Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:2656

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
01-12-2015
Datum publicatie
11-02-2016
Zaaknummer
14/00925
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:219, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

1. Geneesmiddelen? Middelen zonder “therapeutische” werking kunnen niet worden gekwalificeerd als geneesmiddel. Art. 1.1 onder b en 40.2 (oud) Geneesmiddelenwet (Gmw). 2. Pseudo-efedrine. Geregistreerde stof van cat. 1 van bijlage 1 a.b.i. art. 3.2 Verordening nr. 273/2004 jo art. 2 aanhef onder a Wet voorkoming misbruik chemicaliën? Ad 1. In het licht van de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaken Markus D. en G. (C-358/13 en C-181/14, ECLI:EU:C:2014:2060) en op gronden die zijn vermeld in de conclusie van de AG behoeft het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat t.a.v. de in de bewezenverklaring van de feiten 1,2,6 en 8 genoemde stof mCPP (metachlorophenylpiperazine) en t.a.v. de in de bewezenverklaring van feit 10 genoemde stof efedrine sprake is van een geneesmiddel a.b.i. art. 1.1 onder b Gmw, nadere motivering. Ad 2. Het middel is terecht voorgesteld op de grond die is vermeld in de conclusie van de AG.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NBSTRAF 2016/63 met annotatie van mr. T.J. Kelder
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 14/00925

Zitting: 1 december 2015

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Den Haag, meervoudige kamer voor strafzaken, heeft bij arrest van 15 juli 2010 de verdachte vrijgesproken van het onder 7. en 10 primair tenlastegelegde en de verdachte wegens 1. en 2. “medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd”, 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie”, 4. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapen en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie II en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie”, 5. “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, 6. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 8. en 10 subsidiair “opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd”, 9 primair “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 11. “opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2 aanhef onder a. van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën in verband met artikel 3, tweede lid van de Verordening (EG) met nr. 273/2004” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 64 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen en de teruggave aan verdachte gelast van in beslag genomen, nog niet teruggegeven, voorwerpen, zoals in het arrest nader is bepaald.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 4] (14/00482), [medeverdachte 1] (14/00728) en [medeverdachte 3] (14/03611), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte heeft mr. R.A. Kaarls, advocaat te ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld. Een brief van mr. Kelder van 11 september 2015 bevat nadere toelichting, omdat hij uit de door hem ontvangen mededeling van de rechtsdag afleidt dat de procureur-generaal geen aanleiding ziet een conclusie te nemen. Mr. Kelder doelt op de namens de griffier verzonden brief van 8 september 2015 waarin onder meer valt te lezen: “De zaak zal in behandeling worden genomen op de terechtzitting voor strafzaken van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad van 27 oktober 2015 te 12.30 uur. De mogelijkheid bestaat dat, gelet op art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie, aldaar direct uitspraak wordt gedaan in de zaak.” Uit deze brief kan niet zonder meer worden afgeleid dat geen conclusie zal worden genomen en voor zover mij bekend heeft het voornemen geen conclusie te nemen in deze zaak nimmer bestaan.

4. Deze zaak is een uitvloeisel van een grootschalig opsporingsonderzoek naar de vervaardiging van synthetische drugs in Delft en omstreken. In feitelijke aanleg zijn vele zittingen besteed aan vragen rond de rechtmatigheid van de start van het onderzoek en aan de inzet van opsporingsmiddelen. In zowel feit 1, 2, 6 als 8 gaat het (onder meer) om (meer dan 100.000 pillen) die de stof metachlorophenylpiperazine (verder ook afgekort als mCPP) bevatten. Deze stof wordt (volgens googleresultaten) in de landbouw als bestrijdingsmiddel gebruikt, maar wordt ook wel aangeduid als een diergeneesmiddel1 en is hoe dan ook niet vermeld op de lijsten met verboden stoffen behorende bij de Opiumwet.2 Het Hof heeft de stof aangemerkt als geneesmiddel. De kwalificatie als geneesmiddel en daarmee zoals in de onderhavige zaak3, een veroordeling ter zake van art. 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet was in dergelijke gevallen tot voor kort zowel in Nederland als in de ons omliggende landen niet ongebruikelijk.4 In geen van de vier samenhangende zaken die thans in cassatie aan de orde zijn is in feitelijke aanleg een punt gemaakt van de kwalificatie van de stoffen als geneesmiddel.

5. Het eerste middel klaagt onder (i) over het oordeel van het Hof dat de pillen een “geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt” als bedoeld in art. 1 lid 1 sub b van de Geneesmiddelenwet zijn en onder (ii) over het oordeel dat voor deze bewezenverklaarde geneesmiddelen telkens “geen handelsvergunning geldt”.

6. Uit de toelichting op het middel blijkt dat onderdeel (i) van de klacht in twee delen uiteen valt. Allereerst meent de steller van het middel dat er geen sprake is van een geneesmiddel, omdat de stof mCPP niet valt onder de definitie van ‘geneesmiddel’ zoals deze in de toepasselijke (Europese) regelgeving dient te worden uitgelegd. Ten tweede meent de steller van het middel dat niet aan het toedieningscriterium is voldaan, omdat niet vast is komen te staan dat ieder afzonderlijk aangetroffen tablet een werkzame dosering van het middel mCPP bevat.

7. De voor de beoordeling van het middel relevante bepalingen van de Geneesmiddelenwet luidden, voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 40, tweede lid:

“Het is verboden een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen, in te voeren of anderszins binnen of buiten het Nederlandse grondgebied te stellen.”

Art. 1, eerst lid:

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. geneesmiddel: een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor:

1°. het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens,

2°. het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of

3°. het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen.”5

8. Art. 1 van de Geneesmiddelenwet betreft een implementatie van art. 1, onderdeel 2 van Richtlijn 2001/83/EU waarin het begrip ‘geneesmiddel’ is neergelegd:6

“Voor de doeleinden van de onderhavige richtlijn wordt verstaan onder ‘geneesmiddel’:

a) elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens; of

b) elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen.”

Hoewel de tekst in de Geneesmiddelenwet iets afwijkt van de tekst van de Richtlijn, is er geen materieelrechtelijk verschil beoogd door de wetgever.7

9. De vraag of synthetische drugs kunnen worden aangemerkt als geneesmiddel is in verschillende EU- landen actueel. Zo rees in Duitsland de vraag of zakjes aromatische planten waaraan synthetische cannabinoїden zijn toegevoegd zijn aan te merken als geneesmiddelen. De inhoud van de zakjes werd gebruikt al vervangmiddel van marihuana. Consumptie van de synthetische cannabinoїden leidde in de regel tot een roes die kon gaan van opgewekte stemming tot hallucinaties. Voor de vraag of naar Duits recht sprake is van en geneesmiddel is het Gesetz ϋber den Verkehr mit Artzneimitteln8 (AMG) van belang. Ook die wet vormt een implementatie van Europees recht en voor de beoordeling van de onderhavige zaak is van betekenis dat de definitie van geneesmiddel in de AMG niet afwijkt van die in de Geneesmiddelenwet. Het Landgericht Lϋneburg veroordeelde twee verdachten wegens het in de handel brengen van ondeugdelijke geneesmiddelen tot een gevangenisstraf van een jaar en negen maanden met uitstel resp. een gevangenisstraf van vier jaar en zes maanden en een boete van 200.000 euro. Het Bundesgerichtshof waarbij beroep werd ingesteld tegen deze veroordelingen verzocht om een prejudiciële beslissing bij het Hof van Justitie van de Europese Unie.

10. Ik citeer de volledige beantwoording door het Hof9 van de prejudiciële vraag:

“26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip geneesmiddel in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder deze te verbeteren, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de gezondheid van de mens, niet onder dat begrip vallen.

27 Artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 geeft twee verschillende definities van het begrip geneesmiddel. In de eerste plaats bepaalt artikel 1, punt 2, sub a, van die richtlijn aldus dat sprake is van een geneesmiddel bij „elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens”. In de tweede plaats is volgens artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn sprake van een geneesmiddel bij „elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen”.

28 Volgens vaste rechtspraak is een product een geneesmiddel indien het onder een van deze twee definities valt (arrest HLH Warenvertrieb en Orthica, C‑211/03, C‑299/03 en C‑316/03–C‑318/03, EU:C:2005:370, punt 49).

29 Ofschoon die twee bepalingen van richtlijn 2001/83 van elkaar worden gescheiden door het woord „of”, kan niet worden aangenomen dat tussen die bepalingen geen onderling verband bestaat (zie in die zin arrest Upjohn, C‑112/89, EU:C:1991:147, punt 18), zodat zij, zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, in onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Dat veronderstelt dat de onderscheiden elementen van die bepalingen niet aldus mogen worden opgevat dat zij contradictoir zijn.

30 De vraag van de verwijzende rechter betreft meer bepaald de definitie die wordt gegeven in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 en met name de in deze bepaling gebruikte woorden „[de] fysiologische functies [...] wijzigen”.

31 Dienaangaande is het juist dat volgens de gebruikelijke betekenis ervan in het normale taalgebruik, uit het woord „wijzigen” niet kan worden opgemaakt of de zich voordoende effecten gunstig dan wel schadelijk zijn.

32 Het is evenwel vaste rechtspraak dat voor de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (zie met name arresten Merck, 292/82, EU:C:1983:335, punt 12, en Brain Products, C‑219/11, EU:C:2012:742, punt 13).

33 Volgens punt 3 van de considerans van richtlijn 2004/27 is het in het kader van de harmonisatie van de nationale wetgevingen noodzakelijk een hoog niveau van de bescherming van de menselijke gezondheid te verzekeren. Bijgevolg dient richtlijn 2001/83 in het algemeen en artikel 1, punt 2, ervan in het bijzonder te worden gelezen vanuit de optiek van die doelstelling. Bedoelde doelstelling brengt echter niet louter neutraliteit van de werking voor de menselijke gezondheid tot uitdrukking, maar impliceert een gunstige invloed op de gezondheid.

34 In dat verband zij opgemerkt dat de definitie in artikel 1, punt 2, sub a, van richtlijn 2001/83 verwijst naar „therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens”, waaruit ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat er een gunstige invloed op de gezondheid van de mens bestaat.

35 Ook in artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn worden begrippen gebezigd die het bestaan van een dergelijke gunstige invloed impliceren, aangezien aan het eind van die bepaling wordt verwezen naar een „medische diagnose”, en een dergelijke diagnose ertoe strekt eventuele ziekten op te sporen teneinde deze tijdig te behandelen.

36 De begrippen „herstellen” en „verbeteren” van de fysiologische functies, die terug te vinden zijn in de definitie van het geneesmiddel in artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn, kunnen evenmin anders worden gelezen. Die begrippen moeten immers aldus worden opgevat, dat daarin de wil van de wetgever tot uitdrukking komt, om de klemtoon te leggen op de gunstige invloed die de betrokken substanties zouden moeten hebben op de werking van het menselijke organisme en dus – direct of indirect – op de menselijke gezondheid, ook al is er geen sprake van ziekte (zie, wat dit laatste betreft, arrest Upjohn, EU:C:1991:147, punt 19).

37 Teneinde er in overeenstemming met punt 29 van het onderhavige arrest voor te zorgen dat de globale uitlegging die van die twee definities van het geneesmiddel in artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 moet worden gegeven, coherent is en te voorkomen dat hun onderscheiden elementen tegenstrijdig worden uitgelegd, mag het woord „wijzigen”, dat in hetzelfde zinsdeel volgt op de woorden „herstellen” en „verbeteren”, niet zo worden opgevat dat daarmee wordt afgeweken van de teleologische overwegingen in het vorige punt van het onderhavige arrest. Het woord „wijzigen” moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het betrekking heeft op de substanties die een gunstige invloed kunnen hebben op de werking van het menselijke organisme en dus op de menselijke gezondheid.

38 Uit het voorgaande vloeit voort dat het begrip „geneesmiddel” in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat substanties waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, niet onder dat begrip vallen.

39 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument dat die uitlegging in wezen indruist tegen de wil van de wetgever, die in artikel 4, lid 4, van richtlijn 2001/83 de producten die worden gebruikt „als anticonceptivum of abortivum” heeft aangemerkt als geneesmiddelen, hoewel deze producten de fysiologische functies wijzigen zonder dat zij een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid.

40 Enerzijds moet immers worden vastgesteld dat de producten die worden gebruikt „als anticonceptivum of abortivum” in het kader van richtlijn 2001/83 onder een bijzondere regeling vallen, aangezien de lidstaten op grond van artikel 4, lid 4, op die producten hun eigen, strengere wetgeving mogen toepassen.

41 Derhalve is de situatie van dergelijke producten in het kader van richtlijn 2001/83 geenszins vergelijkbaar met die van geneesmiddelen die onder de algemene regeling van deze richtlijn vallen.

42 Anderzijds zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de nationale autoriteiten, onder toezicht van de rechter, van geval tot geval moeten beslissen of een product onder de definitie van „geneesmiddel” in de zin van richtlijn 2001/83 valt, daarbij rekening houdend met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de farmacologische, immunologische en metabolische eigenschappen zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kan meebrengen (arresten Upjohn, EU:C:1991:147, punt 23, en BIOS Naturprodukte C‑27/08, EU:C:2009:278, punt 18).

43 Evenwel moet worden vastgesteld dat de wetgever in artikel 4, lid 4, van deze richtlijn niet welbepaalde producten heeft aangemerkt als geneesmiddelen, maar algemeen een hele categorie producten.

44 Een dergelijke aanwijzing door de wetgever mag niet worden verward met de kwalificatie per geval van een welbepaald product die door de nationale autoriteiten op grond van artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 en in overeenstemming met de vereisten bedoeld in punt 42 van het onderhavige arrest wordt verricht.

45 Gelet op een en ander is het niet juist om bij de vaststelling van de inhoud van de elementen van de algemene definities van het begrip „geneesmiddel” in artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 en met name van het begrip „wijzigen”, rekening te houden met bepaalde kenmerken die eigen zijn aan een categorie producten die in het kader van deze richtlijn een bijzonder statuut hebben, zoals de categorie bedoeld in artikel 4, lid 4, ervan.

46 Overigens blijkt uit het tweede deel van de vraag dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde substanties niet worden geconsumeerd voor therapeutische doeleinden, maar voor louter recreatieve doeleinden, en dat zij bij consumptie de gezondheid van de mens schade berokkenen.

47 Gelet op de in punt 33 van het onderhavige arrest vermelde doelstelling, het in punt 29 van het onderhavige arrest aangehaalde vereiste van een coherente uitlegging van het begrip geneesmiddel, en het in punt 7 van de considerans van richtlijn 2001/83 vermelde vereiste dat de eventuele schadelijkheid van een onderzocht product in verband wordt gebracht met de therapeutische werking ervan, kunnen dergelijke substanties niet worden aangemerkt als „geneesmiddelen”.

48 Aan een conclusie zoals die welke waartoe het Hof in het vorige punt van het onderhavige arrest is gekomen, wordt ten slotte niet afgedaan door het feit dat een dergelijke conclusie blijkens de verwijzingsbeslissing tot gevolg zou hebben dat de verkoop van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde substanties aan elke strafrechtelijke vervolging zou ontsnappen.

49 Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat de doelstelling om het in de handel brengen van schadelijke substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, te bestraffen, niet van invloed kan zijn op de in richtlijn 2001/83 gegeven definitie van het begrip „geneesmiddel”, en evenmin op de eventuele kwalificatie van die substanties als geneesmiddelen op basis van die definitie.

50 Uit een en ander volgt dat op de vraag moet worden geantwoord dat artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat daaronder niet vallen substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de menselijke gezondheid.”

11. Stoffen kunnen pas als geneesmiddel worden aangemerkt als zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid. Anders en wat grof gezegd: van een geneesmiddel is slechts sprake als het middel een therapeutische werking heeft. De enkele omstandigheid dat fysiologische functies veranderen door het middel is onvoldoende om van geneesmiddel te spreken. Dus als een middel een wijziging van de eigenschappen of regulatie van cellen, weefsels en organen veroorzaakt is het daarmee nog geen geneesmiddel. De consequenties van deze beperking van het begrip geneesmiddel is van aanzienlijk belang voor de strafbaarheid van productie of in voorraad hebben van synthetische drugs. In de Duitse zaak waarin de prejudiciële vraag werd gesteld volgde inmiddels vrijspraak.10 Op 10 april 2015 sprak de Rechtbank Noord-Holland11 vrij omdat zij van oordeel was dat synthetische cannabinoïden geen geneesmiddel als bedoeld in art.1 sub b van de Geneesmiddelenwet en waarvoor geen handelsvergunning geldt, zijn. Op 13 mei 2015 sprak de Rechtbank Den Haag12 vrij, omdat niet bewezen was dat verdachte een geneesmiddel als bedoeld in art. 1 sub b van de Geneesmiddelenwet en waarvoor geen handelsvergunning geldt, te weten ongeveer 20 kilo ketamine in poedervorm, in voorraad heeft gehad.

12. In een bericht van het Landelijk Parket van 27 maart 201513 valt te lezen dat door de hierboven vermelde uitspraak van het Europese Hof van Justitie “synthetische cannabinoїden en andere New Psycho-active Substances (NPS) door politie en justitie niet langer kunnen worden aangepakt onder de noemer van de Geneesmiddelenwet”. Ik heb mij afgevraagd of die conclusie onvermijdelijk is en daarbij is het niet gelukt tot een ander inzicht te komen. In het licht van de omstandigheid dat het begrip geneesmiddel een rechtstreekse implementatie vormt van voormelde richtlijn en ik geen relevante verschillen kan constateren tussen de AMG en de Geneesmiddelenwet is de slotsom onvermijdelijk dat ook in ons land heeft te gelden dat middelen zonder ‘therapeutische werking’ niet kunnen worden gekwalificeerd als geneesmiddel.

13. Het Hof heeft in het hier in cassatie bestreden arrest voor het bewijs onder meer gebruik gemaakt van het relaas van een apotheker-toxicoloog (bewijsmiddel 21) inhoudende dat mCPP en efedrine voldoen aan het criterium genoemd onder 3 van art. 1, lid 1, onder b van de Geneesmiddelenwet: het anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch effect te bewerkstelligen. Nu daarbij in het midden is gebleven of mCPP en efedrine direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid kan de bewezenverklaring van de feiten 1, 2, 6, 8 en 10 niet in stand blijven. Het Hof heeft een onjuiste betekenis gegeven aan het begrip geneesmiddel als bedoeld in art. 1, eerste lid onder b sub 3, van de Geneesmiddelenwet dan wel de bewezenverklaring van de genoemde feiten ontoereikend gemotiveerd nu zonder nadere toelichting die ontbreekt niet zonder meer kan worden aangenomen dat mCPP en efedrine kunnen worden aangemerkt als geneesmiddel als voren bedoeld. Om redenen van doelmatigheid laat ik de andere klachtonderdelen van dit middel onbesproken.

14. Het eerste middel slaagt.

15. Het derde middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de onder 11 bewezenverklaarde stof pseudo-efedrine een “geregistreerde stof van categorie 1 van bijlage 1 van de Verordening nr 273/2004” betreft en voorts over het oordeel van het Hof dat de verdachte de geregistreerde stoffen in bezit had “zonder een door de bevoegde instanties afgegeven vergunning”.

16. Ten laste van de verdachte is, voor zover van belang voor de beoordeling van dit middel, bewezenverklaard dat:

“11. hij, als marktdeelnemer, op 2 juli 2009 te Delft, opzettelijk, een geregistreerde stof van categorie 1 van bijlage 1 van de Verordening nr 273/2004 van het Europees Parlement, te weten pseudo-efedrine en piperonal, zonder een door de bevoegde instanties afgegeven vergunning, in zijn bezit heeft gehad;”

17. De bewezenverklaring steunt, voor zover van belang voor de beoordeling van dit middel, op de volgende bewijsmiddelen:

15. Een proces-verbaal van de politie Haaglanden met nr. PL 1509/2008/4518-N-4 d.d. 9 juli 2009, met bijlagen. Dit procesverbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 246 e.v. forensisch dossier):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

“Op donderdag 2 juli 2009 heb ik in het perceel aan de [e-straat 1] te [plaats] aangetroffen drugs en attributen veiliggesteld.

Op de vloer op de 1e verdieping tussen aan stapel auto banden werden 2 tabletten aangetroffen. De tabletten hadden een vlakke zijkant. De tabletten waren aan een zijde voorzien van het logo "Rolex" kroontje. De tabletten zijn door mij in zijn geheel bemonsterd en voorzien van het SINnummer AABG0774NL.

Ik zag een gripzakje met groene rand met daarin 10 roze gespikkelde tabletten. De tabletten waren aan een zijde voorzien van het logo Mitsubishi. Dit doorzichtige plastic zakje is in zijn geheel door mij bemonsterd en voorzien van het SINnummer AABG0776NL.

Ik zag een doorzichtige gripzak met groene rand, met daarin blauwe tabletten. De tabletten:waren aan een zijde voorzien van het logo Smiley. In totaal zijn het ongeveer 700 tabletten. Van deze tabletten werd een monster genomen en voorzien van het SINnummer AABG0777NL.

Ik zag een papieren enveloppe met opdruk Postbank. In deze enveloppe zag ik 20 blauwe tableten. De tabletten waren aan een zijde voorzien van het logo Hartje. Van deze tabletten werd een monster gemaakt en voorzien van het SINnummer AABG077 9NL.

Ik zag een plastic tas met opdruk Albert Heijn. In deze plastic tas zag ik 2 plastic gesealde zakken.

In een van deze zakken zag ik witte tabletten. De tabletten waren aan een zijde voorzien van het logo Radioactive. In totaal zijn het ongeveer 5278 tabletten. Van deze tabletten werd een monster genomen en voorzien van het SINnummer AABG0780NL.

In de andere zak zag ik groene tabletten. In totaal zijn het ongeveer 4817 tabletten. Van deze tabletten werd een monster genomen en voorzien van het SINnummer AABG0781NL.

Ik zag een boterhamzakje met witte kristallen. Het netto gewicht van deze kristallen is 11,1 gram. Hiervan werd een monster gemaakt en voorzien van het SIN-nummer AABG0782NL. Bij een indicatief ingesteld onderzoek bleken deze kristallen mogelijk Piperonal.

Ik zag een wit plastic potje met schroefdeksel en opschrift AB ENERGIZER waarin nog 19 tabletten zaten. Ook zag ik een vuilniszak waarin 68 nog dicht gesealde identieke potjes zaten. Volgens opschrift zitten er 60 tabletten in elk potje zodat dit totaal 4080 tabletten betreft. Voor een juiste vaststelling van deze tabletten en de relatie met synthetische drugs heb ik een monster gemaakt en voorzien van het SINnummer AABG0783NL.

Ik zag een gripzak met groene rand. In deze plastic zak zag ik blauwe tabletten. In totaal zijn het ongeveer 1062 tabletten. Van deze tabletten werd een monster genomen en voorzien van het SINnummer AABG0784NL.

Ik zag een ronde blauwe plastic ton met zwart deksel zonder label. Op de zijkant was met stift geschreven: 3639 847x2. In de ton zat een dubbele dichtgeknoopte plastic zak met wit poeder. Het bruto gewicht van deze ton met inhoud is 26,10 kilogram. Van dit witte poeder werd een monster genomen en voorzien van het SIN-nummer AABG0787NL.

Ik zag een papieren zak met opschrift 25 kg net weight DIBASI CALCIUM PHOSPHATE DIHYDRATE. Dit betreft een fijn wit poeder wat gebruikt kan worden als vulmiddel bij de productie van tabletten. Gezien de originele gesloten verpakking werd hiervan geen monster gemaakt (zie bijgevoegd fotoblad 17).

(…)”

19. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut, nr. 2009.07.09.018, d.d. 22 juli 2009, opgemaakt en ondertekend door de deskundige Sprong. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven- (blz. 651 e.v. forensisch dossier):

als relaas van deze deskundige:

18. Art. 2 van de Wet misbruik chemicaliën14 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Het is verboden te handelen in strijd met voorschriften gesteld bij of krachtens:

a. de artikelen 3, tweede en derde lid, en 8 van Verordening nr. 273/2004, de artikelen 6, eerste lid, 8, eerste lid, 9, 12, eerste lid, en 20 van Verordening nr. 111/2005.”

(…)

19. Verordening 273/2004 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

a) geregistreerde stof: elke in bijlage I genoemde stof, met inbegrip van mengsels en natuurproducten die dergelijke stoffen bevatten. Uitgesloten zijn geneesmiddelen (zoals gedefinieerd in Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (1)), farmaceutische preparaten, mengsels, natuurproducten en andere preparaten die geregistreerde stoffen bevatten die zodanig zijn vermengd dat ze niet gemakkelijk met eenvoudige of economisch rendabele middelen kunnen worden gebruikt of geëxtraheerd;

(…)

Artikel 3, tweede lid (van de Verordening 273/2004):

“Alvorens geregistreerde stoffen van categorie 1 van bijlage I in hun bezit te mogen houden of in de handel te mogen brengen, dienen marktdeelnemers een door de bevoegde instanties afgegeven vergunning te verkrijgen. Door de bevoegde instanties kunnen speciale vergunningen worden afgegeven aan apotheken, verkooppunten voor geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik, bepaalde typen overheidsinstanties of aan de strijdkrachten. Dergelijke speciale vergunningen zijn enkel geldig voor het gebruik van precursoren op het gebied waarop de betrokken marktdeelnemers hun officiële taken verrichten.”

20. De eerste klacht van het middel betreft de beslissing van het Hof pseudo-efedrine aan te merken als geregistreerde stof van categorie 1 van Bijlage I van de Verordening nr. 273/2004. Volgens de steller van het middel vallen de 4080 aangetroffen tabletten die (onder meer naast pseudo-efedrine ook efedrine bevatten) onder de uitzondering van art. 2 onder a van Verordening 273/2004. Die tabletten zijn namelijk voor zover ze efedrine bevatten door het Hof gelet op de bewezenverklaring van feit 10 al aangemerkt als geneesmiddelen als bedoeld in Richtlijn 2011/83/EG15 dan wel moeten ze worden aangemerkt als een farmaceutisch preparaat waarin de geregistreerde stof zodanig is vermengd dat deze niet gemakkelijk kan worden gebruikt of geëxtraheerd.

21. De bespreking van middel 1 mondde voor wat betreft feit 10 uit in de conclusie dat efedrine geen geneesmiddel is, dan wel dat dat de beslissing om efedrine als geneesmiddel aan te merken ontoereikend is gemotiveerd. Nu in feitelijke aanleg hoogst waarschijnlijk de slotsom zal zijn dat efedrine geen geneesmiddel is, zie ik er vanaf de klacht in zoverre nader te bespreken. Ik ga ervan uit dat de 4080 tabletten geen geneesmiddel zijn en dat daarmee in zoverre de uitsluiting van art. 2 onder a van Verordening 273/2004 niet van toepassing is.

22. Uitgangspunt van art. 2 onder a van Verordening 273/2004 is dat ook mengsels die een geregistreerde stof bevatten zijn aan te merken als een geregistreerde stof. Bij zodanige vermenging (bijvoorbeeld in het kader van al dan niet farmaceutisch geprepareerde tabletten) dat de geregistreerde stof niet gemakkelijk met eenvoudige of economisch rendabele middelen kan worden gebruikt of geëxtraheerd geldt een uitzondering. De steller van het middel neemt aan dat voor de aangetroffen 4080 tabletten geldt dat de efedrine niet gemakkelijk kan worden gebruikt of geëxtraheerd. Er is inderdaad sprake van een aanname omdat het Hof hieromtrent niets heeft vastgesteld. Daarin zit hier echter wel de crux. Immers, zonder ontbrekende nadere motivering omtrent de mogelijkheden van extractie van de pseudo- efedrine en het gebruik ervan kunnen de tabletten niet zonder meer worden aangemerkt als een geregistreerde stof. De bewezenverklaring is in zoverre ontoereikend gemotiveerd. De tweede klacht van het middel laat ik om redenen van doelmatigheid buiten bespreking.

23. Het derde middel slaagt.

24. Het tweede middel betreft de bewijsmotivering van de feiten 1, 2 en 6 en wel in het bijzonder het gebruik van een proces-verbaal van observatie. Het vierde middel betreft de strafmotivering en het vijfde de overschrijding van de redelijke termijn. Deze middelen lijken mij op het eerste gezicht niet alle op voorhand kansloos, maar ik zie er om redenen van doelmatigheid vanaf om ze hier te bespreken. Voor zover de Hoge Raad meent dat een of meer middelen dan wel de niet besproken klachtonderdelen van de middelen 1 en 3 alsnog bespreking verdienen ben ik daartoe graag bereid.

25. De middelen 1 en 3 slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de feiten 1, 2, 6, 8, 10 en 11 en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 www.om.nl: Aankondiging internationale conferentie synthetische drugs 2015.

2 Zie Drugs in lijsten, Rapport Expertcommissie lijstensystematiek, zp juli 2011, p.15: “De grondstoffen piperonylmethylketone (PMK) en benzylmethylketone (BMK) waren in 2008 en 2009 moeilijker te verkrijgen. Tijdens deze periode van schaarste verschenen er nieuwe grondstoffen en middelen op de markt, zoals metachloorphenylpiperazine (mCPP) en mefedron. Ze worden tegenwoordig nauwelijks meer aangetroffen.” Zie ook het antwoord op Kamervragen van de minister van Veiligheid en Justitie van 8 april 2015: “Een mogelijke oplossing voor het feit dat er telkens moet worden ingespeeld op zich snel aanpassende criminele producenten lijkt op het eerste gezicht een generieke strafbaarstelling van nieuw toegepaste grondstoffen voor drugs te zijn, maar dat is het niet. Stoffen die door criminele producenten worden gebruikt, zijn meestal in de handel voor legitieme doeleinden. Een generieke strafbaarstelling zou noodzaken tot verregaande maatregelen tegen misbruik van de stoffen, hetgeen het legale gebruik ervan ernstig zal belasten en ook belastend zal zijn voor het toezicht daarop. Het middel van een generieke strafbaarstelling is dus te grofmazig. Er zal steeds bekeken moeten worden wat de beste reactie is op het wisselende gebruik van legale stoffen voor de productie van synthetische drugs” (Aanhangsel Handelingen II, 2014/15, nr. 1881). Zie ook Voor- en nadelen van generieke strafbaarstelling nieuwe psychoactieve stoffen, RIVM Briefrapport 340011005/2012 (Bijlage bij Kamerstukken II, 2011/12, 24 077, nr. 288).Voorts Nationale Drug Monitor, Jaarbericht 2015, Hoofdstuk 7. Zonder twijfel is er in de praktijk overlap tussen drugcriminaliteit en illegale medicatie (zie Handelingen II, 2013/14, 33 599, item 31, p. 14) waar wordt gesteld dat de drugcriminaliteit zich steeds meer verplaatst naar handel in illegale medicijnen: ‘het nieuwe walhalla’).

3 Feit 6 betreft een veroordeling ter zake van art. 140 Sr. Bewezen is dat de organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten de bereiding en aflevering in pillen bevattende onder meer het geneesmiddel mCPP.

4 Zie bijvoorbeeld de conclusie van mijn ambtgenoot Aben (ECLI:NL:PHR:2015:935) en de afdoening van die zaak met 81 RO door de Hoge Raad (HR 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1661). Ik volsta met enkele verkort aangeduide vindplaatsen van veroordelingen in lagere rechtspraak: RBHAA:2008:BG5499, RBZUT2009:BJ8226, RBSGR:2010:BO1099, RBBRE2009:BH7127. Te wijzen valt ook op een (ver vooruitziende) vrijspraak van het Hof Arnhem van 1 mei 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW4746 die de volgende overweging bevat: “De enkele tabletvorm, kleur en opdruk van de bij de verdachte aangetroffen tabletten, wekt naar het oordeel van het hof niet de indruk dat het product therapeutische of profylactische eigenschappen zou bezitten.”

5 De tekst van art. 1 Geneesmiddelenwet is sinds de inwerkingtreding op 1 juli 2007 niet gewijzigd. Aan art. 40 van de Geneesmiddelenwet is op 1 januari 2012 de tekst ‘of anderszins binnen of buiten het Nederlandse grondgebied te stellen’ toegevoegd.

6 De in deze Richtlijn gebezigde definitie van het begrip ‘geneesmiddel’ is uitgebreid in art. 1, sub 2, onderdeel b van Richtlijn 2004/27/EU.

7 Zie de artikelsgewijze toelichting in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2003-04, 29 359, nr. 3, p. 25) waaruit blijkt dat het uitgangspunt van deze definitie wordt gevormd door de definitie van geneesmiddel in art. 1 van de richtlijn 2001/83 en de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie op dit punt. Het blijkt ook nog eens uit het Nader Verslag bij de Wijziging van de Geneesmiddelenwet ter implementatie van richtlijn 2011/62/EU (Kamerstukken II, 2012-13, 33 599, nr. 6., p. 2) : “In de memorie van toelichting wordt met nagenoeg volledige harmonisatie bedoeld dat er op enkele punten sprake is van beleidsruimte. Naast de vrijheid om het toezichtsinstrumentarium eigenstandig vorm te geven, biedt de richtlijn de lidstaten in beperkte mate de ruimte om nationaal beleid te voeren.” Hierbij valt te denken aan etiketteringsvoorschriften en verkoop op afstand(internet).

8 Zie voor deze Arzneimittelgesetz: gesetze-im-internet.de. Het betreft “Ein Service des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz” in Zusammenarbeit mit der juris GmbH - www.juris.de.

9 HvJ EU 10 juli 2014, C-358/13 en C-181/14 (Markus D. en G.), ECLI:EU:C:2014:2060.

10 Bundesgerichtshof 4 september 2014, HRRS 2014, nr. 1047.

11 ECLI:NL:RBNHO:2015:3036.

12 ECLI:NL:RBDHA:2015:5622.

13 www.om.nl/actueel/nieuwsberichten@88771/openbaar-ministerie/

14 Wet van 16 maart 1995, Stb. 1995, 258, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 2 februari 2006, Stb. 2006, 68.

15 Zie voor het oordeel dat een geneesmiddel bevattende een geregistreerde stof als bedoeld in bijlage I bij Verordening 273/2004 zelfs als gebruik of extractie van die stof uit het geneesmiddel gemakkelijk is niet kan worden aangemerkt als geregistreerde stof HvJ EU 5 februari 2015, C-627/13 en C-2/14 (M. en Ngyen en Schönherr).