Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:63

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-02-2015
Datum publicatie
13-02-2015
Zaaknummer
14/01465
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1737
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Ruimtelijke ordening. Projectontwikkelaar stelt gemeente aansprakelijk wegens wanprestatie/afgebroken onderhandelingen (niet doorgaan recreatiebungalowpark: gemeenteraad wilde noodzakelijke bestemmingsplan niet vaststellen zonder verbod van ‘uitponden’ bungalows). Hof past r & b i.v.m. art. 6:23 BW toe: gemeente had zelf belang bij vervulling van de in het contract gestelde voorwaarde. Klachten van gemeente over verhouding Gemeentewet tot art. 6:23 BW: gemeenteraad mag zelf beslissen. Verder over: uitleg art. 6:23 BW, onderscheid tussen voorbehoud en een ontbindende voorwaarde; verrassingsbeslissing; betekenis voor dit geding van uitspraak van de ABRvS over het besluit van de gemeenteraad.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JA 2015/133 met annotatie van mr. D. Sietses
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknummer: 14/01465

Roldatum: 13 februari 2015

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

De publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Hof van Twente,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. P. Kuipers,

tegen:

VOF Landgoed Hof van Twente,

verweerster in cassatie,

advocaat: mrs. J.F. de Groot en B.T.M. van der Wiel.

1. Feiten en procesverloop

1.1 De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, zijn talrijk.(1) Voor het goede begrip van het in cassatie nog spelende geschil zijn in ieder geval de volgende feiten van belang:

(i) In 2003 zijn tussen eiser tot cassatie (hierna: de Gemeente) en voorgangers van verweerster in cassatie(2) (hierna: Landgoed) oriënterende gesprekken gestart over de aanleg in de Gemeente van een grootschalig recreatiepark dat een vakantiepark met 350 vakantiebungalows en een 27-holes golfbaan zou omvatten en de naam “Landgoed Hof van Twente” zou krijgen (hierna: het Recreatiepark).

(ii) Na onderzoek van en positieve rapportage over de milieu-effecten zijn partijen in onderhandeling getreden over het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst. Aan de kant van de Gemeente werden de onderhandelingen feitelijk gevoerd door een door het college van burgemeester en wethouders (hierna: het College) aangestelde stuurgroep, die onder meer bestond uit de wethouder ruimtelijke ontwikkeling en de afdelingsmanager ruimtelijke ontwikkeling. Bij de onderhandelingen is besproken dat, gelet op het karakter van het Recreatiepark, voorkomen diende te worden dat recreatiewoningen permanent bewoond zouden worden. Ook is besproken dat het zogenoemde project Cochem, een eerder door Landgoed in Duitsland ontwikkeld vakantie- en golfresort, het uitgangspunt zou zijn voor het te realiseren van het Recreatiepark. Het Project Cochem gaat uit van de realisatie van onder meer 390 recreatiewoningen, waarvan 120 (dan wel 108) recreatiewoningen in aanmerking zouden komen voor verkoop aan individuele eigenaren en 270 recreatiewoningen voor verkoop aan een onroerend goed cv.

(iii) Op verzoek van de Gemeente heeft het bureau [A] V.O.F., adviseurs in recreatiemanagement (hierna: [A]) in een rapport van 3 augustus 2005 een second opinion gegeven over de plannen en de omvang van het Recreatiepark. Behoudens een aantal kritische opmerkingen, is het rapport overwegend positief over het bungalowpark. In paragraaf 3.4 toetst [A] de structuur van de opzet. In deze paragraaf staat onder meer:

"Commanditaire vennootschap

De initiatiefnemers hebben Roompot Recreatie Beheer b.v. bereid gevonden om samen het project te ontwikkelen en exploiteren. (...) Sinds 1999 heeft Roompot ervaring opgedaan in een twaalftal projecten (...) In die projecten wordt gewerkt met een commanditaire vennootschap (cv) waarin beleggers kunnen participeren. De kopers van de participaties zijn de commanditaire of stille vennoten in de cv. Zij verstrekken met hun participaties het eigen vermogen van de cv. De cv verwerft het (economisch) eigendom van het te realiseren en/of te verkrijgen onroerend goed (...). De cv verhuurt vervolgens het vastgoed voor lange termijn aan één of meerdere exploitanten.

Uit figuur 6 blijkt dat ontwikkeling, eigendom, exploitatie en verhuur gescheiden is. (...)

In figuur 7 wordt verduidelijkt dat de cv het economisch eigendom van het vastgoed heeft, en het vastgoed verhuurt aan een Exploitatie BV (recreatiewoningen en centrum) en een Golf BV(golfbaan). (...)

Geen verkoop individuele woningen

Er is met de cv-constructie dus geen sprake van verkoop van individuele recreatiewoningen aan particulieren ( 3 ) en/of beleggers. Men kan alleen participaties verkrijgen in de cv die het totale onroerend goed verhuurt aan de exploitant. (...)

Permanente bewoning

De cv-constructie met contractueel vastgelegde verplichte verhuur voorkomt het oneigenlijk gebruik. Als een extra zekerheid zou de gemeente een privaatrechtelijke overeenkomst met de exploitant van het park kunnen aangaan om de handhaving van het verbod op permanente bewoning ook een verantwoordelijkheid van de beheerder te maken. (...)"

(iv) Op 6 september 2005 heeft het College, onder andere op basis van het rapport [A], aan de Gemeenteraad (hierna: de Raad) een voorstel gedaan met betrekking tot het voornemen om het voorontwerp inzake bestemmingsplan "Landgoed Hof van Twente" in procedure te brengen en om – [als voorloper van een exploitatieovereenkomst, die tegelijk met de vaststelling door de Raad van de definitieve wijziging van het bestemmingsplan zal worden gesloten] – met Landgoed een samenwerkingsovereenkomst aan te gaan. In het procedurevoorstel van het College staat onder meer:

“Omdat er een constructie wordt opgesteld waarbij eigendom en exploitatie niet in één hand zitten, is de overeenkomst zodanig vorm gegeven dat ook de achterliggende partijen (…), gehouden kunnen worden aan de afspraken. (...) Permanente bewoning is via het bestemmingsplan uitgesloten. Ter meerdere zekerheid wordt ook een privaatrechtelijke constructie opgenomen. Deze samenwerkingsovereenkomst is de basis voor de op te stellen exploitatieovereenkomst, die tegelijk gesloten wordt met de vaststelling van de definitieve wijziging van het bestemmingsplan door de gemeenteraad. De samenwerkingsovereenkomst is in goed overleg met onze huisadvocaat opgesteld en bevat voldoende zekerheden om met vertrouwen de verdere ontwikkeling ter hand te nemen.”

(v) De Raad heeft op 27 september 2005 niet alleen in principe ingestemd met de komst van het Recreatiepark, maar ook haar instemming betuigd met de voorgestelde samenwerkingsovereenkomst, waarin naar aanleiding van het debat in de raadsvergadering van 27 september 2005 een nieuw lid 7 aan artikel 4 toegevoegd. Dit nieuwe lid luidt als volgt:

“7. Ontwikkelaars en exploitant verbinden zich, mede ter voorkoming van permanente bewoning, om het project te structureren overeenkomstig de opzet als door ontwikkelaars voorgesteld en toegepast in hun vergelijkbare project te Cochem, als weergegeven in bijlage 8, en het project volgens die structuur te exploiteren, welke verplichting eveneens in de (concept)exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen. (...)”

(vi) Op 5 januari 2006 is deze samenwerkingsovereenkomst ondertekend. In deze overeenkomst staat onder meer:

“Artikel 2 Bestemmings- en Stedenbouwkundig plan

(…)

2. Na overeenstemming tussen het college van Burgemeester en Wethouders, ontwikkelaars en Exploitant over enerzijds de inhoud van het bestemmingsplan alsmede anderzijds over de overige voor realisatie benodigde documenten, laatstgenoemde onder voorbehoud van goedkeuring door de Gemeenteraad, zal het college van Burgemeester en Wethouders het bestemmingsplan in procedure brengen en die realisatiedocumenten ter goedkeuring aan de Gemeenteraad voorleggen. Het college van Burgemeester en Wethouders heeft daarbij de inspanningsverplichting om te bevorderen dat het bestemmingsplan op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt en op de kortst haalbare termijn in werking treedt.

3. In de exploitatieovereenkomst zal worden bepaald dat de Gemeente de verplichting heeft om te bevorderen dat, indien voor de vergunningen die ten behoeve van de realisering van het Project moeten worden verleend, goedkeuring e.d. van andere overheden zijn vereist, deze goedkeuringen e.d. tijdig zullen worden verleend. Onverminderd de eigen verantwoordelijkheid van de Gemeente krachtens publiekrecht spant de Gemeente zich in om binnen de wettelijke voorgeschreven termijnen de gevraagde vergunningen tijdig te verlenen. De Gemeente zal ontwikkelaars op de hoogte houden van de voortgang van deze procedures.

Voor de voor de realisering van het Project vereiste vergunningen geldt, dat ontwikkelaars en exploitant er zich volledig van bewustzijn dat de terzake bevoegde bestuursorganen bevoegd zijn op grond van de regelgeving waarop de vergunningen zijn gebaseerd, te weigeren waardoor het Project niet kan worden gerealiseerd. Behoudens voor zover dat in deze overeenkomst anders is bepaald, kunnen de ontwikkelaars en exploitant in die situatie de Gemeente op generlei wijze aanspreken voor vergoeding van gemaakte kosten of geleden en te lijden schade, in welke vorm dan ook.

(...)

Artikel 4 Verplichtingen van de ontwikkelaars;

(...)

7. Ontwikkelaars en exploitant verbinden zich, mede ter voorkoming van permanente bewoning, om het project te structureren overeenkomstig de opzet als door ontwikkelaars voorgesteld en toegepast in hun vergelijkbare project te Cochem, als weergegeven in bijlage 8, en het project volgens die structuur te exploiteren, welke verplichting eveneens in de (concept exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen.

(…)

Artikel 6 Permanente bewoning

1. In het bestemmingsplan, alsook in de in de exploitatieovereenkomst op te nemenkoopovereenkomst van de door de Gemeente aan ontwikkelaars over te dragen grond zal uitdrukkelijk worden bepaald en nader worden uitgewerkt dat permanente bewoning (...) van de door ontwikkelaars te stichten recreatiewoningen onder geen beding is toegestaan.

2. In de exploitatie- en/of koopovereenkomst zal onder meer worden bepaald en nader worden uitgewerkt, dat de ontwikkelaars en exploitant gehouden zijn er op straffe van verbeurte van dwangsommen voor te zorgen, dat de recreatiewoningen niet permanent zullen worden bewoond.

Voorts zal worden bepaald dat ingeval van uitponding van de recreatiewoningen, de ontwikkelaars en exploitant gehouden zijn aan alle toekomstige eigenaren en beperkt gerechtigden het verbod op te leggen om de woningen permanent te bewonen in combinatie met een substantieel boetebeding, dan wel zal de kwestie langs andere privaatrechtelijke weg met naar het oordeel van de Gemeente vergelijkbaar resultaat dient te worden uitgewerkt.

(…)

Artikel 14 Ontbinding en beëindiging

(...)

2. Deze samenwerkingsovereenkomst wordt afgesloten onder de nadrukkelijke opschortende voorwaarde dat de gemeenteraad Hof van Twente in principe instemt met de komst van het Project.

3. Deze overeenkomst, en daarmee de verplichting om een bestemmingsplan voor het Project in procedure te brengen, is van rechtswege ontbonden indien partijen geen volledige overeenstemming bereiken over de inhoud van i) het bestemmingsplan alsmede ii) de overige voor realisatie benodigde documenten, waaronder de exploitatie- en uitgifte overeenkomst. (...)

Artikel 15 Ontbindende voorwaarde

1. In de exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen de voorwaarde dat indien het bestemmingsplan niet wordt vastgesteld door de Gemeenteraad of vanwege wettelijke procedures niet onherroepelijk wordt overeenkomstig het door de Gemeenteraad Hof van Twente vastgestelde bestemmingsplan, de exploitatieovereenkomst kan worden ontbonden en/of gewijzigd.

2. De vervulling van de in het tweede lid van het vorige artikel bedoelde opschortende voorwaarde laat onverlet de bevoegdheid van de Raad om te zijner tijd haar goedkeuring, vaststelling of instemming te onthouden aan een of meerdere documenten die in het kader van deze overeenkomst dienen te worden vervaardigd en aan de Raad dienen te óf zullen worden voorgelegd, zoals bijvoorbeeld maar niet uitsluitend het bestemmingsplan, het inrichtings- en bouwplan, de exploitatieovereenkomst en dergelijke (..). Indien geen exploitatieovereenkomst tot stand mocht komen, dragen ontwikkelaars en exploitant de door de Gemeente in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte kosten.

(…)

Artikel 19 Akte en bijlagen:

(...) De volgende bijlagen maken integraal onderdeel uit van deze overeenkomst of worden dat na gereedkomen in. Zij worden daartoe mede door partijen, voor zover dat nog niet is geschied, geparafeerd voor zover de bijlagen bij het aangaan van deze overeenkomst al gereed zijn. (...)

Bijlage 5 " Beoordeling van de plannen en omvang van “Landgoed hof van Twente”, rapport van [A] V. O.F. d.d. 3 augustus 2005; (....)

Bijlage 9 Project opzet Cochem; (...) "

(vii) Ten behoeve van de voorbereiding van het bestemmingsplan “Landgoed Hof van Twente” hebben het college van gedeputeerde staten van Gelderland (hierna: Gedeputeerde Staten) bij besluit van 10 juni 2008 het voorontwerp streekplan “Herziening Landgoed Hof van Twente” vastgesteld. De nota luidt onder meer:

“2. Garanties dat de woningen alleen beschikbaar komen voor de verdere duur. De beste garantie tegen permanente bewoning is gelezen in een complexmatige exploitatie en beheer van het recreatiepark. Daarvan is in dit geval sprake. In de exploitatieovereenkomst van de initiatiefnemer met de gemeente wordt opgenomen dat permanente bewoning en het aanbieden als tweede woningen zal worden voorkomen; ook het bestemmingsplan bevat bepalingen die permanente bewoning uitsluiten. (...) De exploitatieovereenkomst bevat een flinke aanscherping van het begrip permanente bewoning, waarbij langer verhuren dan 4 weken aan dezelfde huurder al als permanente bewoning wordt aangemerkt. Er is ook sprake van een fiks boetebeding. (...)”

(viii) Naar aanleiding van het besluit van de Raad op 27 september 2005 om in principe in te stemmen met de komst van het Recreatiepark heeft het College de stuurgroep de opdracht gegeven om ter voorbereiding concepten op te stellen van de realisatieovereenkomst(4), de inrichtings- en beheersovereenkomst en de planschadeverhaalsovereenkomst. Op 17 oktober 2008 is het eerste concept van de realisatieovereenkomst aan Landgoed ter goedkeuring toegezonden. Daarbij is in artikel 9.1 bepaald dat uitponding niet is toegestaan. Op 3 november 2008 heeft een bespreking van dit eerste concept tussen Landgoed en de stuurgroep plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking heeft Landgoed gesteld dat zij niet kan instemmen met het opnemen van een verbod van uitponding. In het memo van 6 november 2008 van de projectleider Landgoed Hof van Twente en werkzaam bij de gemeente, welk memo is opgesteld naar aanleiding van de bespreking op 3 november 2008, wordt onder meer vermeld:

"9. Blz 11 artikel 9.1 uitponding

De gemeente heeft de bepaling opgenomen dat uitponding niet is toegestaan.

Voor exploitant is deze bepaling niet acceptabel. Daarmee gaat het project niet door.

Reactie stuurgroep gemeente

Uitponding is niet toegestaan kan eruit.

Voor de stuurgroep is van belang dat de exploitatie van het park als één geheel bedrijfsmatig plaatsvindt en dat permanente bewoning wordt uitgesloten.

Vanuit de exploitant wordt gevraagd om schriftelijk aan te geven hoe de eigendomssituatie en de financiering in de toekomst wordt geregeld.

Dit kan dan worden gebruikt bij de vragen die er zullen komen over de exploitatie van het park.

Eigendom naar vastgoed CV of particulier eigendom. Gehele project wordt gesplitst en in delen verkocht aan beleggers en weer teruggehuurd. Exploitatie van het geheel in één hand."

In de volgende concepten en de definitieve tekst van de realisatieovereenkomst is een gewijzigd artikel 9.1 opgenomen en komt daarin het uitpondingsverbod niet meer voor.

(ix) In een adviesnota van 22 december 2008 van de betrokken wethouder aan het College wordt onder meer aangegeven:

“Overeenkomsten

Vanaf medio oktober 2008 is met de exploitant van Landgoed Hof van Twente (...)

onderhandeld over de realisatieovereenkomst (.. .) en de planschadeverhaalovereenkomst.

(...) Recent is overeenstemming bereikt met de exploitanten over de overeenkomsten.

Bijgevoegd treft u een kopie van de realisatieovereenkomst, planschade- \verhaalsovereenkomst en de inrichting- en beheerovereenkomst aan. (...) De belangrijkste onderdelen van de realisatieovereenkomst zijn: (...)

- De binnen het exploitatiegebied te realiseren recreatiewoningen zullen als één geheel door exploitant worden beheerd en geëxploiteerd ten behoeve van recreatief gebruik waarbij geen permanente bewoning is toegestaan. (...)

U wordt voorgesteld de inhoud van deze overeenkomsten vrij te geven voor het indienen van zienswijzen en deze vervolgens aan de gemeenteraad voor te leggen. (...)”

(x) In het in opdracht van de Gemeente opgestelde ontwerpbestemmingsplan van 6 februari 2009 wordt ervan uitgegaan dat permanente bewoning van de recreatiewoningen wordt tegengegaan door middel van bestemmingsplanvoorschriften, waarin is bepaald dat de recreatiewoningen bestemd zijn voor recreatief gebruik en permanente bewoning verboden is. In de in opdracht van de Gemeente opgestelde bij het ontwerpbestemmingsplan behorende inspraaknota van 10 november 2008 is door de gemeente gesteld dat het recreatieve gebruik van de recreatiewoningen wordt geregeld in het bestemmingsplan, alsmede door vastlegging in de realisatieovereenkomst en de inrichtings- en beheersovereenkomst, waarin tevens via privaatrechtelijke weg wordt geregeld dat recreatie-woningen blijvend bedrijfsmatig dient te worden geëxploiteerd. In het ontwerpbestemmingsplan noch in de inspraaknota wordt melding gemaakt van een verbod tot uitponding.

In de in opdracht van de Gemeente opgestelde inrichtings- en beheersovereenkomst van 7 juli 2009 is bepaald dat recreatiewoningen recreatief dienen te worden gebruikt en permanente bewoning niet is toegestaan (artikel 4.6.2 en 5.1.2). Aan Landgoed is de verplichting opgelegd ervoor zorg te dragen dat de recreatiewoningen bedrijfsmatig zullen worden geëxploiteerd (artikel 5.1.1 en 5.1.3). Ten behoeve van toekomstige exploitanten en/of eigenaren van de recreatiewoningen zijn derdenbedingen opgenomen teneinde te waarborgen dat de recreatiewoningen in de toekomst bedrijfsmatig zullen worden geëxploiteerd en niet permanent zullen worden bewoond (artikel 5.1.4). Gelijkluidende bepalingen zijn opgenomen als artikel 9 van de exploitatieovereenkomst.

In de in opdracht van de gemeente opgestelde nota van zienswijzen van 13 juli 2009 wordt vermeld dat de gemeente van mening is dat het bestemmingsplan en de privaatrechtelijke overeenkomsten op een juiste en effectieve wijze invulling geven aan de beoogde doelstellingen, waaronder het tegengaan van permanente of onrechtmatige bewoning van de recreatiewoningen (paragrafen 1.8, 2.4.10, 2.6.16, 2.10.5 en 2.21.5).

(xi) In de concept realisatieovereenkomst van 9 november 2009 is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:

“Artikel 4. Ruimtelijke Ordening

(…)

4.2

De gemeente heeft het Ontwerpbestemmingsplan in procedure gebracht en zal zich ervoor inspannen dat de bestemmingsplanprocedure met voortvarendheid wordt afgerond, in ieder geval binnen de door de wet gestelde termijnen.

(…)

Artikel 9. Geen permanente bewoning

9.1

De binnen het Exploitatiegebied te realiseren woningen zullen als één geheel door exploitant of diens rechtsopvolgers te worden beheerd en geëxploiteerd.

(…)

9.4 In de tussen exploitant en de toekomstige exploitant en/of eigenaar van de recreatiewoningen te sluiten koop-/aannemingsovereenkomst en de ter uitvoering daarvan te passeren notariële akten zullen de volgende bedingen ten behoeve van de gemeente woordelijk worden opgenomen en door de ontwikkelaar c.q. diens rechtsopvolgers namens de gemeente worden aanvaard:

a) het is koper en zijn rechtsopvolgers niet toegestaan de afzonderlijke recreatiewoningen langer dan 35 dagen per jaar voor eigen gebruik te (laten) benutten.

(…)

Artikel 17. Ontbindende voorwaarde

Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeenteraad van Hof van Twente besluit om het bestemmingsplan “Landgoed Hof van Twente” niet vast te stellen.

Dat betekent dat deze overeenkomst van rechtswege zal zijn ontbonden, indien een dergelijk besluit door de gemeenteraad wordt genomen.

(…)

Artikel 19 Onvoorziene omstandigheden.

In geval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de gemeente en/of exploitant naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van overeenkomst niet mag/mogen verwachten, zullen de gemeente en exploitant trachten de inhoud van de overeenkomst in onderling overleg aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden.

19.2

Onder onvoorziene omstandigheden wordt door partijen in ieder geval begrepen nadelige gevolgen voor de ontwikkeling en realisatie van het plangebed ten gevolge van publiekrechtelijke besluitvorming van de gemeente dan wel besluiten van hogere overheden en/of uitspraken van de (bestuurs)rechter.”

(xii) Het College heeft op 14 juli 2009 aan de Raad het voorstel gedaan om het bestemmingsplan Landgoed Hof van Twente en het beeldkwaliteitsplan landgoed Hof van Twente vast te stellen, alsmede in te stemmen met de realisatieovereenkomst, de inrichtingen/beheersovereenkomst en de planschade/verhaalovereenkomst. Het voorstel is behandeld in de raadsvergadering van 1 september 2009. Uit het verslag van de raadsvergadering van 1 september 2009 (pagina 6) volgt dat de woordvoerder van het CDA, Van Zwanenburg, in eerste termijn onder meer heeft verklaard:

“Permanente bewoning: dit is een zwaar punt. Wat gaat de Europese wetgeving hierover zeggen? Na zorgvuldige bestudering van het kettingbeding vindt CDA dat het voldoende juridische basis biedt. Maar wel onder de toezegging van het college dat op elke inbreuk een juridisch proces volgt. (...)"

Deze woordvoerder heeft voorts onder meer aangegeven dat er nogal wat hobbels te nemen zijn en vragen te beantwoorden (pagina 7). In tweede termijn heeft deze woordvoerder aangegeven dat hij nog geen antwoord heeft gehad op vragen over de strategische visie, werkgelegenheid, intentieverklaring enzovoorts (pagina 17). Zijn ordevoorstel voor uitstel van de besluitvorming is met meerderheid van stemmen aangenomen.

(xiii) Op verzoek van de gemeentesecretaris heeft de directie van Landgoed de hiervoor genoemde overeenkomsten vóór de vergadering van de Raad op 24 november 2009 getekend.

(xiv) Op de agenda van de raadsvergadering van 24 november 2009 stond de vaststelling van het bestemmingsplan en het instemmen met en ondertekenen van de privaatrechtelijke overeenkomsten door de gemeente. Tijdens deze raadsvergadering heeft de woordvoerder van het CDA volgens het woordelijk opgenomen verslag (pagina 7-8) onder meer verklaard:

“De fractie krijgt buikpijn van het feit dat de kaartjes tijdens het spel toch weer verzet zijn en daar wordt een amendement VOOAJ ingediend en hoort hij wel van het college wat ze daarvan vinden. Dat heeft namelijk alles te maken, en hij moet zeggen dat hij door een aantal vragen van andere raadsleden en ook zeker door het vage debat in Markelo dat door de PvdA georganiseerd was, was dit punt ook sterk aan de orde en het ging met name over hoe is die Second Opinion gedaan? Daar ging men uit van dat de huisjes verhuurd zouden worden aan een CV-constructie en niet op naam verkocht. Gaandeweg is blijkbaar die situatie veranderd. De CDA fractie gaat daar niet mee akkoord. (...)"

In dezelfde raadsvergadering heeft de fractie Beens onder meer verklaard (verslag pagina 14):

“Hij begrijpt absoluut niet dat er ook nog raadsleden zijn die het mogelijk prima vinden dat de projectontwikkelaars alle bungalows mogen verkopen aan particulieren. (..) In 2005, voor degenen die nog twijfelen, (...) is heel duidelijk met de raad afgesproken dat de projectontwikkelaars, het waren nog deels andere persoon dan nu, ervoor moesten zorgen dat alle bungalows in één hand bleven. [A] heeft in opdracht van de gemeente een second-opinion rapport geschreven over de economische haalbaarheid. Daarin stond: "de CV-constructie met contractueel vastgelegde verplichte verhuur, hij roept [betrokkene 1] op om goed te luisteren, voorkomt het oneigenlijke gebruik. " (...) voor de twijfelaars (...) heeft hij de samenwerkingsovereenkomst bij de hand, artikel 4, lid 7: "Ontwikkelaars en exploitant verbinden zich, mede ter voorkoming van permanente bewoning, om een project te structureren overeenkomstig de opzet als ontwikkelaars zelf hebben voorgesteld en toegepast in een vergelijkbaar project Cochem. " (...) De heer De Vries van [A] die op uitnodiging van de PvdA naar Camping Bergzicht was gekomen wist niet wat hij hoorde toen hij hem vertelde dat het college de ( projectontwikkelaars wilde toestaan om alle bungalows één voor één te verkopen en dat heet dan uitponden. Eén voor één te verkopen aan particulieren en om dus het park niet te financieren met die CV- constructie. (...)"

(xv) De CDA fractie heeft gelet op het eerder genoemde standpunt ter vergadering een amendement, genummerd voorstel nr. 9, ingediend waarbij wordt voorgesteld de realisatie-overeenkomst als volgt te wijzigen:

“De binnen het exploitatiegebied te realiseren woning en zullen als een geheel door de exploitant of diens rechtsopvolgers worden beheerd en geëxploiteerd. Uitponding is niet toegestaan. Een opzet zoals de Projectopzet Cochem is denkbaar, zie bijlage 9 van de samenwerkingsovereenkomst van de projectopzet in Cochem.”

Het amendement van het CDA is met algemene stemmen aangenomen. Het College heeft zich tijdens deze raadsvergadering teruggetrokken en na de schorsing meegedeeld dat het College de voorgestelde wijziging van de realisatieovereenkomst heeft overgenomen zoals de Raad heeft voorgesteld en de gewijzigde tekst voorgelegd aan de bij de vergadering aanwezige vertegenwoordigers van Landgoed. De bij de raadsvergadering aanwezige directeuren van Landgoed, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ([betrokkene 4] was niet aanwezig) hebben gezegd dat zij op dat moment niet konden instemmen met de voorgestelde wijziging en daarom niet tot ondertekening van de (aldus gewijzigde) overeenkomst zouden overgaan. De reeds door Landgoed ondertekende realisatieovereenkomst is aan de zijde van de Gemeente niet ondertekend. Vervolgens is het bestemmingsplan in stemming gebracht en heeft de Raad unaniem besloten het bestemmingsplan Landgoed Hof van Twente af te wijzen.

(xvi) Bij brief van 14 december 2009 heeft Landgoed gesteld dat zij, als gevolg van deze gang van zaken, schade heeft geleden. De schade bestaat volgens haar uit de inmiddels reeds gemaakte kosten van meer dan € 2.300.000,- en gederfde winst, die geschat wordt op ten minste € 10.000.000,-. Zij prefereert echter boven schadevergoeding het alsnog realiseren van het project en verzoekt in verband daarmee het College het bestemmingsplan alsnog te doen vaststellen en tot ondertekening van de realisatieovereenkomst over te gaan. Zij heeft zich daarbij bereid verklaard aan de Gemeente een voorstel te doen tot wijziging/ aanvulling van artikel 9 van de realisatieovereenkomst in die zin dat zij, voor zover de belangen van de gemeente niet zeker zouden zijn gesteld, voor nadere aanvulling wil zorgdragen met dien verstande dat verkoop van de recreatiewoningen aan individuele gegadigden mogelijk blijft.

(xvii) Bij brief van 12 januari 2010 heeft het College laten weten het niet opportuun te achten het bestemmingsplan opnieuw voor te leggen aan de Raad. Voorts heeft het College gesteld dat in de samenwerkingsovereenkomst en de voorbereide realisatieovereenkomst het voorbehoud is gemaakt van vaststelling van het bestemmingsplan. Zich beroepend op het feit dat het bestemmingsplan niet is vastgesteld, heeft het College de samenwerkingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.

(xviii) Op 30 december 2009 heeft Landgoed bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvSt) beroep ingesteld tegen het besluit van de Raad tot het niet vaststellen van het bestemmingsplan. De ABRvSt heeft bij uitspraak van 6 april 2011(5) het beroep van Landgoed ongegrond verklaard. Dat stoelt op de volgende conclusie: “Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd, onzorgvuldig tot stand is gekomen dan wel onevenredig bezwarend is. Voorts kunnen aan de door [appellant sub 1] gestelde omstandigheden geen gerechtvaardigde verwachtingen worden ontleend nu uit de samenwerkingsovereenkomst noch de realisatieovereenkomst een verplichting van de raad tot vaststelling van het plan voortvloeit.”

1.2 Op 25 februari 2010 heeft Landgoed de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Almelo en na wijziging van eis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:

- ten eerstedat de rechtbank voor recht verklaart:

i) dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Landgoed en jegens Landgoed wanprestatie heeft gepleegd;

ii) dat de Gemeente onrechtmatig jegens Landgoed heeft gehandeld;

iii) dat de Gemeente de onderhandelingen met Landgoed ongelegitimeerd heeft afgebroken;

iv) dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur;

v) dat de Gemeente aansprakelijk is jegens Landgoed voor de ten gevolge van de door de Gemeente jegens Landgoed gepleegde wanprestatie, onrechtmatige daden, het ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen en het handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door Landgoed geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 24 november 2009, respectievelijk de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

- ten tweededat de rechtbank de Gemeente veroordeelt om aan Landgoed te betalen een in een schadestaatprocedure nader te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november.

1.3 De Gemeente heeft verweer gevoerd en tot niet-ontvankelijkheid, althans tot ontzegging van de vorderingen van Landgoed geconcludeerd.

1.4 Na een tussenvonnis d.d. 9 februari 2011 heeft de rechtbank bij eindvonnis d.d. 10 augustus 2011 de vorderingen van Landgoed afgewezen. Daartoe neemt de rechtbank met name in aanmerking dat door het College het voorbehoud van goedkeuring van de Raad is gemaakt (rov. 13.3) en dat er geen moment is aan te wijzen waarop bij Landgoed het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen bestaan dat er zeker een realisatieovereenkomst met de Gemeente zou worden gesloten en het bestemmingsplan zou worden vastgesteld (rov. 15).

1.5 Landgoed heeft tegen de vonnissen van rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem en op toewijzing alsnog van haar bij de rechtbank ingestelde vorderingen aangedrongen.

1.6 Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de twaalf door Landgoed aangevoerde grieven bestreden en tot niet-ontvankelijkheid althans ongegrondheid van het hoger beroep geconcludeerd. Tevens heeft de Gemeente harerzijds incidenteel hoger beroep tegen de vonnissen ingesteld.

1.7 Landgoed heeft bij memorie van antwoord de vier incidentele grieven van de Gemeente bestreden.

1.8 Na gehouden pleidooien wijst het hof op 5 maart 2013 een tussenarrest.

1.8.1 In het kader van de bespreking van enkele grieven uit het principaal beroep beslist het hof onder meer dat het door de Raad verlangde verbod van uitponding geen strijd oplevert met artikel 1, eerste Protocol bij het EVRM (rov. 4.6 t/m 4.13) en de Wet ruimtelijke ordening (rov. 4.14 en 4.15) en dat de besluiten om de realisatieovereenkomst en het bestemmingsplan niet te aanvaarden niet in strijd zijn met de algemene beginselen van bestuur (rov. 4.17). Daarbij beroept het hof zich mede op de formele rechtskracht van de uitspraak van ABRvSt.

1.8.2 In het kader van de beoordeling van het door Landgoed gestelde tekortschieten door de Gemeente in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door alsnog opname van het verbod van uitponding in de realisatieovereenkomst te verlangen stelt het hof eerst vast dat de samenwerkingsovereenkomst niet tot een resultaat maar tot een inspanning verplicht (rov. 4.20). Verder stelt het hof vast dat de samenwerkingsovereenkomst een voorbehoud van goedkeuring door de Raad van de realisatieovereenkomst bevat. Of dat voorbehoud een opschortende of ontbindende voorwaarde inhoudt, laat het hof in het midden (rov. 4.21 t/m 4.23). Vanwege het inroepen van het voorbehoud kan er volgens hof nog niet gesproken worden van een tussen partijen tot stand gekomen (realisatie)overeenkomst (rov. 4.24). De beoordeling van de vraag of het de Gemeente nog vrijstond een beroep op het voorbehoud te doen gelet op artikel 6:23 BW of artikel 6:248 lid 2 BW, houdt het hof aan totdat door partijen nadere inlichtingen zijn verstrekt over het verloop van de onderhandelingen inzake de realisatieovereenkomst en zo nodig de samenwerkingsovereenkomst in de periode 2003 – 2009 (rov. 4.27 en 4.28). Het hof stelt partijen in de gelegenheid om bij akte de verlangde inlichtingen te verstrekken en houdt verder iedere beslissing aan.

1.9 Nadat drie aktes zijn genomen, spreekt het hof op 12 november 2013 het eindarrest uit. Eerst wordt een uitgebreide opsomming van feiten gegeven (rov. 2.4 t/m 2.17). Dan volgt de verdere beoordeling van het principaal en incidenteel appel.

1.9.1 Het hof begint met de vaststelling dat tijdens de onderhandelingen steeds centraal heeft gestaan dat permanente bewoning van de recreatiewoningen niet toelaatbaar was en moest worden voorkomen en dat in het voetspoor daarvan er sprake moest zijn van een duurzame en bedrijfsmatige exploitatie van het Recreatiepark. Na een opsomming van nota’s en regelingen waarin van dit doeleinde werd uitgegaan, concludeert het hof dat dit doel met de in de gesloten overeenkomsten en publiekrechtelijke regels opgenomen middelen kon worden bereikt (rov. 2.18).

1.9.2 Dan volgen aan de realisatieovereenkomst gewijde overwegingen.

1.9.2.1 Het hof stelt voorop dat er in verband met de door partijen bij akte verstrekte inlichtingen sprake is van voortschrijdend inzicht omtrent wat zich feitelijk tussen partijen heeft afgespeeld, wat dient te leiden tot een nuancering van hetgeen in het tussenarrest onder 4.23 en 4.24 in het kader van de toen bekende en gestelde feiten en omstandigheden in voorlopige zin is overwogen (rov. 2.19, eerste volzin).

1.9.2.2 Vervolgens oordeelt het hof dat de realisatieovereenkomst al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 is tot stand gekomen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het College op grond van artikel 160 lid 1 aanhef en onder e Gemeentewet zelfstandig bevoegd is de Gemeente te binden, althans dat, in geval van onbevoegdheid van het College, vanwege het vertrouwensbeginsel, waarop Landgoed een beroep toekomt, gebondenheid van de Gemeente aan de overeenkomst is aan te nemen (rov. 2.19).

1.9.2.3 De realisatieovereenkomst diende, zo vervolgt het hof, krachtens de samenwerkingsovereenkomst door de Raad te worden goedgekeurd.(6) Op deze bepaling, zowel wanneer die een opschortende voorwaarde bevat als wanneer die een ontbindende voorwaarde inhoudt, is artikel 6:23 BW van toepassing. Dat artikel, waarop Landgoed een beroep heeft gedaan, houdt in dat – indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen – de voorwaarde geacht wordt wel dan wel niet te zijn vervuld wanneer de partij, die bij de vervulling dan wel niet-vervulling belang had, de toestand van wel dan wel niet vervuld zijn van de voorwaarde heeft teweeg gebracht (rov. 2.20). Voor de beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval verlangen dat de voorwaarde als vervuld dan wel als niet vervuld geldt, acht het hof van belang alle feiten en omstandigheden, die betrekking hebben op de totstandkoming van de realisatieovereenkomst en van de eerdere samenwerking-overeenkomst alsmede hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten (rov. 2.21).

1.9.2.4 In de rov. 2.22 t/m 2.25 staat het hof stil bij wat tijdens de onderhandelingen ter zake van de uitponding naar voren is gekomen. Ook wijst het hof in rov. 2.27 nog op de gang van zaken bij de raadsvergadering van 24 november 2009. Het hof vermeldt onder meer dat de Gemeente door onmiddellijk de overeenkomsten en het bestemmingsplan niet goed te keuren Landgoed niet de gelegenheid heeft geboden om zich nader te beraden over het door de Raad voorgestelde amendement.

1.9.2.5 Uit zijn vaststellingen leidt het hof af dat Landgoed er geen rekening mee hoefde te houden dat de Raad op het allerlaatste moment met betrekking tot het onderwerp uitponding aanvullende voorwaarden zou stellen. Daaraan voegt het hof nog toe dat gesteld noch gebleken is dat de onderhandelingen niet tot een evenwichtig resultaat hebben geleid (rov. 2.28).

1.9.2.6: Tenslotte concludeert het hof:

“2.29 Onder de omstandigheden gelijk hiervoor is overwogen, brengen de redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van het hof mee dat de voorwaarde van het goedkeuren van de overeenkomst door de raad (als opschortend van aard) respectievelijk als niet vervuld (als ontbindend van aard) heeft te gelden, zodat de (niet)vervulling van de voorwaarde niet leidt tot het tenietgaan van de overeenkomst en derhalve sprake is van een onvoorwaardelijke overeenkomst. Dat de raad de overeenkomst niet (onvoorwaardelijk) heeft willen goedkeuren staat dit oordeel niet in de weg. Dit oordeel brengt mee dat de exploitatieovereenkomst conform het door Landgoed reeds ondertekende exemplaar tussen partijen geldt. De (gewijzigde) vordering tot nakoming van deze overeenkomst is, nu de gemeente nakoming daarvan weigert, toewijsbaar.

2.30 Het hof voegt daaraan toe dat onder voormelde omstandigheden een beroep van de gemeente op het voorbehoud tevens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

1.9.3 Het hof acht aannemelijk dat Landgoed schade heeft geleden, waarvoor de Gemeente aansprakelijk is te houden. Voor de vaststelling van de schadevergoeding verwijst het hof partijen naar de schadestaatprocedure (rov.2.31).

1.10 De Gemeente heeft bij exploot van 10 februari 2014 en daarmee tijdig cassatieberoep tegen de arresten van het hof ingesteld. Landgoed heeft bij conclusie van antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en tevens haar standpunt in cassatie nader toegelicht. Van de zijde van de Gemeente is ook een schriftelijke toelichting gegeven en daarna nog gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het aangevoerde cassatiemiddel kent zeven onderdelen, die ieder weer in meer subonderdelen zijn opgesplitst.

2.2

In de gedachtengang, die het hof in zijn tussenarrest en eindarrest volgt en die het hof ten slotte in het eindarrest voor recht doen verklaren dat de Gemeente jegens Landgoed wanprestatie heeft gepleegd en zij uit dien hoofde voor de door Landgoed dientengevolge geleden schade aansprakelijk is, vallen de volgende twee wendingen te onderkennen. In rov. 4.18 van het tussenarrest overweegt het hof dat het de stellingen van Landgoed aldus begrijpt dat zij zich primair op het standpunt stelt dat de Gemeente jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in het kader van de samenwerkingsovereenkomst en subsidiair dat het afbreken van de onderhandelingen jegens haar onrechtmatig is. Dat tekortschieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst heeft volgens Landgoed, zo vervolgt het hof in rov. 4.19, hieruit bestaan dat de Raad van de Gemeente plotseling heeft geconfronteerd met de onoverkomelijke eis van (het opnemen in de realisatieovereenkomst van) een verbod op uitponding. Na vastgesteld te hebben dat de samenwerkingsovereenkomst louter een verplichting tot inspanning voor de gemeente inhoudt (rov. 4.20) en de samenwerkingsovereenkomst een voorbehoud van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de Raad bevat (rov. 4.21), en na verworpen te hebben het standpunt van Landgoed dat de (realisatie)overeenkomst reeds vóór de raadsvergadering (van 24 september 2009) tot stand was gekomen (rov. 4.25), besluit het hof in het tussenarrest in verband met het beroep van Landgoed op artikel 6:23 BW ter ontkrachting van de eis van goedkeuring van de realisatieovereenkomst om partijen in de gelegenheid te stellen zich nader over het verloop van de onderhandelingen uit te laten. In het eindarrest oordeelt in rov. 2.19 eerst – in afwijking van het oordeel dienaangaande in het tussenarrest – dat de realisatieovereenkomst reeds voorafgaand aan de raadsvergadering van 24 november 2009 tot stand is gekomen. Daarna zet het hof in de rov. 2.21 t/m 2.30 van het eindarrest uiteen dat en waarom de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de artikelen 6:23 en/of 6:248 lid 2 BW meebrengen dat door de Gemeente geen beroep kan worden gedaan op het in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van goedkeuring door de Raad van de realisatieovereenkomst. Deze twee laatste oordelen voeren het hof vervolgens in de rov. 2.29 en 2.31 van het eindarrest tot de slotsom dat de realisatieovereenkomst tussen Landgoed en de Gemeente geldt. Dan stelt het hof vast dat de Gemeente nakoming van die overeenkomst weigert en in verzuim is met het betalen van schadevergoeding waarop Landgoed aanspraak maakt. Het benadrukken door het Hof dat de realisatieovereenkomst tussen partijen geldt en dat de Gemeente de nakoming daarvan weigert, rechtvaardigen om aan te nemen dat het hof de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de schade van Landgoed zoekt in het tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van de realisatieovereenkomst en dus niet (meer) in het tekortschieten door de Gemeente in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst.

2.3

De hiervoor in 2.2 gesignaleerde wendingen in de gedachtengang van het hof geven aanleiding om eerst stil te staan bij de klachten in de subonderdelen 2.1 t/m 2.4 van onderdeel 2.

Subonderdelen 2.1 t/m 2.4 van onderdeel 2

2.4

Het oordeel in rov. 2.19 dat de realisatieovereenkomst al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 door aanbod en aanvaarding is tot stand gekomen en het verder aanhouden van het weigeren van de nakoming van de realisatieovereenkomst als grondslag voor de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de door Landgoed gestelde schade worden in de subonderdelen 2.1 t/m 2.4 bestreden op de voet dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans dat het hof hiermee een (niet-aanvaardbare) verrassingsbeslissing heeft gegeven.

2.5

Neemt men de grondslagen in aanmerking die door Landgoed in eerste aanleg en in appel zijn aangehouden voor de tegen de Gemeente ingestelde vordering tot schadevergoeding dan treft men daaronder niet de grond aan van het tekortgeschoten zijn door de Gemeente in de nakoming van de realisatieovereenkomst. Landgoed, voor zover zij uitgaat van een tekortschieten in de nakoming door de Gemeente van een overeenkomst, houdt daarbij steeds een tekortschieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst aan.(7) Het feit dat in het petitum wordt gesproken van ‘verbintenissen jegens Landgoed’ vormt niet, zoals van de zijde van Landgoed in cassatie (conclusie van antwoord tevens schriftelijke toelichting, sub 3.13) wordt betoogd, een steekhoudend argument voor het aannemen van een rechtsstrijd mede op de voet van wanprestatie onder de realisatieovereenkomst. Het petitum moet op dit punt worden gelezen in samenhang met de eerdere stellingen van Landgoed over wanprestatie van de Gemeente. In die stellingen wordt uitgegaan van het niet nakomen door de Gemeente van verbintenissen uit de samenwerkingsovereenkomst.

Kortom, de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door als grondslag voor de door Landgoed gevorderde schadevergoeding aan te houden een niet-nakomen door de Gemeente van een vóór de raadvergadering van 24 november 2009 tot stand gekomen realisatieovereenkomst wordt, naar het voorkomt, terecht voorgedragen.

2.6

Dat geldt ook voor de klacht dat er sprake is van een verrassingsbeslissing. Als een dergelijke beslissing is te beschouwen een buiten de grenzen van de rechtsstrijd gelegen beslissing.

Subonderdeel 7.3 van onderdeel 7

2.7

In subonderdeel 7.3 van onderdeel 7 wordt in het bijzonder rov. 2.19 van het eindarrest bestreden. Daarin oordeelt het hof dat de realisatieovereenkomst vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 door aanbod en aanvaarding al tot stand was gekomen. Daarmee bedoelt het hof, zo komt het voor, dat deze overeenkomst beide partijen al vóór die vergadering bond. Dit betekent dat volgens het hof ook al van de zijde van de Gemeente sprake is geweest van een gedraging, waaruit Landgoed heeft mogen afleiden dat de Gemeente zich ook al aan de realisatieovereenkomst wilde binden. Het hof merkt in dit verband nog op: “De voorgenomen ondertekening van de overeenkomst door de burgemeester bij gelegenheid van de raadsvergadering had daarmee in zoverre slechts symbolische betekenis.”

2.8

In subonderdeel 7.3 wordt tegen de aanvaarding van de totstandkoming van de realisatieovereenkomst vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 en tegen de beoordeling van de betekenis van de ondertekening van die overeenkomst door de burgemeester aangevoerd dat het hof hiermee het gewicht van artikel 169 lid 4 Gemeentewet heeft miskend althans onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven.

2.8.1

In artikel 169 lid 4 Gemeentewet is voorzien in een inlichtingenplicht van B&W jegens de gemeenteraad ter zake van de uitoefening door B&W van de bevoegdheden bedoeld in artikel 160, eerste lid, aanhef en sub e, f en g. Onder e wordt genoemd de bevoegdheid om tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten.(8) Tot het verschaffen van inlichtingen dient B&W blijkens artikel 160 lid 4 Gemeentewet over te gaan indien de raad daarom vraagt of indien de uitoefening ingrijpende gevolgen voor de gemeente kan hebben. In dit laatste geval nemen B&W geen besluit dan nadat de raad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van B&W te brengen.(9)

2.8.2

Al vanwege de grootschaligheid van het Recreatiepark op het vlak van ruimtelijke ordening lijdt het geen twijfel dat het aangaan van de realisatieovereenkomst valt aan te merken als een privaatrechtelijke rechtshandeling met ingrijpende gevolgen voor de Gemeente. Dat betekent dat het College het besluit tot het aangaan van de overeenkomst niet kon nemen dan nadat de Raad in de gelegenheid was geweest om zijn wensen en bedenkingen ter zake van de realisatieovereenkomst ter kennis van het College te brengen. Nu niet anders is gebleken, was het verder aan de Burgemeester om de Gemeente te vertegenwoordigen bij het daadwerkelijk afsluiten van de realisatieovereenkomst. Tegen deze achtergrond spreekt het niet aan om de ondertekening door de Burgemeester, die de van de realisatieovereenkomst te typeren als slechts van symbolische waarde. Achter het nog niet door de Burgemeester getekend zijn van de realisatieovereenkomst op 24 november 2009 kan heel wel de overweging steken dat het College nog niet (definitief) het besluit tot het aangaan van de realisatieovereenkomst heeft willen nemen en de Burgemeester nog niet tot ondertekening van die overeenkomst heeft willen overgaan, zolang de Raad zich nog niet duidelijk over de wenselijkheid van de overeenkomst zou hebben uitgesproken. Verder doet het toekennen van een slechts symbolische betekenis aan de ondertekening door de Burgemeester vreemd aan in het licht van het verzoek aan Landgoed om de realisatieovereenkomst al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 te tekenen. Was die ondertekening ook niet meer dan een symbolisch gebaar? Gezien dit alles komt in ieder geval de motiveringsklacht in subonderdeel 7.3 gegrond voor.

Subonderdeel 2.5 van onderdeel 2

2.9

Ook in subonderdeel 2.5 wordt het oordeel van het hof in rov. 2.19 van het eindarrest dat de realisatieovereenkomst vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 door aanbod en aanvaarding al tot stand was gekomen – en wel in die zin dat deze overeenkomst partijen en dus ook de Gemeente al vóór die vergadering bond – bestreden.

2.10

Het standpunt dat daar wordt ingenomen, houdt in, althans zo schijnt het toe, dat, hoezeer het College zelf akkoord was met de inhoud van de aan de Raad voorgelegde realisatieovereenkomst, uit dat akkoord nog geen enkele binding van de Gemeente aan de realisatieovereenkomst voortvloeide. Ter toelichting wordt in subonderdeel 2.5 gewezen op het voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door de Raad, op het nog niet ondertekend zijn door het College van de overeenkomst, via een verwijzing in voetnoot 24 op het – in subonderdeel 7.3 toegelichte – belang van artikel 169 lid 4 Gemeentewet en op het feit dat de realisatieovereenkomst zonder betekenis zou zijn zolang het bestemmingsplan niet door de Raad zou zijn aanvaard.

2.10.1

In rov. 2.19 overweegt het hof, dat het College zich met het onderhandelingsresultaat van de stuurgroep heeft verenigd en dat het op grond van artikel 160 lid 1 aanhef en onder e Gemeentewet bevoegd was de Gemeente te binden. Daaraan voegt het hof nog toe dat niet gebleken is dat het voorbehoud van goedkeuring van de Raad als een totstandkomingsvereiste moet worden beschouwd. Onder een totstandkomingsvereiste is in het verband van de onderhavige zaak te verstaan een voorwaarde, die ertoe strekt om aan een tussen partijen op zichzelf bereikte overeenstemming nog iedere juridische binding te onthouden. Hierin onderscheidt dit vereiste zich van de opschortende en ontbindende voorwaarde. Bij deze twee laatste voorwaarden doet de overeenstemming wel al een juridische binding ontstaan, maar in geval van een opschortende voorwaarde wordt de werking van die binding opgeschort zolang deze niet in vervulling is gegaan, terwijl in geval van een ontbindende voorwaarde de werking van die binding wordt opgeheven bij het in vervulling gaan van de voorwaarde.(10) Na eerst in rov. 4.22 van het tussenarrest geoordeeld te hebben dat het voorbehoud van goedkeuring, anders dan de Gemeente stelt, niet een goedkeuring uit hoofde van artikel 169 lid 4 Gemeentewet is – want in dat artikel wordt niet in een recht van goedkeuring voorzien(11) – maar als een contractueel bedongen recht, oordeelt het hof in rov. 4.23 van het tussenarrest dat het voorbehoud van goedkeuring een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde vormt. Hieraan houdt het hof vast in rov. 2.20 van het eindarrest.

2.10.2

Met de klacht in subonderdeel 2.5 wordt de vraag naar de aan het voorbehoud van goedkeuring toe te kennen betekenis aan de orde gesteld en daarmee een vraag van uitleg van een contractueel bedongen recht. Het oordeel van het hof over de betekenis van het voorbehoud is vanwege zijn feitelijk karakter in cassatie in beginsel slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Is het oordeel in voldoende mate begrijpelijk gemotiveerd?

De strekking van het voorbehoud is om bij het uitwerken en vastleggen van de afspraken tussen de Gemeente en Landgoed aangaande het Recreatiepark ruimte te laten voor het medebepalen van die afspraken door de Raad. Ruimte daartoe wordt al verkregen door de goedkeuring van de Raad een opschortende of ontbindende voorwaarde te laten zijn. Maar die ruimte wordt in versterkte mate verkregen door het voorbehoud van goedkeuring op te vatten als een totstandkomingsvoorwaarde. Omdat het plan van het opzetten van het Recreatiepark voor de Gemeente reeds uit oogpunt van ruimtelijke ordening een plan van verstrekkende aard was en daarmee ook de in verband met dat plan te sluiten overeenkomsten als de realisatieovereenkomst, biedt – het hierboven in 2.8.1 besproken – artikel 169 lid 4 Gemeentewet steun voor het opvatten van het voorbehoud van goedkeuring steun als een totstandkomingsvoorwaarde. Daarbij past ook het feit dat de Burgemeester de realisatieovereenkomst nog niet vóór de raadsvergadering van 29 november 2009 had getekend. Van een bijzondere reden aan de zijde van de Gemeente om te opteren voor een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde boven een totstandkomingsvoorwaarde is verder niet gebleken. Ook zijn geen omstandigheden aangevoerd, waaruit valt af te leiden dat Landgoed het voorbehoud in redelijkheid als een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde heeft mogen opvatten.(12)

2.10.3

Gelet op een en ander is, naar het voorkomt, ’s hofs uitleg van het voorbehoud van goedkeuring van de Raad in artikel 2 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst niet voldoende begrijpelijk te achten. Dat voert tot de slotsom dat ook subonderdeel 2.5 van onderdeel 2 doel treft.

Subonderdeel 1.1 van onderdeel 1

2.11

Bij subonderdeel 1.1. van onderdeel 1 is het uitgangspunt (a) dat er tussen de Gemeente en Landgoed al vóór de raadsvergadering van 29 november 2009 de realisatieovereenkomst tot stand was gekomen zij het onder het voorbehoud van goedkeuring van de Raad en (b) dat het voorbehoud van goedkeuring van de Raad uit de samenwerkingsovereenkomst een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde inhoudt. Het subonderdeel strekt ertoe de slotsom van het hof in rov. 2.29 van het eindarrest te bestrijden dat de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:23 BW niet toelaten dat de Gemeente een beroep doet op het in de samenwerkingsovereenkomst gemaakte voorbehoud van goedkeuring door de Raad van de realisatieovereenkomst en dat dit meebrengt dat de al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 tot stand gekomen realisatieovereenkomst is op te vatten als een onvoorwaardelijke overeenkomst. Bij de bestrijding van genoemde slotsom van het hof in het subonderdeel worden twee stellingen betrokken. Primair wordt gesteld dat artikel 6:23 BW niet geschreven is voor een geval als het onderhavige. Met dit laatste wordt gedoeld op de omstandigheden dat de Raad krachtens de wettelijke verdeling van de publiekrechtelijke bevoegdheden het orgaan binnen de Gemeente is dat over het al dan niet aanvaarden van het bestemmingsplan heeft te beslissen, dat de Raad zijn beslissing als democratisch gekozen orgaan in vrijheid kan en moet kunnen nemen en dat dit laatste impliceert dat de Raad daarbij niet gebonden is aan de opvatting van het College over het bestemmingsplan. Dit alles brengt mee dat de Raad niet via de weg van artikel 6:23 BW of de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW door de rechter aan banden mag worden gelegd, ook niet indirect door het leggen van grote financiële druk op de Gemeente langs de weg van het aanvaarden van aansprakelijkheid wegens wanprestatie (zie onder 1.1.1 van het subonderdeel). Subsidiair wordt gesteld dat, indien ervan moet worden uitgegaan dat artikel 6:23 BW in het hiervoor genoemde geval in beginsel wel van toepassing is, dan aan het artikel slechts onder zeer bijzondere omstandigheden toepassing kan worden gegeven. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden vormen niet zodanig bijzondere omstandigheden (zie onder 1.1.3 van het subonderdeel).

2.12

Bij subonderdeel 1.1 wordt, naar het voorkomt, een onjuist uitgangspunt aangehouden. Bij de beoordeling van de vraag of het hof wel of niet terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 6:23 BW of de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW is niet het vertrekpunt de in de wet verankerde publiekrechtelijke bevoegdheid van de Raad om in volle vrijheid te beslissen over het al dan niet aannemen van het bestemmingsplan, maar zijn tot uitgangspunt te nemen (a) de uit hoofde van de realisatieovereenkomst al tussen de Gemeente en Landgoed bestaande privaatrechtelijke, te weten contractuele, verhouding en (b) het contractuele recht uit de samenwerkingsovereenkomst van goedkeuring door de Raad van de realisatieovereenkomst, welk recht een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde vormt. Hoe van dat contractuele recht in die contractuele, privaatrechtelijke verhouding door de Gemeente tegenover Landgoed gebruik diende te worden gemaakt, stond binnen het verband van de Gemeente ter beoordeling van de Raad. Het valt niet in te zien dat artikel 6:23 BW of de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW in de zojuist beschreven situatie geen toepassing zouden kunnen vinden. Dat wordt niet anders door het gegeven dat de Raad aan een mislukte poging tot wijziging van de al bestaande contractuele verhouding, te weten het alsnog aanvaarden door Landgoed van het verbod van uitponding, het gevolg zou kunnen verbinden om tot niet-aanvaarding van het bestemmingsplan te besluiten. De eventuele weigering van Landgoed dwong rechtens de Raad niet tot het nemen van dat besluit. Anders gezegd, de bewegingsvrijheid die de Gemeente tegenover Landgoed had in haar (privaatrechtelijke) verhouding tot Landgoed uit hoofde van de tussen hen geldende samenwerkings- en realisatieovereenkomst, wordt niet of in ieder geval niet ten volle bepaald door de uit hoofde van het publiekrecht aan de Raad als publiekrechtelijk orgaan toekomende bevoegdheid om besluiten over het bestemmingsplan.

Het voorgaande betekent dat subonderdeel 1.1 in ieder geval voor wat de daarin opgenomen en hiervoor vermelde primaire stelling betreft geen doel treft.

2.13

Het komt voor dat, voor wat betreft de subsidiaire stelling in subonderdeel 1.1, ook niet kan worden geconcludeerd dat in het onderhavige geval slechts onder zeer bijzondere omstandigheden tot het oordeel mag worden gekomen dat de redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6:23 of 6:248 BW zich verzetten tegen de uitoefening door de Raad van het voorbehoud van goedkeuring als de Raad heeft gedaan. Ook hier is in aanmerking te nemen dat het in het onderhavige geval in de eerste plaats gaat om uitoefening door de Gemeente als contractspartij van een contractueel door en voor haar bedongen recht (het voorbehoud van goedkeuring) en dat de Gemeente van dat recht gebruik maakt om een wijziging door te voeren in een al bestaande privaatrechtelijke voor de verhouding tussen haar en Landgoed. Binnen het verband van de Gemeente is het de Raad die te dezen bepaalde hoe van het contractuele recht gebruik zou worden gemaakt. Daarbij werd de Raad niet door het publieke recht gedwongen om de door haar gewenste wijziging van de realisatieovereenkomst naar voren te brengen. Veeleer is het zo dat de Raad in het feit dat zij voor de Gemeente niet een wijziging in een al tussen de Gemeente en Landgoed bestaande privaatrechtelijke verhouding wist te bewerkstelligen, aanleiding heeft gevonden om, hoewel publiekrechtelijk daartoe niet verlicht, dan ook maar te besluiten om het voorgelegde bestemmingsplan niet vast te stellen. (13)

Kortom, subonderdeel 1.1 baat de Gemeente evenmin voor wat betreft de daarin vervatte en hiervoor vermelde subsidiaire stelling.

Onderdelen 4 en 5

2.14

Het oordeel van het hof dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:23 BW en/of artikel 6:248 BW eraan in de weg staan dat de Gemeente een beroep doet op het voorbehoud van goedkeuring als bedoeld in artikel 2 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst, vormt een oordeel dat in ieder geval in overwegende mate van feitelijke aard is. Het oordeel bestaat immers uit een weging van een groot aantal feiten en omstandigheden van het concrete geval in verband met de concrete vraag of er nog ruimte was een bepaalde wijziging, nl. verbod van uitponding, in de al tussen de Gemeente en Landgoed bestaande contractuele verhouding aan de orde te stellen.(14) De onderdelen 4 en 5 strekken ertoe, globaal gezien, om de onbegrijpelijkheid van het zojuist genoemde oordeel van het hof aan te tonen. Dat gebeurt vooral door aan te geven dat en waarom het hof een zeker aantal omstandigheden ten onrechte of op verkeerde wijze in aanmerking heeft genomen. De bespreking hierna van de klachten in de onderdelen 4 en 5 zal tot uitkomst hebben dat zij geen doel treffen.

2.15

In subonderdeel 4.1 worden aan het project Cochem gerelateerde klachten naar voren gebracht.

2.15.1

In subonderdeel 4.1, paragraaf 4.1.1 wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 2.24 van het eindarrest mede in verband met het project Cochem van oordeel is dat de Raad reeds eind 2005, toen zij met de samenwerkingsovereenkomst instemde, zich bewust was althans zich bewust had moeten zijn van de mogelijkheid van uitponding. Bij dit oordeel wordt voortgebouwd op rov. 2.23 van het eindarrest, waarin het hof refereert aan een bijlage 9 bij de samenwerkingsovereenkomst welke bijlage in rov. 2.7 van het eindarrest wordt omschreven als “verkoopbrochure, daterende van februari 2006 (productie 30)”. Maar die verkoopbrochure was niet als bijlage 9 bij de samenwerkingsovereenkomst gevoegd. Die bijlage was het prospectus ‘ZIB Cochem CV’, door Landgoed bij de rechtbank bij akte d.d. 20 april 2011 als productie 35 in het geding gebracht. Het hof had derhalve zijn oordeel in rov. 2.24 niet op de verkoopbrochure kunnen baseren, zo wordt in paragraaf 4.1.1 betoogd.

2.15.2

Deze klacht kan bij gebrek aan belang niet slagen. Op blz. 13 van het genoemde prospectus wordt ook melding gemaakt van ‘120 recreatiewoningen voor de verkoop’. Daarnaast wordt, zoals het hof in rov. 2.24 overweegt, in artikel 6 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst zelf ook over de mogelijkheid van uitponding gesproken.

2.15.3

De klacht in subonderdeel 4, paragraaf 4.1.2, over het oordeel in rov. 2.7 van het eindarrest inzake onvoldoende gemotiveerde betwisting van de in die overweging genoemde stellingen en stukken van de zijde van Landgoed over het project Cochem mist ook doel. Dat wat aldaar ter onderbouwing van die klacht wordt aangevoerd houdt niet een heel concrete weerlegging in van de feitelijke informatie die voorkomt in de in rov. 2.7 genoemde stellingen en stukken van Landgoed. Daardoor blijft de onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel van het hof onaangetoond.

2.15.4

Ook van dat wat in subonderdeel 4, paragraaf 4.1.3, wordt aangevoerd, kan niet worden gezegd dat het hof in rov. 2.24 van het eindarrest niet in verband met het project Cochem heeft mogen oordelen dat de Raad reeds eind maart 2005 zich van de mogelijkheid van uitponding bewust is geweest althans zich daarvan bewust had moeten zijn. Uit de prospectus ‘ZIB Cochem CV’, die als bijlage 9 bij de samenwerkingsovereenkomst was gevoegd, viel af te leiden dat ook de bij het project Cochem te hanteren CV-constructie niet het uitponden van recreatiewoningen uitsloot. Dit laatste is daarmee niet pas in de loop van de onderhavige procedure naar voren gekomen.

2.16

Subonderdeel 4.2 bevat klachten die verband houden met het rapport [A], waaraan het hof in rov. 2.23 van het eindarrest aandacht schenkt. Hetgeen het hof aldaar in verband met genoemd rapport overweegt, komt hierop neer dat, hoezeer dat rapport als bijlage bij de samenwerkingsovereenkomst was gevoegd, toch niet vanwege dat rapport mag worden aangenomen dat niet-uitponding was geaccordeerd, ook niet wat Landgoed betreft. Niet alleen was het rapport een in opdracht van de Gemeente opgemaakte second opinion, maar ook was in artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst voor Landgoed de verplichting opgenomen om het project te structureren overeenkomstig de opzet van het project Cochem, terwijl bovendien in artikel 6 lid 2 van die overeenkomst expliciet over de mogelijkheid van uitponding wordt gesproken.

2.16.1

Wat het hof in rov. 2.23 omtrent het rapport [A] overweegt, is mede van belang als onderbouwing van dat gedeelte uit het eindoordeel van het hof in rov. 2.28 van het eindarrest dat Landgoed er geen rekening mee hoefde te houden dat de Raad, die in 2005 in principe met de samenwerkingsovereenkomst had ingestemd, op het allerlaatste moment omtrent het onderwerp uitponding aanvullende voorwaarden zou stellen. Daaraan doet hetgeen in paragraaf 4.2.1 en paragraaf 4.2.2 van subonderdeel 4.2 naar voren wordt gebracht geen afbreuk.

2.16.2

Mede gelet op wat in de samenwerkingsovereenkomst in verband met het project Cochem (artikel 4) en de mogelijkheid van uitponding (artikel 6 lid 2) is bepaald, is het ook niet onbegrijpelijk dat het hof ondanks het rapport [A] in rov. 2.24 van het eindarrest oordeelt dat de Raad zich van de mogelijkheid van uitponding bewust is geweest althans had moeten zijn. Het hof verwerpt hiermee op niet onbegrijpelijke wijze het door de Gemeente ingenomen standpunt dat de Raad door het rapport [A] voor wat de kwestie uitponding betreft op het verkeerde been is gezet.

2.17

Het aanknopingspunt in subonderdeel 4.3 is de nota van zienswijzen van 13 juli 2009, waarin melding wordt gemaakt van de mening aan de zijde van de Gemeente dat het bestemmingsplan en de privaatrechtelijk overeenkomsten op een juiste en effectieve wijze invulling geven aan de beoogde doelstellingen, waaronder het tegengaan van permanente of onrechtmatige bewoning van de recreatiewoningen. In verband hiermee worden vervolgens in het subonderdeel geen duidelijke klachten naar voren gebracht. Dat brengt mee dat het subonderdeel verder onbesproken kan blijven.

2.18

In subonderdeel 4.4 wordt eerst bestreden dat het hof uit een aantal omstandigheden, die het hof in nader aangegeven rechtsoverwegingen vermeldt en zien op het niet aan de orde gekomen zijn van een verbod van uitponding, afleidt dat de Raad ermee bekend of zich ervan bewust was, althans op grond van toerekening van wetenschap van anderen geacht moet worden bekend of zich bewust te zijn geweest dat de onderhandelingen tussen de Gemeente (vooral via de stuurgroep) en Landgoed niet tot een uitsluiten van uitponding hebben geleid.

2.18.1

Tegen dit oordeel wordt in de eerste plaats een motiveringsklacht aangevoerd: niet valt in te zien hoe uit het niet aan de orde geweest zijn van een verbod van uitponding bewustheid bij de Raad kan worden afgeleid. Deze klacht strandt hierop dat zij uitgaat van een onjuiste veronderstelling. Van genoemde rechtsoverwegingen en de daarin vermelde omstandigheden staat niet vast en wordt ook niet aangetoond dat zij allemaal ertoe strekken dat van bedoelde bewustheid van de Raad kan worden uitgegaan. Ook valt uit die rechtsoverwegingen en omstandigheden niet af te leiden dat het hof ertoe is overgegaan wetenschap van een ander aan de Raad toe te rekenen. De betekenis van die recht-overwegingen en omstandigheden kan heel wel ook hierin zijn gelegen dat zij een onderbouwing vormen voor de door het hof bij zijn oordeel over 6:23 BW mede meegewogen factor dat Landgoed er niet op hoefde te rekenen dat er nog op het allerlaatste moment voorwaarden met betrekking tot uitponding zouden worden gesteld.

2.19

Verder wordt in subonderdeel 4.4 nog aangevoerd dat, ook indien er sprake zou zijn geweest van bekendheid bij de Raad met wat er in de voorbereidingsfase door (vooral) de stuurgroep met Landgoed is besproken, het rechtens onjuist zou zijn om daaraan het gevolg te verbinden dat het de Raad niet meer vrij zou staan om op 24 november 2009 de debatten verder af te ronden en tot definitieve besluitvorming te komen. Aan te nemen valt dat met dit laatste wordt gedoeld op het in die vergadering geuite verlangen van de Raad dat Landgoed alsnog zou instemmen met een verbod van uitponding en aan het besluit van de Raad om het bestemmingsplan niet vast te stellen toen Landgoed aan dat verlangen geen gehoor gaf.

2.19.1

Deze klacht faalt reeds omdat het oordeel van het hof dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:23 BW eraan in de weg staan dat de Gemeente door toedoen van de Raad nog op het allerlaatste moment de voorwaarde van verbod van uitponding heeft kunnen stellen, de resultante is geweest van een weging van tal van feiten en omstandigheden en niet slechts van het in aanmerking nemen dat de Raad bekend was met wat er gedurende de voorbereidingsfase met Landgoed is besproken. Verder geeft, naar het voorkomt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting het in aanmerking nemen van die bekendheid – tezamen met andere feiten en omstandigheden zoals wat Landgoed nog mocht verwachten – bij de beoordeling van wat de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:23 BW voor het gebruik maken van het voorbehoud van goedkeuring door de Raad meebrengen.

2.20

In subonderdeel 5.1, paragraaf 5.1.1, wordt vanuit de veronderstelling dat het hof zich bij het toepassing geven aan artikel 6:23 BW heeft laten leiden door het HR-arrest Gemeente Almere/[...](15) een uiteenzetting gegeven over de verschillen tussen de in dat arrest aan de orde zijnde zaak en de onderhavige zaak. In die uiteenzetting valt evenwel geen duidelijke klacht te onderkennen. Overigens valt uit de door het hof in de onderhavige zaak gewezen arresten af te leiden dat hof zich in die arresten onmiskenbaar door de merites van de onderhavige zaak heeft laten leiden.

2.21

In subonderdeel 5.1, paragraaf 5.1.2 wordt als onjuist bestreden het toerekenen van door het College en de stuurgroep verrichtte (onder)handelingen en gedane uitlatingen aan de Raad. Daaraan staan, zo wordt betoogd, de gemaakte voorbehouden en de wettelijke taakverdeling tussen College en Raad in de weg.

2.21.1

Deze klacht is in die zin onduidelijk, dat niet wordt aangegeven wat met het gestelde toerekenen door het hof aan de Raad van door het College en de stuurgroep verrichtte (onder)handelingen en gedane uitlatingen wordt bedoeld. Daardoor valt niet aan te geven waarom de klacht wel of niet doel treft. Dit brengt mee dat de klacht moet worden aangemerkt als een klacht die niet voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen en om die reden geen doel kan treffen.

2.21.2

Overigens verdient in verband met het gestelde toerekenen wel nog meer in het algemeen opmerking dat de Raad een van de organen is van de rechtspersoon de Gemeente Hof van Twente, die contractspartij was bij de – naar hier als uitgangspunt wordt aangehouden – al tot stand gekomen realisatieovereenkomst. Bij een rechtspersoon speelt het toerekenen van gedragingen en uitlatingen alsmede kennis van een ander aan de rechtspersoon ter bepaling van de (civielrechtelijke) rechtspositie van de rechtspersoon wel een belangrijke rol. Voor het deelnemen aan het rechtsverkeer is immers de rechtspersoon aangewezen op het doen en laten van anderen.

2.22

De klacht in subonderdeel 5.1, paragraaf 5.1.3, die zich richt tegen de betekenis die het hof in de voorlaatste volzin van rov. 2.28 van het eindarrest aan de kennis van de advocaat, die aan de zijde van de Gemeente optrad, in de verhouding tot Landgoed toekent, slaagt evenmin. In de eerste plaats draagt de betreffende overweging, gelet op het woord ‘temeer’ het karakter van een overweging ten overvloede. Verder is het – gelet op het feit dat de problematiek, waarbij de advocaat betrokken was, mede de Raad aanging – niet onbegrijpelijk, dat het hof aanneemt dat Landgoed heeft mogen veronderstellen dat de voor de Gemeente optredende advocaat ook bekend was met wat er bij de Raad leefde.

2.23

De klachten in subonderdeel 5.2 zijn gerelateerd aan het gegeven dat het hof de gang van zaken tijdens de raadsvergadering van 1 september 2009 in zijn overwegingen betrekt.

2.23.1

Anders dan in subonderdeel 5.2, paragraaf 5.2.1, wordt betoogd, verliest het hof daarmee niet uit het oog dat de besluitvorming van de Raad ten tijde van genoemde vergadering nog in volle gang was. Met het vermelden van de gang van zaken tijdens de raadsvergadering van 1 september 2009, met name dat op die vergadering ook het thema van permanente bewoning van de vakantiewoningen aan de orde is geweest, beoogt het hof, naar het voorkomt, niet meer dan te onderstrepen dat het stellen door de Raad van de nadere voorwaarde van verbod van uitponding op de vergadering van 24 november 2009 een op het allerlaatste moment gedane stap vormt. Dat valt met name af te leiden uit het slotgedeelte van rov. 2.25.

2.23.2

In subonderdeel 5.2, paragraaf 5.2.2, wordt uit het oog verloren dat het hof niet reeds op grond van de gang van zaken tijdens de raadsvergadering van 1 september 2009 concludeert dat de Raad tijdens de raadsvergadering van 24 september 2009 niet heeft mogen handelen zoals zij heeft gedaan.

2.24

De klacht in subonderdeel 5.3 over het door het hof in zijn beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 6:23 BW betrekken van de gang van zaken bij en na de raadsvergadering van 24 september 2009 strandt hierop dat zij berust op een feitelijke inschatting – het nutteloos zijn van het volgen van een andere procedure dan die daadwerkelijk is gevolgd –, waarvan in cassatie niet mag worden uitgegaan. Die inschatting is niet eerder ter sprake gekomen.

Subonderdelen 1.2 en 1.3 van onderdeel 1, alsmede subonderdeel 7.2 van onderdeel 7

2.25

Het oordeel van het hof in rov. 2.29 dat de realisatieovereenkomst tussen de Gemeente en Landgoed conform het door Landgoed reeds ondertekende exemplaar geldt, impliceert dat tussen hen ook geldt hetgeen in artikel 17 van die overeenkomst is bepaald. Daar is bepaald dat de realisatieovereenkomst van rechtswege ontbonden raakt, indien de Raad besluit het bestemmingsplan niet aan te nemen. De hoofdklacht in de subonderdelen 1.2 en 1.3 van onderdeel 1 komt hierop neer dat het hof geen dan wel geen voldoende kenbare aandacht aan die ontbindende voorwaarde heeft geschonken.

2.26

Hoewel het hof bij zijn oordeelsvorming omtrent het tekortschieten van de Gemeente tegenover Landgoed in het eindarrest de realisatieovereenkomst centraal stelt, schenkt het hof in dat arrest geen, althans geen duidelijk te onderkennen aandacht aan artikel 17 van de realisatieovereenkomst. De beoordeling van de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6:23 BW en 6:248 BW betrekt het hof op het voorbehoud van goedkeuring in artikel 2 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst. Voorshands valt het aannemen door het hof van een tekortgeschoten zijn door de Gemeente in de nakoming van de realisatieovereenkomst niet wel te verenigen met het van rechtswege ontbonden geraakt zijn van de realisatieovereenkomst doordat, zoals onbestreden vaststaat, de Raad besloten heeft het haar voorgelegde bestemmingsplan niet vast te stellen. Door die ontbinding bestond er geen gehoudenheid van de Gemeente tot nakoming van de realisatieovereenkomst meer. Dat er al voordien sprake was van een tekortschieten door de Gemeente in de nakoming van de realisatieovereenkomst is door het hof niet vastgesteld. Verder is nog in aanmerking te nemen dat vanwege de uitspraak van de ABvRvSt van 6 april 2011 ervan is uit te gaan dat genoemd besluit van de Raad een rechtmatig besluit vormt.

2.27

Uit het zojuist gestelde volgt dat de hier besproken klacht uit de subonderdelen 1.2 en 1.3 van onderdeel 1 doel treft. Dat betekent dat als grondslag voor de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de door Landgoed gestelde schade niet, zoals het hof doet, het tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van de realisatieovereenkomst kan worden aangehouden.

2.28

In subonderdeel 7.2 komen nog klachten voor die betrekking hebben op de in artikel 17 van de realisatieovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde. Bij de hiervoor vermelde constatering dat het hof in zijn eindarrest geen kenbare aandacht aan die voorwaarde heeft geschonken, missen die klachten feitelijke grondslag. Zij gaan uit van bepaalde veronderstelde oordelen van het hof omtrent die ontbindende voorwaarde. Maar die oordelen zijn door het hof niet genomen.

Onderdeel 6

2.29

In onderdeel 6 wordt erover geklaagd dat het hof niet in het verband van de devolutieve werking van het appel aandacht heeft geschonken aan het door de Gemeente in eerste aanleg gedane beroep op artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst. In dat lid 2 wordt onder meer bepaald: “Indien geen exploitatieovereenkomst tot stand mocht komen, dragen ontwikkelaars en exploitant de door de Gemeente in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte kosten.” Het onderdeel treft om de volgende redenen geen doel.

2.29.1

Bij deze klacht rijst de vraag op welk belang aan de kant van de Gemeente de klacht betrekking heeft. In de onderhavige procedure vordert Landgoed in verband met het geen doorgang vinden van het Recreatiepark door toedoen van de Gemeente een vergoeding voor kosten die aan haar zijde in verband met het van de grond krijgen van het Recreatiepark zijn gemaakt. In artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst gaat het echter om door de Gemeente gemaakte kosten in verband met het opzetten van het Recreatiepark. Het beroep op artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst mist daardoor in het kader van de schadevordering van Landgoed jegens de Gemeente belang. Hetzelfde geldt dan ook voor onderdeel 6.

2.29.2

Steekt achter het beroep op artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst de gedachte dat uit dat artikel voortvloeit dat de kosten, die Landgoed zelf voor het opzetten van het Recreatiepark heeft gemaakt, niet als aan Landgoed te vergoeden schade in aanmerking kunnen komen dan vormt het beroep op artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst een aangelegenheid die in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. Dit volgt uit arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2008(16), waarin de Hoge Raad oordeelt dat een verweer dat erop neerkomt dat uit een beding voortvloeit dat aansprakelijkheid voor bepaalde schadefactoren of schadesoorten is uitgesloten, in de schadestaatprocedure kan worden gevoerd.

Bij deze insteek slaagt onderdeel 6 ook niet, omdat het hof niet gehouden was om al in de onderhavige hoofdprocedure aandacht aan het beroep op artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst te geven.

Subonderdeel 7 van onderdeel 7

2.30

In subonderdeel 7.1 wordt rov. 2.8 van het eindarrest bestreden, voor zover het hof daarin van oordeel zou zijn dat het uitpondingsverbod naast de bepalingen in het bestemmingsplan en de (ketting)bedingen die reeds in de contracten waren opgenomen niet voldoende belang meer diende en dat het daarom de Raad niet vrij stond te handelen zoals hij deed, althans dat het de Gemeente daarom niet meer vrijstond een beroep te doen op de voorbehouden, met name de ontbindende voorwaarde. Dat oordeel wordt onjuist althans als ontoereikend gemotiveerd bestreden.

2.31

Deze klacht slaagt niet omdat zij uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat het hof in rov. 2.18 oordeelt als hiervoor weergegeven. Een dergelijk oordeel valt in rov. 2.18 niet te lezen. Het hof laat zich daar niet uit over de betekenis van het uitpondingsverbod naast de elders getroffen voorzieningen tegen permanente bewoning van de recreatiewoningen. Van het uitpondingsverbod wordt in rov. 2.18 niet gerept.

Slotsom

2.32

Het voorgaande voert tot de slotsom dat terecht zijn voorgedragen – in volgorde van de bespreking hierboven – de klachten die inhouden:

- dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door aansprakelijkheid van de Gemeente voor door Landgoed geleden schade aan te nemen op de grond van het tekortschieten van de Gemeente in het nakomen van de volgens het hof al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 tot stand gekomen realisatieovereenkomst (subonderdelen 2.1 t/m 2.4 van onderdeel 2);

- dat het hof oordeelt dat door aanbod en aanvaarding de realisatieovereenkomst al vóór 24 november 2009 is tot stand gekomen, hoezeer de ondertekening van die overeenkomst door de Burgemeester dan nog ontbreekt (subonderdeel 7.3 van onderdeel 7);

-dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, het voorbehoud van goedkeuring door de Raad als bedoeld in artikel 2 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst opvat als een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde en niet als een totstandkomingsvoorwaarde (subonderdeel 2.5 van onderdeel 2);

- dat het hof geen kenbare aandacht schenkt aan de ontbindend voorwaarde in artikel 17 van de realisatieovereenkomst (subonderdelen 1.2 en 1.3 van onderdeel 1).

3 Conclusie

Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het tussen- en eindarrest van het hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

1 . In rechte vaststaande feiten worden opgesomd in de rov. 3.2-3.21 van het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013 (hierna: het tussenarrest) en – nadat nieuw bewijsmateriaal was aangedragen gedeeltelijk opnieuw – in de rov. 2.4-2.17 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 november 2013 (hierna: het eindarrest). De weergegeven feiten vormen soms de resultante van een samenvoeging uit in beide arresten weergegeven feiten.

2 . Zie rov. 3.20 van het tussenarrest.

3 . De verkoop aan particulieren wordt ook aangeduid met de term ‘uitponding’.

4 . In de samenwerkingsovereenkomst werd uitgegaan van het uitwerken van een exploitatieovereenkomst. Nadien is besloten in plaats daarvan een realisatieovereenkomst op te zetten die tot doel heeft de ontwikkeling en realisatie van het Recreatiepark.

5 . ABRvS 6 april 2011, ECLI:NL: RvS:BQ0251, JOM 2011/415.

6 . Het hof doelt hier op artikel 2 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst – hierboven in 1.1 sub vi geciteerd –, waarin een ‘voorbehoud van goedkeuring door de Gemeenteraad’ met betrekking tot ‘de overige voor realisatie benodigde documenten’ is opgenomen. Onder het voorbehoud van goedkeuring valt, zo valt uit de formulering van artikel 2 lid 2 op te maken, niet het bestemmingsplan, maar wel een overeenkomst als de realisatieovereenkomst. In verband met het bestemmingsplan wordt apart in artikel 15 van de samenwerking-overeenkomst bepaald dat in de exploitatie(lees:realisatie)overeenkomst een ontbindende voorwaarde zal worden opgenomen, inhoudende dat, indien het bestemmingsplan niet wordt vastgesteld, de exploitatie(lees:realisatie)-overeenkomst kan worden ontbonden en/of gewijzigd.

7 . Zie in dit verband de - in onderling verband te lezen - stellingen in: dagvaarding in eerste aanleg, sub 8, 24 en 26 jo. petitum sub I; conclusie van repliek in eerste aanleg, sub 37, 38, 46 en petitum sub I; memorie van grieven in appel, sub 6.2, 6.4 t/m 6.6, 6.10, 6.16 en 14.8 jo. petitum I; Pleitnota in appel aan de zijde van Landgoed, sub 4, 12, 13, 16 t/m 20 en 23.

8 . Aan zo’n besluit moet vervolgens uitvoering worden gegeven door het doen plaatsvinden van de rechtshandeling. In dit verband is van belang dat de burgemeester de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt (artikel 171 lid 1 Gemeentewet).

9 . Zie over artikel 164 lid 4 Gemeentewet meer bij H. Doornhof, De informatie- en consultatieplicht van artikel 169 lid 4 Gemeentewet, Gst 2008, 1.

10 . Zie hierover meer bij: CPG van A-G Rank-Berenschot, sub 2.2 t/m 2.6 voor HR 5 maart 2010, ECLI:NL:HR:BL0011,RvdW 2010, 382; CPG van A-G Wissink, sub 4.5 t/m 4.8.2 voor HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:BV1748, NJ 2012, 471, m.nt. M.R. Mok en verder nog Asser/Hartkamp & Sieburgh 6*, 2012, nr. 162 t/m 176.; M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, 2009, blz. 169 e.v. en Contracteren onder voorbehoud: het blijft lastig, MvV 2010, blz. 168 e.v.

11 . Een niet onjuist oordeel, naar het voorkomt.

12 . Dat met betrekking tot de betekenis van een voorbehoud van goedkeuring – in een andere situatie – ook een andere conclusie kan worden getrokken blijkt uit HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1748, NJ 2012, 471, m.nt. M.R. Mok. In rov. 3.10.2 oordeelt de Hoge Raad dat een voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W van een door ambtenaren verrichte rechtshandeling door het hof terecht is aangemerkt als een opschortende voorwaarde, zodat in voorkomend geval ook artikel 6:23 BW toepassing kan vinden.

13 . Gezien de genoemde omstandigheden heeft de onderhavige zaak een heel andere achtergrond dan de zaak aan de orde was in het HR-arrest Provincie Gelderland/Vitesse – HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BL5420, NJ 2010, 371, JB 2010, 173 m.nt. R.J.B. Schutjens, Gst 2010, 95, m.nt. H.Ph.J.A.M Hennekens, Ab 2010, 334, m.nt. F.J. van Ommeren. In deze zaak ging het om de vraag of een optreden van gedeputeerden op een terrein, waarop niet het college van gedeputeerden maar de provinciale staten krachtens de wet bevoegd waren, als een onrechtmatig handelen is op te vatten dat aan de provincie is toe te rekenen. Voor de beantwoording die vraag stelt de Hoge Raad voorop dat, mede in aanmerking dat de bevoegdheidsverdeling in de Provinciewet onmiskenbaar is, in een democratische rechtstaat aan een zodanige bevoegdheidsverdeling groot gewicht toekomt en met een en ander aansprakelijkheid uit onrechtmatig daad wegens vertrouwen dat door een onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling is gewekt niet gemakkelijk is te rijmen, slechts onder bijzondere omstandigheden plaats is voor het aanmerken van het handelen van gedeputeerden als een onrechtmatig handelen van de provincie. Het door de Gemeente te dezen bij herhaling gedane beroep op het arrest Provincie Gelderland/Vitesse kan de Gemeente dan ook niet baten.

14 . Zie in dit verband rov. 3.11.2, eerste alinea, uit HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1748, NJ 2012, 471, m.nt. M.R. Mok; Gst 2012, 91, m.nt. E.W.J. de Groot.

15 . HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1748, NJ 2012, 471, m.nt. M.R. Mok.

16 . HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:BD1674, NJ 2008, 285, rov. 3.5.3.