Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:2652

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
01-12-2015
Datum publicatie
10-02-2016
Zaaknummer
14/03611
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:220, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Economische zaak. HR ambtshalve. Middelen zonder “therapeutische” werking kunnen niet worden gekwalificeerd als geneesmiddel. Art. 1.1 onder b en 18.1 Geneesmiddelenwet (Gmw). In het licht van de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaken Markus D. en G. (C-358/13 en C-181/14, ECLI:EU:C:2014:2060) en op gronden die zijn vermeld in de conclusie van de AG behoeft het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat t.a.v. de in de bewezenverklaring van de feiten 1, 5 en 6 genoemde stoffen sprake is van geneesmiddelen a.b.i. art. 1.1 onder b Gmw, nadere motivering. HR ziet daarin aanleiding de bestreden uitspraak in zoverre te vernietigen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 14/03611

Zitting: 1 december 2015

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Den Haag, meervoudige (economische) kamer, heeft bij arrest van 15 juli 2010 de verdachte vrijgesproken van het onder 1 primair, 3., 4 primair, 5 primair, 6 primair en 7. tenlastegelegde en de verdachte wegens 1 subsidiair, 5 subsidiair, 6 subsidiair “medeplichtigheid aan opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 18, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd”, 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en 4 subsidiair “medeplichtigheid aan opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de teruggave aan de verdachte gelast van het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven, voorwerp, zoals in het arrest nader is bepaald.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 4] (14/00482), [medeverdachte 1] (14/00728) en [medeverdachte 2] (14/00925), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens verdachte heeft mr. E.J. Huisman, advocaat te Den Haag, beroep in cassatie ingesteld en hebben mrs. I. van Straalen en M.J.N. Vermeij, beiden advocaat te Den Haag, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Alvorens ik toekom aan de bespreking van de middelen, merk ik ambtshalve het volgende op. Deze zaak is een uitvloeisel van een grootschalig opsporingsonderzoek naar de vervaardiging van synthetische drugs in Delft en omstreken. In feitelijke aanleg zijn vele zittingen besteed aan vragen rond de rechtmatigheid van de start van het onderzoek en aan de inzet van opsporingsmiddelen. In feit 1 gaat het (onder meer) om pillen die de stof metachlorophenylpiperazine (verder ook afgekort als mCPP) bevatten. Deze stof wordt (volgens googleresultaten) in de landbouw als bestrijdingsmiddel gebruikt, maar wordt ook wel aangeduid als een diergeneesmiddel1 en is hoe dan ook niet vermeld op de lijsten met verboden stoffen behorende bij de Opiumwet.2 Het Hof heeft de stof aangemerkt als een geneesmiddel. Bij feit 5 subsidiair resp. 6 subsidiair heeft het Hof pillen die Sildenafil3 resp. 4-methylmethcathinon4 (verder afgekort als 4-MMC) bevatten aangemerkt als geneesmiddel. De kwalificatie als geneesmiddel en daarmee, zoals in de onderhavige zaak5, een veroordeling ter zake van art. 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet was in dergelijke gevallen tot voor kort zowel in Nederland als in de ons omliggende landen niet ongebruikelijk.6 In geen van de vier samenhangende zaken die thans in cassatie aan de orde zijn is in feitelijke aanleg een punt gemaakt van de kwalificatie van de stoffen als geneesmiddel. In de onderhavige zaak wordt hierover ook in cassatie niet geklaagd.

5. Voor de beoordeling van de vraag of de stoffen als geneesmiddel kunnen worden gekwalificeerd luidden de relevante bepalingen van de Geneesmiddelenwet als volgt:

Art. 40, tweede lid:

“Het is verboden een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen, in te voeren of anderszins binnen of buiten het Nederlandse grondgebied te stellen.”

Art. 1, eerst lid:

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. geneesmiddel: een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor:

1°. het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens,

2°. het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of

3°. het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen.”7

8. Art. 1 van de Geneesmiddelenwet betreft een implementatie van art. 1, onderdeel 2 van Richtlijn 2001/83/EU waarin het begrip ‘geneesmiddel’ is neergelegd:8

“Voor de doeleinden van de onderhavige richtlijn wordt verstaan onder ‘geneesmiddel’:

a) elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens; of

b) elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen.”

Hoewel de tekst in de Geneesmiddelenwet iets afwijkt van de tekst van de Richtlijn, is er geen materieelrechtelijk verschil beoogd door de wetgever.9

9. De vraag of synthetische drugs kunnen worden aangemerkt als geneesmiddel is in verschillende EU- landen actueel. Zo rees in Duitsland de vraag of zakjes aromatische planten waaraan synthetische cannabinoїden zijn toegevoegd zijn aan te merken als geneesmiddelen. De inhoud van de zakjes werd gebruikt al vervangmiddel van marihuana. Consumptie van de synthetische cannabinoїden leidde in de regel tot een roes die kon gaan van opgewekte stemming tot hallucinaties. Voor de vraag of naar Duits recht sprake is van een geneesmiddel is het Gesetz ϋber den Verkehr mit Artzneimitteln10 (AMG) van belang. Ook die wet vormt een implementatie van Europees recht en voor de beoordeling van de onderhavige zaak is van betekenis dat de definitie van geneesmiddel in het AMG niet afwijkt van die in de Geneesmiddelenwet. Het Landgericht Lϋneburg veroordeelde twee verdachten wegens het in de handel brengen van ondeugdelijke geneesmiddelen tot een gevangenisstraf van een jaar en negen maanden met uitstel resp. een gevangenisstraf van vier jaar en zes maanden en een boete van 200.000 euro. Het Bundesgerichtshof waarbij beroep werd ingesteld tegen deze veroordelingen verzocht om een prejudiciële beslissing bij het Hof van Justitie van de Europese Unie.

10. Ik citeer de volledige beantwoording door het Hof11 van de prejudiciële vraag:

“26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip geneesmiddel in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder deze te verbeteren, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de gezondheid van de mens, niet onder dat begrip vallen.

27 Artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 geeft twee verschillende definities van het begrip geneesmiddel. In de eerste plaats bepaalt artikel 1, punt 2, sub a, van die richtlijn aldus dat sprake is van een geneesmiddel bij „elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens”. In de tweede plaats is volgens artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn sprake van een geneesmiddel bij „elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen”.

28 Volgens vaste rechtspraak is een product een geneesmiddel indien het onder een van deze twee definities valt (arrest HLH Warenvertrieb en Orthica, C‑211/03, C‑299/03 en C‑316/03–C‑318/03, EU:C:2005:370, punt 49).

29 Ofschoon die twee bepalingen van richtlijn 2001/83 van elkaar worden gescheiden door het woord „of”, kan niet worden aangenomen dat tussen die bepalingen geen onderling verband bestaat (zie in die zin arrest Upjohn, C‑112/89, EU:C:1991:147, punt 18), zodat zij, zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, in onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Dat veronderstelt dat de onderscheiden elementen van die bepalingen niet aldus mogen worden opgevat dat zij contradictoir zijn.

30 De vraag van de verwijzende rechter betreft meer bepaald de definitie die wordt gegeven in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 en met name de in deze bepaling gebruikte woorden „[de] fysiologische functies [...] wijzigen”.

31 Dienaangaande is het juist dat volgens de gebruikelijke betekenis ervan in het normale taalgebruik, uit het woord „wijzigen” niet kan worden opgemaakt of de zich voordoende effecten gunstig dan wel schadelijk zijn.

32 Het is evenwel vaste rechtspraak dat voor de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (zie met name arresten Merck, 292/82, EU:C:1983:335, punt 12, en Brain Products, C‑219/11, EU:C:2012:742, punt 13).

33 Volgens punt 3 van de considerans van richtlijn 2004/27 is het in het kader van de harmonisatie van de nationale wetgevingen noodzakelijk een hoog niveau van de bescherming van de menselijke gezondheid te verzekeren. Bijgevolg dient richtlijn 2001/83 in het algemeen en artikel 1, punt 2, ervan in het bijzonder te worden gelezen vanuit de optiek van die doelstelling. Bedoelde doelstelling brengt echter niet louter neutraliteit van de werking voor de menselijke gezondheid tot uitdrukking, maar impliceert een gunstige invloed op de gezondheid.

34 In dat verband zij opgemerkt dat de definitie in artikel 1, punt 2, sub a, van richtlijn 2001/83 verwijst naar „therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens”, waaruit ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat er een gunstige invloed op de gezondheid van de mens bestaat.

35 Ook in artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn worden begrippen gebezigd die het bestaan van een dergelijke gunstige invloed impliceren, aangezien aan het eind van die bepaling wordt verwezen naar een „medische diagnose”, en een dergelijke diagnose ertoe strekt eventuele ziekten op te sporen teneinde deze tijdig te behandelen.

36 De begrippen „herstellen” en „verbeteren” van de fysiologische functies, die terug te vinden zijn in de definitie van het geneesmiddel in artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn, kunnen evenmin anders worden gelezen. Die begrippen moeten immers aldus worden opgevat, dat daarin de wil van de wetgever tot uitdrukking komt, om de klemtoon te leggen op de gunstige invloed die de betrokken substanties zouden moeten hebben op de werking van het menselijke organisme en dus – direct of indirect – op de menselijke gezondheid, ook al is er geen sprake van ziekte (zie, wat dit laatste betreft, arrest Upjohn, EU:C:1991:147, punt 19).

37 Teneinde er in overeenstemming met punt 29 van het onderhavige arrest voor te zorgen dat de globale uitlegging die van die twee definities van het geneesmiddel in artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 moet worden gegeven, coherent is en te voorkomen dat hun onderscheiden elementen tegenstrijdig worden uitgelegd, mag het woord „wijzigen”, dat in hetzelfde zinsdeel volgt op de woorden „herstellen” en „verbeteren”, niet zo worden opgevat dat daarmee wordt afgeweken van de teleologische overwegingen in het vorige punt van het onderhavige arrest. Het woord „wijzigen” moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het betrekking heeft op de substanties die een gunstige invloed kunnen hebben op de werking van het menselijke organisme en dus op de menselijke gezondheid.

38 Uit het voorgaande vloeit voort dat het begrip „geneesmiddel” in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat substanties waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, niet onder dat begrip vallen.

39 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument dat die uitlegging in wezen indruist tegen de wil van de wetgever, die in artikel 4, lid 4, van richtlijn 2001/83 de producten die worden gebruikt „als anticonceptivum of abortivum” heeft aangemerkt als geneesmiddelen, hoewel deze producten de fysiologische functies wijzigen zonder dat zij een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid.

40 Enerzijds moet immers worden vastgesteld dat de producten die worden gebruikt „als anticonceptivum of abortivum” in het kader van richtlijn 2001/83 onder een bijzondere regeling vallen, aangezien de lidstaten op grond van artikel 4, lid 4, op die producten hun eigen, strengere wetgeving mogen toepassen.

41 Derhalve is de situatie van dergelijke producten in het kader van richtlijn 2001/83 geenszins vergelijkbaar met die van geneesmiddelen die onder de algemene regeling van deze richtlijn vallen.

42 Anderzijds zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de nationale autoriteiten, onder toezicht van de rechter, van geval tot geval moeten beslissen of een product onder de definitie van „geneesmiddel” in de zin van richtlijn 2001/83 valt, daarbij rekening houdend met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de farmacologische, immunologische en metabolische eigenschappen zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kan meebrengen (arresten Upjohn, EU:C:1991:147, punt 23, en BIOS Naturprodukte C‑27/08, EU:C:2009:278, punt 18).

43 Evenwel moet worden vastgesteld dat de wetgever in artikel 4, lid 4, van deze richtlijn niet welbepaalde producten heeft aangemerkt als geneesmiddelen, maar algemeen een hele categorie producten.

44 Een dergelijke aanwijzing door de wetgever mag niet worden verward met de kwalificatie per geval van een welbepaald product die door de nationale autoriteiten op grond van artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 en in overeenstemming met de vereisten bedoeld in punt 42 van het onderhavige arrest wordt verricht.

45 Gelet op een en ander is het niet juist om bij de vaststelling van de inhoud van de elementen van de algemene definities van het begrip „geneesmiddel” in artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 en met name van het begrip „wijzigen”, rekening te houden met bepaalde kenmerken die eigen zijn aan een categorie producten die in het kader van deze richtlijn een bijzonder statuut hebben, zoals de categorie bedoeld in artikel 4, lid 4, ervan.

46 Overigens blijkt uit het tweede deel van de vraag dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde substanties niet worden geconsumeerd voor therapeutische doeleinden, maar voor louter recreatieve doeleinden, en dat zij bij consumptie de gezondheid van de mens schade berokkenen.

47 Gelet op de in punt 33 van het onderhavige arrest vermelde doelstelling, het in punt 29 van het onderhavige arrest aangehaalde vereiste van een coherente uitlegging van het begrip geneesmiddel, en het in punt 7 van de considerans van richtlijn 2001/83 vermelde vereiste dat de eventuele schadelijkheid van een onderzocht product in verband wordt gebracht met de therapeutische werking ervan, kunnen dergelijke substanties niet worden aangemerkt als „geneesmiddelen”.

48 Aan een conclusie zoals die welke waartoe het Hof in het vorige punt van het onderhavige arrest is gekomen, wordt ten slotte niet afgedaan door het feit dat een dergelijke conclusie blijkens de verwijzingsbeslissing tot gevolg zou hebben dat de verkoop van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde substanties aan elke strafrechtelijke vervolging zou ontsnappen.

49 Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat de doelstelling om het in de handel brengen van schadelijke substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, te bestraffen, niet van invloed kan zijn op de in richtlijn 2001/83 gegeven definitie van het begrip „geneesmiddel”, en evenmin op de eventuele kwalificatie van die substanties als geneesmiddelen op basis van die definitie.

50 Uit een en ander volgt dat op de vraag moet worden geantwoord dat artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat daaronder niet vallen substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de menselijke gezondheid.”

11. Stoffen kunnen pas als geneesmiddel worden aangemerkt als zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid. Anders en wat grof gezegd: van een geneesmiddel is slechts sprake als het middel een therapeutische werking heeft. De enkele omstandigheid dat fysiologische functies veranderen door het middel is onvoldoende om van geneesmiddel te spreken. Dus als een middel een wijziging van de eigenschappen of regulatie van cellen, weefsels en organen veroorzaakt is het daarmee nog geen geneesmiddel. De consequenties van deze beperking van het begrip geneesmiddel is van aanzienlijk belang voor de strafbaarheid van productie of in voorraad hebben van synthetische drugs. In de Duitse zaak waarin de prejudiciële vraag werd gesteld volgde inmiddels vrijspraak.12 Op 10 april 2015 sprak de Rechtbank Noord-Holland13 vrij omdat zij van oordeel was dat synthetische cannabinoïden geen geneesmiddel als bedoeld in art.1 sub b van de Geneesmiddelenwet en waarvoor geen handelsvergunning geldt, zijn. Op 13 mei 2015 sprak de Rechtbank Den Haag14 vrij, omdat niet bewezen was dat verdachte een geneesmiddel als bedoeld in art. 1 sub b van de Geneesmiddelenwet en waarvoor geen handelsvergunning geldt, te weten ongeveer 20 kilo ketamine in poedervorm, in voorraad heeft gehad.

12. In een bericht van het Landelijk Parket van 27 maart 201515 valt te lezen dat door de hierboven vermelde uitspraak van het Europese Hof van Justitie “synthetische cannabinoїden en andere New Psycho-active Substances (NPS) door politie en justitie niet langer kunnen worden aangepakt onder de noemer van de Geneesmiddelenwet”. Ik heb mij afgevraagd of die conclusie onvermijdelijk is en daarbij is het niet gelukt tot een ander inzicht te komen. In het licht van de omstandigheid dat het begrip geneesmiddel een rechtstreekse implementatie vormt van voormelde richtlijn en ik geen relevante verschillen kan constateren tussen het AMG en de Geneesmiddelenwet is de slotsom onvermijdelijk dat ook in ons land heeft te gelden dat middelen zonder ‘therapeutische werking’ niet kunnen worden gekwalificeerd als geneesmiddel.

13. Drie feiten betreffen overtreding van de Geneesmiddelenwet. In feit 1 subsidiair gaat het om mCPP, in feit 5 subsidiair om sildenafil en in feit 6 subsidiair om 4-MMC. Het Hof heeft in het hier in cassatie bestreden arrest voor het bewijs onder meer gebruik gemaakt van het relaas van een apotheker-toxicoloog (bewijsmiddel 15) inhoudende dat mCPP, sildenafil en 4-MMC voldoen aan het criterium genoemd onder 3 van art. 1, lid 1, onder b van de Geneesmiddelenwet: het anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch effect te bewerkstelligen. Voor mCPP en 4-MMC geldt dat in het midden is gebleven of deze middelen direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid en daarom kan de bewezenverklaring van de feiten 1 subsidiair en 6 subsidiair niet in stand blijven. Het Hof heeft een onjuiste betekenis gegeven aan het begrip geneesmiddel als bedoeld in art. 1, eerste lid onder b sub 3, van de Geneesmiddelenwet dan wel de bewezenverklaring van de genoemde feiten ontoereikend gemotiveerd nu zonder nadere toelichting die ontbreekt niet zonder meer kan worden aangenomen dat mCPP en 4-MMC kunnen worden aangemerkt als geneesmiddel als voren bedoeld.

14. Een lastige vraag is of die conclusie eveneens moet worden getrokken voor sildenafil. Uit bewijsmiddel 7 in de aanvulling blijkt dat er 37.105 tabletten zijn aangetroffen die alleen sildenafil bevatten en 833 tabletten die zowel sildenafil als een lage concentratie mCPP bevatten. Op die 833 tabletten is bovenstaande conclusie van toepassing en voor zover het Hof bij de bewezenverklaring van feit 5 subsidiair het oog heeft gehad op die 833 tabletten kan het arrest niet in stand blijven. Het is niet volledig uitgesloten het arrest en de aanvulling zo te lezen dat die 833 tabletten niet de bewezenverklaring van feit 5, maar die van feit 1 ondersteunen. Zo bezien resteert dan de vraag of sildenafil niet een regulier geneesmiddel is en dus de veroordeling voor feit 5 subsidiair in stand kan blijven. Naar ik begrijp is sildenafil niet alleen de werkzame stof in Viagra16, maar tevens in Revatio.17 Dat in de onderhavige zaak voor wat betreft sildenafil dus sprake is van illegale productie van een ‘echt’ geneesmiddel is bepaald niet uitgesloten. Alles afwegend heeft het mijn voorkeur om de veroordeling ter zake van feit 5 subsidiair niet in stand te laten, omdat de motivering dat sildenafil een geneesmiddel is niet zonder meer begrijpelijk is. Niet alleen moet nader worden afgebakend dat de 833 tabletten nu juist niet een veroordeling ter zake van feit 5 subsidiair kunnen dragen, maar ook in het licht van de problematiek van beide andere feiten die zien op veroordeling ter zake van de Geneesmiddelenwet is nadere motivering aangewezen.

15. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te reageren op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verdachte dient te worden vrijgesproken voor de onder 1, 4, 5 en 6 ten laste gelegde feiten.

16. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“4. [medeverdachte 4] in de periode 1 juli 2006 tot en met 02 juli 2009 te Delft en Zwijndrecht opzettelijk heeft een hoeveelheid (-on) (tabletten) van een materiaal bevattende MDMA en/of amfetamine en/of metamfetamine, zijnde MDMA en/of amfetamine en/of metamfetamine middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst 1, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte in de periode van 1 juli 2006 tot en met 2 juli 2009 te Delft en/of Zwijndrecht en/of Breda en/of elders in Nederland opzettelijk behulpzaam is geweest, door:

- die [medeverdachte 4] te vergezellen naar de tabletteerinrichting in de/een kelderbox aan de [a-straat 1] te [plaats] en/of

- bezoeken aan de tabletteerinrichting in de kelderbox aan de [a-straat 1] te [plaats] heeft gebracht en

- die [medeverdachte 4] te vervoeren naar en/of van de tabletteerinrichting in de kelderbox aan de [a-straat 1] te [plaats] en

- met die [medeverdachte 4] vanuit een loods aan de [b-straat] te [plaats] ophalen van onderdelen van een tabletteermachine en/of onderdelen vervoeren naar en/of overbrengen naar (de tabletteerinrichting in) een kelderbox aan de [a-straat 1] te [plaats] en/of;”

17. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 december 2013 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“(…)

Inhoudelijk

In de inleiding van het pleidooi in eerste aanleg merkte de verdediging al op dat het frappeert dat de [verdachte] op grond van dit uitvoerige onderzoek alleen in verband wordt gebracht met hetgeen is aangetroffen in de kelderbox aan de [a-straat] . Het is ook enkel op grond van die veronderstelde betrokkenheid dat de stelling wordt betrokken dat [verdachte] zou hebben deelgenomen aan een criminele organisatie met zijn medeverdachten, zelfs als kernlid. Bij geen enkel ander zaaksdossier komt hij als betrokkene in beeld.

Cliënt ontkent betrokkenheid bij de productie of aflevering van synthetische drugs (c.q. geneesmiddelen) en bij alle andere denkbare vormen van betrokkenheid. Hij stelt dat hij wel bevriend is met [medeverdachte 4] , met hem samenwerkte aan klussen zoals stuken en dat hij daartoe wel in de kelderbox aan de [a-straat] kwam die als opslagplaats werd gebruikt. Daar werd ook wel voor klussen benodigd materiaal voorgemengd, hetgeen een stoffige arbeid kan zijn en aldus aanleiding kan zijn om een mondkapje te dragen.

Daarmee wordt een legitieme reden zichtbaar voor cliënt om te komen op een locatie, die wellicht ook voor minder legale doeleinden is aangewend.

Uit het onderzoek blijkt echter dat er sprake was van compartimentering van de kelderbox, die voorts groot genoeg was om aan te nemen dat niet iedereen die daar kwam op de hoogte behoeft te zijn van wat zich in andere, afgescheiden delen van die kelder bevond. En bovendien: zelfs al is men op de hoogte zijn van de aanwezigheid van die minder legale voorwerpen, producten of stoffen, dan levert die enkele wetenschap nog geen medeplichtigheid, laat staan medeplegen op.

Voorop moet dan ook worden gesteld dat het OM, bij afwezigheid van direct belastend bewijs, u verzoekt om op basis van aanwijzingen tot oplegging van een jarenlange gevangenisstraf te oordelen. Ofschoon dat uiteraard de bevoegdheid van het OM is, mag toch worden verwacht dat daarbij ook aandacht wordt besteed aan het betoog dat de verdediging daartegenover stelt. En dat is waar het in casu aan ontbreekt. Zie bijvoorbeeld de appelmemorie, die bloot stelt dat de vaststelling dat cliënt in de kelderbox kwam op zichzelf al bewijs van betrokkenheid zou opleveren. Dat is een rechtens onjuiste conclusie, overigens!

Als steunbewijs noemt de appelmemorie de foto van cliënt met mondkapje die is aangetroffen op de telefoon van [medeverdachte 4] , zijn sporadische aanwezigheid in de winkel van [betrokkene 3] (ook bij het vervoer van een kennelijk zwaar voorwerp met gele pootjes), alsmede de verklaring van [betrokkene 3] omtrent diens indruk. Ten slotte stelt het OM dat voor de overtuiging nog het gebruik van het zwijgrecht zou moeten meewegen.

Dat laatste standpunt bespreekt de verdediging eerst.

Onder omstandigheden - die in deze zaak niet aan de orde zijn - kan de rechter voor de overtuiging in de overwegingen betrekken dat er sprake is van een redengevende, de verdachte belastende omstandigheid waarvoor door die verdachte geen ontzenuwende verklaring wordt gegeven. Kernpunt in deze jurisprudentie is dat er sprake moet zijn van een redengevende omstandigheid en van een verdachte die daarvoor geen uitleg verschaft.

Zo verbleef Murray in een huis waarin zich een ontvoerde persoon in een afgesloten ruimte bevond, en de verdachte in de strippenkaart-zaak beschikte over een strippenkaart die bleek afgestempeld in een buurt, waarvan hij had verklaard er niet te zijn geweest. Dergelijke omstandigheden ‘clearly call for ah explanation’, zoals het EHRM dat in de John Murray-zaak formuleerde (8 EHRM 8 februari 1996, Reports 1996-1).

In casu is reeds op basis van het onderzoek duidelijk dat de kelderbox voor meerdere doeleinden 'dan enkel strafbare werd gebruikt, heeft cliënt niet ontkend.daar frequent te zijn geweest en heeft hij uitleg doen verschaffen over de reden van zijn bezoeken. En die reden wordt ten slotte nog door verschillende dossieronderdelen bevestigd.

De jurisprudentiële regel waar het OM aan refereert is in deze zaak derhalve niet aan de orde.

De vraag die voorligt is derhalve of het bewijsmateriaal tot de overtuiging kan leiden dat cliënt als medepleger dan wel medeplichtige betrokken is bij het productieproces van pillen die onder de OW of de Geneesmiddelenwet vallen. Met de rechtbank (althans v.w.b. het medeplegen) komt de verdediging opnieuw tot een ontkennende beantwoording van die vraag. Bij de inhoudelijke bespreking daarvan zal de verdediging dezelfde opbouw hanteren als in eerste aanleg.

De kelderbox

Ofschoon het requisitoir van de OvJ in eerste aanleg vermeldt dat uit het verhoor van de getuige [getuige 2] zou volgen dat de kelderbox sedert ongeveer medio 2005 a 2006 van de getuige [getuige 2] werd gehuurd, concludeerde de verdediging dat op grond van het huurcontact moet worden aangenomen dat de box al sinds oktober 2003 werd gehuurd.9 Het muurtje achter in de box, waarachter zich ruimte C bevond, heeft de getuige [getuige 2] ‘best een jaar na aanhuur’ voor het eerst gezien. Dat zou derhalve neerkomen op eind 2004.

Dat voert al direct tot een tussenconclusie.

Het OM hecht belastende betekenis aan de foto van cliënt die schijnbaar in een kelderruimte is gemaakt, waarop hij schijnbaar een mondkapje op zijn hoofd heeft geschoven en een werkhandschoen (geen chirurgenhandschoen) draagt.

Terecht wordt in het pv van bevindingen opgemerkt dat op deze foto de “scheidingswand kennelijk nog niet geplaatst” is. Dat betreft de scheidingswand waarachter ruimte C, met de tabletteermachines, schuilging.

Die ruimte bestond derhalve kennelijk nog niet toen de foto werd genomen. Dat roept al de vraag op of de kelder toen al in relatie stond tot verdovende middelen. Uit het voorgaande volgt in elk geval dat de foto, indien deze in de kelderbox aan de [a-straat] gemaakt is, voor eind 2004 genomen moet zijn. Eind 2004 nam immers verhuurder [getuige 2] voor het eerst waar dat de betreffende scheidingswand was gebouwd.

Dat wordt in elk geval niet weersproken door de achterhaalde technische specificaties van de foto. Er is immers slechts getraceerd dat die betreffende foto op 27 oktober 2008 is “gewijzigd”

De foto dateert derhalve van ver voor de tenlastegelegde periode. Uit het dossier blijkt op geen enkele wijze dat er toen sprake was van betrokkenheid van cliënt bij de productie van illegale pillen. Reeds om die reden kan de foto geen redengevende betekenis in het kader van de tenlastelegging worden toegedicht.

Een andere conclusie zou kunnen zijn dat de foto niet in de kelderbox aan de [a-straat] is genomen, ondanks enkele schijnbare overeenkomsten. Ook dan is er geen sprake van redengevend bewijs.

En ten slotte moge worden opgemerkt dat ook in het kader van kluswerk werkzaamheden voorkomen, waarbij grote hoeveelheden stof vrijkomen. Dat is een legitieme reden om een dergelijk kapje te dragen.

De, betreffende foto levert dan ook, anders dan het OM stelt, geenszins ondersteunend bewijs op voor de beschuldigingen aan het adres van de [verdachte] .

Voorts dient omtrent de kelderbox te worden opgemerkt dat deze behoorlijk groot van oppervlak was, ruim 30 vierkante meter.

Ruimte A, die als opslagplaats en werkplaats dienst deed (ook volgens de verslaglegging door de politie), was ook nog ruim 22 vierkante meter groot. Vanuit ruimte A gezien waren de ruimten B en C aan het zicht onttrokken.

In ruimte A lagen zaken opgeslagen die men in het kader van (ver)bouw(ings)werkzaamheden normaal gesproken gebruikt. Onder meer van het vóórmengen van bepaalde materialen (plamuur om te stuken, bijvoorbeeld) is bekend dat daarbij veel stof vrijkomt. Dat verklaart niet alleen de foto maar ook dat dit niet op locatie maar in de bergruimte werd gedaan, en daarmede de aanwezigheid van veel stof.

De foto’s in fotomap 1 bevestigen dat de ruimte inderdaad (in elk geval mede) als opslag- en werkplaats voor kluswerkzaamheden werd gebruikt.

[verdachte] stelt ook dat dit de reden was voor hem om daar te komen.

Hij was geregeld betrokken bij stukadoors- en andere onderhouds- en renovatiewerkzaamheden, samen met [medeverdachte 4] , die overigens een jeugdvriend van hem is. Daarom kwam hij soms samen met [medeverdachte 4] , soms alleen in de kelderbox. Dit vindt in elk geval bevestiging in de verklaring van [medeverdachte 4] , die zulks in zijn verhoor en in zijn handgeschreven brief uitdrukkelijk noemt. Ook getuige [getuige 1] bevestigt deze werkrelatie.

Aanwezigheid in de kelderbox

De frequentie waarmee en de mate waarin cliënt blijkens het dossier in die kelderbox aanwezig was, ondersteunt deze stelling van cliënt. In elk geval verlenende onderzoeksgegevens in dit verband geen steun aan de geuite beschuldigingen. Integendeel.

Op diverse wijzen is vastgesteld dat, hoe vaak en hoe lang [verdachte] in de kelderbox is geweest, althans dat zijn voertuig in de omgeving van die box werd gesignaleerd. Er zijn verschillende camera’s geplaatst, er zijn OT’s ingezet en er is gebruik gemaakt van peilbakens. Het OM merkt op dat daarmee wellicht niet ieder bezoek aan de box zal zijn geregistreerd, maar aan die suggestie kan geen betekenis toekomen.

Vastgesteld is dat cliënt in de periode van januari 2009 tot mei 2009 met enige frequentie bij de kelderbox kwam.

In die maanden zou hij respectievelijk maximaal15 4 (januari), 15 (februari), 7 (maart), 7 (april) en 1 (mei) keer bij die box zijn geweest. Meestentijds betroffen dit bezoeken van 1 tot 10 minuten. Nimmer is geregistreerd dat cliënt de box betrad of verliet met goederen in zijn handen die onomstotelijk op betrokkenheid bij het tenlastegelegde wijzen.

De meest langdurige verblijven aldaar bestonden volgens het dossier uit 3 verblijven van respectievelijk 63 minuten (op 17 februari 2009), 30 minuten (op 12 maart) en 25 minuten (op 21 april).

Blijkens het dossier hebben de aangetroffen tabletteermachines een productiecapaciteit van respectievelijk 3500, 3000 en 12000 pillen per uur. Aangenomen moet worden dat het productieproces op gang gebracht moet worden, en beëindigd.

Zelfs tijdens zijn meest langdurige vastgestelde verblijf in de kelderbox kan cliënt derhalve nog geen vol uur hebben geproduceerd. Het is onaannemelijk, ook gezien de hoeveelheden tabletten die aldaar en elders zijn aangetroffen, dat de productie daarvan zou plaatsvinden in sessies die zo kort duurden. Temeer, nu er slechts eenmaal in ruim een half jaar een verblijf van krap meer dan een uur is vastgesteld. Productiesessies van 30 minuten (inclusief voorbereiden en afronden) of nog korter zijn al helemaal onaannemelijk.

Voorts is er niemand die heeft gerapporteerd dat er op die momenten relevante geluiden te horen zijn geweest.

Kortom: in 6 geobserveerde maanden heeft cliënt nimmer een verblijf in de kelderbox gehad dat overeenstemt met de stelling dat hij betrokken zou zijn bij productie.

De duur van zijn verblijven laat zich wel verklaren door de stelling van cliënt zelf: dat hij daar kwam om materialen op te halen en terug te brengen ten behoeve van werkzaamheden, en dat er aldaar wel eens plamuur etc. werd voorgemengd hetgeen wat langer duurde.

En wat meer is: toen de zaak klapte was cliënt al in geen weken meer bij de kelderbox geweest, hetgeen evenmin strookt met de beschuldigingen.

Voor wat betreft de onderbouwing van dit onderdeel van het pleidooi verwijs ik overigens naar de pleitnota in eerste aanleg, met het verzoek om het aldaar gestelde als hier herhaald en ingelast te beschouwen.

[plaats]

Cliënt is sporadisch in [plaats] bij het bedrijf van medeverdachte [betrokkene 3] geweest, die ervan wordt verdacht in zijn metaalverwerkingsbedrijf (reparatie)werkzaamheden te hebben verricht ten behoeve van de gebruikte tabletteermachines.

Bij één gelegenheid zou cliënt hebben geholpen een zwaar voorwerp met gele pootjes te tillen. Op grond van de verklaring van [betrokkene 3] kan men veronderstellen dat cliënt “een paar keer” bij diens bedrijf is geweest, bij “ [betrokkene 4] ” hoorde en amicaal met hem omging19 en wél eens langs was geweest “met een asje ofzo”. Voorts verklaarde [betrokkene 3] dat 'hij het idee had dat [betrokkene 4] en de kale man ‘zelf met de machines werkten’, aan de hand van ‘de vraagstelling die ze stelden’. Daarop is niet doorgevraagd door de politie, zodat in het. midden blijft of [betrokkene 3] terecht tot deze indruk kwam, en welke vragen cliënt gesteld zou hebben.

Dat cliënt amicaal omging met de man, die van de foto werd herkend als [medeverdachte 4] , is normaal. Zij zijn jeugdvrienden en werken en sporten samen.

Bespreking verdient wel het tillen van het zware voorwerp met gele pootjes, en het (eventuele) langsbrengen van een asje.

Wat betreft het zware voorwerp moet allereerst worden opgemerkt dat niet onomstotelijk is vast te stellen dat het zou zijn gegaan om het onderstel van de tabletteermachine, die op fotoblad 16 is afgebeeld.

Wat op die foto opvalt is voorts dat het onderstel van die machine op zichzelf - zonder het overige toebehoren - niet bepaald achterdocht behoeft te wekken. Het betreft gewoon een klein tafeltje met metalen pootjes, zonder kenmerkende eigenschappen die eenieder tot het inzicht zou moeten brengen om welke machine het zou gaan. Overigens merk ik op dat cliënt, naar uit het dossier volgt, kennelijk wel aanwezig was in [plaats] maar geen zichtbare handelingen heeft verricht. Volgens het pv van bevindingen zou cliënt wel hebben geholpen dat zware voorwerp bij dé kelderbox aan de [a-straat] naar binnen te rollen. Tot waar, dat is kennelijk niet gezien.

Ten aanzien van “asjes” heeft [betrokkene 3] ook, in het algemeen, verklaard:

“V: Toen de eerste keer aan jou gevraagd werd om een opdracht voor hun te doen, waar ging het toen om?

A: Dat zal om een asje of iets zijn geweest, iets normaals, niet de stempels, dat kwam later.”

Met andere woorden: een asje is een onderdeel van een machine waaraan je niet kunt zien tot welke machine dat behoort.

In beide gevallen meen ik dan ook dat de betrokkenheid van cliënt bij het vervoeren van het zware voorwerp en het langsbrengen van een asje (kennelijk ter reparatie) en - meer in het algemeen - het feit dat hij [medeverdachte 4] wel eens vergezelde naar de winkel van [betrokkene 3] geen bewijs .oplevert van opzettelijke medeplegen van productie van de tenlastegelegde pillen. Ook levert het geen bewijs op van opzettelijke medeplichtigheid bij of tot die productie.

Daarin komt ook geen verandering door de vage verklaring van [betrokkene 3] dat hij ‘het idee had’ dat de mensen die bij hem kwamen zelf met de machine werkten op grond van de ‘vraagstelling die ze stelden’. Onbekend is immers wie wat vroeg, zodat deze verklaring niet getoetst kan worden op validiteit. Niet uitgesloten kan worden dat het niet meer is dan een - qua bewijsrecht ontoelaatbare - conclusie.

Ook ten aanzien van dit onderdeel van het onderzoek komt de verdediging tot de conclusie dat er geen sprake is van bewijs van opzettelijke betrokkenheid bij de vervaardiging van pillen, in welke mate dan ook. Het blijft ook hier bij aanwijzingen die weliswaar achterdocht zouden kunnen wekken, maar geen bewijs - laat staan overtuigend bewijs - opleveren.

Cliënt ontkent in elk geval wetenschap te hebben gehad van de (beweerdelijke) gebruiksdoelen van deze voorwerpen. Het tegendeel daarvan blijkt niet uit het dossier.

Dat [betrokkene 3] nog heeft verklaard dat de kale man in elk geval geen leidinggevende rol had, kan ook binnen deze benadering worden ingepast. Ook van iemand die geen rechtens relevante rol speelt kan men zeggen dat deze niet leidinggevend is.

Ook terzake dit onderdeel verwijs ik voor de verdere onderbouwing gaarne naar de pleitnota in eerste aanleg, waarvan de voor dit onderwerp relevante onderdelen als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd.

De grondstoffen voor productie

Daarover slechts een korte opmerking, met verwijzing overigens naar het reeds in eerste aanleg op dit punt aangevoerde en het verzoek om dat als hier herhaald en ingelast te beschouwen.

Ten aanzien van dit traject komt cliënt op geen enkele wijze in beeld. Noch cliënt, noch zijn auto zijn ooit aan de leverancier gekoppeld. Cliënt wordt door hem ook niet herkend van een getoonde foto. Op data waarvan gesteld wordt dat er leveringen van grondstoffen hebben plaatsgevonden bleef cliënt buiten beeld. Op momenten dat grondstoffen naar de kelderbox aan de [a-straat] zouden zijn gebracht, is cliënt daar kennelijk niet aanwezig geweest.

[verdachte] kan dan ook niet gelinkt worden aan de aankoop, het vervoer of het in ontvangst nemen en/of aanwezig hebben van dergelijke grondstoffen.

Het vuurwapen

Cliënt erkent het bezit van het vuurwapen en de bijbehorende munitie, en heeft om die reden ook geen beroep willen aantekenen tegen het vonnis.

Wel maakt de verdediging van de gelegenheid gebruik om er - nogmaals - op te wijzen dat het wapen in ongeladen toestand werd bewaard. Van een doorgeladen wapen was geen sprake. Tegen die achtergrond is het toch wat gezocht om in het enkele bezit van dit wapen een ondersteuning te zien voor de verwijten op het gebied van XTC-productie. Zou dat het geval zijn, dan zou men hebben verwacht dat cliënt het betreffende vuurwapen in doorgeladen toestand onder handbereik zou houden. Dat was dus echter niet het geval.

Ofschoon cliënt het vuurwapenbezit derhalve erkend, verzet de verdediging zich tegen verdergaande conclusies naar aanleiding van dit bezit.

Overige aspecten

Ten slotte noemt de verdediging nog een aantal relevante overige constateringen.

Allereerst terzake de vraag of er in de kelderbox sporen zijn aangetroffen die cliënt aan het productieproces kunnen linken, dan wel die hem in bijvoorbeeld ruimte C van de box kunnen brengen. Het antwoord is dat die er ook niet zijn.

In ruimte A is kennelijk een (leeg) flesje frisdrank aangetroffen met DNA van cliënt. Het was reeds bekend dat cliënt in ruimte A is geweest, zodat dit aantreffen niet behoeft te verbazen en in elk geval niet redengevend is voor de beschuldigingen.

Overige sporen zijn in de kelderbox niet aangetroffen. Geen vingerafdrukken op goederen, voorwerpen of stoffen die met de feiten in verband staan. Geen DNA-sporen. Geen kledingvezels. Geen haren...

Ik meen niet alleen dat er daarmee geen bewijs van betrokkenheid van cliënt wordt geleverd, maar dat aan het ontbreken van dergelijke sporen zelfs in ontlastende zin betekenis toekomt.

Opvallend is voorts dat bij cliënt geen toegangssleutel van de kelderbox werd aangetroffen. Ook dat is een vingerwijzing die aansluit bij zijn standpunt.

Het gegeven dat in de stofzuigermonsters van het interieur en van de kofferbak van de auto van cliënt sporen zijn aangetroffen van mCPP en een relatief lage concentratie cocaïne27, respectievelijk van mCPP en MDMA28, levert evenmin een daderspoor op.

Niet uit te sluiten is dat dergelijke stoffen zich buiten medeweten van cliënt op de voor legale werkzaamheden bestemde gereedschappen en materialen heeft verzameld. Het blijkt uit het dossier dat het een stoffige boel was, en het is een feit van algemene bekendheid dat het voormengen van bijvoorbeeld plamuur ook veel stof produceert. Als cliënt spullen ophaalt om te gaan klussen en deze in de kofferbak legt of op zijn passagiersstoel, dan kan er ook stof achterblijven dat een deel van het aangetroffen materiaal bevat.

Aan deze omstandigheid kan dan ook evenmin redengevende betekenis toekomen.

Bovendien voert het dossier tot de conclusie dat cliënt evenmin is te linken aan het eindproduct dat hij verondersteld wordt te hebben geproduceerd. Uit geen enkel bewijsmiddel blijkt van enige betrokkenheid van cliënt bij het wegbrengen van geproduceerde pillen naar klanten, verkopers of bewaarplaatsen. Uit geen enkel bewijsmiddel blijkt van enig bezit van pillen. Zijn naam wordt in de daarop betrekking hebbende zaaksdossiers ook niet genoemd (niet in relevante zin, in elk geval).

Daarbij sluit aan dat er onder cliënt geen grote sommen geld zijn aangetroffen, noch luxe goederen. Ook zijn er geen hoge uitgaven geconstateerd. Ook de CIE-informatie dat cliënt zijn geld in de vriezer zou bewaren is geen bewaarheid gebleken.

Ten slotte zij opgemerkt dat evenmin kan worden aangenomen dat [verdachte] , door zijn frequente bezoeken aan de [a-straat] had moeten weten wat er daar allemaal lag.

In dit verband zij ten eerste gewezen op het vaststaande feit dat cliënt al bijna twee maanden niet meer op de [a-straat] was geweest toen de aanhoudingen en doorzoekingen plaatsvonden. Daarmee kan niet worden gezegd dat de goederen die toen, in juli 2009, in de kelderbox wei den aangetroffen, daar ook al aanwezig waren toen cliënt daar nog kwam (laat staan in exact dezelfde posities). Het toen en aldaar aantreffen van verschillende goederen kan dan ook niet zonder meer - welk meerdere in het gehele dossier ontbreekt - aan cliënt worden tegengeworpen.

Conclusies

Uit het voorgaande volgt naar mening van de verdediging dat de rechtbank cliënt terecht heeft vrijgesproken van het medeplegen van de feiten 1 en 3 tot en met 7 (doorgenummerd). Ik geef u derhalve in overweging om het vonnis van de rechtbank te bevestigen.

Conclusie:

Bevestiging van het vonnis;

Subsidiair

Subsidiair maakt de verdediging nog enkele opmerkingen naar aanleiding van de wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, waarbij aan de feiten (na doornummering) 1,4, 5 en 6 een subsidiair verwijt is toegevoegd, te weten het medeplichtig zijn aan de productie van pillen.

De medeplichtigheid zou hierin hebben bestaan dat cliënt:

- [medeverdachte 4] zou hebben vergezeld naar de tabletteerinrichting in de kelderbox aan de [a-straat] ;

- Een of meer bezoeken zou hebben gebracht aan de tabletteerinrichting in de kelderbox aan de [a-straat] ;

- [medeverdachte 4] zou hebben vervoerd naar of van de tabletteerinrichting in de kelderbox aan de [a-straat] ;

- Met [medeverdachte 4] in [plaats] (een of meer onderdelen van) een tabletteermachine heeft opgehaald die vervoerd en uitgeladen bij en/of overgebracht naar de kelderbox aan de [a-straat] ; Bij feit 4 wordt nog omschreven:

- Dat cliënt contact zou hebben gemaakt met een bestuurder van een Citroen C3, zijnde een afnemer;

- Dat cliënt [medeverdachte 4] zou hebben vergezeld bij het bij die afnemer thuis afleveren van een hoeveelheid (XTC)pillen;

De verdediging komt op grond van het navolgende tot de slotsom dat cliënt ook hiervan behoort te worden vrijgesproken.

1. Ten aanzien van de handelingen die betrekking hebben op het brengen van een bezoek aan de kelderbox in de [a-straat] wordt eraan herinnerd dat er geen bewijs bestaat dat cliënt daar om een andere reden kwam dan om spullen op te halen voor, of weer op te bergen na legale werkzaamheden. Reeds om die reden kunnen deze handelingen niet worden bewezenverklaard.

2. Ook kan niet blijken dat wanneer cliënt [medeverdachte 4] naar de kelderbox bracht, [medeverdachte 4] daar aan de slag zou zijn gegaan met het produceren van pillen. De duur van het verblijf leek daartoe ook niet toereikend. Nu daarmee niet kan worden bewezen dat [medeverdachte 4] daar heen werd gebracht om strafbare feiten te plegen, kan het daarheen vervoeren van [medeverdachte 4] geen medeplichtigheid aan dergelijke feiten opleveren.

3. Het enkele vergezellen van iemand (alle feiten I e gedachtestreepje, feit 4 tevens het laatste gedachtestreepje) is geen handeling die medeplichtigheid kan constitueren. Het enkel gezelschap houden is geen handeling die een bijdrage levert aan enig eventueel gepleegd strafbaar feit. ‘In dit verband dient derhalve een vrijspraak te volgen van de middelen waarmede men medeplichtigheid kan zijn.

Datzelfde geldt voor het brengen van een bezoek aan een (veronderstelde) tabletteerinrichting (alle feiten, 2e gedachtestreepje). Zelfs indien men daarvan op de hoogte zou zijn, wat niet uit het dossier kan blijken, dan levert een dergelijk bezoek geen hulp op aan degene die het hoofdfeit zou plegen.

4. Het maken van contact met de bestuurder van een Citroen C3 ziet kennelijk op zaaksdossier [betrokkene 1] en de enkelvoudige ontmoeting bij een BP-benzinestation. Aangezien op geen enkele wijze kan blijken dat er toen sprake is geweest van een levering, of van het maken van afspraken voor een levering, of van andere strafbare feiten waarvoor het leggen van contact met die bestuurder een ondersteunende handeling kan opleveren, -dient ook terzake hiervan een vrijspraak te volgen.

5. En ten slotte meent de verdediging dat ook het ophalen van voorwerpen te [plaats] niet tot een bewezenverklaring kan leiden.

Reeds omdat niet zonder meer kan worden vastgesteld dat cliënt weet zou hebben gehad van het doel van de voorwerpen die werden opgehaald, staat aan een bewezenverklaring in de weg. Bewijs voor opzettelijke medeplichtigheid aan een strafbaar feit is er dan immers niet.

Wat betreft ophalen is er ook alleen een aanwijzing dat zulks is geschied ten aanzien van een zwaar voorwerp met gele pootjes, waarin men het onderstel van de tabletteermachine op fotoblad 16 ziet.

Uit het dossier volgt dat cliënt in [plaats] geen actieve betrokkenheid heeft gehad bij het ophalen en in de auto van [medeverdachte 4] laden ervan. Ook daar is derhalve alleen sprake van een vergezellen, en dat is - zoals hiervoor aangevoerd - geen vorm van medeplichtigheid.

Het is vervolgens de vraag of het enkele helpen bij het naar beneden rollen van dit zware voorwerp medeplichtigheid aan een productieproces van alle aangetroffen pillen gedurende een periode van 2006/2007 tot en met de aanhoudingen.

Het komt de verdediging voor, zo dit al medeplichtigheid zou opleveren (quod non), dat er dan ten hoogste sprake kan zijn van medeplichtigheid aan voorbereidingshandelingen. En dat is niet tenlastegelegd.

Conclusie:

Vrijspraak, ook van de subsidiair feiten;

(…)”

18. Het Hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“Nadere bewijsoverweging met betrekking tot de feiten 1,4,5 en 6

Het is van oordeel dat op grond van voorgaande bewijsmiddelen het volgende is komen vast te staan:

- De medeverdachte [medeverdachte 4] huurde een kelderbox gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . Daar waar in het proces-verbaal van politie ' [c-straat] (6-8/18)' of de ' [d-straat] ' wordt genoemd, gaat het hof ervan uit dat wordt bedoeld: [a-straat 1] te [plaats] ;

- De verhuurder van voornoemde kelderbox heeft op 17 juli 2009 verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte 4] de kelderbox al 3 of 4 jaar huurt;

- In de kelder is een in werking zijnde tabletteerinrichting aangetroffen. In deze tabletteerinrichting zijn 3 in werking zijnde tabletteermachines aangetroffen alsmede pillen en poeders bevattende de stof metoclopramide, mCPP, (meth)amfetamine, MDMA, sildenafil, mefedron en/of piperonal;

- De medeverdachte [medeverdachte 4] wordt, veelal tezamen met de verdachte [verdachte] , in de periode februari - april 2009 zeer veelvuldig in (de onmiddellijke nabijheid van) deze kelderbox gezien, waarbij ook wordt gezien dat zij goederen uitladen;

- Het technisch onderhoud van de tabletteermachines en het maken van de voor productie benodigde stempels werd onder meer in de periode januari-mei 2009 uitgevoerd bij en door een metaalbedrijf in [plaats] . De verdachte is samen met de medeverdachte [medeverdachte 4] bij dit bedrijf geweest om goederen op te halen;

- Er zijn biologische sporen aangetroffen op oordoppen en op een gelaatsmasker, die in de kelderbox zijn aangetroffen; van deze sporen is een DNA-(meng)profiel verkregen dat matcht met het DNA-profiel van de medeverdachte [medeverdachte 4] .

Conclusie

Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat de medeverdachte [medeverdachte 4] in de kelderbox gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] stoffen bevattende mCCP, (meth)amfetamine, MDMA, mefedron, sildenafil en piperonal tot pillen heeft geslagen. De verdachte is medeverdachte [medeverdachte 4] hierbij behulpzaam geweest door onder meer die [medeverdachte 4] veelvuldig te vergezellen naar de tabletteerinrichting in de kelderbox gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . Voorts is de verdachte een paar keer met die [medeverdachte 4] naar de [b-straat] te [plaats] gegaan, waar [medeverdachte 4] naartoe ging voor reparaties van de tabletteermachines. Eenmaal heeft de verdachte samen met de medeverdachte [medeverdachte 4] vanuit een loods gelegen aan de [b-straat] te [plaats] onderdelen van een tabletteermachine vervoerd naar voornoemde tabletteerinrichting.

Gelet op de bovenstaande feiten en omstandigheden en gelet op de inhoud van de overige bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat de verdachte opzettelijk behulpzaam is geweest bij de productie van pillen door de medeverdachte [medeverdachte 4] en moet, gelet op zijn aanwezigheid in de tabletteerinrichting alsmede bij de [b-straat] te [plaats] en de handelingen die hij toen heeft verricht, de verdachte hebben geweten dat [medeverdachte 4] in de kelderbox gelegen aan de [a-straat] tabletten sloeg.

Het hof is derhalve van oordeel dat de verdachte medeplichtig is geweest aan het onder 1, 4, 5 en 6 ten laste gelegde.

(…).”

19. Het Hof heeft in een afzonderlijke bewijsoverweging nader toegelicht waarom er sprake is van medeplichtigheid. Voor zover al juist is dat er een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is voorgedragen betreffende medeplichtigheid, is daar dus wel op gereageerd. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is mijns inziens overigens geen sprake. Weliswaar brengt de toelichting op het middel in het pleidooi alsnog een dusdanige structuur en onderbouwing aan dat een reactie op bepaalde standpunten wellicht voor de hand ligt, maar die structuur ontbreekt volgens mij in het pleidooi zelf. Niet voor niets volstaan de stellers van het middel niet met heldere citaten uit de pleitnotities die om antwoord vragen. Zij herschrijven als het ware de pleitnotities. Van de raadsman mag echter worden verwacht dat hij in feitelijke aanleg standpunten en verweren zo voorlegt dat duidelijk is dat ze om antwoord vragen.

20. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte geen met redenen omklede beslissing heeft genomen over het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde exceptieve op art. 358, derde lid, Sv gebaseerde verweer ‘dat het enkele ‘vergezellen naar’ en ‘het brengen van een bezoek aan’ een kelderbox geen medeplichtigheid in de zin van artikel 48 Sr kan opleveren’.

21. Het tweede middel heeft veel weg van het eerste en dat wekt geen verbazing nu de medeplichtigheid als onderdeel van het tenlastegelegde moet worden bewezen en een louter juridische bestrijding daarvan gezien kan worden als een pseudo-kwalificatieverweer. De strafvorderlijke invalshoek van het middel beperkt zich tot onderdeel 3 van de pleitnota en dat onderdeel 3 houdt volgens de stellers van het middel een kwalificatieverweer in. Van de raadsman die een beroep op een kwalificatieverweer doet mag echter meer worden verwacht. Het Hof heeft niet onbegrijpelijk in dat onderdeel 3 kennelijk niet meer gelezen dan dat elke afzonderlijke tenlastegelegde gedraging van verdachte geen medeplichtigheid oplevert. Iets anders is of ze dat in onderling verband en samenhang wel kunnen. Een dergelijk onvolledig gevoerd verweer behoeft geen beantwoording, zeker niet als het niet met zoveel woorden in de sleutel van de tweede vraag van art. 350 Sv wordt gezet.

22. Het derde middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte als medeplichtige van de bewezenverklaarde feiten kan worden aangemerkt, omdat niet is komen vast te staan dat de verdachte de tabletteerinrichting al dan niet samen met de medeverdachte heeft bezocht.

23. Bewezenverklaard is onder meer dat verdachte bezoeken aan de tabletteerinrichting in de kelderbox (…) heeft gebracht. Uit bewijsmiddel 11 blijkt dat verdachte frequent de gang naar de kelderboxen (waarin de synthetische drugs werden vervaardigd) heeft bezocht. Daarbij was hij doorgaans in gezelschap van [medeverdachte 4] . Voorts blijkt dat in het kader van het lopende onderzoek na enkele maanden een camera is geplaatst op de deur van de kelderbox en dat verdachte de box toen eenmaal heeft bezocht. Blijkens de toelichting onder 2.2 bestrijdt het middel niet dat verdachte meer bezoeken aan de kelderbox bracht, al dan niet in gezelschap van de medeverdachte. In de toelichting op het middel wordt de stelling betrokken dat hiermee nog niet vast staat dat verdachte de twee van de drie ruimtes in de box heeft bezocht die in het teken van de productie van tabletten stonden. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat verdachte de kelderbox als geheel heeft bezocht en ik vind het niet onbegrijpelijk dat het Hof het bezoek niet heeft beperkt tot ruimte A en vervolgens de ruimte waarin tabletten werden geslagen (C) en werden gewogen en gemengd (B) heeft uitgesloten van het bezoek. Het is in hoofdzaak een feitelijke kwestie. Wat merkwaardig is de opmerking in de toelichting op het middel dat het Hof niet heeft vastgesteld dat verdachte “zich bij die gelegenheden heeft bezighouden met het strafbare produceren van tabletten.” Dat is merkwaardig omdat als het Hof dat wel had vastgesteld niet een veroordeling ter zake van medeplichtigheid, maar ter zake van medeplegen voor de hand had gelegen. Het middel lijkt ook te miskennen dat de (gelijktijdige) medeplichtigheid bij het delict een nogal open begrip is en allerlei vormen van hulp kan omvatten.18 Het Hof heeft kunnen aannemen dat verdachte [medeverdachte 4] in ieder geval met daad (en mogelijk ook met raad) ter zijde heeft gestaan alleen al door hem te vergezellen. Zelfs de aanwezigheid van een tweede persoon op de achtergrond kan bij risicovolle activiteiten als de onderhavige aangemerkt worden als steun die kan worden gekwalificeerd als gelijktijdige medeplichtigheid.

23. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft dat uit de bewijsmiddelen zou volgen dat de verdachte opzet had op medeplichtigheid aan de strafbare feiten die door de medeverdachte werden gepleegd.

24. Ik wijs er op dat het Hof in de bewijsoverweging die onder 18 is opgenomen in het tweede deel van de conclusie afzonderlijke aandacht heeft besteed aan het bewijs van het opzet. Uit de omstandigheid dat zich in de door verdachte bezochte kelderbox een tabletteerinrichting bevond alsmede hetgeen naar voren komt uit de bewijsmiddelen 12 t/m 14 (ophalen van onderdelen van de tabletteermachine te [plaats] ) heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte moet hebben geweten dat hij de productie van synthetische drugs ondersteunde. Dat de stellers van het middel volharden in een andere waardering van de bewijsmiddelen maakt dit niet anders.

25. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Er is echter ambtshalve een grond om tot vernietiging van het bestreden arrest over te gaan.

26. Deze conclusie strekt tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de feiten 1, 5 en 6 en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 www.om.nl: Aankondiging internationale conferentie synthetische drugs 2015.

2 Zie Drugs in lijsten, Rapport Expertcommissie lijstensystematiek, juni 2011, p.15: “De grondstoffen piperonylmethylketone (PMK) en benzylmethylketone (BMK) waren in 2008 en 2009 moeilijker te verkrijgen. Tijdens deze periode van schaarste verschenen er nieuwe grondstoffen en middelen op de markt, zoals metachloorphenylpiperazine (mCPP) en mefedron. Ze worden tegenwoordig nauwelijks meer aangetroffen.” Zie ook het antwoord op Kamervragen van de minister van Veiligheid en Justitie van 8 april 2015: “Een mogelijke oplossing voor het feit dat er telkens moet worden ingespeeld op zich snel aanpassende criminele producenten lijkt op het eerste gezicht een generieke strafbaarstelling van nieuw toegepaste grondstoffen voor drugs te zijn, maar dat is het niet. Stoffen die door criminele producenten worden gebruikt, zijn meestal in de handel voor legitieme doeleinden. Een generieke strafbaarstelling zou noodzaken tot verregaande maatregelen tegen misbruik van de stoffen, hetgeen het legale gebruik ervan ernstig zal belasten en ook belastend zal zijn voor het toezicht daarop. Het middel van een generieke strafbaarstelling is dus te grofmazig. Er zal steeds bekeken moeten worden wat de beste reactie is op het wisselende gebruik van legale stoffen voor de productie van synthetische drugs” (Aanhangsel Handelingen II, 2014/15, nr. 1881). Zie ook Voor- en nadelen van generieke strafbaarstelling nieuwe psychoactieve stoffen, RIVM Briefrapport 340011005/2012 (Bijlage bij Kamerstukken II, 2011/12, 24 077, nr. 288).Voorts Nationale Drug Monitor, Jaarbericht 2015, Hoofdstuk 7. Zonder twijfel is er in de praktijk overlap tussen drugcriminaliteit en illegale medicatie (zie Handelingen II, 2013/14, 33 599, item 31, p. 14) waar wordt gesteld dat de drugcriminaliteit zich steeds meer verplaatst naar handel in illegale medicijnen: ‘het nieuwe walhalla’.

3 Sildenafil is de werkzame stof in (onder meer) viagra (www.jellinek.nl).

4 4-methylmethcathinon staat sinds 9 mei 2012 op Lijst I van Opiumwet (dus nog niet ten tijde van het plegen van het feit).

5 Feit 6 betreft een veroordeling ter zake van art. 140 Sr. Bewezen is dat de organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten de bereiding en aflevering in pillen bevattende onder meer het geneesmiddel mCPP.

6 Zie bijvoorbeeld de conclusie van mijn ambtgenoot Aben (ECLI:NL:PHR:2015:935) en de afdoening van die zaak met 81 RO door de Hoge Raad (HR 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1661). Ik volsta met enkele verkort aangeduide vindplaatsen van veroordelingen in lagere rechtspraak: RBHAA:2008:BG5499, RBZUT:2009:BJ8226, RBSGR:2010:BO1099, RBBRE:2009:BH7127. Te wijzen valt ook op een (ver vooruitziende) vrijspraak van het Hof Arnhem van 1 mei 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW4746 die de volgende overweging bevat: “De enkele tabletvorm, kleur en opdruk van de bij de verdachte aangetroffen tabletten, wekt naar het oordeel van het hof niet de indruk dat het product therapeutische of profylactische eigenschappen zou bezitten.”

7 De tekst van art. 1 Geneesmiddelenwet is sinds de inwerkingtreding op 1 juli 2007 niet gewijzigd. Aan art. 40 van de Geneesmiddelenwet is op 1 januari 2012 de tekst ‘of anderszins binnen of buiten het Nederlandse grondgebied te stellen’ toegevoegd.

8 De in deze Richtlijn gebezigde definitie van het begrip ‘geneesmiddel’ is uitgebreid in art. 1, sub 2, onderdeel b van Richtlijn 2004/27/EU.

9 Zie de artikelsgewijze toelichting in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2003-04, 29 359, nr. 3, p. 25) waaruit blijkt dat het uitgangspunt van deze definitie wordt gevormd door de definitie van geneesmiddel in art. 1 van de richtlijn 2001/83 en de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie op dit punt. Het blijkt ook nog eens uit het Nader Verslag bij de Wijziging van de Geneesmiddelenwet ter implementatie van richtlijn 2011/62/EU (Kamerstukken II, 2012-13, 33 599, nr. 6., p. 2) : “In de memorie van toelichting wordt met nagenoeg volledige harmonisatie bedoeld dat er op enkele punten sprake is van beleidsruimte. Naast de vrijheid om het toezichtsinstrumentarium eigenstandig vorm te geven, biedt de richtlijn de lidstaten in beperkte mate de ruimte om nationaal beleid te voeren.” Hierbij valt te denken aan etiketteringsvoorschriften en verkoop op afstand(internet).

10 Zie voor deze Arzneimittelgesetz: gesetze-im-internet.de. Het betreft “Ein Service des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz” in Zusammenarbeit mit der juris GmbH - www.juris.de.

11 HvJ EU 10 juli 2014, C-358/13 en C-181/14 (Markus D. en G.), ECLI:EU:C:2014:2060.

12 Bundesgerichtshof 4 september 2014, HRRS 2014, nr. 1047.

13 ECLI:NL:RBNHO:2015:3036.

14 ECLI:NL:RBDHA:2015:5622.

15 www.om.nl/actueel/nieuwsberichten@88771/openbaar-ministerie/

16 In de Volkskant van 30 juli 2002 wordt melding gemaakt van gecombineerd gebruik in het uitgaansleven van Viagra en XTC (sextasy). Naar ik begrijp heeft het gebruik van Viagra in deze combinatie geen ander doel of functie dan ook zonder combinatie gebruikelijk is bij dit middel. Sildenafil is dus naar ik begrijp niet zelf de roesverwekkende partydrug en in de Nationale Drugmonitor wordt de stof, voor zover ik heb kunnen nagaan, ook niet als partydrug vermeld.

17 Zie bijvoorbeeld de brief van het College van zorgverzekeringen van 30 maart 2006 aan de Minister van volksgezondheid, welzijn en sport waarin is geadviseerd sildenafil op te nemen in bijlage 1B en 2 van de Regeling zorgverzekering. Sildenafil is vermeld in bijlage 2 onder 28 van de Regeling zorgverzekering.

18 De Hullu, zesde druk, p. 490.