Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:266

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
03-02-2015
Datum publicatie
08-12-2015
Zaaknummer
13/00494
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3484, Contrair
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Schilderijen van kinderporno. Art. 240b.1 Sr. ’s Hofs oordeel dat schilderijen niet reeds naar hun aard buiten het bereik van art. 240b Sr vallen, is juist. HR herhaalt relevante overweging uit ECLI:NL:HR:2013:BY9719. ’s Hofs oordeel dat het bij de bewezenverklaarde afbeeldingen telkens gaat om een seksuele gedraging waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt was betrokken of schijnbaar was betrokken, dus om realistische afbeeldingen a.b.i. art. 240b Sr, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

HR m.b.t. overige, door de AG niet besproken middelen: 81.1 RO en vermindering taakstraf wegens overschrijding redelijke termijn in cassatie.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JIN 2016/18 met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 13/00494

Zitting: 3 februari 2015

Mr. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 9 januari 2013 door het gerechtshof Amsterdam wegens

“medeplegen van een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben en verspreiden, meermalen gepleegd

en

een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd”

veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden en een taakstraf voor de duur van 170 uren.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 13/00493, [medeverdachte], waarin ik vandaag ook zal concluderen.

3. Mrs. N. van der Laan en B.W. Newitt, advocaten te Amsterdam, hebben namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring, in het bijzonder het onderdeel dat telkens een minderjarige schijnbaar was betrokken bij de afgebeelde seksuele gedragingen, niet volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen en dat het kennelijke oordeel van het hof dat hiervan sprake is omdat de schilderijen een realistische/levensechte weergave geven van de daarop afgebeelde personen en de afbeeldingen minst genomen de suggestie wekken dat bij de vervaardiging van de schilderijen echte kinderen zijn betrokken, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd.

5. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard, voor zover van belang, dat:

“hij in de periode van 6 juni 2007 tot en met 9 april 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander afbeeldingen heeft verspreid door het publiceren op een website, terwijl op die afbeeldingen telkens (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, te weten in elk geval – zakelijk weergegeven -

(A)
een hoeveelheid op de website (http://[website]) aangetroffen, ogenschijnlijk geschilderde/getekende, afbeeldingen van hoofdzakelijk telkens één of meer jongens met een ogenschijnlijke/geschatte leeftijd tussen de acht en vijftien jaar, in elk geval met een ogenschijnlijke/geschatte leeftijd jonger dan 18 jaar, waarbij op deze afbeeldingen te zien was dat deze jongen(s)

- hun monden tegen elkaar hielden in een houding alsof zij tongzoenden en/of
- elkaars dan wel ieder hun stijve penis(sen) vasthield(en) en/of
- hun penis in de mond van een/ andere jongen bracht(en) en/of hield(en) en/of
- naar hun eigen dan wel elkaars stijve penis(sen) ke(e)k(en) en/of
- de (stijve) penis(sen) van die jongen(s) duidelijk en/of opvallend en/of centraal in beeld was/waren en/of
- die jongen(s) zich in een seksueel uitdagende pose bevond(en), waaronder in elk geval:

- ( foto 1) een kleurenafbeelding, ogenschijnlijk een schilderij waarop twee jongens met naakte bovenlichamen te zien zijn, ogenschijnlijk tussen de acht en elf jaar oud, beiden met zogenaamde engelenvleugels, welke jongens naast elkaar zitten en hun monden tegen elkaar houden, kennelijk zijn de jongens aan het tongzoenen en

- ( foto 8) een afbeelding gelijk aan foto 1, maar bij deze foto is de schaamstreek van beide jongens zichtbaar waarbij de linker jongen zijn rechterhand bij de penis houdt van de rechter jongen en

- ( foto 11) een kleurenafbeelding, ogenschijnlijk een schilderij waarbij een zittende naakte jongen is te zien ogenschijnlijk tussen ongeveer elf en dertien jaar oud met zogenaamde engelenvleugels op zijn rug waarbij de stijve penis van de jongen duidelijk zichtbaar is op de afbeelding en

- ( foto 20) een kleurenafbeelding, ogenschijnlijk een schilderij waarop een naakte jongen is te zien van ogenschijnlijk tussen de acht en tien jaar oud met zogenaamde engelenvleugels op zijn rug die naar zijn eigen stijve penis kijkt en

- ( foto 43) een zwart/wit afbeelding, ogenschijnlijk een schilderij waarop twee jongens, ogenschijnlijk tussen de tien en veertien jaar oud waarvan één jongen geheel naakt en de ander met een T-shirt aan, te zien zijn, waarbij de penissen van beide jongens duidelijk zichtbaar zijn en beide jongens hun hoofden dusdanig bij elkaar houden, dat de suggestie wordt gewekt, dat de jongens elkaar gaan zoenen, welke afbeelding nagenoeg gelijk is aan een fotobestand aanwezig in de landelijke database kinderpornografie ([...])

(…)

en

hij op 26 mei 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander schilderijen in bezit heeft gehad, terwijl op die schilderijen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, te weten in elk geval - zakelijk weergegeven -

(D)
een hoeveelheid schilderijen waarbij de wijze van schilderen zodanig is dat men bijna van een fotografische afbeelding kan spreken voor wat betreft kleur en gedetailleerdheid waarop hoofdzakelijk telkens één of meer jongen(s) met een ogenschijnlijke/geschatte leeftijd tussen de 11 en 15 jaar, in elk geval een ogenschijnlijke/geschatte leeftijd jonger dan 18 jaar, was/waren afgebeeld waarbij te zien was dat deze jongen(s)

- hun monden tegen elkaar hielden in een houding alsof zij tongzoenden en/of
- elkaars dan wel ieder hun eigen stijve penis(sen) vasthield(en) en/of
- hun penis in de mond van een andere jongen bracht(en) en/of hield(en) en/of
- naar hun eigen dan wel elkaars stijve penis(sen) ke(e)k(en) en/of
- de (stijve) penis(sen) van die jongen(s) duidelijk en/of opvallend en/of centraal in beeld was/waren en/of
- die jongen(s) zich in een seksueel uitdagende pose bevond(en), waaronder in elk geval:

- Nr. 2: een schilderij met daarop drie naakte jongens afgebeeld, waarvan een met zogenaamde engelenvleugels. De jongen met vleugels is boven twee zittende jongens afgebeeld en heeft een erectie. De twee zittende jongens omarmen elkaar en houden elkaars penis vast. De jongens variëren ogenschijnlijk in leeftijd van twaalf tot vijftien jaar; en

- Nr. 3: een schilderij met daarop twee naakte jongens waarvan een met engelenvleugels naakt tegen elkaar aan liggen. De jongens zijn ogenschijnlijk ongeveer twaalf à vijftien jaar. De jongen zonder vleugels heeft de stijve penis van de jongen met vleugels in zijn mond; en

- Nr. 7: een schilderij met daarop twee naakte jongens, waarvan een voorzien van zogenaamde engelenvleugels. De grotere jongen heeft een ogenschijnlijk ongeveer twaalfjarige naakte jongen op zijn schoot die een erectie heeft; en

- Nr. 9: een schilderij met daarop twee ogenschijnlijk ongeveer dertien jarige jongens naakt afgebeeld, de zittende jongen heeft engelenvleugels. Naast hem op de grond zit een andere naakte jongen die zijn hoofd op de buik van de op een stoel zittende jongen heeft gelegd. De jongen kijkt naar de penis van de andere jongen; en

- Nr. 18: een schilderij met daarop twee ogenschijnlijk ongeveer dertien jarige jongens naakt geschilderd. De jongens hebben engelenvleugels. De jongens zoenen elkaar en houden elkaar vast. Een van de jongens raakt de slappe penis van de andere aan; en

- Nr. 22: een schilderij van een ogenschijnlijk ongeveer dertien jarige jongen die naakt is geschilderd met engelenvleugels. De jongen heeft zijn stijve penis in zijn hand. Uit de penis komt sperma.”

6. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte samen met medeverdachte [medeverdachte] een website exploiteert, waarop door verdachte gemaakte schilderijen en tekeningen worden tentoongesteld en te koop worden aangeboden met daarop afbeeldingen van jonge jongens die seksueel getinte houdingen aannemen en seksuele handelingen verrichten. Tevens is in de woning van verdachte, die hij deelt met [medeverdachte], een hoeveelheid schilderijen aangetroffen, waarop op echte personen gelijkende menselijke figuren staan afgebeeld en die qua kleur en gedetailleerdheid op zodanige wijze zijn geschilderd dat van bijna fotografische afbeeldingen kan worden gesproken.

7. Het hof heeft ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:

“De raadsman heeft vrijspraak bepleit van de als categorie D ten laste gelegde schilderijen en de als categorie A ten laste gelegde foto's van schilderijen, op de grond dat ze direct herkenbaar zijn als geschilderd beeldmateriaal en reeds daarom geen afbeeldingen zijn in de zin van art. 240b Sr. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de strafbaarstelling op grond van art. 240b Sr te beperken tot beeldmateriaal dat realistisch is en voor levensecht kan doorgaan; de termen 'realistisch' en 'levensecht' zijn in de kamerstukken gebezigd in de betekenis van niet van echt te onderscheiden, oftewel fotografisch. De in de tenlastelegging bedoelde schilderijen voldoen niet aan dat criterium, aldus de raadsman.

Het hof stelt vast dat art. 240b Sr zonder nadere specificatie spreekt van afbeeldingen en dat ook elders in de wet geen uitsluitsel wordt gegeven over wat daaronder moet worden verstaan. Evenmin is sprake van bestendige rechtspraak op dat punt. Daarmee is het de vraag of niettemin de wetsgeschiedenis - zoals de raadsman heeft betoogd - dwingt tot het door de verdediging betrokken standpunt dat de schilderijen waar het in dit geding om gaat geen afbeeldingen zijn in de zin van art. 240b Sr en reeds daarom van strafbaarstelling onder 240b Sr zijn uitgesloten.

Het hof stelt voorop dat blijkens de parlementaire behandeling van de wetswijziging van 1 oktober 2002, de wetgever heeft beoogd de reikwijdte van art. 240b Sr uit te breiden met virtuele kinderpornografie. De ratio van de strafbaarstelling is dat het "niet alleen gaat om bescherming van een kind tegen de productie en verspreiding van kinderporno, maar ook om bescherming van kinderen tegen gedrag dat kan worden gebruikt om hen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel verkeer, of tegen gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert." [voetnoot: Kamerstukken 1 2001 - 2002, 27 745, nr. 299b, blz. 2.]

Dit betekent dat "De bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik vereist dat er niet alleen geen ruimte dient te zijn voor het bestaan van echte kinderpornografische afbeeldingen maar ook niet voor het bestaan van afbeeldingen die voor echt doorgaan. Dit materiaal beoogt immers het misbruik van echte kinderen op realistische wijze te verbeelden." [voetnoot: Kamerstukken II 2001 - 2002, 27 745, nr. 6, blz. 9.] Daarbij [is] als voorbeeld genoemd al dan niet digitaal gemanipuleerd foto- en filmmateriaal. De kamerstukken houden verder in, voor zover hier van belang:

"Daaronder (hof: onder afbeeldingen in de zin van art. 240b Sr) vallen niet tekeningen, schilderijen of computeranimaties, tenzij deze op het eerste gezicht niet zijn te onderscheiden van afbeeldingen van een echt kind. Bij de praktische toepassing van het in art. 240b neergelegde recht moet worden beoordeeld welke afbeeldingen wel en welke niet vallen onder de reikwijdte van die bepaling. Over de wijze van beantwoording van de vraag of een bepaalde afbeelding al dan niet tot pornografie moet worden gerekend kan naar tijd en plaats soms verschillend worden gedacht. Ook ik (hof: de Minister van Justitie) ben van oordeel dat de liberale traditie in Nederland met betrekking tot kunstuitingen gewaarborgd behoort te blijven. (…) Dit neemt niet weg dat kunstuitingen die a prima vista een kinderpornografische uitstraling hebben, kritisch onderzocht zullen worden. (…) Als gezegd is de regering geen voorstander van opneming van de exceptio artis in artikel 240b, tweede lid, Sr. Zulks is nodig noch wenselijk. Kunstzinnige afbeeldingen van seksuele gedragingen van kinderen wekken in de regel niet de schijn van echtheid op, en vallen mitsdien niet onder art. 240b, eerste lid. Het is niet uitgesloten dat aan realistische als het ware echte afbeeldingen van seksuele gedragingen van kinderen enige kunstzinnigheid niet kan worden ontzegd. Maar deze omstandigheid kan bezwaarlijk leiden tot strafuitsluiting." [voetnoot: Kamerstukken II 2001 - 2002, 27 745, nr. 6, blz. 14.]

De hieruit op te maken bedoeling van de wetgever - waarvan elders in de kamerstukken niet nadrukkelijk wordt afgeweken - biedt geen steun aan het standpunt van de raadsman dat schilderijen reeds naar hun aard buiten het bereik vallen van art. 240b Sr. Dat standpunt acht het hof - voor zover het deze zaak betreft - ook niet in overeenstemming met bovenvermelde doel en strekking van die bepaling, te weten het voorkomen van en optreden tegen (dreigende) schade als gevolg van beeldmateriaal dat seksueel misbruik van kinderen suggereert.

Ter terechtzitting in hoger beroep is als de eigen waarneming van het hof vastgesteld dat op de schilderijen op echte personen gelijkende personen staan afgebeeld. De schilderijen geven een realistische/levensechte weergave van de daarop afgebeelde personen wat betreft hoofd en lichaam - de geslachtskenmerken en geslachtsdelen incluis - en houding. Naar het oordeel van het hof wordt aldus minst genomen de suggestie gewekt dat bij de vervaardiging van de schilderijen echte kinderen zijn betrokken. Daaraan doet niet af dat direct duidelijk is dat het niet fotografisch, maar geschilderd beeldmateriaal betreft. Hetzelfde geldt voor de vleugels die zijn aangebracht op sommige van de afgebeelde kinderen. Deze aspecten zijn telkens bezien in het licht van de gehele afbeelding van het kind in kwestie van ondergeschikte betekenis. Al met al is naar het oordeel van het hof voldaan aan het in de kamerstukken gebezigde criterium van realistisch/levensecht, met conclusie dat de schilderijen afbeeldingen zijn in de zin van art. 240b Sr en dat mitsdien het verweer faalt.”Art. 240b Sr luidde ten tijde van het ten laste gelegde feit als volgt:

“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft.

2. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die van het plegen van een van de misdrijven, omschreven in het eerste lid, een beroep of een gewoonte maakt.”

8. In de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van art. 240b Sr1 is, zoals ook blijkt uit de hiervoor weergegeven delen van de nadere bewijsmotivering van het hof, aandacht besteed aan de vraag in hoeverre kunstzinnige uitingen onder het bereik van art. 240b Sr kunnen vallen. Naast de door het hof geciteerde onderdelen zijn voor de beoordeling van het middel ook onderstaande passages van belang. In verband met de leesbaarheid bevatten deze enige overlap met de door het hof aangehaalde passages:

“Uitgangspunt in artikel 240b Sr. is de realistische afbeelding die echt is of voor echt doorgaat. Daaronder vallen niet tekeningen, schilderijen of computeranimaties, tenzij deze op het eerste gezicht niet zijn te onderscheiden van afbeeldingen van een echt kind. (…) [De] liberale traditie in Nederland met betrekking tot kunstuitingen […] behoort [gewaarborgd] te blijven. De voorgestelde wetgeving zal, gelet op het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt, haar strekking en formulering, niet leiden tot een strafrechtstoepassing die deze traditie in gevaar brengt. (…) Kunstzinnige afbeeldingen van seksuele gedragingen van kinderen wekken in de regel niet de schijn van echtheid op, en vallen mitsdien niet onder artikel 240b, eerste lid.”2

“De voorgestelde wijzigingen in artikel 240b brengen geen wijziging aan in het begrip afbeelding (van een seksuele gedraging waarbij een kind is betrokken of schijnbaar is betrokken). Het gaat in dezen om de uitleg van het begrip afbeelding van een kind. Dat omvat drieërlei. (1) afbeelding van een echt kind; (2) afbeelding van een echte persoon die eruit ziet als een kind; (3) realistische afbeelding van een niet bestaand kind. Gemeenschappelijk kenmerk is dat de afbeelding levensechtheid uitstraalt, hetzij doordat een echt persoon is afgebeeld, hetzij doordat de afbeelding net echt is. In het algemeen hebben slechts foto’s of films het vermogen en ook het oogmerk levensechtheid weer te geven. (Gewelddadige) kinderporno in strip- of cartoonvorm mist het kenmerk van levensechtheid en beoogt niet levensecht seksueel misbruik van kinderen weer te geven. Die afbeeldingen zijn een product van de verbeelding van de maker ervan. Wanneer evenwel aan de vervaardiging van een strip of cartoon met kinderporno seksueel misbruik van een kind ten grondslag heeft gelegen, kan op basis van strafbepalingen inzake seksueel misbruik van kinderen tegen de maker ervan worden opgetreden.”3

“Wezenskenmerk van virtuele kinderporno is dat het niet van echte kinderporno is te onderscheiden. (…) [H]et [gaat] bij echte kinderporno, maar ook bij virtuele kinderporno om een realistische afbeelding. Daarmee vallen schilderijen, tekeningen, cartoons en strips buiten de reikwijdte van artikel 240b Sr. Dat betekent dat creatieve uitingen van de menselijke geest niet onnodig gebreideld worden.”4

“De voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderporno is aanvullend. Bij echte kinderporno gaat het om realistische afbeeldingen. Dat geldt ook voor virtuele kinderporno. Beelden die aan de fantasie van de maker zijn ontsproten, maar die zich als animaties laten duiden, blijven buiten beeld.”5

“Bij de strafbaarstelling van kinderporno gaat het om plaatjes van levensechte kinderen, om de suggestie van seksueel misbruik en om plaatjes die echte of net echte kinderen weergeven. Dat is anders bij getekende plaatjes en dat rechtvaardigt het gemaakte onderscheid. (…) Tekeningen en schilderijen vallen aan de andere kant van de grens die wij hebben getrokken.”6

9. Na het arrest van het hof in deze zaak heeft de Hoge Raad zich op 12 maart 2013 uitgelaten over de betekenis van het bestanddeel ‘schijnbaar betrokken’ in de delictsomschrijving van art. 240b Sr en daarmee ook over de betekenis van het begrip ‘afbeelding’ in dit artikel. De Hoge Raad oordeelde dat de opvatting dat dit bestanddeel meebrengt dat onder deze strafbepaling ook is begrepen een realistische afbeelding van een niet-bestaand kind in de zin dat de afbeelding niet van echt is te onderscheiden, juist is. Het oordeel van het hof dat de in de bewezenverklaring omschreven afbeeldingen als realistisch in deze zin zijn aan te merken, is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.7

10. In zijn noot bij dit arrest, dat is toegesneden op virtuele kinderporno maar mutatis mutandis evengoed van toepassing is op schilderijen en tekeningen, merkt Borgers op dat de Hoge Raad bij de afbakening van de reikwijdte van art. 240b, eerste lid, Sr lijkt vast te houden aan de wetsgeschiedenis en geen overweging wijdt aan de ratio van de strafbaarstelling van virtuele kinderporno, namelijk dat dit beeldmateriaal zou kunnen worden benut om kinderen aan te moedigen of te verleiden deel te nemen aan seksueel gedrag waardoor zij slachtoffer kunnen worden van seksueel misbruik. Als van die ratio wordt uitgegaan dan zouden ook niet realistische afbeeldingen van niet-bestaande kinderen onder de strafbepaling kunnen worden gebracht. Borgers constateert dat de Hoge Raad in zijn arrest slechts overweegt dat het rechtsoordeel van het hof, dat onder de strafbepaling van art. 240b Sr ook begrepen is een realistische afbeelding van een niet-bestaand kind in de zin dat de afbeelding niet van echt is te onderscheiden, juist is. De Hoge Raad heeft zelf geen nader criterium geformuleerd. Hij vraagt zich af of er dan nog ruimte is om afbeeldingen die op realistische wijze seksuele gedragingen met of van minderjarigen laten zien maar niet levensecht ogen, als kinderpornografie in de zin van art. 240b Sr te beschouwen.

11. Ook Machielse besteedt hier aandacht aan en schrijft naar aanleiding van het arrest van 12 maart 2013 dat de benadering van de Hoge Raad de mogelijkheid om tekeningen of schilderijen onder het bereik van art 240b Sr te brengen “er niet ruimer op maakt”. Onverbiddelijke uitsluiting van iedere tekening of ieder schilderij, mits voldoende realistisch, van het toepassingsbereik van art. 240b Sr acht hij echter ook niet aan de orde. Volgens hem valt er iets voor te zeggen dergelijke tekeningen of schilderijen wel binnen het bereik van art. 240b Sr te laten vallen als daaraan seksueel misbruik van het kind ten grondslag heeft gelegen en zeker wanneer dat kind dan herkenbaar wordt afgebeeld.8

12. Met Borgers (in de hiervoor aangehaalde noot) ben ik van mening dat de door de Hoge Raad gekozen benadering, die nauw aansluit bij de nog tamelijk recente wetsgeschiedenis, de voorkeur verdient boven het oprekken van de grenzen van de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie in de rechtspraak. Een eventuele herdefiniëring zou aan de wetgever moeten worden overgelaten, die beter is geëquipeerd om de daadwerkelijke positieve of negatieve effecten van virtuele kinderpornografie mee te wegen. En last but not least gaat het hier om kwesties van morele aard. Over wat nog wel en wat niet toegelaten is, als het gaat om afbeeldingen van seksueel gedrag waarbij kinderen of minderjarigen zijn betrokken, is zoals de geschiedenis laat zien verschillend gedacht en het is niet aan de rechtspraak of het Openbaar Ministerie9 om hierbij het morele roer in handen te nemen.

13. Ook uit oogpunt van rechtszekerheid geeft het criterium op grond waarvan wordt beoordeeld of er sprake is van een afbeelding in de zin van art. 240b Sr, namelijk “niet van echt te onderscheiden”, meer houvast dan andere criteria die worden ingegeven door de ratio van de strafbaarstelling. Als deze ratio tot uitgangspunt zou worden genomen dan zou een beoordeling van een schilderij of tekening afhankelijk zijn van het realiteitsgehalte van wat wordt afgebeeld en van vragen of een kind door een dergelijke afbeelding zou kunnen worden verleid tot seksuele gedragingen e.d. Oordelen daarover kunnen per persoon verschillen, hetgeen de grenzen van de strafbaarstelling van art. 240b Sr wel erg amorf maakt.

14. Dan keer ik terug naar de zaak. Het hof heeft geoordeeld dat de door verdachte vervaardigde schilderijen10 een realistische/levensechte weergave geven van de daarop afgebeelde personen en dat minst genomen de suggestie wordt gewekt dat bij de vervaardiging van de schilderijen echte kinderen zijn betrokken. Ten aanzien van de schilderijen in de woning vermeldt bewijsmiddel 4 dat de wijze van schilderen zodanig is dat men bijna van fotografische afbeeldingen kan spreken, voor wat betreft kleur en gedetailleerdheid.

15. Maar het hof heeft ook overwogen dat direct - op een andere plaats in het bestreden arrest gebruikt het hof het woord aanstonds - duidelijk is dat het niet fotografisch, maar geschilderd beeldmateriaal betreft. Met andere woorden, kennelijk is weliswaar sprake van op realistische wijze geschilderde afbeeldingen, maar zijn deze, anders dan is vereist voor strafbare virtuele kinderporno,11 wel op het eerste gezicht te onderscheiden van afbeeldingen van een echt kind. Daaruit mag worden afgeleid dat het hof niet de in het kader van art. 240b Sr geldende maatstaf heeft aangelegd dat de afbeeldingen niet van echt te onderscheiden zijn. Het middel klaagt daarom terecht dat het oordeel van het hof dat sprake is van afbeeldingen waarop seksuele gedragingen zichtbaar zijn waarbij telkens een of meer personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt waren betrokken of schijnbaar waren betrokken, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is.

16. Het middel slaagt.

17. Gelet op mijn beoordeling van het eerste middel behoeven de overige middelen geen bespreking meer. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, ben ik uiteraard graag bereid aanvullend te concluderen.

18. Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam om deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te laten berechten en afdoen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Gemeentewet (partiële wijziging zedelijkheidswetgeving), Stb. 2002, 388, in werking getreden op 1 oktober 2002.

2 Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, p. 14.

3 Kamerstukken I, 2001-2002, 27 745, nr. 299b, p. 2-3.

4 Kamerstukken I, 2001-2002, 27 745, nr. 299b, p. 7-8.

5 Kamerstukken I, 2001-2002, 27 745, nr. 299b, p. 9.

6 Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 14, p. 15.

7 HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9719, NJ 2013, 403 m.nt. Borgers, rov. 2.5. Lezenswaard is ook de uitvoerige conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga bij dit arrest, die naast een overzicht van de wetsgeschiedenis ook een uitgebreid overzicht geeft van alle internationale regelgeving op dit gebied.

8 A.J. Machielse in Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aantekening 4 op artikel 240b (bijgewerkt tot 19 juni 2013).

9 Zoals blijkt uit de Aanwijzing Kinderpornografie uit 2010 (Stcrt. 2010, nr. 19121) waarin ten onrechte ervan wordt uitgegaan dat ‘ook niet realistische, virtuele afbeeldingen (ondertussen) onder de strafbaarstelling vallen’ van art. 240b lid 1 Sr.

10 Ik begrijp zowel de in de woning van de verdachten aangetroffen schilderijen als de op de website afgebeelde schilderijen en tekeningen.

11 Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, p. 14.