januari 1998, maar ook dat de in 1997 tot stand gebrachte sectorindeling ten aanzien van de BVO en de BVG met ingang van 1 januari 1998 zou kunnen worden herzien. Dit zou moeten leiden tot een verdeling van de BVO- en BVG-populaties over de vorenbedoelde vijf sectoren. De voormalige BVO-populatie gaat alsdan per 1 januari 1998 wat de onder de Wet Sociale Werkvoorziening en de voorgestelde Wet inschakeling werkzoekenden vallen de personen (de WSW- en de WIW-populatie) betreft over naar de sector waar de gemeenten bij aangesloten zijn.”

B. De creatie van de sectoren 61 t/m 66

7.5

Bij Besluit van 23 december 1997, nr. SV/UB/97/5477, Stcrt. 1997, 249 heeft de Staatssecretaris van SZW op advies van het toenmalige Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) de overheidsdiensten ingedeeld in zes sectoren 61 t/m 66; de oude sectoren 36 en 37 vervielen. Dat Besluit luidde als volgt:

“De Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren en de bij deze regeling behorende bijlage worden als volgt gewijzigd:

A

1. In artikel 1 vervallen onderdeel 36 ’Overheidsdiensten’ en onderdeel 37 ’Overheid dienstplichtig’.

2. In artikel 1 worden na onderdeel 60 de volgende onderdelen toegevoegd:

61. Overheid, onderwijs en wetenschappen

62. Overheid, rijk, politie en rechterlijke macht

63. Overheid, defensie

64. Overheid, provincies, gemeenten en waterschappen

65. Overheid, openbare nutsbedrijven

66. Overheid, overige instellingen

(…)

Toelichting

Het bedrijfs- en beroepsleven is ten behoeve van de uitvoering van diverse sociale verzekeringswetten ingedeeld in verschillende sectoren, elk omvattende één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan. Deze indeling vindt plaats door middel van een ministeriële regeling op grond van artikel 51, eerste lid, van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 (Osv 1997).

Met de inwerkingtreding van de Wet overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen (OOW) komen de werknemers van de overheid voor wat betreft de uitvoering van de WAO te vallen onder de werknemersverzekeringen. Hiervoor is het nodig dat de overheid als werkgever

ingedeeld wordt in sectoren.

Het Landelijk instituut sociale verzekeringen heeft mij op 19 december 1997 geadviseerd over de wijziging van de sectorindeling. Ik heb besloten dit advies op te volgen, hetgeen betekent

dat voor de uitvoering van de sociale verzekeringen de overheidsdiensten in zes sectoren worden opgedeeld. Deze regeling strekt hiertoe.”

7.6

De Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (ROP) had de Staatssecretaris in oktober 1997 al geadviseerd om de overheidsdiensten per 1 januari 1998 in zes sectoren in te delen,34 welk advies aan het Lisv was voorgelegd. Bij brief van 19 december 199735 vatte het Lisv de aspecten die bij de voorgestelde indeling een rol hebben gespeeld als volgt samen:

“- het in de eerste plaats hanteren als uitgangspunt, dat instellingen, welke thans als (overige) overheidsdienst ressorteren onder één van de beide overheidssectoren, aldaar ook bij een gewijzigde Indelingsregeling blijven ingedeeld (aansluiting zoeken bij het ook thans geldend en onderscheidend criterium overheid versus markt); dienaangaande wordt verwezen naar de in de Wet privatisering ABP (WPA) vastgelegde arbeidsrechtelijke verhouding inzake een eenduidige definiëring van de begrippen “overheidswerknemers” en “militairen”; het niet volgen van deze lijn zou de fasering van de OOW doorbreken;

- het in de tweede plaats voor indeling in de nieuwe overheidssectoren, weliswaar in een gewijzigde Indelingsregeling een omschrijving van de aard van werkzaamheden vermelden, doch doorslaggevend doen zijn de in casu aan te wijzen bestuurlijke en arbeidsvoorwaardelijke aspecten, zulks vanwege de diversiteit van de binnen overheidsorganisaties te onderscheiden werkzaamheden;

- het in de derde plaats per 1 januari 1998 voor de overheidssectoren kunnen beschikken over sectorraden; beklemtoond wordt in dit verband de noodzaak van een heldere indeling en omschrijving van de verschillende overheidssectoren.”

7.7

Het Lisv merkte op dat indeling van overheidsdiensten in meer sectoren (gesplitste aansluiting) indelingstechnisch geen problemen opleverde, zulks met inachtneming van het volgende:

“3. Beoordeling

3.1

Opmerkingen vooraf

Inzake de indeling in een sector van werkgevers, is qua hoofdregel sprake van een gedwongen indeling. Bepalend is daarbij de functie van de werkgever in het maatschappelijk verkeer. Sommige sectoren kennen (ook) een zgn. categorale indeling, zoals de huidige sector 36. Overheidsdiensten. Indeling in sector 36. vindt plaats indien in casu sprake is van een dienst, instelling etc. geëxploiteerd door of vanwege de overheid. Aldus bezien is duidelijk niet (uitsluitend) bepalend of de in te delen werkgever al dan niet bepaalde regelingen/ arbeidsvoorwaarden volgt. Het is zelfs zo dat, blijkens jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, bij de indeling van een werkgever in een sector niet gekeken mag worden naar vorenbedoelde aanpalende regelingen; “slechts” de functie in het maatschappelijk verkeer is voor indeling doorslaggevend. Het lijkt naar de mening van het Lisv-bestuur dan ook aangewezen om als onderscheidend criterium tussen de overheid en de markt indelingstechnisch geen onderscheid te maken c.q. geen aansluiting te zoeken bij dergelijke aanpalende regelingen, doch – nu het feitelijk gaat om een wettelijke indelingsregeling tot herindeling van overheidsdiensten, die ook thans niet ressorteren onder de “markt-sectoren”, bij nog te benoemen “overheidssectoren” – te volstaan met wat meer algemene omschrijvingen. Er is dan indelingstechnisch bezien qua onderscheidend criterium overheid versus markt sprake van eenduidigheid. Dit klemt te meer nu de ROP pleit voor een afzonderlijke “overheidssector Onderwijs en wetenschappen”, terwijl elders in de huidige Indelingsregeling bij de sector “Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen” eveneens onderwijsinstellingen worden genoemd. Overigens, indien een bepaalde overheidsdienst/-instelling in de respectievelijke, nog te benoemen, overheidssectoren niet met name wordt vermeld, dan nog vindt indeling plaats in de ter zake bevoegde sector, zulks dan bij wijze van de in de Indelingsregeling vermelde mogelijkheid van assimilatie, ofwel als overige overheidsinstelling.

3.2

Ten aanzien van de door de ROP voorgestelde omschrijvingen

Gelet op het geheel van omstandigheden levert een eventuele opdeling van overheidsdiensten in meerdere sectoren naar het oordeel van het Lisv-bestuur indelingstechnisch geen problemen op, zulks echter wel met inachtneming van de technische opmerkingen, zoals hiervoor onder 3.1 en hierna vermeld.

Ingaande vervolgens op de door de ROP voorgestelde omschrijvingen van de sectoren komt het Lisv-bestuur tot de volgende tekstvoorstellen, waarmee in de Indelingsregeling en de daarbij behorende bijlage kan worden volstaan:

I Overheid, onderwijs en wetenschappen, omvattende:

(…)

II Overheid, rijk, politie en rechterlijke macht, omvattende:

(…)

III Overheid, defensie, omvattende:

(…)

IV Overheid, provincies, gemeenten en waterschappen, omvattende:

(…)

V Overheid, openbare nutsbedrijven

VI Overheid, overige instellingen, omvattende:

(…).

3.3

Ten aanzien van de nummeraanduiding van de overheidssectoren

(…) Het verdient (…) de voorkeur om bij de onderhavige, nieuw in te stellen, sectoren te beginnen bij nummer 61 en bij de sectoren 36 en 37 de woorden “vervallen” te plaatsen.

3.4

Slotopmerkingen

- Afzonderlijke sector “Werk en (re)Integratie”?

(...)

- Aansluiting van gemeenten bij meer dan één sector?

De indelingsbepalingen in de Osv’97 openen de mogelijkheid dat werkgevers, dus ook gemeenten, individueel of wat betreft gemeenten collectief (bijv. de VNG daartoe door de desbetreffende gemeenten gemachtigd), een aansluiting bij meer dan één sector verkrijgen. Nochtans merkt het Lisv-bestuur in dit verband voor de goede orde nog het volgende op.

Blijkens de door de ROP voorgestelde omschrijving van een nieuwe sector “Overheid, onderwijs en wetenschappen”, ressorteren alle vormen van in de sfeer van de overheid voorkomend onderwijs – derhalve ook het basisonderwijs – onder deze sector. Nu tevens wordt voorgesteld om de gemeenten in een afzonderlijke sector onder te brengen, lijkt de mogelijkheid geopend dat een gemeente, die tevens een school exploiteert en voor het daarbij betrokken personeel als werkgever optreedt, rechtstreeks is aangesloten bij twee sectoren, namelijk enerzijds bij de sector “Overheid, provincies, gemeenten etc.” en anderzijds bij de sector “Overheid, onderwijs etc.”. Een dergelijke gesplitste aansluiting is evenwel krachtens wet- en regelgeving alleen mogelijk indien daartoe bij het Lisv een verzoek wordt ingediend en op dat verzoek, eveneens door het Lisv, positief wordt beslist; alsdan wordt door het Lisv een expliciete beschikking afgegeven (artikel 53, derde lid, van de Osv’97). Immers, een werkgever is qua hoofdregel in de wet, van rechtswege aangesloten bij “slechts” één sector.”

C. De invoering van Sector 67, Werk en (re)Integratie

7.8

In hetzelfde advies van 6 oktober 1997 tot indeling van de overheidsdiensten in zes sectoren heeft de ROP de Minister van SZW voorgesteld een afzonderlijke sector “Werk en (re)Integratie” te maken, waartoe gerekend zouden moeten worden personen werkzaam krachtens – onder meer – de Wsw:

“In verband met de bovenvermelde aanpassing van de indeling wijzen wij nog op de samenstelling van de huidige BVO-populatie. Voor het grootste deel van de huidige populatie van de BVO is inmiddels de sectorraad Werk en (re)Integratie opgericht. Wij verzoeken u hierbij de sector Werk en (re)Integratie als afzonderlijke sector in te delen.

Tot deze sector Werk- en (re)Integratie behoren personen die werkzaam zijn krachtens:

  1. de Wet sociale werkvoorziening;

  2. de Jeugdgarantiewet

  3. de Rijksbijdrageregeling banenpools;

  4. e Wet inschakeling werkzoekenden.”

Ik maak hier uit op dat de ROP de nieuwe sector 67 aangewezen achtte voor het gemeentelijke werkgeverschap van – onder meer – Wsw-ers, ook al ging de ROP kennelijk abusievelijk uit van indeling van werknemers (in plaats van werkgevers).

7.9

Het Lisv merkte in zijn boven genoemde beoordeling van het ROP-advies op dit punt slechts op dat niet werknemers maar werkgevers in sectoren worden ingedeeld en had overigens op dit punt nog geen mening omdat hij eerst onderzoek nodig achtte naar – onder meer – het draagvlak en mogelijke ongewenste negatieve sectorale premie-effecten:

“3.4 Slotopmerkingen

- Afzonderlijke sector “Werk- en (re)Integratie”?

Het Lisv-bestuur heeft er nota van genomen dat door de ROP binnen de huidige populatie van de sector Overheidsdiensten nog een afzonderlijke sector “Werk- en (re)Integratie” wordt voorgestaan. De vulling van een dergelijke sector zou dan omvatten “personen die werkzaam zijn krachtens……”. De sectorindeling betreft evenwel de indeling van werkgevers. In dit verband refereert de ROP onder meer aan de Jeugdwerkgarantiewet (JWG) en de Rijksbijdrage banenpools. Waar het gaat om instellingen (stichtingen) die zich in de hoedanigheid van werkgever bezighouden met de uitvoering van de JWG en de Banenpoolregeling heeft in voorkomende gevallen weliswaar in het verleden een indeling bij de voormalige BV Overheid plaatsgevonden, doch dit is gebeurd via de toepassing van de bekende zgn. concern-regelen (groepsaansluiting; eenheid met gemeenten). Dergelijke instellingen, zo is bij het nemen van de hier door SVr, Tica en Lisv genomen indelingsbeslissingen geconcludeerd, ressorteren op “eigen titel” onder de werkingssfeer van de voormalige BV Banken.

Het vorenstaande, gevoegd bij het feit dat in het kader van het eventueel opnemen in de Indelingsregeling van een aparte sector “Werk- en (re)Integratie” tevens andere aspecten een rol (kunnen) spelen – te denken valt hierbij aan de wenselijkheid van een voldoende draagvlak, niet gewenste negatieve sectorale premie-effecten etc. – heeft het Lisv-bestuur tot de conclusie geleid, dat een nadere analyse van een en ander is aangewezen en dat bijgevolg de thans nog bestaande positionele indeling van de hier besproken werkgevers, althans voorlopig, gehandhaafd zou dienen te blijven. Het bestuur stelt zich voor om de staatssecretaris zo spoedig mogelijk, na verdere bestuurlijke behandeling van de onderhavige materie, ook inzake de door de ROP voorgestane nieuwe sector “Werk- en (re)Integratie” omtrent zijn eindoordeel te informeren.”

7.10

Sector 67 is bij Besluit van de Staatssecretaris van SZW van 14 december 1998, nr. SV/UB/98/40316, Stcrt. 1998, 243 per 1 januari 1999 ingevoegd. De toelichting vermeldt:

“Het bedrijfs- en beroepsleven is op grond van artikel 51, eerste lid, van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 (Osv 1997) ingedeeld in sectoren. Ontwikkelingen binnen het bedrijfs- en beroepsleven en de overheid leiden ertoe dat deze indeling gewijzigd dient te worden. Deze wijziging leidt tot de oprichting van twee nieuwe sectoren, te weten 67. Werk en (re)Integratie en 68. Railbouw.

De overheid is per 1 januari 1998 ingedeeld in zes sectoren. Daartoe is de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren per eerdergenoemde datum aangepast. Na advisering door het Landelijk instituut sociale verzekeringen en de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid is besloten per 1 januari 1999 de sector Werk en (re)Integratie op te richten. Onder deze sector vallen alle instellingen of diensten die zich bezighouden met de feitelijke uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) en de Wet inschakeling werkzoekenden (Wiw).

(…).”

7.11

Ik heb onderzoek doen instellen bij het centraal beleidsarchief van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) naar de inhoud en achtergrond van het door de Staatssecretaris in zijn instellingsbesluit genoemde Lisv-advies. Dat heeft twee notities van het Lisv opgeleverd: één van diens Commissie Opdrachtverlening en Fondsenbeheer (COF) van 15 april 199836 over de financiële aspecten van een nieuwe sector Werk en (re)Integratie en één inhoudende het advies aan het Lisv-bestuur over ‘het eventueel opnemen in de Indelingsregeling van een aparte sector “Werk en (re)Integratie”’ van 4 november 199837. De notitie van de COF gaat er onmiskenbaar van uit dat het gemeentelijke werkgeverschap ter zake van Wsw-ers over gaat naar de nieuwe sector Werk en (re)Integratie. Zij schrijft onder meer (onderlijning PJW):

“Instellingen die de WSW en WIW uitvoeren zijn een onderdeel van een gemeente. Zij worden daardoor krachtens de indelingsregeling in sector 64 geplaatst. Alleen indien aan het Lisv een verzoek tot gesplitste aansluiting wordt gedaan, kan tot indeling in de sector Werk en (re) Integratie worden overgegaan. In de berekeningen wordt aangenomen dat alle WSW- en WIW instellingen in deze sector worden ingedeeld.

Een afzonderlijke sector Werk en (re) Integratie houdt in dat werkgevers met een specifiek risico worden geclusterd. (…)

De WW wordt de eerste 6 maanden gefinancierd door de sectorale wachtgeldfondsen.

De wachtgeldpremie wordt per sector vastgesteld. Een afzonderlijke sector Werk en (re) Integratie betekent dat er een afzonderlijk wachtgeldfonds voor deze sector wordt ingesteld. De financiering van dit wachtgeldfonds wordt hieronder verder uitgewerkt.

De sector Overheidsdiensten

De sector Overheidsdiensten (voorheen een risicogroep van de bedrijfsvereniging voor de Overheidsdiensten, BVO) neemt een bijzondere plek in binnen de wachtgeldsystematiek. In deze sector worden twee soorten werkgevers onderscheiden:

Werkgevers van WSW’ers. De wachtgeldpremie voor deze groep is gelijk aan de rekenpremie (de gemiddelde premie van alle 60 wachtgeldfondsen). De reden hiervoor is dat het loon van WSW’ers wordt gezien als een bespaarde WAO-uitkering. Het premieregime komt overeen met dat van uitkeringsgerechtigden.

• Werkgevers van overheidsinstellingen, met werknemers in dienst die niet onder het ABP vallen. De wachtgeldpremie wordt voor deze werkgevers vastgesteld conform de vigerende wet- en regelgeving. Er is in feite sprake van twee premiegroepen.

De sector Werk en (re)Integratie

De werkgevers van WSW’ers en WlW’ers uit de sector overheidsdiensten gaan over in de sector Werk en (re)Integratie. De overige werkgevers worden verdeeld over andere sectoren. (…).”

De COF concludeerde dat door de invoering van een franchise in de wachtgeldfondsen de heffingsgrondslag voor een sector Werk en (re)Integratie te klein zou zijn voor verantwoord fondsbeheer; mocht die franchise in 1999 afgeschaft worden, dan zou dat aanleiding zijn om de haalbaarheid van een wachtgeldfonds voor een sector Werk en (re)Integratie opnieuw te bezien. Ook bij deze berekening ging de COF er van uit dat het werkgeverschap ter zake van Wsw-ers in de nieuwe sector 67 zou vallen (onderlijning PJW):

“Om de financiële aspecten van een wachtgeldfonds voor de sector Werk en (re) Integratie zichtbaar te maken wordt het lastenpercentage voor 1998 geraamd voor drie groepen van werkgevers:

werkgevers van WSW’ers

• werkgevers van WlW’ers

• overige werkgevers

(…)

De premiebaten van de WSW’ers worden berekend door de rekenpremie te vermenigvuldigen met de loonsom boven franchise. De premie-opbrengsten bedragen f 18 mln, terwijl de lasten slechts f 2,2 miljoen bedragen. Dit wordt veroorzaakt door de anticumulatiewetgeving. Als een WSW’er in de WW terecht komt gaat als eerste de WAO-uitkering herleven. Dit wordt aangevuld met een WW-uitkering tot het laatst verdiende loon.

(…)

Gevolgen voor het wachtgeldfonds Werk en (re) Integratie

De premiebaten WSW kunnen als een exogeen bedrag beschouwd worden. Dit bedrag:

• Overtreft in hoogconjunctuur de lasten. De premie voor de WlW’ers bedraagt dan 0%. Er is geen mogelijkheid het positieve saldo weg te werken.

• Wordt in een laagconjunctuur overtroffen door de lasten. Het verschil tussen de baten WSW en de lasten van de sector dient aangevuld te worden door premieheffing over de smalle heffingsgrondslag WIW. Dit leidt tot hoge marginale premies.”

7.12

Het advies aan het Lisv-bestuur van 4 november 1998 vermeldt dat de instelling van een nieuwe sector Werk en (re)Integratie is behandeld in zowel de COF als de Commissie Indelingen (CIN). De CIN merkte (opnieuw) op dat de ROP de Wsw-ers wilde indelen in de nieuwe sector 67, maar dat werkgevers worden ingedeeld:

“Aldus bezien [volgens het voorstel van de ROP; PJW] zou de vulling van een dergelijke sector dan omvatten “personen die werkzaam zijn krachtens....”. De CIN stelt voorop dat de sectorindeling evenwel de indeling van werkgevers betreft. Werkgevers, die zich met de uitvoering van één of meer van de hiervoor vermelde (wettelijke) regelingen belasten, maakten in groten getale reeds deel uit van de populatie van de voormalige BV Overheid, nadien sector 36. Overheidsdiensten.”

De omschrijving van een eventuele nieuwe sector “Werk en (re)Integratie” zou daarom volgens het advies kunnen luiden:

“Instellingen/diensten die zich functioneel bezien daadwerkelijk bezighouden met de uitvoering van:

- de Wet sociale werkvoorziening (WSW);

- de Wet inschakeling werkzoekenden (WIW)”.

Ik maak hieruit op dat ook dit advies aan het Lisv-bestuur ervan uitging dat werkgeverschap ter zake van Wsw-ers in sector 67 zou worden ingedeeld. Dat blijkt ook uit het onderstaande citaat. Een gemeente die daartoe naast de verplichte aansluiting bij sector 64 ook aansluiting bij de sector Werk en (re)Integratie nodig had (gesplitste aansluiting), zou een verzoek moeten indienen bij het Lisv, maar de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) zou dat ook namens alle desbetreffende gemeenten kunnen doen:

“Een probleem zou zich kunnen voordoen in de situatie dat een gemeente - blijkens de Indelingsregeling van rechtswege ressorterend onder sector 64. Overheid, provincies, gemeenten en waterschappen - die zich in die hoedanigheid als integrerende activiteit ook bezighoudt met de uitvoering van de WSW en/of WIW en derhalve tevens voor het daarbij betrokken personeel als werkgever optreedt, naast een aansluiting bij sector 64. ook een aansluiting bij de nieuw besproken sector “Werk en (re) Integratie” wenst c.q. zou dienen te hebben. Een dergelijke gesplitste aansluiting is alleen mogelijk indien daartoe bij het Lisv een verzoek wordt ingediend en op dat verzoek, eveneens door het Lisv, positief wordt beslist; alsdan wordt door het Lisv een expliciete beschikking afgegeven (artikel 53, vierde lid, van de Osv'97). Immers, een werkgever (hier een gemeente) is qua hoofdregel in de Osv’97, van rechtswege aangesloten bij "slechts” één sector. Een dergelijk verzoek zou alsdan ook collectief, derhalve namens alle betrokken gemeenten door de VNG, kunnen worden gedaan. Een en ander uiteraard indien tot instelling door de staatssecretaris van een aparte sector “Werk en (re)Integratie” zou worden besloten.

Indien de Indelingsregeling en de daarbij behorende bijlage niet wordt gewijzigd en bijgevolg de huidige sectoren blijft omvatten, dan is conform wet- en regelgeving ten aanzien van de afzonderlijke werkgevers, die zich daadwerkelijk bezighouden met de uitvoering van de WSW en de WIW, een indeling bij sector 64. Overheid, provincies, gemeenten en waterschappen, aangewezen. Zulks mede gezien de in casu eerder door SVr, Tica en Lisv genomen indelingsbeslissingen (groepsaansluiting).”

Over de financiële aspecten zegt het advies aan het Lisv-bestuur dat “het kabinet heeft besloten de franchise per 1 januari 1999 uit de wachtgeldpremie te halen” en dat daarvan uitgaande “het nieuwe wachtgeldfonds, alsmede het achterblijvende wachtgeldfonds, voldoen aan de gestelde criteria”.

7.13

Het uiteindelijke advies aan het bestuur van het Lisv luidde als volgt:

“4. Advies

Gelet op het geheel van omstandigheden wordt uw bestuur geadviseerd de staatssecretaris conform de hiervoor vermelde commissiestandpunten en meer uitgebreid aan de hand van deze nota te informeren, inhoudende dat, met inachtneming van met name het aspect inzake de afschaffing van de franchise WW, het eventueel per 1 januari 1999 toevoegen aan de (bijlage) van de Indelingsregeling van een nieuwe sector “Werk en (re)Integratie” uitvoeringstechnisch geen problemen oplevert.”

De besluitenlijst van de bestuursvergadering van het Lisv van 4 november 1998 vermeldt:

“Akkoord met advies aan de staatssecretaris over aparte sector Werk en (re)Integratie.”

Ik ga er van uit dat het Lisv-bestuur de Staatssecretaris van SZW heeft geadviseerd conform de geciteerde adviezen aan het Lisv-bestuur en dat er bij de instelling van de nieuwe sector 67 dus door iedereen van uit gegaan is dat die nieuwe sector (ook) het gemeentelijke werkgeverschap ter zake van Wsw-ers zou omvatten.

7.14 (

(Ook) een onderzoek uit 2002 van het Ministerie van SZW inzake ‘Sectoranalyse WAO 2000’38 rapporteert dat de Wiw- en Wsw-dienstverbanden overgeheveld zouden moeten worden van de vervallen OSV-sector 36 naar OSV-sector 67:

“- Sector 36 (overheidsdiensten) is in principe vervallen per 1 januari 1998, maar is nog gevuld. In de analyse van mesodata is deze sector daarom meegenomen. Deze sector bevat de WIW en WSW dienstverbanden. Deze zouden overgeheveld moeten worden naar de hieronder genoemde sector 67 (werk en reïntegratie). Het is niet duidelijk of overheveling gedeeltelijk heeft plaatsgevonden en of nieuwe dienstverbanden in sector 36 of sector 67 worden opgenomen. Daarom geven resultaten van sector 36 mogelijk een vertekend beeld weer.

- Sector 37 (overheid dienstplichtig) is vervallen per 1 januari 1998.

- Sector 67 (werk en reïntegratie) is per 1 januari 1999 aan de OSV indeling toegevoegd. Een aantal analyses doet vermoeden dat deze sector nog niet goed gevuld is. Bovengenoemde sector 36 zou overgeheveld moeten worden. Sector 67 is daarom niet meegenomen in de analyses.”

7.15

Ten aanzien van de OSV-sectorindeling schrijft ook Veld39 dat de (vervallen) sector 36 (Overheidsdiensten) bestond uit personen werkzaam in Wsw- en Wiw-verband, en dat die werknemers voortaan worden ondergebracht in de nieuwe sector 67:

“Op een paar sectoren geven we afzonderlijk wat toelichting. Van de 69 sectoren in 2000 zijn er een paar die niet of nauwelijks gevuld zijn. Sector 37: overheid dienstplichtig, kent geen vulling (meer) omdat Nederland in 1999 geen dienstplichtige militairen meer kent. De sector 36: overheidsdiensten overig, bestond tot 1999 uit personen werkzaam in WSW en WIW-verband. Sinds de WSW-bedrijven zijn verzelfstandigd en de ID-baners niet meer direct in dienst zijn van gemeenten, worden de werknemers ondergebracht in een nieuwe sector nummer 67 met de titel: Werk en (re)ïntegratiebedrijven. Wij hebben deze sector 67 gevoegd bij sector 36 – overheidsdiensten overig.”

D. Het Besluit van 22 mei 2003

7.16

Bij Besluit van 22 mei 2003, nr. W&I/SIU/2003/30622, Stcrt. 2003, 99, van de Minister van SZW is aan art. 2 Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren (het huidige art. 5.2 Regeling Wfsv; zie 6.6 hierboven) toegevoegd:

“Werkzaamheden die een overheidswerkgever als bedoeld in artikel 1, onderdeel k, van de

Werkloosheidwet als werkgever doet verrichten, worden gerekend tot een van de sectoren 61 tot en met 66.”

De toelichting op het besluit vermeldt:

“Aanpassing artikel 2 Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven

In verband met de inwerkingtreding per 1 januari 1998 van fase 1 van de Wet overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen (OOW) is per die datum de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren gewijzigd door toevoeging van een zestal sectoren waarin de overheidsdiensten zijn opgenomen (de sectoren 61 tot en met 66). In die sectoren vielen overheidswerkgevers als bedoeld in artikel 1, onderdeel k, van de Werkloosheidswet (WW) die een publiekrechtelijk lichaam vormen. Overheidswerkgevers die een privaatrechtelijk lichaam vormen vielen evenwel onder de overige sectoren. Hierdoor viel bijvoorbeeld het openbaar onderwijs onder sector 61 (Overheid, onderwijs en wetenschappen)

en het bijzonder onderwijs onder sector 35 (Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen). Ook bij andere overheidssectoren werd dat onderscheid gemaakt.

Met de inwerkingtreding van de Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen is de sectorindeling niet meer van belang voor de bepaling van de uitvoeringsorganisatie waarbij de werkgever is aangesloten, maar met name voor de hoogte van de wachtgeldpremie in het kader van de WW. De overheidswerkgevers zijn met betrekking tot hun overheidswerknemers evenwel geen wachtgeldpremie verschuldigd. Het gehanteerde onderscheid tussen de overheidswerkgevers die een publiekrechtelijk lichaam vormen en de overheidswerkgevers die e[e]n privaatrechtelijk lichaam vormen was derhalve niet langer opportuun. Om een meer transparant onderscheid tussen markt en overheid te verkrijgen, dat ook meer aansluit bij het belang van de sectorindeling, is de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren zo aangepast dat alle overheidswerkgevers onder de sectoren 61 tot en met 66 vallen.”

E. Uitvoering van de sectorindeling

7.17

Tot 1 januari 2002 lagen bepaalde bevoegdheden ter zake van sectorindeling bij het Lisv. Per die datum is het Lisv met andere uitvoeringsinstellingen40opgegaan in het UWV.

7.18

Per 1 januari 2006 is bij de overheveling van de premieheffing werknemersverzekeringen naar de Belastingdienst ook de uitvoering van de sectorindeling overgegaan van het UWV naar de Belastingdienst. Bij die gelegenheid hebben de Minister van SZW en de Staatssecretaris van Financiën de nieuwe Regeling Wfsv toegelicht, die de tot dan toe bestaande regelingen integreert en alleen technisch is aangepast. Met hoofdstuk 5 – waarin opgenomen art. 5.2 met de daarbij behorende Bijlage 1 (de omschrijving van de sectoren; geciteerd in 6.6 en 6.7) – is dan ook geen materiële wijziging beoogd ten opzichte van de daarvóór vigerende regelingen:41

“1.1. Inleiding

(…)

De inhoud van de regelgeving is afkomstig van bestaande regelingen. De bepalingen zijn alleen technisch aangepast.

(…)

Voorts is het beleid van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen ten aanzien van de sectorindeling omgezet in regelgeving. Het feit dat de Belastingdienst de feitelijke aansluiting van werkgevers bij sectoren gaat uitvoeren vanaf 1 januari 2006 heeft hierdoor geen invloed op de beleidsverantwoordelijkheid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor de sectorindeling.

(…)

1.6.

Hoofdstuk 5

De bepalingen in hoofdstuk 5 zien op het fondsbeheer en de afdracht aan de fondsen. De bepalingen zijn afkomstig van diverse regelingen op grond van de Werkloosheidswet, de Wet financiering volksverzekeringen en de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. In de artikelsgewijze toelichting wordt aangegeven welke bepalingen op welke regelingen zijn gebaseerd. Met de omzetting van deze regelgeving is geen materiële wijziging beoogd.”

7.19

Uit de artikelsgewijze toelichting bij de Regeling Wfsv42 volgt dat de artt. 5.1 t/m 5.8 Wfsv in de plaats zijn gekomen van onder meer de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren en dat geen materiële wijziging is beoogd. Ook de toelichting op Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv vermeldt dat het “niet de bedoeling is om materiële wijzigingen aan te brengen in de sectorindeling”. Opnieuw wordt benadrukt dat de feitelijke aansluiting van werkgevers bij sectoren door de Belastingdienst vanaf 1 januari 2006 geen invloed heeft op de beleidsverantwoordelijkheid van de Minister van SZW voor de sectorindeling. De relevante delen van de artikelsgewijze toelichting luiden:

“Artikelen 5.1 tot en met 5.8. Indeling in sectoren

Deze artikelen komen in de plaats van de bepalingen van de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren, het Besluit indeling uitzendbedrijven, het Besluit concernregelen, het Besluit aansluiting werkgevers bij de Gezondheid en het Besluit tijdstip aansluiting metaal. De Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren wordt met de inwerkingtreding van de onderhavige regeling ingetrokken. De verschillende besluiten komen van rechtswege te vervallen aangezien de wettelijke grondslag vervalt en er niet in de doorwerking van deze besluiten is voorzien. Een en ander wordt nader toegelicht in de artikelsgewijze toelichting op de bijlage bij deze regeling.

(…).

Bijlage 1

De bijlage bij de regeling komt in de plaats voor de bijlage bij de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren. Verder is in de bijlage en de toelichting op de bijlage het uitvoeringsbeleid ten aanzien van sectorindeling opgenomen van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen en zijn rechtsvoorgangers.

In het kader van de overheveling van de premieheffing naar de Belastingdienst, gaat ook de uitvoering van de sectorindeling over van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen naar de Belastingdienst. In verband hiermee komt het indelingsbeleid van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen per 1 januari 2006 te vervallen. Dit beleid is daarom, voorzover nodig, opgenomen in de toelichting op de bijlage. Het feit dat de Belastingdienst de feitelijke aansluiting van werkgevers bij sectoren gaat uitvoeren vanaf 1 januari 2006 heeft hierdoor geen invloed op de beleidsverantwoordelijkheid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor de sectorindeling.

Het is niet de bedoeling om materiële wijzigingen aan te brengen in de sectorindeling.

(…).”

7.20

De artikelsgewijze toelichting noemt een wijziging met betrekking tot sector 67, in verband met de intrekking van de Wet inschakeling werkzoekenden:

“De tekst in de bijlage is aangepast in verband met de intrekking van de Wet inschakeling werkzoekenden. Instellingen of diensten die zich bezighouden met de feitelijke uitvoering van voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Wet werk en bijstand vallen onder sector 67.”

7.21

Ik maak hieruit op dat de genoemde reorganisaties van de uitvoering van de premieheffing en de sectorindeling geen materiële invloed heeft gehad, met name niet op de sectorindeling.

F. Risicopremiegroep (‘Code’) 02

7.21

Zoals bleek in onderdeel 5 maakt art. 28(2) Wfsv bij de heffing van sectorpremie een uitzondering voor loon uit een arbeidsovereenkomst gebaseerd op hoofdstuk 2 Wsw. Over zulk loon betalen werkgevers een vervangende of gemiddelde premie. Uit de eerder (zie 5.6) aangehaalde ‘Info brief’ van de Belastingdienst43 blijkt dat hij voor deze vervangende premie binnen zijn loonaangiftesysteem ‘Code 02’ gebruikt. Uit de jaarlijks op de website van de Belastingdienst gepubliceerde overzichten volgt dat de sectoren 64 en 67 in 2011 Code 02 hadden.44 Per 1 januari 2012 heeft ook sector 66 een Code (of risicopremiegroep) 02 gekregen, om de volgende reden:45

“Gemeenten kunnen de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) overdragen aan een met de gemeente verbonden rechtspersoon. Zo’n uitvoerder valt onder sector 066 (Overheid, overige instellingen). Voor Wsw’ers geldt een vervangende sectorpremie onder risicopremiegroep 02. Deze code bestond nog niet binnen sector 66.”

7.22

Per 1 januari 2013 is – zonder toelichting – de Code 02 voor Sector 67 vervallen.46 Wel vermeldde de in 7.21 hierboven genoemde ‘Info brief’ van de Belastingdienst dat het niet mogelijk is dat sector 67-werkgevers zelf Wsw-ers in dienst hebben:

“Binnen ons loonaangiftesysteem moet door werkgevers die Wsw-ers in dienst hebben (en dat kunnen alleen gemeenten of gemeenschappelijke regelingen zijn) deze Wsw-ers apart worden verantwoord onder de zgn. Code 02 (vervangende premie). Tot nu toe bestond deze Code 02 binnen ons systeem alleen bij sector 64 (gemeenten) en ontbrak deze bij sector 66 (gemeenschappelijke regelingen). Daarentegen is deze Code 02 er wel weer bij sector 67; dit laatste heeft een historische achtergrond, omdat oorspronkelijk sector 67 ook voor overheidsinstellingen bedoeld was. Het is echter niet mogelijk dat sector 67-werkgevers ook zelf Wsw-ers in dienst hebben; op termijn zal bij sector 67 deze Code 02 daarom komen te vervallen.”

8 Analyse

8.1

Niet in geschil is dat alle Wsw-ers in dienst zijn bij de belanghebbende en niet bij een separate civielrechtelijke organisatie.47 Bij de parlementaire behandeling van de Wsw is er ook steeds van uitgegaan dat Wsw-ers uitsluitend in dienst zijn van de gemeente of een gemeenschappelijke regeling (behoudens in geval van begeleid werken bij een regulier bedrijf); zie 4.2 – 4.4 hierboven.

8.2

Volgens de hoofdregel (art. 96(1) Wfsv) is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij doet verrichten. Vallen de werkzaamheden in meer dan één sector, dan is hij aangesloten bij de sector waarbinnen hij het meeste premieplichtige loon betaalt (art. 96(2) Wfsv). In afwijking daarvan is ingevolge art. 97(3) Wfsv gesplitste aansluiting mogelijk; de werkgever is dan voor door de inspecteur aan te wijzen werkzaamheden aangesloten bij een andere sector dan de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij vooral doet verrichten. Voor overheden geldt in beginsel een categorale indeling (als overheid), ongeacht de aard van de werkzaamheid.

8.3

De belanghebbende meent dat zij gesplitst moet worden ingedeeld: in beginsel in sector 64 (de categorale indeling van gemeenten), maar voor haar werkgeverschap ter zake van Wsw-ers in sector 67 (Werk en (re)Integratie).

8.4

Zoals boven bleek, kent de Wsw twee soorten dienstverband: (i) met de gemeente (of een werkvoorzieningschap) waarbij gewerkt wordt ofwel (a) in een ‘sw-bedrijf’ ofwel (b) via detachering bij een reguliere werkgever (art. 2(1) Wsw), of (ii) rechtstreeks met een regulier bedrijf in het kader van begeleid werken (art. 7 Wsw). Voert de gemeente zelf de Wsw uit, zoals in casu, dan is het sw-bedrijf onderdeel van de desbetreffende gemeente (een gemeentelijke dienst) (zie 4.9). De gemeente kan ex art. 2(2) Wsw ook een privaatrechtelijke rechtspersoon aanwijzen voor Wsw-uitvoering, maar de Wsw-ers blijven ook dan in dienst van de gemeente (zie 4.7).

8.5

De toelichting bij het Besluit van 14 december 1998 (zie 7.10) waarbij de sectoren 67 en 68 (railbouw) zijn ingevoerd, geeft geen redenen voor die invoering, maar vermeldt slechts dat daartoe is besloten ‘na advisering door het Landelijk instituut sociale verzekeringen en de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid.’ Die advisering heb ik hierboven (7.8 – 7.13) geciteerd. Zij laat mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat sector 67 bedoeld was voor – onder meer – het werkgeverschap ter zake van Wsw-ers.

8.6

Ik begrijp het standpunt van de fiscus in deze procedure aldus dat in sector 67 slechts vallen privaatrechtelijke lichamen waaraan gemeenten de uitvoering van de Wsw hebben opgedragen, dus alleen het werkgeverschap ter zake van personen die bij die lichamen in dienst zijn (de managers en begeleiders) en niet de Wsw-ers. Het standpunt van de gemeente is dat sector 67 ook voor de zelf-Wsw-uitvoerende gemeente geldt en dan niet alleen voor haar werkgeverschap jegens de ambtenaren die het Wsw-beheer en de Wsw-begeleiding doen, maar ook voor haar werkgeverschap van de Wsw-ers zelf.

8.7

Opvallend is dat de adviseurs en lagere regelgevers er ondanks veel voorbereiding en (totstandkomings)geschiedenis (zie met name onderdeel 7 hierboven) in geslaagd zijn alle cruciale termen in (de voorgangers van) Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (‘instellingen’, ‘diensten’, en ‘zich bezighouden met de feitelijke uitvoering van de Wsw’) vaag te laten. Mij valt in het algemeen op, sinds ik mij in de premiesectorindeling heb moeten verdiepen, hoe onoverzichtelijk en onduidelijk zij is. Er lijkt mij voor werkgevers vaak weinig touw aan vast te knopen. Dat de Belastingdienst per ‘info-brief’ meer duidelijkheid wil scheppen, kan op zichzelf loffelijk zijn, maar moet wel duidelijke wettelijke basis hebben. De stellige mededeling van de fiscus (zie 7.22 hierboven) dat sector-67-werkgevers geen Wsw-ers in dienst kunnen hebben, lijkt zo’n duidelijke wettelijke grondslag niet te hebben: de totstandkomingsgeschiedenis van sector 67 wijst er onmiskenbaar op (zie 7.8 – 7.13) dat sector 67 juist bedoeld is voor Wsw-werkgevers. Ook de rapportages van het ministerie van SZW en van Veld (zie 7.14 en 7.15) gaan er onmiskenbaar vanuit dat het werkgeverschap ter zake van Wsw-ers in sector 67 valt.

8.8

De resterende vraag is dan of het in 7.16 geciteerde Besluit van de Minister van SZW van 22 mei 2003 de tot dan toe in sector 67 vallende Wsw-werkgevers daaruit verwijdert. Dat lijkt mij niet het geval. Als zo’n majeure wijziging de bedoeling zou zijn geweest, zou daaraan aandacht besteed zijn. Echter noch de tekst, noch de toelichting wijdt een woord aan het Wsw- (of Wiw-)werkgeverschap (zie 7.16). Met de belanghebbende meen ik dat die toelichting er slechts op duidt dat bedoeld is het verschil in indeling weg te nemen tussen (bijvoorbeeld) openbaar en bijzonder onderwijs. Weliswaar deelt het Besluit ‘overheidswerkgevers’ voor hun overheidswerkgeverschap in in de sectoren 61-66, maar de belanghebbende betoogt mijns inziens terecht dat zij juist voor de Wsw-ers géén ‘overheidswerkgever’ is. Hoewel de regelgever ook hier zijn best gedaan heeft om de inhoud van de regeling, met name de betekenis van de term ‘overheidswerkgever’ in art. 1(r) Wfsv, zo ontoegankelijk mogelijk te maken door aanhoudende doorverwijzingen (zie 6.1 en 6.8 – 6.11), lijkt mij geconcludeerd te moeten worden (zie 6.12) dat de belanghebbende voor haar Wsw-werknemers géén ‘overheidswerkgever’ is in de zin van art. 1(r) Wfsv. ’s Hofs andersluidende opvatting acht ik onjuist.

8.9

Gesplitste indeling van de belanghebbende voor haar werkgeverschap ter zake van de Wsw-ers en de Wsw-uitvoerders lijkt dus aangewezen. Daarvoor is wel vereist dat haar sw-bedrijf een ‘afzonderlijk bedrijfsonderdeel’ is dat ‘als zodanig in het maatschappelijke leven optreedt’ (zie 6.4). Dat is niet onderzocht door de feitenrechter en daarvoor moet dus verwezen worden.

8.10

Mede gezien de strekking van het Besluit van 22 mei 2003 moet voorts vermeden worden dat de organisatievorm van de uitvoering van de Wsw (uitvoering door een gemeentelijke dienst of door een door de gemeente aangewezen privaatrechtelijk lichaam) invloed heeft op de sectorindeling. Ik meen dat dat gevaar niet dreigt. Ongeacht de organisatie van de Wsw-uitvoering zijn de Wsw-ers immers altijd in dienst van een gemeente of een werkvoorzieningschap. De Wsw-managers en Wsw-begeleiders zijn in dienst van ofwel een gemeente ofwel een privaatrechtelijk lichaam, maar in beide gevallen is hun werkgever een ‘instelling’ of ‘dienst’ die ‘zich bezighoudt met de feitelijke uitvoering van de Wsw’, zodat die werkgever ter zake van hun dienstbetrekkingen, net als ter zake van de dienstbetrekkingen van de Wsw-ers, in sector 67 valt (aangenomen – in het geval van een gemeentelijke dienst – dat die dienst een ‘afzonderlijk bedrijfsonderdeel’ is dat ‘als zodanig in het maatschappelijke leven optreedt’; is dat niet het geval, dan valt de gemeente noch voor deze uitvoerders, noch voor de Wsw-ers in sector 67).

9 Beoordeling van het cassatieberoep

9.1

Uit het bovenstaande volgt dat ik middel (i) gegrond acht en meen dat verwijzing moet volgen om te doen onderzoeken of belanghebbendes Wsw-dienstonderdelen kunnen gelden als afzonderlijke bedrijfsonderdelen die als zodanig in het maatschappelijk verkeer optreden.

9.2

Middel (ii) behoeft alsdan geen behandeling, maar ik merk op dat ik het ongegrond acht. Dat de belanghebbende op ander vlak financieel nadeel ondervindt van een gewijzigde sectorindeling en dat haar beroep daarom ontvankelijk is, brengt niet mee dat het niet-handhaven van een volgens de wet onjuiste indeling een schending van enig beginsel van behoorlijk bestuur zou opleveren. Ik zie geen discretionaire indelingsbevoegdheid van de fiscus ter zake van Wsw-werkgeverschap. Als de regelgeving de fiscus geen discretionaire bevoegdheden geeft maar noopt tot indeling in een bepaalde sector, kan niet gezegd worden dat hij die indeling zou moeten heroverwegen als zij leidt tot financieel nadeel voor de belanghebbende op ander vlak. De fiscus lijkt mij daartoe in casu niet bevoegd. Wel heeft hij een zekere beoordelingsvrijheid, zoals ter zake van de vraag of het gemeentelijke sw-bedrijf zelfstandig is. Die beoordeling is echter (nog) niet in geschil. Weliswaar acht ik onjuist ’s Hofs oordeel dat de inspecteur geen rechtsregel heeft geschonden (middel (i) slaagt immers mijns inziens), maar als de wet wél sector 64 had aangewezen, dan was ’s Hofs oordeel dat het zorgvuldigheidsbeginsel niet is geschonden door indeling in die sector, mijns inziens correct voor zover rechtskundig en niet onbegrijpelijk voor zover feitelijk.

10 Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren, ’s Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander Hof voor feitelijk onderzoek naar belanghebbendes Wsw-uitvoeringsorganisatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Hof Den Haag 17 oktober 2014, nr. 14/00211, ECLI:NL:GHDHA:2014:3453, NTFR 2015/947, FutD 2014/2552.

2 Kamerstukken II 2007/08, 30 673 (Wijziging van de Wet sociale werkvoorziening in verband met een betere realisering van de met die wet beoogde doelen), nr. 10, p. 1 (Nota naar aanleiding van het Verslag).

3 Zie ook http://www.gemeenteloket.minszw.nl/dossiers/werk-en-inkomen/wsw/gemeentelijke-taken.html.

4 Zie J.A. Breure, Module Wsw, Commentaar bij: Wet sociale werkvoorziening, artikel 2 (online editie, bijgewerkt tot 27 november 2013).

5 H.P.M. Schenkels, Lexplicatie Wet sociale werkvoorziening, Inleiding (online uitgave, bijgewerkt tot 1 februari 2009).

6 Kamerstukken II 2007/08, 30 673 (Wijziging van de Wet sociale werkvoorziening in verband met een betere realisering van de met die wet beoogde doelen), nr. 10 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 1-2.

7 Opgenomen is de huidige tekst van art. 1(2) Wsw. De wijzigingen die in dit artikellid per 1 januari 2015 zijn aangebracht ten opzichte van de tekst voor het jaar 2014 zijn voor de onderhavige zaak niet van belang.

8 Kamerstukken II 1995/96, 24 787 (Nieuwe regeling inzake de sociale werkvoorziening (Wet sociale werkvoorziening)), nr. 3 (MvT), p. 51-52.

9 Kamerstukken II 2005/06, 30 673 (Wijziging van de Wet sociale werkvoorziening in verband met een betere realisering van de met die wet beoogde doelen), nr. 3 (MvT), p. 8.

10 Kamerstukken II 2007/08, 30 673, nr. 10 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 14.

11 Kamerstukken II 2007/08, 30 673, nr. 10 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 2.

12 Wet van 20 december 2007 tot wijziging van de Wet sociale werkvoorziening in verband met een betere realisering van de met die wet beoogde doelen, Stb. 2007, 564.

13 Kamerstukken II 2005/06, 30 673, nr. 3 (MvT), p. 7.

14 Kamerstukken II 2006/07, 30 673, nr. 7 (NvW), p. 7.

15 Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten.

16 Wet van 2 juli 2014 tot wijziging van de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten en enige andere wetten gericht op bevordering deelname aan de arbeidsmarkt voor mensen met arbeidsvermogen en harmonisatie van deze regelingen (Invoeringswet Participatiewet), Stb. 2014, 270.

17 Kamerstukken II 2011/12, 33 161 (Invoeringswet Wet werken naar vermogen), nr. 3 (MvT), p. 4-7.

18 http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/participatiewet/gevolgen-participatiewet.

19 Zie bijvoorbeeld het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 oktober 2014, 2014-0000146890, tot Goedkeuring premiepercentages sectorfondsen 2015, Stcrt. 2014, 29917 waar de sectorpremie voor de sectoren 61/67 is vastgesteld op 1,25 en het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 oktober 2013, 2013-0000140508, tot Goedkeuring premiepercentages sectorfondsen 2014, Stcrt. 2013, 29792 waar de sectorpremie voor de sectoren 61/67 is vastgesteld op 0,83.

20 De vervangende premie is voor uitkeringen alleen van toepassing als het UWV de uitkering direct aan de uitkeringsgerechtigde betaalt, zie art. 28(5) Wfsv.

21 Zie art. 2.4(1) Besluit Wfsv.

22 Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten.

23 Te raadplegen via www.cedris.nl/Document/Belastingdienst%20WSW-infobrief.pdf.

24 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Loonbelasting en Premieheffingen, Aantekening 3 Lid 3. Gesplitste aansluiting bij: Wet financiering sociale verzekeringen, artikel 97 (online editie, bijgewerkt tot 16 maart 2015).

25 Zie art. 6.2 Regeling Wfsv.

26 Per 1 januari 2015 is in de omschrijving van sector 67 de (verwijzing naar de) Wet werk en bijstand vervangen door de Participatiewet.

27 Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 768. De wet is in werking getreden per 1 januari 1998 (Stb. 1997, 769).

28 Kamerstukken II 1996/97, 25 282 (Wet overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen), nr. 3 (MvT), p. 2.

29 Kamerstukken II 1996/97, 25 282, nr. 3 (MvT), p. 28.

30 Kamerstukken II 1996/97, 25 282, nr. 7 (Nota van Wijziging), p. 47.

31 Bedrijfsvereniging voor de overheid.

32 Wet inschakeling werkzoekenden. Wiw-ers bestaan (formeel) niet meer sinds de inwerkingtreding van de Wet werk en bijstand op 1 januari 2004.

33 Kamerstukken II 1996/97, 25 282, nr. 7 (Nota van Wijziging), p. 46.

34 Advies van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 oktober 1997. Ik heb het advies achterhaald via de afdeling Publiek en Informatie van het ministerie van SZW.

35 Bijlage bij de brief van het Lisv-bestuur van 19 december 1997 aan de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Ik heb de brief met bijlage achterhaald via de afdeling Publiek en informatie van het ministerie van SZW.

36 Notitie van de Commissie Opdrachtverlening en Fondsenbeheer van het Lisv van 15 april 1998 inzake ‘Verzoek tot wijziging Indelingsregeling van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid’.

37 Notitie van het Lisv van 4 november 1998 inzake ‘Het eventueel opnemen in de Indelingsregeling van een aparte sector “Werk en (re)Integratie”’.

38 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, directie Ramingen en Analyse, Sectoranalyse WAO 2000, november 2002, p. 47 (te raadplegen via http://docs.szw.nl/pdf/35/2002/35_2002_3_3095.pdf).

39 Th. Veld, De kans op instroom in de WAO van personen met een arbeidsverleden van maximaal vier jaar, Erasmus Universiteit Rotterdam juli 2007, p. 15 (te raadplegen via repub.eur.nl/pub/12187/).

40 Cadans, Gak, GUO, SFB en USZO, zie http://www.uwv.nl/overuwv/wat-is-uwv/organisatie/detail/historie-structuur-huisvesting-medewerkers.

41 Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën van 2 december 2005, Directie sociale verzekeringen, nr. SV/F&W/05/96420, ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen, Stcrt. 2005, 242, p. 20-21.

42 Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën van 2 december 2005, Directie sociale verzekeringen, nr. SV/F&W/05/96420, ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen, Stcrt. 2005, 242, p. 23.

43 Te raadplegen via www.cedris.nl/Document/Belastingdienst%20WSW-infobrief.pdf.

44 http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/personeel_en_loon/aangifte_doen_2010_2014/2011/tarieven_bedragen_percentages_2011/premie_sectorfonds_2011_inclusief_uniforme_opslag_034_voor_bijdrage_kinderopvang_tabel_20.

45 Belastingdienst, Nieuwsbrief Loonheffingen 2012, Uitgave november 2011, te raadplegen via http://download.belastingdienst.nl/belastingdienst/docs/nieuwsbrief_loonheffingen_2012_lh2091t21fd.pdf.

46 Belastingdienst, Nieuwsbrief Loonheffingen 2013, Uitgave 5, 22 februari 2013, te raadplegen via http://download.belastingdienst.nl/belastingdienst/docs/nieuwsbrief_loonheffingen_2013_lh2091t36fd.pdf.

47 De belanghebbende schrijft in haar beroepschrift in cassatie: ‘De WSW-ers staan in dienstbetrekking tot de gemeente’. De Staatssecretaris schrijft: ‘De WSW-ers die worden begeleid blijven in dienst van de gemeente.’