Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:397

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
31-03-2015
Datum publicatie
17-04-2015
Zaaknummer
14/05851
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3176, Contrair
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Premies volksverzekeringen; Verordening 1408/71; in België wonende werknemer werkte op kantoor in Nederland en voor 6,46% van zijn werktijd incidenteel thuis of op klantbezoek in België. ‘Placht’ hij in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst uit te oefenen in de zin van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71)? Nederland of België bevoegd?.

Feiten: De belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit en woonde heel 2009 in België. Hij was in dat jaar in loondienst bij een werkgever in [Q] waar hij op kantoor werkte, maar hij bezocht ook klanten in Nederland en België en hij heeft in 2009 13 dagen thuis gewerkt. Hij heeft verzocht om vrijstelling van zijn inkomen van zowel inkomstenbelasting als premieheffing volksverzekeringen omdat hij in België belast en verzekerd zou zijn.

De Inspecteur heeft geen vrijstellingen verleend. Belanghebbendes bezwaar bij de inspecteur en zijn beroep op de Rechtbank zijn ongegrond verklaard.

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep voor de belastingheffing gegrond verklaard en vastgesteld dat hij 6,46% van zijn feitelijke werktijd in België heeft gewerkt. Op grond van art. 15 van het Belastingverdrag met België heeft het Hof daarom 6,46% of € 1.967 van zijn loon aan België toegewezen geacht. Voor de premieheffing heeft het Hof geoordeeld dat de belanghebbende zijn werkzaamheden gewoonlijk slechts in Nederland verrichtte omdat er ter zake van thuiswerk geen afspraak of structureel patroon was en feitelijk slechts incidenteel in België werd gewerkt. Daarom was geen sprake van ‘werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten’ ex art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71, zodat de belanghebbende op grond van art. 13(2)(a) Vo. 1408/71, in Nederland verzekerd was.

De belanghebbende stelt in cassatie dat onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat hij niet op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen, nu hij immers ook thuis pleegt te werken. De Staatssecretaris meent dat uit de feitelijke vaststelling dat in het thuiswerken en klantbezoek in België geen regelmaat of structuur zat en het HvJ EU-arrest Format volgt dat de belanghebbende slechts in Nederland placht te werken.

De A-G Wattel constateert dat de belanghebbende in 2009 werkzaamheden heeft verricht op het grondgebied van twee lidstaten, en dat de conflictregel van is art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71 op hem van toepassing is als hij dat in beide Staten ‘placht’ te doen. Hij constateert dat de vraag welke referentieperiode voor de beoordeling van dat ‘plegen’ moet worden beschouwd, noch door de verordening, noch door de toepassingsverordening, noch door de jurisprudentie van het HvJ EU wordt beantwoord. Wel heeft het HvJ EU in zaak C-115/11 Format terloops overwogen dat ‘louter incidentele’ werkzaamheden in een andere lidstaat veronachtzaamd worden voor de beoordeling of van ‘plegen’ sprake is, en wellicht ook voor de toepassing van art. art. 13(2)(a) Vo. 1408/71, dus ook voor de toepassing van de hoofdtoewijzingsregel (plaats van feitelijke werkzaamheid). Het Hof is in casu kennelijk uitgegaan van beoordeling over heel 2009 en dat lijkt de A-G in casu correct, nu de belanghebbende het hele jaar in Nederlandse loondienst was en in België woonde en de werkzaamheden in België kennelijk over het hele jaar verspreid waren.

Dat de omvang van de werkzaamheden in België beperkt was (121 uur; 6,46% van de werktijd), belet op zichzelf niet dat art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71 van toepassing kan zijn, zo blijkt uit de HvJ-zaken Kuijpers en Kits van Heijningen. Maar uit de arresten Format en Calle Grenzshop Andresen blijkt dat als niet regelmatig (patroonmatig), maar slechts ‘louter incidenteel’ in een andere lidstaat wordt gewerkt, geen sprake is van ‘plegen werkzaamheden uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten’ ex art. 14(2) Vo. 1408/71. Hoewel daarmee de conflictregel van art. 14 uitgeschakeld wordt, leidt dat, volgens de A-G, denkelijk niet tot dubbele verzekering, omdat kennelijk ook voor de toepassing van de hoofdtoewijzingsregel van art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 (plaats van werkzaamheid) voorbijgegaan wordt aan werkzaamheden die ‘louter incidenteel’ op het grondgebied van een andere lidstaat zijn verricht. Het Hof heeft feitelijk geoordeeld dat bij het thuiswerken of klantbezoek in België geen sprake was van regelmaat of een structureel patroon en dat wordt door de belanghebbende expliciet erkend. Op basis daarvan en van het arrest Format kon het Hof oordelen dat belanghebbendes werkzaamheden gewoonlijk slechts in Nederland werden verricht en het werken in België slechts incidenteel plaatsvond. ’s Hofs daarop gebaseerde rechtskundige conclusie dat “geen sprake is van het plegen uitoefenen van werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van twee of meer lidstaten” in de zin van art. 14(2) Vo. 1408/71 is alsdan juist, waardoor die bepaling niet van toepassing is en art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 Nederland aanwijst.

Conclusie: belanghebbendes cassatieberoep is ongegrond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2015/878
FutD 2015-1001
NTFR 2015/2909 met annotatie van mr. J.C.L.M. Fijen
NTFR 2015/1663 met annotatie van MR. H.J. NOORDENBOS
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 31 maart 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 14/05851

[X]

Nr. Rechtbank: AWB 13/1114

Nr. Gerechtshof: 13/00989

Derde Kamer B

tegen

Premie volksverzekeringen 2009

Staatssecretaris van Financiën

1 Overzicht

1.1

[X] (de belanghebbende) heeft de Nederlandse nationaliteit en woonde het hele jaar 2009 in België. Hij was in dat jaar als accountmanager/relatiemanager telecommunicatie in loondienst bij [B] B.V. te [Q] (de werkgever). Hij werkte op kantoor in [Q] , maar hij bezocht ook klanten in Nederland en België en hij heeft in 2009 13 dagen thuis, dus in België gewerkt.

1.2

De belanghebbende heeft aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ad € 30.444. Hij heeft daarbij verzocht om vrijstelling van zijn inkomen van zowel inkomstenbelasting als premieheffing volksverzekeringen omdat hij in België belast en verzekerd zou zijn.

1.3

De Inspecteur heeft geen vrijstellingen verleend en met dagtekening 25 juli 2012 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2009 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning/premie-inkomen ad € 30.444. Belanghebbendes bezwaar bij de inspecteur en zijn beroep op de Rechtbank Zeeland-West-Brabant zijn ongegrond verklaard.

1.4

Het Hof Den Bosch heeft belanghebbendes hogere beroep daartegen voor de belastingheffing gegrond verklaard, oordelende dat op grond van art. 15 van het Belastingverdrag met België, € 1.967 van zijn loon ter heffing niet aan Nederland maar aan België is toegewezen. Het Hof heeft de aanslag dienovereenkomstig verminderd.

1.5

Voor de premieheffing heeft het Hof geoordeeld dat de belanghebbende zijn werkzaamheden gewoonlijk slechts in Nederland verrichtte en dat geen sprake was van ‘werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten’ als bedoeld in art. 14(2) Vo. 1408/71, zodat de belanghebbende op grond van art. 13(2)(a) Vo. 1408/71, in Nederland verzekerd was voor de volksverzekeringen.

1.6

De belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld en voert als “punt van cassatie” aan: “Onbegrijpelijk oordeel inzake premieheffing en/of schending van de EG verordening 1408/71, artikel 14 tweede lid.” Hij acht onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet kan worden gezegd dat hij op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen, nu hij ook thuis pleegt te werken.

1.7

De Staatssecretaris merkt bij verweer op dat het Hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld dat er in het thuiswerken en klantbezoek in België geen regelmaat of structuur zit. De Staatssecretaris acht ’s Hofs beslissing dat de belanghebbende alsdan gewoonlijk slechts in Nederland werkt juist.

1.8

De belanghebbende woonde in België en werkte op kantoor in Nederland voor een in Nederland gevestigde werkgever. Voor 6,46% van zijn feitelijke werktijd heeft hij in België gewerkt. Hij viel daarmee binnen de werkingssfeer van Vo. 1408/71, zodat op basis van de artt. 13 en 14 van die Vo. moet worden bepaald welke nationale wetgeving voor hem gold. Uitgangspunt is dat de wetgeving van slechts één lidstaat aangewezen wordt, als hoofdregel die van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werkzaamheden worden uitgeoefend (art. 13(2)(a) Vo. 1408/71). Nu de belanghebbende in 2009 werkzaamheden heeft verricht op het grondgebied van twee lidstaten, is art. 14(2) Vo. 1408/71 op hem van toepassing indien hij op het grondgebied van beide lidstaten “werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen”.

1.9

De vraag welke referentieperiode bezien moet worden voor de beoordeling van de vraag of iemand “op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen”, wordt noch door de verordening, noch door de toepassingsverordening, noch door de jurisprudentie van het HvJ EU beantwoord. Wel heeft het HvJ EU in de zaak C-115/11 Format terloops overwogen dat ‘louter incidentele’ werkzaamheden in een andere lidstaat veronachtzaamd worden voor de beoordeling of van ‘plegen’ sprake is, en wellicht ook voor de toepassing van art. 13 Vo. 1408/71, dus ook voor de toepassing van de hoofdtoewijzingsregel (plaats van feitelijke werkzaamheid).

1.10

Het Hof is in casu kennelijk uitgegaan van een beoordelingsperiode bestaande uit het Nederlandse verzekeringstijdvak van een heel jaar (2009). De belanghebbende was ook het gehele jaar in Nederlandse loondienst. Nu het ook bij de werkzaamheden in België kennelijk gaat om over het gehele jaar verspreide uren en de belanghebbende heel 2009 inwoner van België was, lijkt het relevante tijdvak ook vanuit Belgisch gezichtspunt het gehele jaar 2009 te zijn, zodat het door het Hof gekozen beoordelingstijdvak mij juist lijkt.

1.11

De belanghebbende werkte in 2009 slechts 121 uur (6,46%) in België. Dat de werkzaamheden in België in omvang beperkt zijn, belet niet de toepassing van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71. Uit de zaken C-276/81, Kuijpers, en C-2/89, Kits van Heijningen, blijkt dat de toewijzingsregels van Titel II Vo. 1408/71 ook gelden voor werkzaamheden die in absolute omvang (zeer) beperkt zijn.

1.12

Uit het genoemde arrest Format en de zaak C-425/93, Calle Grenzshop Andresen blijkt echter dat als niet regelmatig (patroonmatig), maar slechts ‘louter incidenteel’ in een andere lidstaat wordt gewerkt, geen sprake is van ‘plegen werkzaamheden uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten’ ex art. 14(2) Vo. 1408/71. Hoewel daarmee de conflictregel van art. 14 uitgeschakeld wordt, leidt dat denkelijk toch niet tot dubbele verzekering omdat kennelijk ook voor de toepassing van de hoofdtoewijzingsregel van art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 (plaats van werkzaamheid) voorbijgegaan wordt aan werkzaamheden die ‘louter incidenteel’ op het grondgebied van een andere lidstaat zijn verricht.

1.13

Het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende 13 dagen heeft thuisgewerkt. Uit de zaak Kuijpers blijkt dat dit voldoende kan zijn om onder art. 14(2) Vo. 1408/71 te vallen. Het Hof heeft echter feitelijk geoordeeld dat over thuiswerken geen afspraken tussen de werkgever en de belanghebbende bestaan en dat feitelijk geen sprake was van regelmaat of een structureel patroon. Dat wordt door de belanghebbende expliciet niet weersproken. Het Hof heeft op basis daarvan geoordeeld dat belanghebbendes werkzaamheden gewoonlijk in Nederland werden verricht en het thuiswerken en klantbezoek in België slechts incidenteel plaatsvond. ’s Hofs daarop gebaseerde rechtskundige conclusie dat “geen sprake is van het plegen uitoefenen van werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van twee of meer lidstaten” in de zin van art. 14(2) Vo. 1408/71 is alsdan juist.

1.14

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

[X] (hierna: de belanghebbende) heeft de Nederlandse nationaliteit en woonde het gehele jaar 2009 in België. Hij was in dat jaar als accountmanager/relatiemanager telecommunicatie in loondienst bij [B] B.V. te [Q] (hierna: de werkgever).

2.2

De belanghebbende werkte op kantoor in [Q] , maar was ook belast met het bezoeken van klanten in Nederland en België. In 2009 heeft hij voorts 13 dagen thuis gewerkt, i.e. in België.

2.3

De belanghebbende is door zijn werkgever als verplicht verzekerd aangemerkt voor de Nederlandse volks- en werknemersverzekeringen. Op zijn jaarloon ad € 30.444 heeft de werkgever € 7.753 aan loonbelasting en premie volksverzekeringen ingehouden.

2.4

De belanghebbende heeft aan de hand van de weekberichten uit de kilometeradministratie over het jaar 2009 een overzicht opgesteld van de verdeling van de arbeidstijd in Nederland en België en dit in hoger beroep ingebracht.1 De Inspecteur heeft in hoger beroep een compilatie van de weekoverzichten over het jaar 2009 overgelegd.2

2.5

De belanghebbende heeft aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ad € 30.444. Hij heeft daarbij verzocht om vrijstelling van zijn inkomen voor zowel de inkomstenbelasting als de premie volksverzekeringen, omdat hij in België belast en verzekerd zou zijn.

2.6

De Inspecteur heeft geen vrijstelling verleend en met dagtekening 25 juli 2012 voor 2009 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning en een premie-inkomen ad € 30.444. De inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar daartegen afgewezen.

De Rechtbank

2.7

De belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant3 (de Rechtbank) die het beroep ongegrond verklaarde, daartoe overwegende:

“2.5. De rechtbank overweegt dat belanghebbendes dienstbetrekking, op grond van artikel 7.2, lid 7 van de Wet IB 2001, geacht wordt geheel in Nederland te zijn vervuld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat het (…) loon in België is onderworpen aan een belasting naar het inkomen die door België, als mogendheid, wordt geheven. De rechtbank overweegt dat de Belgische aanvullende gemeentebelasting op de personenbelasting niet als zodanig kan worden aangemerkt (vergelijk: Hoge Raad 12 juli 2013, nr. 12/00517, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:HR:2013:30). De rechtbank ziet geen reden om anders te oordelen dan de Hoge Raad, het hoogste rechtscollege van Nederland.

2.6.

De rechtbank overweegt verder dat, nu niet is komen vast te staan dat en in welke mate belanghebbende zijn werkzaamheden in het onderhavige jaar in België uitoefende, het van werkgever genoten loon in het onderhavige jaar in Nederland belastbaar is op grond van artikel 15, paragraaf 1, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen.

2.7.

Tot slot overweegt de rechtbank dat Nederland bevoegd is premies volksverzekeringen te heffen over het (…) loon. Op grond van artikel 13, lid 2, onderdeel a van Verordening (EG) 1408/71 (hierna: de Verordening) is het Nederlandse sociale zekerheid stelsel van toepassing op belanghebbende. Hierdoor is hij verzekerd voor de Nederlandse volksverzekeringen en daarmee premieplichtig.

Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij voldoende kwalificerende arbeid in België heeft verricht om, op grond van artikel 14, tweede lid, onderdeel b, letter i van de Verordening, het sociale stelsel van België als toepasselijk aan te wijzen. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat belanghebbende geen verklaring, als bedoeld in artikel 12bis van Toepassingsverordening (EG) 574/72, van de Belgische autoriteit heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij in het onderhavige jaar in België sociaal verzekerd was.”

Het Hof

2.8

De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Bosch4 dat zijn hogere beroep voor wat betreft de belastingheffing gegrond verklaarde, oordelende dat op grond van art. 15 van het Belastingverdrag met België5 van belanghebbendes salaris € 1.967 niet aan Nederland maar aan België was toegewezen. De belastingheffing is in cassatie niet meer in geschil, maar ik citeer het resultaat van ’s Hofs feitelijke vaststellingen ten behoeve van de belastingheffing, dat ook van belang is voor de premieheffing:

“4.7. Het Hof aanvaardt als regel, dat, tenzij anders tussen werkgever en werknemer overeengekomen, het toegekende salaris betrekking heeft op alle in het kader van de dienstbetrekking overeengekomen werkzaamheden. Hierbij verdient opmerking, dat niet alle werkzaamheden die een werknemer in verband met zijn dienstbetrekking verricht - ook niet die welke nuttig of noodzakelijk zijn - als "overeengekomen" werkzaamheden kunnen worden aangemerkt. Werkzaamheden die louter ondersteunend of ondergeschikt aan de hoofdtaak zijn en die buiten de contractueel overeengekomen arbeidsuren worden verricht, zullen, behoudens andersluidende afspraken, in het algemeen niet tot de werkzaamheden behoren waarvoor het loon wordt toegekend. Dit soort werkzaamheden worden, zoals dat heet, verricht in "de eigen tijd" van de werknemer.

4.8. (…)

Belanghebbende heeft in totaal 13 dagen thuis gewerkt. Anders dan de Inspecteur stelt, is het Hof van oordeel dat deze dagen zijn aan te merken als in België verrichte werkzaamheden die onderdeel uitmaken van de volgens de arbeidsovereenkomst over[een]gekomen werktijd van minimaal 40 uren per week. Aldus heeft belanghebbende 13 dagen x 8 uur = 104 uren in België werkzaamheden in het kader van zijn dienstbetrekking verricht.

In de kilometeradministratie staan in de werkweken 13 en 14 uren toegerekend aan België op dagen dat belanghebbende met zijn privé-auto heeft gereden. Ter zitting heeft belanghebbende aangegeven dat dit waarschijnlijk een periode betreft waarin hij zijn ter beschikking gestelde auto had ingeleverd in afwachting van een nieuwe auto die door zijn werkgever ter beschikking zou worden gesteld. Belanghebbende heeft geen inzicht kunnen verschaffen welke werkzaamheden op die dagen zijn verricht en waar die zijn verricht. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij op die dagen in België werkzaamheden heeft verricht.

Ten slotte heeft belanghebbende in de weekoverzichten melding gemaakt van bezoeken aan in België gevestigde bedrijven. Belanghebbende heeft deze bezoeken ter zitting toegelicht en het Hof acht aannemelijk dat hier sprake is geweest van het bezoeken van klanten van zijn werkgever die in België zijn gevestigd. Naar het oordeel van het Hof zijn deze activiteiten aan te merken als in België verrichte werkzaamheden. Het Hof berekent het aantal uren aan de hand van de overgelegde kilometeradministratie op, in totaal, 17.

Op grond van het vorenstaande berekent het Hof de uren die in België zijn besteed aan de volgens de arbeidsovereenkomst overeengekomen werkzaamheden op 104 + 17 = 121 uren.

4.9.

Het Hof berekent het totaal aantal arbeidsuren op 234 dagen x 8 uur = 1.872 uren. Uit het onder 4.8 overwogene volgt dat 121/1872 x 100% = 6,46% van de totale arbeidstijd in België is verricht. Dit betekent dat 6,46% x € 30.444 = € 1.967 van het salaris niet in Nederland is belast, maar dat de heffing daarover aan België is toegewezen.”

2.9

Ten aanzien van de premieheffing oordeelde het Hof dat belanghebbende zijn werkzaamheden gewoonlijk slechts in Nederland verrichtte en dat geen sprake was van ‘werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten’ als bedoeld in art. 14(2) Vo. 1408/71, zodat de belanghebbende op grond van art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 in Nederland verzekerd was voor de volksverzekeringen:

“Premieheffing

4.10.

Op grond van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening (EG) 1408/71 (hierna: de Verordening) is - onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17 - op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing, zelfs indien diegene in een andere lidstaat woont.

In artikel 14, tweede lid, van de Verordening is ten aanzien van de toepassing van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening een uitzondering geformuleerd. Die uitzondering geldt voor degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen.

4.11.

Het Hof is van oordeel dat wanneer een werknemer gewoonlijk werkzaamheden verricht op het grondgebied van één lidstaat, hij niet valt onder werkingssfeer van artikel 14, tweede lid, van de Verordening. Voor de beoordeling van de vraag waar gewoonlijk de werkzaamheden worden verricht, kan in eerste instantie worden gekeken naar de arbeidsovereenkomst, en in het bijzonder naar de aard van de werkzaamheden zoals deze daarin staan beschreven. Dit sluit echter niet uit dat de feitelijke arbeidssituatie afwijkt van hetgeen in de arbeidsovereenkomst is neergelegd. In dat geval dient de feitelijke arbeidssituatie doorslaggevend te zijn. Werkzaamheden die incidenteel op het grondgebied van een andere lidstaat worden verricht dienen buiten beschouwing te blijven. Daarvan kan niet worden gezegd dat deze gewoonlijk op een bepaald grondgebied worden verricht (vgl. HvJ EU 4 oktober 2012, C-115/11, ECLI:EU:C:2012:606, BNB 2013/386).

4.12.

Volgens de arbeidsovereenkomst van 29 april 2008 zal belanghebbende bij de aanvang van de dienstbetrekking de functie vervallen [bedoeld zal zijn: “vervullen”; PJW] van accountmanager binnendienst. Uit de functie- en taakomschrijving Accountmanager volgt dat regelmatig bezoek van klanten tot de activiteiten behoort. In deze stukken zijn geen aanwijzingen te vinden dat het de bedoeling van de werkgever en belanghebbende is dat hij regelmatig werkzaamheden in België zal uitoefenen. Ook de overgelegde kilometeradministratie laat zien dat de werkzaamheden gewoonlijk in Nederland worden verricht en dat het bezoek aan klanten in België slechts incidenteel plaatsvindt. Ten aanzien van het thuiswerken is niet gebleken van afspraken tussen de werkgever en belanghebbende of dat sprake is van een structureel patroon. Het Hof is van oordeel dat hier sprake is van werkzaamheden die louter incidenteel in België worden verricht.

Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende zijn werkzaamheden gewoonlijk slechts in Nederland verricht en dat geen sprake is van het plegen uitoefenen van werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van twee of meer lidstaten als bedoeld in artikel 14, tweede lid, van de Verordening. Op grond van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening is belanghebbende in Nederland verzekerd voor de volksverzekeringen.”

2.10

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep op de Rechtbank gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de aanslag voor wat betreft de inkomstenbelasting verminderd op basis van een belastbaar inkomen uit werk en woning ad €28.477, onder handhaving van de overige elementen, en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd.

2.11

De hofuitspraak is becommentarieerd in Vp-bulletin 2015/5 en NTFR 2014/2997 NTFR-commentator Noordenbos gaat ook in op de premieheffing:

“Belanghebbende is sociaal verzekerd in Nederland, aldus het hof, omdat hij niet ‘gewoonlijk’ in meerdere EU-lidstaten waaronder de woonstaat werkt. Het hof had mijns inziens moeten toetsen of de werkzaamheden van belanghebbende in zijn woonland België al dan niet ‘van ondergeschikte aard’ zijn.

Het gaat hier om het jaar 2009, zodat Verordening 1408/71 wordt toegepast. Onder Verordening 883/2004 is voor toepassing van het sociale verzekeringsstelsel van het woonland, bij werken in meerdere landen, vereist dat men een substantieel deel van de tijd in het woonland werkt. Volgens Verordening 987/2009 is 25% van de tijd werken in het woonland hiervoor een indicatie.”

3 Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

3.2

De belanghebbende voert één “punt van cassatie” aan:

”Onbegrijpelijk oordeel inzake premieheffing en/of schending van de EG verordening 1408/71, artikel 14 tweede lid.”

3.3

Het cassatieberoep is slechts gericht tegen ’s Hofs oordeel over de premieheffing volksverzekeringen. De belastingheffing is niet meer in geschil.

Belanghebbende voert onder meer aan dat volgens de Praktische handleiding van de Europese Commissie meer dan 5% van de werktijd in de woonstaat voldoende substantieel is voor aanwijzing van de woonstaat en dat hij niet thuis werkte vanwege bijzondere omstandigheden zoals een ziek kind of de loodgieter, maar dat het ‘gewoon’ was dat hij ook thuis werkte, zodat hij in beide lidstaten placht te werken.

3.4

De Staatssecretaris citeert bij verweer het door het Hof genoemde arrest Format, dat ‘louter incidentele’ werkzaamheden veronachtzaamt. ’s Hofs feitelijke vaststellingen, waaronder de onbestreden vaststelling dat bij de Belgische werkzaamheden geen sprake is van regelmaat of structuur, voeren zijns inziens tot de conclusie dat de werkzaamheden in België louter incidenteel waren en dat de belanghebbende zijn werkzaamheden gewoonlijk slechts in Nederland verrichtte, zodat art. 14(2) Vo 1408/71 niet van toepassing is.

3.5

Bij repliek stelt de belanghebbende dat de eis van een vast patroon of regelmaat niet meer realistisch is in een 24-uurs-economie waarin steeds meer flexibiliteit wordt verwacht en ook van werknemers wordt verwacht dat zij via moderne communicatiemiddelen veel meer dan 8 uur per dag of 40 uur per week beschikbaar zijn voor de werkgever en diens klanten en relaties op allerlei plekken en dat dit ook voor de belanghebbende geldt.

4 Premieheffing

4.1

De wettelijke basis voor de heffing van premie volksverzekeringen is te vinden in de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv). De premie volksverzekeringen wordt berekend over het premie-inkomen (art. 7 Wfsv).7 De Wfsv sluit voor de bepaling van het premie-inkomen aan bij de grondslag voor de loonbelasting of de inkomstenbelasting naar gelang de premieheffing plaatsvindt bij wijze van inhouding of bij wijze van aanslag (art. 8(1) en (2) Wfsv). Voor buitenlands belastingplichtigen zoals de belanghebbende is van belang dat het premie-inkomen ruimer is dan de grondslag voor de loon- en inkomstenbelasting. De premieheffing over het premie-inkomen is niet beperkt tot het aan Nederland toegewezen inkomen, maar wordt in alle gevallen berekend over het wereldinkomen.

4.2

De Wfsv verstaat onder premie-inkomen: “het belastbare inkomen uit werk en woning, bepaald volgens de regels van hoofdstuk 3 van de Wet inkomstenbelasting 2001” (art. 8(1) Wfsv) respectievelijk “het belastbare loon in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 met uitzondering van de eindheffingsbestanddelen, bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdelen f en g, van die wet” (art. 8(2) Wfsv). Het premie-inkomen is gemaximeerd op de bovengrens van de tweede tariefschijf van art. 2.10 c.q. art. 2.10a van de Wet IB 2001 (art. 8(3) Wfsv8). Het in 2009 maximaal in aanmerking te nemen premie-inkomen bedroeg voor de belanghebbende: € 32.127.9 Belanghebbendes wereldinkomen in 2009 bedroeg € 30.444. De Inspecteur heeft het premie-inkomen dienovereenkomstig vastgesteld. Dat is correct als de Europese coördinatieregels de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving aanwijzen.

5 De Europese coördinatieregels: Vo. 1408/71 en dier opvolgster Vo. 883/2004

5.1

De sociale zekerheid is binnen de EU niet geharmoniseerd, maar de EU heeft wel regels gesteld om de niet-geharmoniseerde nationale sociale-zekerheidsstelsels op elkaar te doen aansluiten, met name om niet-verzekering en dubbelverzekering te voorkomen.

Vo. 1408/71 en dier ToepassingsVo. 574/72

5.2

Tot 1 mei 2010 golden de coördinatieregels van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (Vo. 1408/71)10 en de bijhorende toepassingsverordening (EEG) nr. 574/72 (Vo. 574/72).11

5.3

Doel en strekking van Vo. 1408/71 worden in de considerans als volgt omschreven:

“Overwegende dat de eigen kenmerken van de nationale wetgevingen inzake sociale zekerheid moeten worden gerespecteerd en dat er enkel een coördinatiemethode moet worden uitgewerkt;

Overwegende dat er in het kader van deze coördinatie moet worden gegarandeerd dat binnen de Gemeenschap alle werknemers die onderdaan zijn van de Lid-Staten, alsmede hun rechthebbenden en nabestaanden, gelijke behandeling genieten ten opzichte van de verschillende nationale wetgevingen;

(…);

Overwegende dat de werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen aan de wetgeving van één enkele Lid-Staat onderworpen moeten zijn, om de samenloop van toepasbare nationale wetgevingen en de verwikkelingen die daaruit ontstaan, te vermijden;

Overwegende dat het aantal en de draagwijdte van de gevallen waarin een persoon, als uitzondering op de algemene regel, tegelijkertijd onderworpen is aan de wetgeving van twee Lid-Staten, zoveel mogelijk moeten worden beperkt;

Overwegende dat de gelijke behandeling van alle werknemers die op het grondgebied van een Lid-Staat werken het best gegarandeerd wordt door, als algemene regel, de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de persoon zijn beroepswerkzaamheden als loontrekkende of zelfstandige uitoefent als toepasbare wetgeving aan te wijzen;

Overwegende dat er in specifieke situaties die een ander aanknopingscriterium rechtvaardigen, van deze algemene regel kan worden afgeweken;

(…).”

5.4

Uitgangspunt van Vo. 1408/71 is dat de wetgeving van één lidstaat geldt (art. 13(1)):

“1. Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies12 zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel [Titel II; PJW] vastgesteld.”

5.5

Als hoofdregel geldt de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokkene werkt. De aanwijsregels zijn opgenomen in art. 13(2) Vo. 1408/71. Voor ‘loontrekkenden’ zoals de belanghebbende geldt art. 13(2)(a)13 Vo. 1408/71:

“2. Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:

a) is op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere Lid-Staat;”

5.6

De voorbehouden bepalingen van de artt. 14 t/m 16 regelen specifieke situaties, art. 14 voor personen “in loondienst” en art. 14bis voor personen “anders dan in loondienst”. Voor de belanghebbende is (slechts) art. 14(2)(b)(i) van belang. Die bepaling regelt de positie van iemand die in meer dan één lidstaat werkzaamheden in loondienst ‘pleegt’ uit te oefenen:

“Ten aanzien van de toepassing van de in artikel 13, lid 2, onder a), neergelegde regel [dat de werkstaat de bevoegde Staat is; PJW] gelden de volgende uitzonderingen en bijzonderheden:

1. (….). [detacheringsregeling]14

2. Op degene die op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen, wordt de toepasselijke wetgeving als volgt vastgesteld:

a) op degene die behoort tot het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming (…);

b) op andere personen dan die bedoeld onder a) is van toepassing:

i) de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan zij wonen, indien zij een deel van hun werkzaamheden op dit grondgebied uitoefenen of indien zij verbonden zijn aan meer dan één onderneming of meer dan één werkgever die hun zetel of domicilie op het grondgebied van verschillende Lid-Staten hebben;

ii) de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij zij werkzaam zijn, zich bevindt, indien zij niet wonen op het grondgebied van een der Staten waar zij hun werkzaamheden uitoefenen.

3. (…).”

Art. 17 staat betrokken lidstaten toe gezamenlijk afwijkende afspraken te maken ten behoeve van bepaalde (groepen van) personen.15

De nieuwe Vo. 883/2004 en ToepassingsVo. 987/2009

5.7

Per 1 mei 201016 zijn Vo. 1408/71 en Vo. 574/72 ingetrokken en vervangen door een gestroomlijnde nieuwe regeling, Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo. 883/2004)17 en dier toepassingsverordening (EG) nr. 987/2009.18 Tot wezenlijke verandering heeft dit niet geleid.19 Uitgangspunt is gebleven exclusieve toepassing van één nationale wetgeving: die van de werkstaat (art. 11 Vo. 883/2004). Wel veranderd is de verdeling tussen werkstaatstelsel en woonstaatstelsel indien in twee lidstaten gewerkt wordt. Voor Vo. 1408/71 was voor toewijzing aan de woonstaat voldoende dat “een deel van de werkzaamheden” in de woonstaat werd verricht (art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71). Art. 13(1) Vo. 883/2004 verlangt voor toewijzing aan de woonstaat dat “een substantieel gedeelte” (volgens de Europese Commissie: 25%) van de werkzaamheden in de woonstaat wordt verricht, zulks om manipulatie te voorkomen door enkele werkzaamheden in de woonstaat te organiseren:

“1. Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:

a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij aldaar een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht, of

b) indien hij niet een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont:

i) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de onderneming of de werkgever zich bevindt, indien hij in dienst is van één onderneming of werkgever, of

ii) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de ondernemingen of de werkgevers zich bevindt, indien hij in dienst is van twee of meer ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie in slechts één lidstaat hebben, of

iii) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de onderneming of de werkgever zich bevindt, niet zijnde de lidstaat waar hij woont, indien hij in dienst is van twee of meer ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie hebben in twee lidstaten, waarvan één de lidstaat is waar de betrokkene woont, of

iv) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij in dienst is van twee of meer ondernemingen of werkgevers, waarvan ten minste twee hun zetel of domicilie in verschillende lidstaten hebben, niet zijnde de lidstaat waar de betrokkene woont.”

5.8

De nieuwe toepassingsVo. 987/2009 (die in 2009 dus nog niet van toepassing was) geeft in art. 14 “Verduidelijkingen bij de artikelen 12 en 13 van de basisverordening” (bedoeld is Vo. 883/2004):20

“(…)

5. Voor de toepassing van artikel 13, lid 1, van de basisverordening wordt onder degene die „in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten” verstaan, iemand die gelijktijdig of afwisselend, voor dezelfde onderneming of werkgever of voor verschillende ondernemingen of werkgevers, op het grondgebied van twee of meer lidstaten één of meer afzonderlijke werkzaamheden uitoefent.

(…)

5 ter. Voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving op grond van artikel 13 van de basisverordening worden marginale werkzaamheden buiten beschouwing gelaten. (…)

(…)

7. Ten behoeve van het onderscheid tussen de in de leden 5 en 6 bedoelde werkzaamheden en de in artikel 12, leden 1 en 2, van de basisverordening bedoelde gevallen, is de duur van de werkzaamheid in een of meer lidstaten (of zij permanent, dan wel ad hoc of tijdelijk van aard is) doorslaggevend. Daartoe wordt een algemene beoordeling verricht van alle relevante feiten, waaronder met name, met betrekking tot een persoon in loondienst, de in de arbeidsovereenkomst bepaalde arbeidsplaats.

8. Voor de toepassing van artikel 13, leden 1 en 2, van de basisverordening betekent een „substantieel gedeelte van de werkzaamheden die in loondienst of anders dan in loondienst” in een lidstaat worden verricht dat een kwantitatief substantieel deel van alle werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst daar wordt verricht, zonder dat het hierbij noodzakelijkerwijs om het grootste deel van deze werkzaamheden hoeft te gaan.

De beoordeling of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in een lidstaat wordt verricht, gebeurt mede op grond van de volgende indicatieve criteria:

a) in geval van een werkzaamheid in loondienst, de arbeidstijd en/of de bezoldiging, en

b) in geval van een werkzaamheid anders dan in loondienst, de omzet, de arbeidstijd, het aantal verleende diensten en/of het inkomen.

In het kader van een algemene beoordeling geldt een aandeel van minder dan 25 % voor de bovengenoemde criteria als indicatie dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in de betrokken lidstaat wordt verricht.

(…)

10. Voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving op grond van de leden 8 en 9, houden de betrokken organen rekening met de verwachte situatie in de volgende twaalf kalendermaanden.

11. Degene die zijn werkzaamheid in loondienst in twee of meer lidstaten voor rekening van een buiten het grondgebied van de Unie gevestigde werkgever verricht en in een lidstaat woont zonder daar een substantiële werkzaamheid te verrichten, valt onder de wetgeving van de lidstaat van de woonplaats.”

5.9

De Europese Commissie heeft een “Praktische Gids” uitgebracht die de toepassing van (de nieuwe) Vo. 883/2004 en Vo. 987/200921 toelicht. De Commissie interpreteert de term “marginale werkzaamheden” in art. 14(5ter) Vo. 987/2009 als volgt (blz. 30):

“Marginale activiteiten zijn permanente werkzaamheden die echter in termen van tijd en economische opbrengst verwaarloosbaar zijn. Voorgesteld wordt dat hierbij als indicatie geldt dat werkzaamheden die minder dan 5% van de normale arbeidstijd van de werknemer en/of minder dan 5% van zijn/haar totale loon uitmaken, moeten worden beschouwd als marginale werkzaamheden. Ook de aard van de werkzaamheden, bijvoorbeeld werkzaamheden die van ondersteunende aard zijn, waarbij het aan onafhankelijkheid ontbreekt, die vanuit huis of in dienst van de hoofdactiviteiten worden uitgeoefend, kan een indicatie zijn dat het marginale werkzaamheden betreft. Iemand die "werkzaamheden van marginale omvang" in de ene lidstaat verricht en tevens in een andere lidstaat werkt, kan niet worden beschouwd als iemand die werkzaamheden in twee of meer lidstaten pleegt te verrichten en valt derhalve niet onder artikel 13 van Verordening 883/2004. In deze situatie wordt de persoon in kwestie ten behoeve van de vaststelling van de toepasselijke wetgeving beschouwd als iemand die uitsluitend in één lidstaat werkzaamheden verricht. Indien de marginale werkzaamheden aansluiting bij de sociale zekerheid tot gevolg hebben, worden de bijdragen betaald in de bevoegde lidstaat voor het totale inkomen uit alle werkzaamheden. Dit helpt misbruik te voorkomen als bv. een persoon verplicht is om voor zeer korte tijd in een andere lidstaat te werken om te omzeilen dat de wetgeving van de "eerste" lidstaat van toepassing wordt. In dergelijke gevallen zullen bij de vaststelling van de toepasselijke wetgeving de marginale werkzaamheden buiten beschouwing blijven. Marginale activiteiten moeten voor elke lidstaat afzonderlijk worden beoordeeld en kunnen niet worden samengeteld.”

5.10

Deze toelichting ziet op art. 13 Vo. 883/2004, die in 2009 niet gold, dus ook niet de uitsluiting van ‘marginale werkzaamheden’. Wél reeds in 2009 geldend recht was het arrest van het HvJ EU in de zaak Format, waarin ‘louter incidentele werkzaamheden’ werden veronachtzaamd voor de toewijzingsregels van Titel II van Vo. 1408/71 (zie 5.13 hieronder).

Toepassingssfeer

5.11

In 2009 gold voor de belanghebbende Vo. 1408/71 als hij binnen de personele werkingssfeer ervan viel. Als zijn situatie in alle opzichten tot één lidstaat beperkt was, was de Verordening niet van toepassing.22 De belanghebbende woonde heel 2009 in België, heeft de Nederlandse nationaliteit, was in loondienst bij een in Nederland gevestigde werkgever en heeft voor 6,46% van zijn werktijd (121 uur) ook in België gewerkt. Zijn situatie valt daarmee binnen de toepassingssfeer van Vo. 1408/71.

Referentieperiode

5.12

Art. 1 Vo. 1408/71 verwijst voor de “tijdvakken van verzekering” naar de wetgeving van de lidstaten:

“Voor de toepassing van deze verordening:

(…)

r) worden onder “tijdvakken van verzekering” verstaan de tijdvakken van premie- of bijdragebetaling, van arbeid of van anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden welke als zodanig worden omschreven of aangemerkt ingevolge de wetgeving waaronder zij zijn vervuld, of geacht worden te zijn vervuld, alsmede alle met deze tijdvakken gelijkgestelde tijdvakken, voorzover zij als zodanig door deze wetgeving zijn erkend; de tijdvakken die zijn vervuld in een bijzonder stelsel voor ambtenaren worden als tijdvakken van verzekering beschouwd;

s) worden onder “tijdvakken van arbeid” en “tijdvakken van anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden” verstaan de tijdvakken welke als zodanig worden omschreven of aangemerkt ingevolge de wetgeving waaronder zij zijn vervuld, alsmede alle met deze tijdvakken gelijkgestelde tijdvakken, voorzover zij door deze wetgeving als gelijkwaardig met tijdvakken van arbeid of met tijdvakken van anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden zijn erkend; de tijdvakken die zijn vervuld in een bijzonder stelsel voor ambtenaren worden als tijdvakken van arbeid beschouwd;

s bis) worden onder „tijdvakken van wonen” verstaan de tijdvakken welke als zodanig worden omschreven of aangemerkt ingevolge de wetgeving waaronder zij zijn vervuld, of geacht worden te zijn vervuld;”

5.13

De vraag welke referentieperiode bezien moet worden voor de beoordeling van de vraag of iemand “op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen”, wordt noch door de verordening, noch door de toepassingsverordening, noch door de jurisprudentie van het HvJ EU beantwoord. In de zaak Format23 heeft de advocaat-generaal Mazák voorgesteld om een periode van twaalf maanden als uitgangspunt te nemen, maar het HvJ EU is daar niet op in gegaan. Wel heeft hij in die zaak terloops overwogen dat ‘louter incidentele’ werkzaamheden in een andere lidstaat veronachtzaamd worden voor de beoordeling of van ‘plegen’ sprake is, en wellicht ook voor de toepassing van art. 13 Vo. 1408/71, dus ook voor de toepassing van de hoofdtoewijzingsregel (plaats van feitelijke werkzaamheid):

“39 Zoals de Commissie heeft benadrukt moet een werknemer (…) in elk geval werkzaamheden in loondienst ‘plegen’ uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten om onder artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 te vallen.

40 Wanneer de betrokken persoon gewoonlijk werkzaamheden in loondienst verricht op het grondgebied van één lidstaat, kan hij dus niet onder de werkingssfeer van dat artikel 14, lid 2, vallen.

41 – 43 (…).

44 In die optiek moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de aard van de werkzaamheden in loondienst zoals omschreven in de contractdocumenten, om te beoordelen of de te verwachten werkzaamheden werkzaamheden in loondienst zijn die – niet louter incidenteel – op het grondgebied van meerdere lidstaten worden verricht, voor zover de bewoordingen van die documenten evenwel overeenkomen met de betrokken te verwachten werkzaamheden op het ogenblik van de aanvraag van de E 101-verklaring of, in voorkomend geval, de vóór of na een dergelijke aanvraag daadwerkelijk uitgeoefende werkzaamheden.”

6 Placht de belanghebbende in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst uit te oefenen?

6.1

De belanghebbende woonde in België en werkte voor een in Nederland gevestigde werkgever. Het Hof heeft vastgesteld dat hij voor 6,46% van zijn feitelijke werktijd ook in België heeft gewerkt. Hij heeft in 2009 dus werkzaamheden verricht op het grondgebied van twee lidstaten. Art. 14(2) Vo. 1408/71 geeft een regeling voor degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten “werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen”. De vraag is wat ‘plegen’ in art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71 betekent en over welke tijdspanne dat ‘plegen werkzaamheden uit te oefenen’ beoordeeld moet worden. Deze vraag is ook aan de orde in de zaak met rolnr. 14/05346 waarin ik vandaag eveneens concludeer. In die zaak gaat het om een onbetaald verlof binnen een dienstbetrekking in Nederland om drie maanden voltijds in loondienst in Oostenrijk skilessen te kunnen geven.

6.2

Het Hof is in casu kennelijk uitgegaan van een beoordelingsperiode bestaande uit het Nederlandse verzekeringstijdvak van een heel jaar (2009). De belanghebbende was ook het gehele jaar in Nederlandse loondienst. Nu het ook bij de werkzaamheden in België kennelijk gaat om over het gehele jaar verspreide uren en de belanghebbende heel 2009 inwoner van België was, lijkt het relevante tijdvak ook vanuit Belgisch gezichtspunt het gehele jaar 2009 te zijn, zodat het door het Hof gekozen beoordelingstijdvak mij juist lijkt.

6.3

De belanghebbende werkte in 2009 slechts 121 uur (6,46%) in België. Dat het werk in België in omvang beperkt is, sluit toepassing van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71 niet uit. Uit de zaak C-276/81, Kuijpers,24blijkt dat de toewijzingsregels van Titel II Vo. 1408/71 ook gelden voor werkzaamheden die in absolute omvang beperkt zijn. De twee-keer-twee-uur-per-week25 deeltijddocent Kits van Heijningen uit zaak C-2/8926 was verzekerd in zijn werkstaat ook op de dagen dat hij niet werkte en van zijn eigenlijke pensioen genoot in zijn woonstaat:

“15 Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 aldus moet worden uitgelegd, dat iemand die binnen de werkingssfeer van deze verordening valt en voor een gedeelte van de volle werktijd op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, zowel gedurende de dagen waarop hij deze werkzaamheden uitoefent, als gedurende die waarop hij dat niet doet, aan de wettelijke regeling van die staat is onderworpen.”

6.4

Als echter niet regelmatig (patroonmatig), maar slechts ‘louter incidenteel’ in een andere lidstaat wordt gewerkt, is geen sprake van ‘plegen werkzaamheden uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten’ in de zin van art. 14(2) Vo. 1408/71. Dat blijkt uit het boven (5.13) geciteerde arrest Format. Hoewel daarmee de conflictregel van art. 14 uitgeschakeld wordt, leidt dat denkelijk toch niet tot dubbele verzekering omdat kennelijk ook voor de toepassing van de hoofdtoewijzingsregel van art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 (plaats van werkzaamheid) voorbijgegaan moet worden aan werkzaamheden die ‘louter incidenteel’ op het grondgebied van een andere lidstaat zijn verricht.

6.5

Dat ‘plegen’ een regelmatig en (dus) langdurig patroon van werken veronderstelt, volgt ook uit Calle Grenzshop Andresen27, over een vlakbij de Deense grens gevestigd Duits detailhandelsbedrijf. De in Denemarken wonende Deense bedrijfsleider, die grotendeels in Duitsland werkte, was niettemin in zijn woonstaat Denemarken verzekerd omdat hij “een deel van zijn werkzaamheden geregeld meerdere uren per week” in zijn woonstaat verrichtte en daarmee onder art. 14(2)(b)(i) Vo. 408/71 viel. Het HvJ EU verklaarde voor recht:

“1) De situatie van een Deense werknemer die in Denemarken woont, die uitsluitend in dienst is van een onderneming waarvan de zetel zich in Duitsland bevindt, en die in het kader van die arbeidsverhouding een deel van zijn werkzaamheden geregeld meerdere uren per week, voor een tijdsduur die niet beperkt is tot twaalf maanden, in Denemarken verricht, valt onder artikel 14, lid 2, sub b-i, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen.”

Ik merk overigens op dat uit dit antwoord opgemaakt zou kunnen worden dat de referentieperiode voor de beoordeling van ‘plegen’ minstens twaalf maanden beloopt, maar in de context van Calle Grenzshop was de beoordelingsperiode alleen een kwestie in verband met de vraag of sprake was van detachering, zodat deze aanwijzing met voorzichtigheid beschouwd moet worden.

6.6

De belanghebbende werkte vooral in Nederland, maar ook thuis of op klantbezoek in België. Als hij dat op regelmatige basis deed (enkele uren per week), ‘placht’ hij in 2009 te werken in twee lidstaten. Het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende 13 dagen heeft thuisgewerkt (r.o. 4.8). Uit de zaak Kuijpers blijkt dat dit voldoende kan zijn om onder art. 14(2) Vo. 1408/71 te vallen. Daarvoor is wel vereist dat sprake is van een patroon van thuiswerken.

6.7

Het Hof heeft echter feitelijk geoordeeld (r.o. 4.12) dat over thuiswerken geen afspraken tussen de werkgever en de belanghebbende bestaan en dat feitelijk geen sprake was van regelmaat of een structureel patroon. Dat wordt door de belanghebbende expliciet niet weersproken (zie blz. 5 beroepschrift28). Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de werkzaamheden van de belanghebbende gewoonlijk in Nederland worden verricht en dat het thuiswerken en het bezoek aan klanten in België slechts incidenteel plaatsvindt.

6.8

De door het Hof aan deze niet-onbegrijpelijke feitelijke vaststellingen verbonden rechtskundige conclusie dat “geen sprake is van het plegen uitoefenen van werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van twee of meer lidstaten” in de zin van art. 14(2) Vo. 1408/71 is alsdan juist.

6.9

De belanghebbende heeft nog beroep gedaan op de passage uit de Praktische Gids van de Commissie (zie 5.9) waarin de Commissie uitgaat van een 5%-grens voor de vaststelling of sprake is van ‘marginale’ activiteiten. In de eerste plaats ziet die Gids op de Europese toepassingswetgeving die pas in 2010 van kracht werd en die geen evenknie heeft in de toepassingswetgeving van vóór 2010: bepalingen als art. 14(5) en (5ter) van toepassingsVo. 987/2009 kwamen niet voor in toepassingsVo. 574/72. In de tweede plaats brengt overschrijding van de door de Commissie aangegeven 5% – die in de wetgeving niet voorkomt – niet mee dat daarmee een regelmatig patroon ontstaat: het neemt niet weg dat het nog steeds om ‘incidentele’ werkzaamheden gaat. In de derde plaats: ook als wél sprake zou zijn van ‘plegen’ in de zin van art. 13(1)(a) van Vo. 883/2004 én die bepaling van toepassing zou zijn (hetgeen in 2009 niet het geval was), dan zou die conflictregel weliswaar van toepassing zijn, maar voor aanwijzing van de woonstaat eisen dat tenminste een “substantieel gedeelte van de werkzaamheden” (volgens de Commissie 25%) in de woonstaat wordt verricht. Daarvan is in belanghebbendes geval geen sprake.

6.10

De overige door de belanghebbende bij beroep en verweer aangevoerde argumenten missen doel, zoals het beroep op het hier niet ter zake zijnde arrest Hervein 2, of richten zich in wezen tegen de kennelijk onwelgevallige, maar duidelijke rechtspraak van het HvJ EU in met name de zaken Format en Calle Grenzshop, of voeren feitelijke stellingen aan over de 24-uurseconomie en dier invloed op belanghebbendes werksituatie die niet in feitelijke instantie zijn aangevoerd en in cassatie niet onderzocht kunnen worden.

6.11

Het Hof heeft daarom mijns inziens terecht geoordeeld dat de belanghebbende in 2009 in Nederland verzekerd was voor de volksverzekeringen.

7 Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Bijlage 1 bij het beroepschrift (vgl. 2.5 van het Hof).

2 Bijlage 3 bij het verweerschrift (vgl. 2.5 van het Hof).

3 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2 augustus 2013, nr. AWB 13/1114, niet gepubliceerd.

4 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 oktober 2014, nr. 13/00989, ECLI:NL:GHSHE:2014:4282, V-N 2015/2.1.2, FutD 2014-2776, Vp-bulletin 2015/5 met aant. red., NTFR 2014/2997 met aant. Noordenbos.

5 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, Trb. 2001, 136. Beschikbaar via verdragenbank.overheid.nl.

6 PJW: de zaak Format; zie 5.13 hieronder.

7 De verschuldigde premie voor de volksverzekeringen is de premie voor de volksverzekeringen verminderd met de voor de premieplichtige toepasselijke heffingskorting voor de volksverzekeringen (art. 9 en 12 Wfsv).

8 Art. 8(3) Wfsv luidde in 2009: “Het premie-inkomen wordt tot geen hoger bedrag in aanmerking genomen dan het als tweede vermelde bedrag in kolom II van de tarieftabel in artikel 2.10 van de Wet inkomstenbelasting 2001. In afwijking van de eerste volzin wordt het premie-inkomen van een premieplichtige die is geboren vóór 1 januari 1946 tot geen hoger bedrag in aanmerking genomen dan het als tweede vermelde bedrag in kolom II van de tarieftabel in artikel 2.10a van de Wet inkomstenbelasting 2001.” De tweede volzin is toegevoegd op 1 januari 2010 met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2009 (Fiscale onderhoudswet 2010, Stb. 2009, 612).

9 Voor 2009 leidden art. 2.10 en art. 2.10a Wet IB 2001 beide tot een premieplafond van € 32.127.

10 Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb L 149 van 5 juli 1971, blz. 2. Zie www.eur-lex.eu.

11 Verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale-zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, PB L 74 van 27 maart 1972, blz. 1. Beschikbaar via www.eur-lex.eu.

12 Vo. 1408/71 stond in twee gevallen dubbele verzekeringsplicht toe: (i) de betrokkene verricht in verschillende lidstaten werkzaamheden in loondienst én anders dan in loondienst (art. 14 quater jo. Bijlage VII Vo. 1408/71) en (ii) de betrokkene werkt voor verschillende lidstaten als ambtenaar (art. 14 septies Vo. 1408/71).

13 Art. 13(2) voorziet in de onderdelen b-f nog in een regeling voor werkzaamheden anders dan in loondienst (b), zeelieden (c), ambtenaren (d), degene die is opgeroepen voor militaire dienst of vervangende burgerdienst (e) en een vangnetregeling ter voorkoming van onverzekerdheid (f).

14 Art. 14(1) Vo. 1408/71 bevat een detacheringsregeling voor wie tijdelijk (niet meer dan twaalf maanden) in een andere lidstaat te werk wordt gesteld door zijn werkgever.

15 Op 12 juni 1984 hebben Nederland en België een dergelijke overeenkomst gesloten, maar deze is inmiddels achterhaald (zie VN 1984/2358.7 en onderdeel 3.9 van de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Van Ballegooijen voor HR BNB 2009/312, ECLI:NL:PHR:2009:BH0546).

16 Verordening 883/2004 trad in werking per 20 mei 2004, maar is pas van toepassing met ingang van de inwerkingtreding van de toepassingsverordening, i.e. 1 mei 2010 (zie art. 91 Vo. 883/2004). Vo. 883/2004 voorziet in langdurig overgangsrecht op grond waarvan de bepalingen van Vo. 1408/71 no ruim tien jaar kunnen nawerken (zie art. 87(8) en 87bis(1) Vo. 883/2004).

17 Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, PB L 166 van 30 april 2004, blz. 1.

18 Verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, PB L 284 van 30 oktober 2009, blz. 1.

19 Wel is het zo dat het toepassingsbereik is uitgebreid tot alle onderdanen van een lidstaat (art. 2(1) Vo. 883/2004) en niet meer beperkt blijft tot degene die werknemer, zelfstandige of student is (art. 2(1) Vo. 1408/71).

20 De leden 5 en 5 ter zijn gewijzigd resp. toegevoegd bij wijzigingsVo. 465/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012, Pb. L 149 van 8 juni 2012, blz. 4-10.

21 Europese Commissie, Praktische gids over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) en Zwitserland. December 2013. Beschikbaar online (30-3-2015) via http://ec.europa.eu/social > Publicaties en documenten (trefwoord: 4944).

22 HvJ EG 22 september 1992, zaak C-153/91 (Petit), ECLI:EU:C:1992:354 (ECLI:NL:XX:1992:AW3648), Jur. 1992, blz. I-04973, VN 1993/1329, 24: “De artikelen 48, lid 1, en 51 EEG-Verdrag en verordening (EEG) nr. 1408/71 (…), met name de artikelen 3 en 84, lid 4, daarvan, zijn niet van toepassing op situaties die in alle opzichten tot één Lid-Staat beperkt zijn.”

23 HvJ EU 4 oktober 2012, zaak C-115/11 (Format Urządzenia i Montaże Przemysłowe sp. z o.o.), ECLI:EU:C:2012:606 (ECLI:NL:XX:2012:BY0913), BNB 2013/38, met noot Kavelaars, VN 2012/54.13 met aant. redactie, NTFR 2012/2602 met noot Fijen, NJ 2013/57.

24 HvJ EG 23 september 1982, zaak C-276/81 (Kuijpers), ECLI:EU:C:1982:317 (ECLI:NL:XX:BE5202), Jur. 1982, blz. 03027.

25 Het betrof “twee dagen per week, telkens gedurende twee uren”.

26 HvJ EG 3 mei 1990, zaak C-2/89 (Kits van Heijningen), ECLI:EU:C:1990:183 (ECLI:NL:XX:1990:AN1221), Jur. 1990, blz. I-01755, VN 1990/21 met noot van de redactie, FED 1991/612 (noot Feteris in FED 1991/614 (https://www.navigator.nl/).

27 HvJ EG 16 februari 1995, zaak C-425/93 (Calle Grenzshop Andresen), ECLI:EU:C:1995:37 (ECLI:NL:XX:1995:AV7802), Jur. 1995, blz. I-00269, BNB 1996/1 (noot Feteris in BNB 1996/2), VN 1996/705, 34 met noot van de redactie.

28 “Eerste criterium: Met het Hof, stel ik vast dat er geen regelmaat of structuur zit in deze werkzaamheden. Aan het eerste criterium wordt niet voldaan.”