Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:418

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-03-2015
Datum publicatie
19-06-2015
Zaaknummer
14/02113
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1693, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

WSNP. Valt vordering gemeente tot terugbetaling teveel ontvangen bijstandsuitkering onder schone lei van art. 358 lid 1 Fw? Datum ontstaan vordering terugbetaling; intrekkingsbesluit met werking voor verleden (art. 54 lid 3 en 58 Wwb). Analoge toepassing art. 299 lid 1 onder b Fw.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknummer: 14/02113

mr. Wuisman

Parketdatum: 27 maart 2015

CONCLUSIE inzake:

[eiser],

eiser in cassatie,

advocaat: mr. M.E. Bruning,

tegen:

De Gemeente Haarlem,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi.

1 Feiten en procesverloop

1.1

Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) ontving sinds 12 november 2004 van verweerster in cassatie (hierna: de Gemeente) een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand (Wwb)(1). In verband met die uitkering heeft zich het volgende voorgedaan:

  • -

    i) Bij besluit van 24 januari 2008 heeft de Gemeente van [eiser] een bedrag van € 34.335,36 teruggevorderd vanwege volgens de Gemeente door [eiser] ten onrechte genoten Wwb-uitkeringen en toeslagen. Volgens de Gemeente heeft hij zonder daarvan melding te maken over de periode van 21 februari 2005 tot en met 22 juli 2007 werkzaamheden voor zijn broer verricht die economische waarde vertegenwoordigen.

  • -

    ii) Tegen genoemd besluit heeft [eiser] bezwaar gemaakt. Bij besluit d.d. 30 juni 2009 is het bezwaar voor een deel gegrond verklaard. Van dit laatste besluit is [eiser] in beroep gegaan bij de rechtbank Haarlem, sector bestuursrecht. Bij uitspraak van 6 april 2010 heeft de bestuursrechter het besluit op bezwaar vernietigd en de Gemeente opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.(2) Daartoe overweegt de bestuursrechter onder meer enerzijds dat de Gemeente terecht heeft aangenomen dat [eiser] in de door hem opgegeven weken werkzaamheden heeft verricht die in het economische waarde vertegenwoordigen en dat [eiser] heeft nagelaten inlichtingen te verschaffen, waaruit kan blijken dat hij in de weken, waarin hij heeft gewerkt, recht heeft op aanvullende bijstand, anderzijds dat de Gemeente niet voldoende concreet heeft aangegeven over welke perioden de bijstand wordt herzien en teruggevorderd.

  • -

    iii) In het nieuwe besluit op bezwaar d.d. 5 augustus 2010 heeft de Gemeente het bedrag, dat de Gemeente van [eiser] over genoemde periode terugvordert, verlaagd tot een bedrag van € 8.632,19.

  • -

    iv) Het beroep tegen dit nieuwe besluit op bezwaar heeft de rechtbank Haarlem, sector bestuursrecht bij uitspraak d.d. 4 februari 2011 ongegrond verklaard. Deze uitspraak wordt door de Centrale Raad van Beroep bevestigd.(3)

1.2

Bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 23 mei 2006 is ten aanzien van [eiser] de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. Deze schuldsaneringsregeling kent het volgende verloop:

  • -

    i) Bij vonnis van 2 augustus 2011 heeft de rechtbank de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd zonder hem een schone lei te verlenen. [eiser] heeft, zo stelt de rechtbank vast, gedurende de schuldsaneringsregeling een nieuwe schuld doen ontstaan (artikel 350 lid 3, sub d, FW). De rechtbank doelt daarmee op – de hiervoor onder 1.1 vermelde – schuld aan de Gemeente.

  • -

    ii) Van het onder (i) genoemde vonnis is [eiser] in hoger beroep gegaan bij het hof te Amsterdam. In zijn arrest d.d. 22 september 2011(4) overweegt het hof in rov. 2.4 onder meer:

“Gelet op de stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt het hof het volgende. De schuld aan de gemeente Haarlem is ontstaan op de datum van het terugvorderingsbesluit, te weten 24 januari 2008 (herzien bij besluit van 5 augustus 2010), zodat sprake is van een nieuwe schuld in de zin van artikel 350 lid 3 onder d Fw. Mede gelet op het tijdsverloop sinds de periode waarop de terugvordering betrekking heeft (februari 2005 tot en met oktober 2007) en de omstandigheid dat de gemeente Haarlem de vordering al drastisch heeft verminderd, is het hof van oordeel dat het verwijt dat [eiser] ten aanzien van het laten ontstaan van deze schuld kan worden gemaakt, onvoldoende zwaar is om de voor [eiser] zeer ingrijpende consequentie van het onthouden van een schone lei te kunnen rechtvaardigen. Het hof weegt hierbij mee dat, voor zover het hof op basis van de beschikbare gegevens heeft kunnen vaststellen, geen sprake is geweest van opzettelijk en/of bewust frauderen door [eiser], met het oogmerk zich te bevoordelen. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [eiser] gedurende het verloop van de schuldsaneringsregeling zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen steeds naar behoren is nagekomen en dat die schuldsaneringsregeling reeds is verlengd tot vijf jaar. In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat [eiser] de schuldsaneringsregeling toch tot een goed einde heeft gebracht en dat deze met toekenning van de zogenoemde schone lei dient te worden beëindigd. De beslissing waarvan beroep zal worden vernietigd.”

Het hof wijst de zaak voor verdere afdoening terug naar de rechtbank te Haarlem.

( iii) De rechtbank Haarlem beslist vervolgens bij vonnis van 29 september 2011(5) als volgt:

- stelt vast dat de schuldenaar niet in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen is tekortgeschoten;

- bepaalt dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling eindigt op het moment dat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden;

- verstaat dat door de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling van de vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, voor zover deze onvoldaan zijn gebleven, niet langer afdwingbaar zijn;

( iv) Blijkens een uittreksel uit het Centraal Insolventieregister is op 2 mei 2012 het einde van de schuldsanering met uitdeling aan de schuldeisers en met schone lei per 27 april 2012 gepubliceerd.

1.3

De Gemeente heeft ter incassering van de vordering wegens onterecht genoten Wwb-uitkeringen en toeslagen beslag gelegd op de uitkering die [eiser] uit hoofde van de Wwb verkrijgt. De advocaat van [eiser] heeft de Gemeente bij brief van 22 oktober 2012 verzocht het beslag op te heffen. De Gemeente heeft dat geweigerd.(6)

1.4

Bij exploot van 22 maart 2013 heeft [eiser] de Gemeente gedagvaard om voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, te verschijnen. Hij vordert opheffing van het beslag, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat de Gemeente na betekening van het vonnis daarmee in gebreke blijft, en voert daartoe onder meer aan, dat de vordering wegens onterecht genoten Wwb-uitkeringen en toeslagen ook onder de werking van de schone lei-verklaring valt en dus ook die vordering niet meer afdwingbaar is. Voorts vordert [eiser] de Gemeente te verbieden (verdere) executie-maatregelen te nemen om te komen tot terugvordering van de Wwb-uitkering, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor elke handeling die de Gemeente in strijd met dit verbod mocht verrichten. De Gemeente bestrijdt de vorderingen.

1.5

Bij vonnis d.d. 3 mei 2013 wijst de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiser] af. Daartoe overweegt hij onder meer:

“4.1 [eiser] stelt in de dagvaarding: “de schone lei verklaring strekt zich uit over alle vorderingen, ontstaan zowel voor als tijdens de schuldsanering, mits te goeder trouw ontstaan.”

4.2

Deze stelling kan niet worden gevolgd, nu de schone lei slechts gelding heeft ten aanzien van vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt, zoals ook in het dictum van het vonnis van 29 september 2011 is bepaald. Krachtens artikel 299 Fw gaat het bij ”vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt” alleen om vorderingen die ten tijde van de aanvang van de schuldsanering reeds bestaan. De vordering van de Gemeente is na de schuldsanering ontstaan, bij besluiten van respectievelijk 24 januari 2008 en 5 augustus 2010. Het feit dat een deel van die vordering betrekking heeft op een periode liggend voor de schuldsanering doet daar niet aan af, zoals het hof heeft overwogen.”

1.6

Van het vonnis van de voorzieningenrechter is [eiser] in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam, dat bij arrest d.d. 18 februari 2014 het vonnis bekrachtigt. Ook naar het oordeel van het hof is de vordering van de Gemeente tot terugbetalen van de onterecht uitbetaalde uitkeringen en toelagen ontstaan met het nemen van het terugvorderingsbesluit en daarmee na het van toepassing worden op [eiser] van de schuldsaneringsregeling.

1.7

[eiser] heeft op 15 april 2014 – en daarmee tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft in het kader van een schriftelijke toelichting de door [eiser] aangevoerde cassatieklachten bestreden. [eiser] heeft nog gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen, die ieder weer subonderdelen kennen.

onderdeel 1

2.2

In onderdeel 1 wordt als rechtens onjuist bestreden ’s hofs oordeel dat de vordering van de Gemeente tot terugvorderen van de ten onrechte aan [eiser] uitgekeerde Wwb-uitkeringen en toeslagen pas is ontstaan met het door de Gemeente genomen terugvorderingsbesluit (van 24 januari 2008 en/of 5 augustus 2010), ook al heeft dat besluit betrekking op uitkeringen die voor een deel ten onrechte zijn gedaan vóór het van toepassing verklaren op [eiser] van de schuldsaneringsregeling. Deze klacht wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen a, b en c. Voor die uitwerking wordt aangeknoopt bij artikel 299, lid 1 Fw en een door de Hoge Raad op 17 juni 2011 gegeven beschikking(7).

2.3

In artikel 299 lid 1 Fw wordt geregeld ten aanzien van welke vorderingen de schuldsaneringsregeling werkt.(8)

In lid 1 van artikel 299 Fw sub a is bepaald dat de schuldsaneringsregeling werkt ten aanzien van vorderingen die ten tijde van de uitspraak tot de toepassing van de schuld-saneringsregeling bestaan. Daarmee vindt op het tijdstip van het van kracht worden van de uitspraak tot toelating tot de schuldsaneringsregeling fixatie plaats van de vorderingen aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt.

In lid 1 van artikel 299 Fw worden sub b t/m e enige gevallen van vorderingen genoemd, die weliswaar ontstaan nadat de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, maar die voortvloeien uit gebeurtenissen van na die van toepassing-verklaring met betrekking tot een ten tijde van de van toepassing verklaring al bestaande rechtsverhouding. Zo wordt sub b gesproken van vorderingen op de schuldenaar die na de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling ontstaan uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een vóór die uitspraak met de schuldenaar gesloten overeenkomst.

2.4

In de beschikking van 17 juni 2011 speelt de vraag van het moment van ontstaan van de vordering tot terugbetalen van onterecht ontvangen Ww-uitkeringen. Die vraag rees in de volgende context. Op grond van artikel 350 lid 1 jo. lid 3, sub f, Fw kan een van toepassing verklaarde schuldsaneringsregeling door de rechtbank weer worden beëindigd, indien alsnog feiten en omstandigheden bekend worden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig artikel 288 eerste en tweede lid Fw. in het betrokken geval nam de schuldenaar na het indienen van het verzoekschrift Ww-uitkeringen in ontvangst zonder het UWV in kennis te stellen van arbeidsinkomsten die hij in die periode ook genoot. Na ontdekking hiervan besloot het UWV tot terugvordering van de Ww-uitkeringen. Er rezen twee vragen: 1. is voor het toepassing geven aan de regeling in artikel 350 lid 1 jo. lid 3, sub f, Fw bepalend het tijdstip van het indienen van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling dan wel het tijdstip waarop omtrent dit verzoek wordt beslist? 2. ontstaat het vorderingsrecht tot terugbetalen van onterecht ontvangen Ww-uitkeringen wanneer het besluit tot terugvorderen door het UWV wordt genomen of op een eerder tijdstip, te weten op het moment dat de Ww-uitkering in ontvangst wordt genomen, terwijl de ontvanger dan niet aan de wettelijke vereisten voor het verkrijgen van een uitkering voldoet? De eerste vraag beantwoordt de Hoge Raad in die zin dat hij bepalend acht het tijdstip van de beslissing op het verzoek. Ter zake van de tweede vraag beslist de Hoge Raad, kort weergegeven, dat de vordering tot terugbetalen van een onterecht ontvangen Ww-uitkering niet ontstaat op het moment dat het besluit tot terugvorderen wordt genomen maar op het moment dat de uitkering in ontvangst wordt genomen, terwijl de ontvanger dan het recht op de uitkering al heeft verloren. Hiertoe overweegt de Hoge Raad in rov. 3.4.2 onder meer:

“De vordering van het UWV tot terugbetaling van ten onrechte verleende uitkering is blijkens art. 36 Werkloosheidswet een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. Volgens de memorie van toelichting bij deze wet (…) berust deze wet op de systematiek dat het recht op een uitkering van rechtswege ontstaat dan wel verloren gaat, zodra voldaan is aan de wettelijke voorwaarden daarvoor. Door een besluit van het uitvoeringsorgaan tot (…) terugvordering (…) wordt het ‘materiële’ recht op terugbetaling, formeel vastgesteld. Aan een dergelijk besluit komt slechts de betekenis toe dat de inhoud van een reeds bestaand recht (…) op terugbetaling, behoudens bezwaar en beroep, bindend wordt vastgesteld.”

De beslissing van de Hoge Raad impliceert dat een vordering tot terugbetaling van Ww-uitkeringen, die reeds vóór de beslissing tot toelating tot de schuldsaneringsregeling onterecht aan de schuldenaar zijn uitgekeerd, is op te vatten als, zoals in artikel 299 lid 1 sub a Fw omschreven, een vordering op de schuldenaar die ten tijde van de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling bestaat.(9)

2.4

Kan dat wat de Hoge Raad met betrekking tot de Ww-uitkering in zijn beschikking van 17 juni 2011 heeft beslist, ook worden toegepast ten aanzien van een onterecht ontvangen Wwb-uitkering? Voor de beantwoording van deze vraag is het navolgende van belang.

2.4.1

In artikel 58 Wwb, lid 1, aanhef en sub e. en f. wordt het terugvorderen van kosten van bijstand, voor zover de bijstand ‘anderszins onverschuldigd is betaald’ geregeld. Hieruit blijkt dat ook bij artikel 58 Wwb voor het terugvorderen aansluiting wordt gezocht bij de figuur van de onverschuldigde betaling. Kan ook bij de Wwb, zoals bij de Ww, van onverschuldigde betaling worden uitgegaan enkel op de grond dat bijstand is genoten, terwijl niet aan de wettelijke vereisten voor het ontvangen van bijstand wordt voldaan? Daarvan kan, zo volgt uit het navolgende, niet worden uitgegaan. Blijkens artikel 54 lid 3 Wwb kan een besluit tot toekenning van bijstand worden ingetrokken, indien bijstand ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. Het besluit tot toekenning verliest, zo valt hieruit af te leiden, niet reeds zijn rechtskracht door het enkele feit dat niet meer aan de vereisten voor het verkrijgen van bijstand wordt voldaan. Daartoe is nog een intrekkingsbesluit nodig. Dat is een besluit om een besluit tot toekenning van periodieke bijstand met ingang van een datum in het verleden gelegen datum of over een in het verleden gelegen tijdvak de juridische werking te ontnemen.(10) Doordat in de aanhef van lid 3 gesproken wordt van ‘kan intrekken’ is er geen sprake van een verplichting tot intrekken. Anders gezegd, de toestand van onverschuldigde betaling wordt door het intrekkingsbesluit in het leven geroepen. Omdat aan het toekenningsbesluit met ingang van een datum in het verleden werking wordt ontnomen, zou men kunnen stellen dat de toestand van onverschuldigde betaling met terugwerkende kracht in het leven wordt geroepen. Daarmee wordt de bijstand rechtens geacht al in het verleden onverschuldigd te zijn verstrekt.

2.4.2

De vraag die vervolgens rijst, is welke gevolgen aan de eis van een intrekkingsbesluit zijn te verbinden voor wat betreft de toepassing van artikel 299 lid 1 Fw?

Wanneer ten tijde van de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling er nog geen sprake is van een intrekkingsbesluit met betrekking tot vóór die uitspraak verleende bijstand, zal niet kunnen worden gesproken van het bestaan ten tijde van die uitspraak van een vordering uit onverschuldigde betaling. Wordt het intrekkingsbesluit alsnog genomen dan zou gezegd kunnen worden dat vanwege de terugwerkende kracht van dat besluit het bestaan van de vordering uit onverschuldigde betaling ten tijde van de uitspraak tot toelating tot de schuldsaneringsregeling alsnog kan worden aangenomen. Dan zou artikel 299 lid 1, sub a, Fw toch nog van toepassing zijn.

Er zou echter ook voor gekozen kunnen worden om voor de zojuist genoemde situatie aansluiting te zoeken bij de in artikel 299 lid 1, sub b t/m e, Fw genoemde gevallen. Hoewel het hier aan de orde zijnde geval van intrekking (met terugwerkende kracht) van een besluit tot toekenning van bijstand in lid 1 van artikel 299 Fw niet wordt genoemd, sluit het wel aan bij de ratio van de aldaar sub b t/m c genoemde gevallen, te weten het van toepassing laten zijn van de schuldsaneringsregeling op vorderingen, die verband houden met rechtsverhoudingen, die ten tijde van de uitspraak tot toelating tot de schuldsaneringsregeling al bestaan, en alsnog ontstaan vanwege zekere voorvallen met betrekking tot die rechtsverhouding. In sub b worden genoemd vorderingen die na de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ontstaan uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een voor die uitspraak met de schuldenaar gesloten overeenkomst. Vooral met het geval van vernietiging wegens dwaling of bedrog van de overeenkomst vertoont het intrekkingsbesluit (veelal) grote gelijkenis. Niet zelden zal achter de intrekking ook steken een verkeerde voorstelling bij de uitkering verlenende instantie als gevolg van onvoldoende en/of onjuiste informatie van de ontvanger van de uitkering, terwijl aan de intrekking ook terugwerkende kracht toekomt en daarmee een vordering uit onverschuldigde betaling doet ontstaan. Zeker nu vorderingen met een publiekrechtelijke achtergrond ook onder de werking van een schuldsaneringsregeling vallen, valt niet goed in te zien waarom de bepaling sub b van lid 1 van artikel 299 Fw niet naar analogie toepassing zou kunnen vinden op een geval van intrekking van een eerder besluit tot verstrekking van een Wwb-uitkering. Er zijn geen aanwijzingen gevonden dat het niet vermeld worden in het artikel van het geval van intrekking van een uitkeringsbesluit, stoelt op en bewuste keuze. Het heeft veeleer er de schijn van dat aan dit geval gewoon niet is gedacht.

Vanwege de opzet van artikel 299 lid 1 Fw gaat de voorkeur er naar uit om voor het geval van intrekking van een eerder besluit tot toekenning van een Wwb-uitkering analoge toepassing van de bepaling sub b aan te houden.

2.5

In verband met de hierboven in 2.4 gestelde vraag is ook nog het volgende onder ogen te zien. Artikel 58 Wwb, althans zoals het artikel tot 1 januari 2013 luidde, houdt anders dan artikel 36 Ww niet in een verplichting tot terugvorderen van onterecht gedane uitkeringen, maar een bevoegdheid daartoe: “het college van de gemeente die de bijstand heeft verleend kan kosten van bijstand terugvorderen, voor zover de bijstand …”. (11)(12) Brengt dat gegeven mee dat er toch niet gesproken kan worden van een vordering in de zin van artikel 299 lid1, met name sub a of – beter – sub b, Fw? (13)

2.5.1

Deze laatste vraag dient, zo schijnt het toe, ontkennend te worden beantwoord. Uit het feit dat het intrekkingsbesluit en het terugvorderingsbesluit in de Wwb in aparte artikelen zijn geregeld, valt af te leiden dat deze besluiten, hoewel er een samenhang tussen hen bestaat, als aparte besluiten zijn op te vatten. Het terugvorderingsbesluit zelf heeft, anders dan het intrekkingsbesluit, geen betrekking op het recht op bijstand. Het ziet op het recht op terugbetaling uit onverschuldigde betaling. Dat recht wordt, zoals hierboven uiteengezet, met het intrekkingsbesluit in het leven geroepen. Het terugvorderingsbesluit betreft de uitoefening van het recht op terugbetaling uit onverschuldigde betaling. Dat blijkt uit artikel 60 Wwb waarin wordt voorgeschreven wat het terugvorderingsbesluit dient in te houden. In het besluit dient vermeld te worden wat wordt teruggevorderd, de termijn of termijnen waarbinnen moet worden betaald en de wijze waarop het besluit ten uitvoer zal worden gelegd bij gebreke van tijdige betaling. Voor de vermelding van wat wordt teruggevorderd zal het intrekkingsbesluit in aanmerking moeten worden genomen. Daaruit valt immers af te leiden wat er onterecht of voor een te hoog bedrag aan bijstand is verleend. Voor zover er een plicht tot terugvorderen bestaat, zal die plicht meebrengen, althans in principe(14), dat het onverschuldigd betaalde in zijn geheel wordt teruggevorderd. In geval van een bevoegdheid tot terugvorderen is er ruimte om de mate waarin het onverschuldigd betaalde wordt teruggevorderd te bepalen met in achtneming van de omstandigheden van het geval. Geven die omstandigheden aanleiding om het onverschuldigd betaalde niet of niet ten volle op te eisen, dan leidt dat tot niet meer dan tot een besluit om het uit de onverschuldigde betaling voortvloeiende recht op terugbetaling niet of niet ten volle uit te oefenen. Het voorgaande impliceert dat het terugvorderingsbesluit geen afbreuk doet aan de conclusies die hierboven in 2.4.1 en 2.4.2 met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 299 lid1 Fw in verband met het intrekkingsbesluit zijn getrokken en zelf ook niet aan die toepasselijkheid in de weg staat.

2.6

Bij het aanhouden van de hiervoor in 2.5 verdedigde opvatting omtrent het terugvorderingsbesluit wordt ook de volgende ongerijmdheid vermeden. Zoals in voetnoot 13 nader uitgewerkt, is het college van de gemeente dat bijstand verleent uit hoofde van artikel 58 Wwb ten dele verplicht en ten dele bevoegd om bijstand, die ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, terug te vorderen. Zou men het oordeel aanhouden dat het hof in de onderhavige zaak over het tijdstip van het ontstaan van de vordering tot terugbetaling van de zojuist bedoelde bijstand heeft gegeven – [de vordering ontstaat pas met het nemen van het terugvorderingsbesluit omdat er sprake is van een bevoegdheid tot terugvorderen] –, dan betekent dat dat er bij de Wwb ten aanzien van het tijdstip van ontstaan van de vordering tot terugbetalen van bijstand het volgende verschil bestaat. Voor zover het gaat om een terugvordering krachtens een verplichting is dat tijdstip het tijdstip waarop de bijstand onterecht of tot een te hoog bedrag wordt ontvangen, terwijl in geval van terugvorderen krachtens een bevoegdheid daartoe is aan te houden het tijdstip van het besluit tot terugvorderen, ook al is de terug te vorderen uitkering eerder ontvangen. In een geval als het onderhavige waarin aan de schuldenaar (terecht) een schone lei is verleend, brengt dit verschil in tijdstip van ontstaan van de vordering tot terugbetaling van bijstand, die onterecht of tot een te hoog bedrag is verleend, mee, dat bij een verplichte terugvordering de vordering onder de werking van de schone lei valt en bij een terugvordering krachtens bevoegdheid niet, hoewel in beide gevallen de betrokken uitkering vóór de toelating tot de schuld-saneringsregeling is ontvangen. De overwegingen die steken achter de keuze voor een terugvordering krachtens verplichting dan wel een terugvordering krachtens bevoegdheid bieden geen inhoudelijke rechtvaardiging voor dit verschil. Wel kunnen zij verklaren waarom een uitkering, die onterecht of tot een te hoog bedrag is verleend en onverschuldigd is betaald, toch niet steeds ten volle wordt teruggevorderd. In geval van terugvordering krachtens bevoegdheid is er rechtens ruimte om in de omstandigheden van het geval aanleiding te vinden om van volledige terugvordering af te zien.

2.7

Het voorgaande voert tot de volgende conclusies. Ook in het geval dat ten aanzien van een schuldenaar, die tot de schuldsaneringsregeling is toegelaten, na de uitspraak tot toelating tot de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 58 Wwb – in vervolg op een intrekkingsbesluit – een besluit wordt genomen tot terugvordering van vóór de toelating tot de schuldsaneringsregeling onterecht of te hoog verleende bijstand, kan toepassing worden gegeven aan artikel 299 lid 1 Fw en wel, naar analogie, aan het in lid 1 sub b bepaalde of – tweede keus – aan het in lid 1 sub a bepaalde.(15) Een en ander heeft het hof in zijn bestreden arrest miskend. Daarover wordt in subonderdeel b, althans – tweede keus – in subonderdeel a van onderdeel 1 terecht geklaagd. De klachten in subonderdeel c behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking.

onderdeel 2

2.8

De klachten in onderdeel 2 stoelen op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en treffen derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel.

2.9.

Het hof baseert zijn oordeel omtrent het ontstaan van de vordering van de Gemeente op [eiser] tot terugbetaling van door hem ten onrechte ontvangen bijstandsuitkeringen niet op artikel 350 lid 3, sub f, Fw.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

1 . Zie voor beschouwingen over deze wet: S. Klosse/F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht, 2010, met name blz. 457 e.v.

2 . Productie 2 bij de brief d.d. 25 april 2013 van Kalbfleisch Advocaten aan de Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland.

3 . Productie 3 bij de brief d.d. 25 april 2013 van Kalbfleisch Advocaten aan de Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland.

4 . Productie 4 bij de brief d.d. 25 april 2013 van Kalbfleisch Advocaten aan de Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland.

5 . Productie 2 bij de brief d.d. 18 maart 2013 van Kalbfleisch Advocaten aan de Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland.

6 . Productie 2 en 3 bij de brief d.d. 18 maart 2013 van Kalbfleisch Advocaten aan de Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland.

7 . HR 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0709, NJ 2012, 227, m.nt. F.M.J. Verstijlen, WSNP Periodiek 2012, nr. 1, blz. 17 e.v., m.nt. B. Engberts.

8 . Zie meer over 299 Fw bij B. Wessels, Insolventierecht, deel IX Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, 2012, nrs. 9120 e.v.; losbladige Kluwer-bundel Faillissementsrecht (H.H. Lammers), art.299.

9 . In zijn annotatie bij de beschikking van de Hoge Raad in WSNP Periodiek 2012, nr. 1 stelt Engberts zich de vraag of deze conclusie ook opgaat voor ten onrechte genoten ZW-, WIA en WAO-uitkeringen. Die vraag beantwoordt hij, na geconstateerd te hebben dat voor wat betreft het ontstaan en verloren gaan van de rechten op een uitkering de systematiek van de betrokken wetten overeenkomt met die van de WW, op blz. 21 als volgt: “Op grond van het besproken arrest van 17 juni 2011 geldt dat het recht op terugvordering van een WW-uitkering bestaat op het moment dat het recht daarop verloren gaat. Dit geldt waarschijnlijk ook voor de terugvordering van de ZW-, WIA en WAO-uitkeringen. Aangenomen moet worden dat dergelijke vorderingen vanaf dat moment ook bestaan in de zin van art. 299 lid 1 onder a Fw. Als een schuldenaar na dit materiële ontstaansmoment tot de Wsnp wordt toegelaten, valt zo’n terugvordering onder de werking van de Wsnp. Het is niet van belang als eerst ná die toelating een formeel herzienings- en/of terugvorderingsbesluit wordt genomen.”

10 . Zie S. Klosse/F.M. Noordman, Sociale-zekerheidsrecht, 2010, blz. 498 t/m 500, met name blz. 500.

11 . In de MvT bij het wetsontwerp Vaststelling van een wet inzake ondersteuning bij arbeidsinschakeling en verlening van bijstand door gemeenten (Wet werk en bijstand) – TK 2002-2003, 28 870, nr. 3 – wordt de keuze voor een bevoegdheid in plaats van een plicht op blz. 23 als volgt toegelicht: “Gelet op de nieuwe verdeling van verantwoordelijkheden kan in dit wetsvoorstel worden volstaan met een bevoegdheid tot terugvordering. De gemeente kan, gelet op de financiële stimulans en de eigen beleidsruimte, een goede afweging maken wanneer van terugvordering kan worden afgezien. Deze eigen beleidsruimte laat onverlet dat van gemeenten verwacht mag worden dat zij een terugvorderingsbeleid voeren dat een effectieve bijdrage levert aan een adequate fraudebestrijding.”

12 . Met ingang van 1 januari 2013 is in lid 1 van artikel 58 Wwb de bevoegdheid omgezet in een verplichting, voor zover bijstand ten onrechte of tot een te hoog bedrag is ontvangen als gevolg van het niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid – [verplichting van de belanghebbende om uit eigen beweging mededeling te doen van die feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op zijn arbeidsinschakeling of het recht op bijstand] –, of de verplichtingen bedoeld in artikel 30c, tweede of derde lid van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. Die omzetting is doorgevoerd bij de Wet aanscherpinghandhaving en sanctiebeleid SWZ-wetgeving van 4 oktober 2012, Stb. 2012, 462. Hierachter steken het besluit tot hardere aanpak van fraude (‘fraude mag niet lonen’) en de constatering dat de uitvoering van het beleid inzake terugvorderen van uitkeringen in geval van fraude per gemeente nogal verschilt; zie MvT 2011-2012, 33 207, nr. 3, blz. 1 t/m 6 en blz. 45 en 46.

13 . Het hof Amsterdam oordeelt in die zin niet alleen in de onderhavige zaak, maar ook in zijn – in het verband van een kort geding gewezen – arrest van 16 juni 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2304, NJF 2009, 308. Ondergetekende heeft in zijn conclusie voor de beschikking van de Hoge Raad van 17 juni 2011 ook opgemerkt dat in de eis van een belangenafweging aanleiding zou kunnen worden gevonden om aan het op een Wwb-uitkering betrekking hebbend terugvorderingsbesluit rechtscheppende en niet een recht vaststellende betekenis toe te kennen. In de conclusie werd dat gegeven al niet prohibitief geacht voor de toepassing van artikel 299 lid 1 Fw. Nadere bestudering van de in deze zaak aan de orde zijnde problematiek heeft tot het inzicht geleid dat deze uitkomst nog steeds is te bereiken maar langs een andere, in de hoofdtekst beschreven, weg.

14 . In bijvoorbeeld de artikelen 36 t/m 36c is ook voorzien in mogelijkheden om een onverschuldigd betaalde uitkering niet ten volle terug te vorderen.

15 . Vragen als staat de vordering het toelaten tot de schuldsaneringsregeling in de weg (artikel 288 lid 1 sub 3 Fw) of dient de vordering tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling te leiden (artikel 350 lid 2 sub f Fw) kunnen hier buiten beschouwing worden gelaten.