Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:2638

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
03-11-2015
Datum publicatie
26-04-2016
Zaaknummer
15/00447
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:733, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

HR geeft op hoofdlijnen een verduidelijking van het beslissingskader m.b.t. de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het “feitelijk leidinggeven” aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging a.b.i. art. 51.2 aanhef en onder 2⁰, Sr. Falende bewijsklachten feitelijk leidinggeven en het daartoe vereiste van opzet van verdachte en falende klacht m.b.t. het ten bezware van verdachte bij de strafoplegging meewegen dat de Belastingdienst voor een aanzienlijk bedrag is benadeeld.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2016/195 met annotatie van mr. R.P.A. Kraaijeveld en mr. M. Altena
C.J.A. de Bruijn annotatie in JIN 2016/115
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 15/00447

Zitting: 3 november 2015

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

  1. Verdachte is bij arrest van 6 mei 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden, tot een geldboete van € 30.000,-, subsidiair 185 dagen hechtenis en tot een taakstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.

  2. Mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens verdachte zeven middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt geklaagd over schending van de redelijke termijn in cassatie en in het tweede middel over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging Het derde, vierde, vijfde en zesde middel hebben betrekking op de bewezenverklaring en de bewijsmotivering. Het zevende middel ziet op de strafmotivering.

  3. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. Verdachte had een leidinggevende positie bij de Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorzieningsschap Oost-Twente (GR WOT), een samenwerkingsverband van verschillende gemeenten in Oost-Twente ter uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening. Verdachte was bij de GR WOT betrokken, eerst als burgemeester van een van de samenwerkende gemeenten Ootmarsum en daarna als waarnemend voorzitter van de GR WOT. In die hoedanigheid is verdachte door het hof veroordeeld voor het leiding geven aan de overtreding van art. 69 Algemene wet inzake rijksbelasting, het doen van onjuiste aangifte, door samen met een medeverdachte een schijnconstructie op te zetten. Deze schijnconstructie had betrekking de directeur van de GR WOT, [betrokkene 1] , die aanvankelijk middels een interim-managementscontract bij de GR WOT was aangesteld en toen dit contract door verlenging dreigde te worden aangemerkt als dienstverband, formeel andere opdrachten kreeg als adviseur van de gemeente Oldenzaal, terwijl [betrokkene 1] feitelijk zijn werkzaamheden als directeur van de GR WOT voortzette. Door deze schijnconstructie werd door de GR WOT een te laag bedrag te betalen loonbelasting en premie volktsverzekering in de aangiften vermeld.

  4. Nu vier van de zeven middelen bewijsklachten bevatten, zal ik eerst de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen waarop die bewezenverklaring steunt,

    weergeven.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

“Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorzieningsschap Oost-Twente in de periode april 2000 tot en met oktober 2003, in Nederland,

als inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de loonbelasting en premie volksverzekering over de kwartalen gelegen in de periode januari 2000 tot en met september 2003, onjuist heeft gedaan bij de Belastingdienst te Almelo en/of Enschede, waarbij telkens een aangiftebiljet was gebezigd met de tenaamstelling: WERKVOORZIENINGSCHAP OOST TWENTE (W.O.T) WERKVERBAND " [...] ",

terwijl die feiten er telkens toe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid telkens hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten betreffende die kwartalen telkens een te laag bedrag "te betalen loonbelasting/premie volksverzekering" en "totaal loonbelasting/premie volksverzekering" werd vermeld,

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen.”

Die bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen1:

“1. Het bovengenoemde in de wettelijke vorm opgemaakte overzichtsproces-verbaal (pagina 6 e. v.), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:

[betrokkene 1] is over een periode van 20 juli 1998 tot 26 september 2003 algemeen directeur geweest van Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorzieningschap Oost-Twente (hierna GR WOT) / [A] B.V., dan wel andere daaraan gelieerde vennootschappen, gevestigd te Oldenzaal. [betrokkene 1] is door het dagelijks bestuur van GR WOT benoemd en dient aan het dagelijks bestuur verantwoording af te leggen. [A] B.V. is opgericht op 30 mei 2002 en per 30 mei 2002 is [betrokkene 1] benoemd als statutair directeur van [A] B.V. [betrokkene 1] heeft ter zake van zijn werkzaamheden voor GR WOT / [A] B.V. of andere daaraan gelieerde vennootschappen een beloning ontvangen. Over de uitbetaalde beloning is door GR WOT / [A] B.V. nimmer loonbelasting / premie volksverzekeringen ingehouden en afgedragen. [betrokkene 1] heeft zijn beloning ontvangen in zijn persoonlijke vennootschap, [B] B.V. Via [B] heeft [betrokkene 1] slechts een beperkt gedeelte van zijn beloning als loon opgegeven. Om te doen voorkomen dat [B] bedrijfsmatig werkzaamheden heeft verricht, heeft [betrokkene 1] ter onderbouwing voor verschillende opdrachtgevers contracten opgemaakt.

De eerste contracten van [betrokkene 1] zijn op of omstreeks 14 december 2001, door [betrokkene 2] , werkzaam als specialist loonbelasting, bij Deloitte op hun fiscale merties beoordeeld. [betrokkene 2] heeft bij de beoordeling van deze contracten vastgesteld dat GR WOT loonbelasting/premie volksverzekeringen is verschuldigd (zie D-034-1). Vervolgens heeft [betrokkene 1] deze contracten vermoedelijk opnieuw opgemaakt tussen 14 december 2001 en 1 februari 2002. De aangepaste contracten (D-046-3 en D-046-4) zijn voorzien van de oorspronkelijke datum 2 april 2001. Hetzelfde geldt vermoedelijk voor de contracten met de datum 15 maart 2002 (D-046-5 tot en met D-046-7).

Wanneer alles feitelijk juist was gegaan dan waren de verdiensten van [betrokkene 1] bij GR WOT / [A] B.V. gewoon in de aangiften loonbelasting van GR WOT verantwoord. Doordat GR WOT / [A] over de uitbetaalde bedragen in de periode tot en met 2003 geen toonheffing heeft ingehouden, is er in de kwartaalaangiften loonbelasting/premies volksverzekeringen te weinig ingehouden.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor (V4-01 tot en met V4- 03), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

Het Werkvoorzieningsschap Oost-Twente (hierna WOT) is een gemeenschappelijke regeling tussen Ootmarsum, Denekamp, Losser en Oldenzaal. Ik ben enkele weken na mijn aantreden in Ootmarsum in mei 1998, door de wethouder van Oldenzaal, [betrokkene 3] , gevraagd om de gemeente Ootmarsum te vertegenwoordingen in het WOT. Vervolgens heeft de gemeenteraad van Ootmarsum mij aangewezen. Ik werd gevraagd als voorzitter. Het dagelijks bestuur kiest uit haar midden een voorzitter. Dat ben ik geworden op voordracht van de andere bestuursleden. Ik ben tot mijn vertrek uit Ootmarsum actief geweest als voorzitter van het WOT. Ik was voorzitter van het algemeen bestuur en van het dagelijks bestuur.

Na mijn vertrek uit Ootmarsum ultimo 2000 was ik geen formeel bestuurder meer. Vanaf 2001 zat ik de vergadering van het WOT voor. De stukken werden getekend door de voorzitter en de secretaris. Het dagelijks bestuur van het WOT was eindverantwoordelijk voor genomen beslissingen. Ik was voorzitter.

Het dagelijks bestuur van het WOT heeft een soort uitzendorganisatie gecreëerd waarin de bedrijfsmiddelen ondergebracht zouden worden. Wij hadden een interim-bureau benaderd voor het aantrekken van een interim-directeur. [betrokkene 1] was de meest geschikte kandidaat. In juli 1998 is hij begonnen. Er is een interim-management-contract opgesteld. Hij zou maximaal anderhalf jaar als interim blijven. Het WOT heeft [C] opgericht en daarna [A] . Het zijn 100% zustervennootschappen binnen dezelfde organisatie. [D] is een dochtervennootschap van Deloitte. Voor het aantrekken van [betrokkene 1] is met [D] een interim-mangementcontract opgemaakt.

Na anderhalf jaar kon het contract met [betrokkene 1] niet verlengd worden in verband met het probleem van het dienstverband. Wij hebben hem wel gevraagd zijn werk voor te zetten. Er moest gezocht worden naar een fiscale vorm. Ik heb persoonlijk gebeld met burgemeester Cammaert van Oldenzaal. Ik had van [betrokkene 1] begrepen dat hij ‘het’ geregeld had met de fiscus.

[betrokkene 1] heeft geen werkzaamheden verricht voor de gemeente Oldenzaal.

U houdt mij de contracten voor van 2 april 2001. Ik heb D-34-2 getekend. Het kan kloppen dat ik, blijkens besluiten van de bestuursvergaderingen, er van op de hoogte was dat de contracten met [betrokkene 1] werden verlengd.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor (G-02-0J), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4] , zakelijk weergegeven:

Ik heb Nederlands recht gestudeerd en ik heb meer dan 15 jaar ervaring in de sociale werkvoorziening op bedrijfsjuridisch vlak. Ik ben in 1991 bij [A] / GR WOT begonnen als juridisch medewerker. Bij [A] heb ik alle zaken die een juridisch tintje hebben, verzorgd. Waaronder ook arbeidsrecht, ambtenarenrecht, alles op het gebied van overheidsrecht, AWB, advisering richting bestuur en directie. Daarnaast ook P&O-zaken.

Onder GR WOT hangt [A] B.V., voorheen GR WOT BV geheten. Onder [A] B.V. vallen [E] B.V. en [C] B.V. De aandelen [E] B.V. en [C] B.V. vielen in mijn tijd onder [A] B.V. De aandelen [A] B.V. vallen onder GR WOT. De bedijven die ik hier heb genoemd zijn allemaal met elkaar verwezen. De directeur van [A] B.V. was ook bestuurder van [E] BV en [C] B.V. [betrokkene 1] , algemeen directeur vanaf 20 juli 1998 tot eind september 2003 heeft deze structuur bedacht. De leiding van deze structuur werd vanuit [A] B.V. centraal aangestuurd, ook voor [E] en [C] . Dus de staf, de administratie, de directie en ook de uitvoering werd centraal aangestuurd. Het werd als een geheel beschouwd.

Er moest een nieuwe algemeen directeur komen. Ik heb van onder meer [betrokkene 3] vernomen dat [betrokkene 1] via [verdachte] is binnengekomen. Ik weet dat er een discussie is geweest over de wijze waarop [betrokkene 1] zou moeten worden ingehuurd. Uiteindelijk is gekozen voor [D] . Ik weet dat zijn contracten niet altijd erg lang duurden. [betrokkene 1] regelde dat allemaal zelf via zijn eigen B.V. genaamd [B] B.V. Daarna is [betrokkene 1] geswitched van gemeente naar gemeente en van B.V. naar B.V. Hoewel [betrokkene 1] over verschillende contracten beschikte, heeft hij feitelijk steeds dezelfde functie uitgeoefend, namelijk die van algemeen directeur. Het politieke bestuur was de baas van [betrokkene 1] en het politieke bestuur heeft de contracten van [betrokkene 1] ondertekend. Dit waren onder meer [verdachte] en Lempsink.

Govaarst verklaarde dat hij voor zijn B.V. steeds meerdere opdrachtgevers moest hebben binnen een jaar en ook steeds een andere handtekening. [betrokkene 1] is elke keer opnieuw door het bestuur gevraagd om te blijven. Ik bedoel hiermee met name [betrokkene 3] en [verdachte] .

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor (G-12-01), voor zover inhoudende als verklaring van P.A. G. Cammaert, zakelijk weergegeven:

Van 1997 tot 2003 was ik burgemeester van Oldenzaal.

[betrokkene 1] was interim-manager bij GR WOT. Als u mij zegt dat hij sinds juli 1998 daar werkzaamheden heeft verricht dan kan dat wel kloppen. [verdachte] kende [betrokkene 1] uit zijn “Brabantse tijd”. Ik weet mij te herinneren dat er een periode voor [betrokkene 1] overbrugd moest worden. Dat heb ik van mijn wethouder [betrokkene 3] in een B&W-vergadering gehoord. Op de één of andere manier kon [betrokkene 1] niet meer bij het WOT een dienstverband krijgen. In mijn beleving had dit niet zo zeer te maken met dat hij niet meer bij het WOT op de loonlijst kon, maar dat het fiscaal beter voor [betrokkene 1] uit kwam. Van belang was dus de vormgeving van de arbeidsrelatie. Er moest een dienstverband met de gemeente Oldenzaal en [betrokkene 1] gecreëerd worden omdat het WOT [betrokkene 1] op dat moment niet meer in dienst kon nemen dan wel houden. [betrokkene 1] kon op papier niet meer bij het WOT blijven. Waarschijnlijk liep begin 2000 het contract af terwijl de werkzaamheden voor het WOT nog niet afgerond waren. Er moest dus een overbrugging in de tijd plaatsvinden. Tijdens de overbrugging zou [betrokkene 1] nog een aantal klusjes voor het WOT verrichten. Er werd voor gekozen om de gemeente Oldenzaal er tussen te schuiven. Gezien de mangementovereenkomst die u mij toont, zijn wij als gemeente Oldenzaal inderdaad tussen [betrokkene 1] en het WOT geschoven. Er is dus eigenlijk sprake van een soort U-bocht oplossing. Het is een dienstverleningsconstructie die aan [betrokkene 1] aangeboden is. Het zou volgens [verdachte] voor [betrokkene 1] financieel gunstig zijn. Een andere constructie zou voor [betrokkene 1] ongunstiger, ik bedoeld duurder, uitvallen. Ik denk dan aan het betalen van zo min mogelijk belasting. Als ik nu op deze overeenkomst terugkijk, vraag ik mij af of ik hier wel aan had moeten meewerken. Het was evident dat [betrokkene 1] enkele maanden voor het WOT zou blijven werken. Voor zover ik weet heeft [betrokkene 1] inhoudelijk geen directe werkzaamheden verricht voor de gemeente Oldenzaal. Wel indirect omdat het WOT mede van de gemeente Oldenzaal is. Ik weet mij te herinneren dat deze kwestie intern besproken is bij de gemeente Oldenzaal. Ik heb onder andere gesproken met de gemeentesecretaris [betrokkene 5] en wethouder [betrokkene 3] . Wij kwamen gezamenlijk tot de conclusie dat [betrokkene 1] werkzaamheden voor het WOT had verricht en dat onveranderd zou blijven verrichten.

Deze oplossing werd mij aangedragen door de heren [verdachte] en Lempsink.

[betrokkene 1] is feitelijk sinds 1998 de grote baas van het WOT. Ik vind het nu opmerkelijk dat de werkzaamheden van [betrokkene 1] ook na 2000 gewoon zijn doorgelopen.

5. Een geschrift als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering (bijlage D- 070-2, te weten een brief van verdachte aan de gemeente Oldenzaal t.a.v. de burgemeester P.A.G. Cammaert, van 1 oktober 1999, voor zover inhoudende:

Conform onze eerdere mondelinge afspraak, doe ik u hierbij een schriftelijk verzoek toekomen om gedurende een periode van ongeveer een jaar te voorzien in een adviseurschap voor [betrokkene 1] bij de gemeente Oldenzaal, thans algemeen directeur ad interim bij het Werkvoorzieningschap Oost Twente. De gevraagde periode dient bij inwilliging van dit verzoek in te gaan op 21 april 2000 en te eindigen op 31 december 2000.

Reden van dit verzoek is de volgende.

[betrokkene 1] is sedert 20 juli 1998 door middel van een interim-mangementcontract aangesteld als algemeen directeur ad interim bij het WOT. Dit contract eindigt op 20 januari 2000. Er is dan sprake geweest van een periode van 18 maanden aaneengesloten interim- mangement, hetgeen het maximum is dat als zelfstandig ondernemer als zodanig mag worden ingevuld bij een en dezelfde opdrachtgever. Daarna wordt er sprake van een dienstverband. Gelet op het feit dat dit voor [betrokkene 1] geen optie is, zal hij formeel een andere opdracht dienen te zoeken. In het kader van de continuïteit inzake de aanwending van zijn deskundigheid in relatie tot een of meerdere vormen van gesubsidieerde arbeid, zou het goed zijn om hem enige tijd als adviseur aan de gemeente Oldenzaal te verbinden.

6. Geschriften als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering (bijlagen D-050-3 tot en met D-050-15), te weten aangiften loonbelasting en premie volksverzekeringen ten name van het Werkvoorzienigschap Oost Twente (W. O. T.) werkverband “ [...] " (aan deze aanvulling gehecht2).

(…)”

5. In het eerste middel wordt geklaagd dat art. 6 lid 1 EVRM is geschonden nu de inzendingstermijn in cassatie is overschreden.

6. Namens verdachte is op 13 mei 2014 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn bij de Hoge Raad binnengekomen op 28 januari 2015, waardoor de inzendtermijn van acht maanden met twee weken is overschreden. Nu de Hoge Raad geen uitspraak zal kunnen doen binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep kan de (weliswaar geringe) overschrijding van de inzendtermijn niet in voldoende mate worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling in cassatie. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.

7. Het middel slaagt. Gezien de relatief beperkte overschrijding en nu naar alle waarschijnlijkheid in cassatie wel ruim binnen de termijn van twee jaar uitspraak zal worden gedaan, zou de Hoge Raad naar mijn mening kunnen volstaan met de constatering van de schending van de redelijke termijn. In de regel leidt de overschrijding echter tot strafvermindering.

8. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van verzoeker, althans dat de beslissing om het openbaar ministerie wel te ontvangen in de vervolging zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk is.

9. Gesteld wordt dat de GR WOT, aan wiens gedragingen verdachte volgens de bewezenverklaring feitelijk heeft leiding gegeven, een publiekrechtelijke rechtspersoon is aan wie de uitvoering van een exclusieve bestuurstaak is opgedragen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (Pikmeer I en Pikmeer II3) leidt de steller van het middel af dat een dergelijke rechtspersoon niet kan worden vervolgd waarmee ook de vervolging van de ambtenaren en arbeidscontractanten in dienst van die rechtspersoon zou zijn uitgesloten indien deze ter uitvoering van hun bestuurstaak daaraan feitelijk leiding hebben gegeven.

10. De klacht faalt reeds omdat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 april 2014 niet blijkt dat op dit punt verweer is gevoerd, terwijl het proces-verbaal bepalend is voor wat ter terechtzitting is aangevoerd. Dit wordt onder 2.10 in de toelichting op het middel erkend. Gelet daarop en nu voor de beoordeling van de klacht (deels) een feitelijk onderzoek noodzakelijk is waarvoor in de cassatieprocedure geen plaats is, leent de klacht zich niet voor een beoordeling in cassatie.4 Ik merk daarbij op dat de steller van het middel miskent dat uit de jurisprudentie volgt dat niet elke gedraging van een publiekrechtelijke rechtspersoon die is belast met een exclusieve bestuurstaak van vervolging is uitgesloten, maar slechts die gedragingen die worden verricht in het kader van de uitvoering van die bestuurstaak, terwijl de strafrechtelijke immuniteit voor bestuursfunctionarissen enkel geldt ten aanzien van gedragingen die “naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak”.5

11. Het middel faalt.

12. In het derde middel wordt geklaagd over de bewezenverklaarde periode ten aanzien waarvan onjuist aangiften loonbelasting en premie volksverzekering zou zijn gedaan.

13. De steller van het middel wijst er terecht op dat niet voor alle kwartalen gelegen in de periode januari 2000 tot en met september 2003 een formulier aangifte Loonbelasting en premie volksverzekeringen aan de aanvulling bewijsmiddelen is gehecht. De formulieren met betrekking tot het vierde kwartaal van 2000 en het derde kwartaal van 2001 ontbreken. Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden, nu de bewezenverklaring zo kan worden gelezen dat in de periode van januari 2000 tot en met september 2003 in een aantal kwartalen een onjuiste aangifte is gedaan. Nu ik de genoemde formulieren niet in het dossier heb aangetroffen, acht ik het niet uitgesloten dat het hof dat ook heeft bedoeld bewezen te verklaren. Maar ook als de bewezenverklaring van het hof geacht moet worden betrekking te hebben op alle kwartalen van genoemde periode, is cassatie niet nodig. In dat geval kan de bewezenverklaring in die zin verbeterd worden gelezen, nu dat niet afdoet aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde.

14. Het middel faalt.

15. In het vierde middel wordt geklaagd dat het hof verdachte ten onrechte heeft aangemerkt als feitelijk leidinggever aan het doen van onjuiste aangiften door de GR WOT, althans dat dat oordeel zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk is.

16. Met feitelijk leidinggevers had de wetgever het oog op degenen die feitelijk bij het strafbare feit van een rechtspersoon zijn betrokken. Zij hoeven geen formele positie binnen de rechtspersoon te bekleden zodat ook iemand die juridisch ondergeschikt is aan het bestuur van de rechtspersoon feitelijk leidinggever kan zijn.6 Uit de gebezigde bewijsmiddelen behoeft slechts te blijken dat de verdachte, eventueel met behulp van anderen, als leidinggevende heeft gefunctioneerd. Het gaat er dan om dat de leidinggever het - al dan niet met anderen - in de organisatie (of een deel daarvan) of ten aanzien van een bepaalde activiteit van de organisatie voor het zeggen heeft, of in ieder geval zwaarwegende invloed heeft. Van feitelijk leiding geven kan onder omstandigheden verder ook sprake zijn indien de verdachte - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze zich zullen voordoen.7

17. Het hof heeft in het onderhavige geval zijn oordeel dat verdachte als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt van het doen van de valse aangiftes, niet nader gemotiveerd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan echter zonder meer worden afgeleid dat verdachte nauw betrokken was bij, en een zwaarwegende invloed heeft gehad op, het creëren van de constructie waarbij [betrokkene 1] werkzaamheden kon blijven verrichten voor de GR WOT hoewel hij wegens fiscale redenen niet meer in dienstbetrekking was (en wilde zijn) van de GR WOT. Die constructie hield in dat [betrokkene 1] formeel via een dienstverleningsovereenkomst als adviseur was verbonden aan de gemeente Oldenzaal maar feitelijk zijn werkzaamheden voor de GR WOT voortzette. Dat was fiscaal gunstig voor [betrokkene 1] nu daardoor zijn verdiensten niet in de aangiften loonbelasting van de GR WOT verantwoord behoefden te worden zodat daarover geen loonbelasting en premies volksverzekeringen werden ingehouden.

18. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft verdachte als (waarnemend) voorzitter van het dagelijks en algemeen bestuur van de GR WOT persoonlijk gebeld met de burgemeester van Oldenzaal teneinde een fiscale vorm te vinden waarin [betrokkene 1] zijn werkzaamheden voor de GR WOT (en [A] B.V. dat onder GR WOT hing) kon en wilde voortzetten zonder dat diens dienstverband met de GR WOT formeel werd verlengd. Uit de verklaring van de toenmalige burgemeester van Oldenzaal, Cammaert en een door verdachte aan die burgemeester geadresseerde brief, volgt ook dat er een arbeidsrelatie tussen [betrokkene 1] en de gemeente Oldenzaal gecreëerd moest worden omdat [betrokkene 1] niet meer een dienstverband bij het WOT kon en wilde krijgen en die arbeidsrelatie met de gemeente Oldenzaal volgens verdachte gunstiger was voor [betrokkene 1] , terwijl het evident was dat [betrokkene 1] voor het WOT zou blijven werken en er in de ogen van die Cammaert sprake was van een “U-bochtoplossing” en een “dienstverleningsconstructie”. Voorts blijkt uit die bewijsmiddelen dat [betrokkene 1] door met name verdachte en [betrokkene 3] telkens is gevraagd te blijven, en dat [betrokkene 1] hoewel hij over verschillende contracten beschikte, feitelijk steeds dezelfde functie heeft uitgeoefend, namelijk die van algemeen directeur van GR WOT/ [A] B.V.

19. Uit een en ander in onderlinge samenhang bekeken heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen afleiden dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de bewezenverklaarde indiening van valste aangiftes door de GR WOT. Daaruit volgt immers dat verdachte als (waarnemend) voorzitter van de GR WOT actief en nauw betrokken is geweest bij, en dus op de hoogte was van de constructie waarin [betrokkene 1] werkzaamheden voor de GR WOT bleef verrichten terwijl [betrokkene 1] op papier als adviseur was verbonden aan de gemeente Oldenzaal met het kennelijke doel om op die manier belastingen te ontwijken.

20. Gelet daarop kan het niet anders zijn dan dat verdachte ook betrokken was bij de namens de GR WOT ingediende aangiften voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen waarin telkens een te laag bedrag te betalen loonbelasting en premie volksverzekeringen werd vermeld doordat in strijd met de waarheid niet de door [betrokkene 1] voor de GR WOT verrichte werkzaamheden daarin werden meegenomen.

21. In ieder geval heeft het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verdachte bewust de aanmerkelijk kans op het doen van die valse aangiften heeft aanvaard en niets heeft ondernomen om dat te voorkomen terwijl hij daartoe als (waarnemend) voorzitter van de GR WOT bevoegd en redelijkerwijs gehouden was.

22. De omstandigheden dat verdachte na 2000 geen bestuurlijk mandaat meer had maar slechts een adviserende stem, dat de GR WOT niet zelfstandig beslissingen kon nemen maar afhankelijk was van de deelnemende gemeentes, dat verdachte financiële zaken en het doen van belastingaangiften niet in zijn takenpakket had, en dat de GR WOT op basis van ‘collegiaal bestuur’ opereerde, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, doen daaraan niet af. De formele positie is immers niet doorslaggevend voor de vraag of iemand als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt. Het gaat om de invloed die diegene heeft en aanwendt, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen meer dan voldoende blijkt dat verdachte een grote invloed heeft uitgeoefend op de gekozen, fiscaal gunstige, dienstverleningsconstructie met [betrokkene 1] . Uit de gebezigde bewijsmiddelen rijst immers het beeld op van verdachte als degene die de drijvende en sturende kracht is geweest in het vormgeven van die constructie. Bovendien geldt dat enkel de eerstgenoemde omstandigheid ten overstaan van het hof is aangevoerd, en dergelijke feitelijke stellingen niet eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd nu deze een feitelijk onderzoek vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.

23. Het hof heeft dus uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het doen van valse aangiften, en was niet gehouden tot een nadere motivering van dat oordeel.

24. Het middel faalt.

25. In het vijfde middel wordt erover geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat verdachte opzet heeft gehad op het doen van onjuiste aangiften.

26. Voor de bewezenverklaring van het feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging verlangt de Hoge Raad minstens voorwaardelijk opzet op die gedraging. In het onderhavige geval heeft het hof ten minste dat voorwaardelijk opzet op het doen van de valse aangiften uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Zoals ik hiervoor heb opgemerkt kan daaruit immers kort gezegd worden afgeleid dat verdachte nauw betrokken is geweest bij het opzetten van de, voor [betrokkene 1] fiscaal gunstige, constructie waarbij hij op papier als adviseur werd ingehuurd door de gemeente Oldenzaal terwijl hij feitelijk werkzaamheden voor de GR WOT bleef verrichten en dat het mede gelet daarop niet anders kan zijn dan dat hij ook betrokken was bij de indiening van de valse aangiften, of in ieder geval de aanmerkelijke kans daarop bewust heeft aanvaard.

27. Het middel faalt.

28. Het zesde middel bevat de klacht dat de als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring van verdachte een aantal malen is gedenatureerd.

29. Ik stel voorop dat gelet op de aan de feitenrechter toekomende selectie en waardering van het bewijsmateriaal, het de feitenrechter vrijstaat om voor het bewijs gebruik te maken van dat gedeelte van de verklaring dat hij geloofwaardig en relevant acht voor de bewijsconstructie en andere delen van de verklaring terzijde te laten. Van denaturering is pas sprake als aan een verklaring een wezenlijk andere betekenis wordt gegeven dan daaraan kennelijk is bedoeld te geven door degene die de verklaring heeft afgelegd.8

30. De eerste denaturering zou de zin “ [betrokkene 1] heeft geen werkzaamheden verricht voor de gemeente Oldenzaal” betreffen. Verdachte heeft daaraan blijkens het proces-verbaal waaraan die verklaring is ontleend, toegevoegd dat het contract met de gemeente Oldenzaal volgens hem ook niet is doorgegaan. Dat zou volgens de steller cruciaal zijn in verband met het (ontbreken van) opzet bij verdachte op de onjuistheid van de aangiften. Het hof heeft dat deel van de verklaring kennelijk en niet onbegrijpelijk (gelet op het wel tot bewijs gebezigde deel van verdachtes verklaring en de overige gebezigde bewijsmiddelen) niet geloofwaardig geacht. De selectie en waardering van het bewijsmateriaal is nu eenmaal voorbehouden aan de feitenrechter terwijl de bedoelde tot bewijs gebezigde uitlating van verdachte door de weglating van genoemd deel van verdachtes verklaring niet een andere feitelijke betekenis heeft gekregen. Ook zonder die toevoeging blijf die verklaring immers betekenen dat [betrokkene 1] geen werkzaamheden heeft verricht voor de gemeente Oldenzaal. Of al dan niet sprake was van een overeenkomst is inderdaad van belang voor de beoordeling van het opzet van verdachte op de valse aangiften maar maakt die feitelijke vaststelling niet anders.

31. Daarnaast wordt geklaagd over de weergave van de verklaring van verdachte voor zover inhoudend dat het kan kloppen dat hij blijkens besluiten van de bestuursvergaderingen ervan op de hoogte was dat de contracten met [betrokkene 1] werden verlengd. Net als de steller van het middel, heb ik een dergelijke passage inderdaad niet kunnen vinden in de zich in het dossier bevindende processen-verbaal van verhoor van verdachte. Wel is in het proces-verbaal van verhoor van 30 mei 2006 (doss.nr. V04-02) op pagina 7 vermeld dat verbalisanten verdachte de notulen voorhouden van de overlegvergadering van de ondernemingsraad WOT d.d. 8 mei 2001, daarbij wijzen op punt 5, inhoudend: “05-01-2001: Invulling functie algemeen directeur. Het contract met [betrokkene 1] is verlengd tot 31-08-2002”, en verdachte vragen of het juist is wat daar staat vermeld. Daarop antwoordt verdachte:

"De datum 31 augustus 2002 is in overeenstemming met de door mij getekende contracten D-034-2 en D-034-3. Er heeft een stuk bijgelegen dat terug te vinden moet zijn in de besluitenlijst van 5 januari 2001. (...)

Dus eigenlijk heeft [betrokkene 1] hier meegedeeld dat zijn contract werd verlengd t/m 31 augustus 2002. Het kan heel goed zijn dat hij heeft gerefereerd naar de contracten D-34-2 en D-34-3 omdat daarin dezelfde datum van 31 augustus 2002 wordt genoemd.“

32. Voor zover in de toelichting wordt geklaagd dat verdachte blijkens de genoemde notulen niet aanwezig is geweest op die overlegvergadering WOT van 8 mei 2001, dan wel dat niet blijkt dat verdachte in de bewezenverklaarde periode bekend was met die notulen, geldt, dat ik, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet zie waarom (en hoe) dat dan leidt tot de conclusie dat de bedoelde tot bewijs gebezigde verklaring van verdachte gedenatureerd is. Die verklaring houdt immers ook niet in dat verdachte aanwezig was bij die vergadering dan wel in de bewezenverklaarde periode bekend was met die notulen. Ik lees in die verklaring slechts dat die notulen aan verdachte zijn voorgehouden, dat hij daar kennelijk in leest dat hij op de hoogte was van de verlenging van de contracten met [betrokkene 1] en dat hij dat tegenover de verbalisanten bevestigt.

33. Met de klacht over de weergave door het hof van de reactie van verdachte op de vraag of genoemde vermelding over de verlening van het contract met [betrokkene 1] juist was, heeft de steller van het middel wel een punt. Blijkens het hiervoor onder 31 weergegeven proces-verbaal van het verhoor waaraan het bewijsmiddel kennelijk is ontleend, heeft verdachte niet gezegd: “Het kan kloppen dat ik, blijkens besluiten van de bestuursvergaderingen, er van op de hoogte was dat de contracten met [betrokkene 1] werden verlengd.” zoals in het bewijsmiddel is verwoord. Met enige welwillendheid kan dat echter wel uit het wél gegeven letterlijke antwoord worden afgeleid en kan de inhoud van het bewijsmiddel worden beschouwd als een zakelijke weergave daarvan. Het hof heeft verdachtes reactie tegenover de verbalisanten dat die einddatum van de verlenging overeenkomt met de einddata die zijn genoemd in de door hem ondertekende contracten en dat [betrokkene 1] (die de overlegvergadering kennelijk voorzat) daar eigenlijk mededeelt dat zijn contract was verlengd, zo kunnen uitleggen dat verdachte daarmee aangeeft dat hij ten tijde van de verlenging daarvan op de hoogte was (en dus niet pas ten tijde van het verhoor). Uit verdachtes antwoord kan ik daarentegen in het geheel niet afleiden dat hij heeft aangegeven dat dat uit de besluiten van de bestuursvergaderingen blijkt. Dat onderdeel van het bewijsmiddel kan echter weggelaten worden nu het van ondergeschikte betekenis is voor de bewijsconstructie. Van belang is immers vooral dát hij verklaart dat hij ervan op de hoogte was en niet zozeer of dat volgens hem al dan niet blijkt uit de besluiten van de bestuursvergaderingen.

34. Van de gestelde denatureringen is dus mijns inziens over het geheel genomen geen sprake. Voorzover dat wel gezegd zou kunnen worden met betrekking een bepaald onderdeel kan dit onderdeel van de tot bewijs gebezigde verklaring daaruit worden weggelaten, zonder de bewijsconstructie aan te tasten. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

35. In het zevende middel wordt geklaagd over de strafmotivering. Het hof zou twee omstandigheden hebben meegewogen waarvan niet blijkt dat deze ter terechtzitting aan de orde zijn gesteld.

36. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat de overweging in de strafmotivering dat verdachte onder meer samen met de medeverdachte overeenkomsten heeft vervalst in tegenspraak is met de vrijspraak van verdachte voor de onder 2 ten laste gelegde valsheid in geschrift, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Die vrijspraak ziet kortgezegd op het aan verdachte ten laste gelegde medeplegen van het vervalsen van een op verdachtes naam gestelde ‘Aanvraag toekenning FPU’. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan echter worden afgeleid dat het onder 1 bewezenverklaarde feit ziet op de dienstverleningsovereenkomst die is gesloten met [betrokkene 1] en de in verband daarmee ingediende onjuiste belastingaangiften door de GR WOT. Nu dat feit geen enkel verband houdt met het onder 2 tenlastegelegde is van tegenspraak geen sprake.

37. Voorts geldt dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 april 2014 aldaar de ‘relevante stukken van de zaak’ zijn voorgehouden. Aangenomen mag worden dat onder die relevante stukken onder meer de later tot bewijs gebezigde stukken zijn begrepen. Die bewijsmiddelen houden onder meer in dat over de aan [betrokkene 1] uitbetaalde beloning nooit loonbelasting/premie volksverzekeringen is ingehouden en afgedragen, dat [betrokkene 1] via zijn persoonlijke vennootschap slechts een beperkt gedeelte van zijn beloning als loon heeft opgegeven, dat doordat de verdiensten van [betrokkene 1] niet ‘gewoon’ in de aangiften loonbelasting van de GR WOT zijn verantwoord er te weinig belasting is ingehouden en dat de gekozen constructie fiscaal gunstig was voor [betrokkene 1] . Daarin ligt besloten dat de Belastingdienst voor een aanzienlijk bedrag is benadeeld door de gekozen constructie, nu geen loonbelasting/premie volksverzekeringen is betaald over de door [betrokkene 1] ontvangen beloning voor zijn werkzaamheden en slechts een beperkt gedeelte van die beloning is betrokken in de heffing van vennootschaps- dan wel inkomstenbelasting. Daarmee kan de omstandigheid dat de Belastingdienst voor een aanzienlijk bedrag is benadeeld geacht worden ter sprake te zijn gekomen op de terechtzitting.

38. Het middel faalt.

39. Het tweede, derde en zevende middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

40. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

41. Deze conclusie strekt tot strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn in de mate die de Hoge Raad passend acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 De in de tekst voorkomende typefouten en grammaticale fouten zijn niet verbeterd.

2 De inhoud van de aangehechte aangiften is hier niet opgenomen nu deze afgezien van de vermelde aangiftetijdvakken en de data van ondertekening overeenkomen en het vermelden van de gehele tekst van die bijlagen aanzienlijk veel pagina’s in beslag zou nemen.

3 HR 23 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0429, NJ 1996/513 m.nt. ‘t Hart (Pikmeer I) en HR 6 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA9342, NJ 1998/367 m.nt. De Hullu (Pikmeer II).

4 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 8e druk, p. 255-256.

5 Vgl. de uitspraak van de HR in Pikmeer II en bijv. HR 29 april 2008, ECLI:NL:HR: 2008:BB8977.

6 HR 21 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC8948, NJ 1992/414 m.nt. A.C. ’t Hart.

7 HR 16 december 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9607, NJ 1987/321 (Slavenburg).

8 HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4211, HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5377.