Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:2430

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
18-12-2015
Datum publicatie
25-03-2016
Zaaknummer
15/00106
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:507, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Mededelingsplicht verzekeringnemer (art. 7:928 BW). Sancties bij verzwijging (art. 7:930 BW): proportionele vermindering van de uitkering (leden 2 en 3 BW) dan wel verval van recht op uitkering (leden 4 en 5). Wanneer is sprake van opzet tot misleiding (lid 5)? Tegenbewijs tegen feitelijk oordeel; bewijsaanbod.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JA 2016/91 met annotatie van mr. C. de Rond
JIN 2016/86 met annotatie van M.F. Lameris en J. Ramaker
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 15/00106

Mr. L. Timmerman

Parket 18 december 2015

Conclusie inzake

[eiser]

(hierna: [eiser] )

Tegen

ASR Schadeverzekering N.V.

(hierna: ASR)

1. Feiten 1

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

1.2 [eiser] huurde met ingang van 1 maart 2009 van [betrokkene 2] een pand aan de [a-straat 1] te ’s-Hertogenbosch. In dit pand dreef hij zijn eenmanszaak [A] .

1.3 [eiser] heeft dit pand met ingang van 2 december 2009 verzekerd bij ASR tegen onder meer brand.

1.4 In de nacht van 2 op 3 mei 2010 is er brand ontstaan in het pand. Daardoor is schade veroorzaakt.

1.5 Onderzoeksbureau I-tek BV heeft in opdracht van ASR een onderzoek ingesteld en op 11 juni 2010 daarover gerapporteerd.

1.6 ASR heeft [eiser] bij brief van 19 juli 2010 meegedeeld de schade niet te zullen vergoeden, onder meer omdat hij bij het aanvragen van de verzekering relevante gegevens verzwegen had en uit onderzoek gebleken was dat een sleutelhouder (dat wil zeggen: [eiser] zelf) bij het ontstaan van de brand betrokken moest zijn geweest. ASR heeft daarbij de verzekering per direct beëindigd.

2 Procesverloop

2.1

[eiser] heeft ASR bij exploot van 8 augustus 2011 gedagvaard en gevorderd ASR te verplichten tot uitkering over te gaan van de goederen ten aanzien waarvan schade is ontstaan en die vallen onder de door ASR en [eiser] gesloten verzekeringsovereenkomst met veroordeling van ASR in de kosten van het geding.2 ASR heeft hiertegen verschillende verweren gevoerd.

2.2

Bij vonnis van 5 september 2012 heeft de rechtbank Utrecht overwogen aanleiding te zien om eerst in te gaan op het meer subsidiaire verweer van ASR, te weten het beroep op verzwijging (rov. 3.3). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat ASR aan [eiser] geen uitkering verschuldigd is, omdat [eiser] bij het aanvragen van de verzekering relevante feiten heeft verzwegen en omdat ASR, als zij die feiten gekend had, geen verzekering zou hebben gesloten (rov. 3.10). De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen, waarbij [eiser] is veroordeeld in de proceskosten van ASR.

2.3

Bij exploot van dagvaarding van 3 december 2012 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld van het vonnis van de rechtbank d.d. 5 september 2012.. [eiser] heeft bij memorie van grieven 7 grieven geformuleerd en zijn eis vermeerderd, met als conclusie het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:
i) te verklaren voor recht dat ASR op grond van de tussen partijen geldende verzekeringsovereenkomsten gehouden is om de schade te vergoeding die [eiser] heeft geleden bij de brand in de nacht van 2 op 3 mei 2010,

primair

ii) ASR te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 70.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, uit de inventarisverzekering, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 3 mei 2010, althans vanaf datum dagvaarding 8 augustus 2011, althans vanaf datum dagvaarding in hoger beroep 3 december 2012, althans vanaf 9 april 2013, zijnde de datum van de gewijzigde eis,

iii) ASR te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 10.000,- als voorschot op een uitkering uit de huurdersbelangverzekering, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 3 mei 2010, althans vanaf datum dagvaarding 8 augustus 2011, althans vanaf datum dagvaarding in hoger beroep 3 december 2012, althans vanaf 9 april 2013, zijnde de datum van de gewijzigde eis,

subsidiair

iv) om ingevolge artikel 194 lid 1 juncto artikel 353 lid 1 Rv deskundigen te benoemen die de schade aan de inventaris respectievelijk huurdersbelang zullen vaststellen, en om vervolgens ASR te veroordelen om de door de deskundige vastgestelde schadebedragen aan [eiser] te betalen, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 3 mei 2010, althans vanaf datum dagvaarding 8 augustus 2011, althans vanaf datum dagvaarding in hoger beroep 3 december 2012, althans vanaf 9 april 2013, zijnde de datum van de gewijzigde eis,

primair en subsidiair

v) veroordeling van ASR in de kosten van beide instanties.

2.4

Het hof heeft bij arrest van 19 augustus 2014 onder meer het volgende overwogen:

“4.2 Op grond van artikel 7:928 lid 1 BW was [eiser] verplicht vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan ASR Schadeverzekering alle feiten mede te delen die hij kende of behoorde te kennen, en waarvan, naar hij wist of behoorde te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zou willen sluiten, afhing of kon afhangen.

De verzekeringsovereenkomst is gesloten op basis van een door ASR Schadeverzekering opgestelde en door [eiser] ingevulde vragenlijst. Een van de vragen luidt als volgt:

“d. Heeft u of uw bedrijf reeds eerder schade geleden door een te verzekeren gebeurtenis?

Zo ja, wat was de oorzaak, hoe groot was de schade en wanneer trad de schade op? ” [eiser] heeft het eerste onderdeel van deze vraag met ‘nee’ beantwoord. Een eerdere brandstichting, vernieling van ruiten en een schietpartij, hetgeen allemaal heeft plaatsgevonden in april/mei 2009, heeft [eiser] niet gemeld bij de aanvraag.

4.3

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat vraag d concreet genoeg is geformuleerd om de verzekeringnemer die zich tegen brand wilde verzekeren duidelijk te maken dat ASR Schadeverzekering over eerdere brandstichtingen wilde worden ingelicht.

Eveneens is het hof met de rechtbank van oordeel dat [eiser] had moeten weten dat de eerdere gebeurtenissen waarbij onder meer schade aan hetzelfde pand was ontstaan van belang waren voor de beoordeling door ASR Schadeverzekering of en tegen welke voorwaarden zij het risico wilde dragen. Het hof verwijst hiertoe naar de verklaring die [eiser] op 7 mei 2010 heeft afgelegd (bijlage 4 bij het rapport van I-Tek van 11 juni 2010), waarvan de relevante passages door de rechtbank in rechtsoverweging 3.5 zijn geciteerd. Deze verklaring van [eiser] houdt, voor zover van belang en zakelijk weergegeven het volgende in:

“Ik exporteerde [A] in 's-Hertogenbosch sedert 1 maart 2009. In april 2009 is een zekere [betrokkene 1] in den Bosch tijdens een ruzie/vechtpartij tussen groepen Marokkanen doodgeschoten. Het gerucht ging dat een broer van mij bij die schietpartij betrokken was geweest. Hij zit daarvoor in hechtenis. Die broer had de bijnaam [B] en werkte in mijn café, dat door bezoekers oók wel [C] werd genoemd. Kort na deze schietpartij werd bij mijn café brand gesticht, waarvoor ik destijds niet verzekerd was. De schade werd toen hersteld via de verzekeraar van de verhuurder [betrokkene 2] . Kort daarna werden de ruiten ingegooid. Door alle bedreiging die daarvan uitging was ik bang voor mijn eigen veiligheid en heel voorzichtig geworden. Ik ging er van uit dat deze feiten met de schietpartij te maken hadden. Vanaf die tijd is het café gesloten geweest. In verband met mijn eigen veiligheid is het café vanaf 12 april 2009 niet meer geopend. In oktober/november 2009 besloot ik om de zaak voort te zetten en heb toen besloten om een verzekering af te sluiten, mede gelet op hetgeen eerder was gebeurd. Ik denk dat de brandstichting op 3 mei 2010 hiermee te maken heeft”.

4.4

Naar het oordeel van het hof behoorde [eiser] uit vraag d van de verzekeraar te begrijpen dat de verzekeraar het voor zijn beslissing of hij een brand- en glasverzekering zou afsluiten van belang vond om te weten of het café reeds eerder schade had geleden door een te verzekeren gebeurtenis, zoals brand- of glasschade. Tegen de achtergrond van hetgeen [eiser] daarover zelf heeft verklaard (zie voorgaand cursief), was hij dan ook verplicht om vóór het sluiten van de overeenkomst aan ASR Schadeverzekering mee te delen dat bij zijn café eerder brand was gesticht en dat de ruiten waren ingegooid, hetgeen hij toeschreef aan de verdenking dat de in zijn café werkzame broer nog niet zolang tevoren betrokken was geweest bij een ruzie/vechtpartij, waarbij iemand was doodgeschoten. Daaraan doet niet af, zoals [eiser] aanvoert, dat de schietpartij elders in Den Bosch had plaatsgevonden en geen te verzekeren risico betrof. De schietpartij vormde immers kennelijk een aanleiding voor een of meer personen om geweld te plegen tegen het café.

[eiser] heeft aangevoerd dat hij eerder als huurder geen schade had geleden. Volgens hem leidde de brand in de nacht van 12 op 13 april 2009 namelijk slechts tot schade aan de voorgevel, de voordeur en het kozijn en weet hij niet beter dan dat de eigenaar van het pand, [betrokkene 2] , de schade heeft laten repareren en heeft geclaimd bij zijn opstalverzekeraar. Ook leed hij geen schade toen op of omstreeks 27 mei 2009 twee ruiten werden ingegooid omdat de ruiten deel uitmaakten van de opstal.

Naar het oordeel van het hof faalt dit verweer omdat in dergelijke gevallen naar algemeen spraakgebruik schade is ontstaan aan het café. Daarop strandt ook het verweer van [eiser] dat hij, toen hij het aanvraagformulier samen met zijn assurantietussenpersoon [betrokkene 3] invulde, hem heeft verteld van die brandschade en dat [betrokkene 3] hem toen heeft opgegeven dat vraag d ontkennend kon worden beantwoord. Volgens de eigen verklaring van [eiser] bestonden er ernstige aanwijzingen en vreesde hij zelf ook dat de eerdere incidenten waren gericht tegen zijn café én niet tegen de eigenaar van de opstal [betrokkene 2]. In een dergelijke situatie behoorde [eiser] te begrijpen dat ASR Schadeverzekering tevoren wilde weten of het schaderisico aan het te verzekeren bedrijf (niet zijn eigen veiligheidsrisico) was verhoogd, hetgeen hij blijkens zijn verklaring zelf aannemelijk achtte. Overigens heeft [eiser] als gevolg van het brandincident ook schade geleden in zijn cafébedrijf. Naar aanleiding van de brandstichting en uit vrees voor herhaling heeft hij immers, naar zijn eigen verklaring, het café gesloten, hetgeen een schadefactor was bij uitstek (zie daarover ook rov. 4.5).

Uit het voorgaande volgt dat [eiser] feiten verzweeg waarvan hij wist, althans behoorde te weten, dat de beslissing van ASR Schadeverzekering of (en op welke voorwaarden) zij de verzekering zou willen sluiten, af zou hangen.

4.5

De verzekering die [eiser] bij ASR Schadeverzekering heeft afgesloten bevatte tevens de rubriek Bedrijfsschade. Door de sluiting na de eerdere voorvallen (wélke sluiting blijkens de verklaring van [eiser] tegenover I-TEK (mede) was ingegeven door de incidenten en de dreiging die ervan uitging) heeft het bedrijf van [eiser] bedrijfsschade geleden. Er is immers omzet gemist. Daarmee gaat het betoog van [eiser] dat hij als gevolg van eerdere voorvallen geen schade heeft geleden, omdat deze schade vergoed werd onder de verzekering van de eigenaar van het pand, niet op.

4.6

De conclusie uit het voorgaande is dat [eiser] zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst heeft geschonden en daarmee in strijd met artikel 7:928 lid 1 B W heeft gehandeld. Daarmee falen de grieven één tot en met vier in het principaal hoger beroep.

4.7

Partijen hebben er geen debat over en daarom staat vast dat ASR Schadeverzekering op de voet van artikel 7:929 lid 1 BW binnen twee maanden na zijn ontdekking dat aan de mededelingsplicht niet was voldaan bij brief van 19 juli 2010 [eiser] heeft gewezen op de niet-nakoming onder vermelding van de mogelijke gevolgen.

4.8

Met de vijfde grief komt [eiser] op tegen het oordeel van de rechtbank dat is voldaan aan het vereiste van artikel 7:930 lid 4 BW. ASR Schadeverzekering heeft uitkering op grond van verzwijging geweigerd op grond van artikel 7:930 lid 4 BW en artikel 7:930 lid 5 BW. Zou deze grief van [eiser] slagen dan komt het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep toe aan het beroep van ASR Schadeverzekering op artikel 7:930 lid 5 BW. Uit proceseconomisch oogpunt zal het hof dit als eerste behandelen.

Op grond van artikel 7:930 lid 5 BW is geen uitkering verschuldigd aan de verzekeringnemer die heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden.

De overeenkomst is gesloten op basis van een door ASR Schadeverzekering opgestelde en door [eiser] ingevulde vragenlijst. De vraag waarbij [eiser] de eerdere schades heeft verzwegen, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.2, was zodanig eenduidig en scherp geformuleerd dat deze geen ruimte laat voor een verschoonbare onvolledige beantwoording. Deze vraag brengt tegelijkertijd tot uitdrukking dat ASR Schadeverzekering de gevraagde gegevens voor de beoordeling van het risico van belang acht. [eiser] sloot de verzekering, terwijl hij zich, zoals onder rechtsoverweging 4.3 is overwogen, bewust was van het risico dat nadere schade zou worden toegebracht aan het café en van het feit dat het voor ASR Schadeverzekering van belang was om kennis te nemen van dat risico. Door desondanks een op het inschatten van dat risico gerichte eenduidige vraag onjuist te beantwoorden kan het niet anders zijn dan dat [eiser] heeft gehandeld met het opzet ASR Schadeverzekering te misleiden. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [eiser] destijds een startend ondernemer was met gebrek aan ervaring. [eiser] heeft enkel bewijs aangeboden van de omvang van de schade; wat betreft het opzet heeft Meaoudi3 geen (tegen)bewijs aangeboden van het ontbreken van zijn subjectieve wil en/of weten. Het hof oordeelt ambtshalve ook geen grond aanwezig om hem daartoe toe te laten.

Daarmee staat vast dat is voldaan aan het vereiste van artikel 7:930 lid 5 BW en dat ASR Schadeverzekering geen uitkering verschuldigd is aan [eiser] . Grief vijf faalt.

4.9

Gezien het voorgaande komt het hof niet meer toe aan de omvang van de schade zodat het hof het bewijsaanbod van [eiser] op dit punt passeert.”

2.5

[eiser] heeft bij dagvaarding van 19 november 20144 - tijdig - cassatieberoep ingesteld. ASR heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [eiser] heeft vervolgens gerepliceerd. ASR heeft – kennelijk – afgezien van dupliek.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

In cassatie staat niet meer ter discussie dat:
i) vraag d van de door ASR opgestelde en door [eiser] voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst ingevulde vragenlijst (“Heeft u of uw bedrijf reeds eerder schade geleden door een te verzekeren gebeurtenis? Zo ja, wat was de oorzaak, oe groot was de schade en wanneer trad de schade op?”) concreet genoeg is geformuleerd om de verzekeringnemer duidelijk te maken dat ASR over eerdere brandstichtingen wilde worden ingelicht,5

ii) [eiser] door vraag d van de vragenlijst met ‘nee’ te beantwoorden feiten heeft verzwegen waarvan hij wist, althans behoorde te weten, dat de beslissing van ASR of zij de verzekering zou willen sluiten daarvan af zou hangen (te weten een eerdere brandstichting, ingegooide ruiten en de omstandigheid dat zijn in het café werkzame broer betrokken was geweest bij een dodelijke schietpartij),6

iii) [eiser] zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst heeft geschonden en daarmee in strijd met artikel 7:928 lid 1 BW heeft gehandeld7 en

iv) voldaan is aan het vereiste van artikel 7:929 lid 1 BW.8

3.2

De vraag is welke gevolgen dit moet hebben voor de door [eiser] gevraagde uitkering onder de verzekeringsovereenkomst. De cassatiedagvaarding richt zich hoofdzakelijk tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat het – kort gezegd – niet anders kan zijn dan dat [eiser] heeft gehandeld met de opzet om ASR te misleiden, waarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 7:930 lid 5 BW en er geen recht op uitkering bestaat.

3.3

Het eerste onderdeel9 bestrijdt het door het hof in rov. 4.8 gegeven oordeel dat [eiser] de verzekering sloot terwijl hij zich, zoals onder rov. 4.3 overwogen, bewust was van het risico dat nadere schade zou worden toegebracht aan het café en van het feit dat voor ASR van belang was om kennis te nemen van dat risico. Deze overweging is volgens de klacht onbegrijpelijk, nu zij tegenstrijdig is met rov. 4.3 (en 4.4.) waarin is opgenomen dat [eiser] ‘had moeten weten’ respectievelijk ‘behoorde te begrijpen’ en ‘wist, of althans behoorde te weten’ dat de eerdere schade(s) voor ASR van belang was (waren). Dat is iets anders dan dat [eiser] dit wist. De overweging gaat aldus mank, zo betoogt het onderdeel.

3.4

Met het tweede onderdeel trekt het middel ten strijde tegen de overweging in rov. 4.8 dat de omstandigheid dat [eiser] de verzekeringsovereenkomst heeft gesloten terwijl hij zich bewust was van het risico dat nadere schade zou worden toegebracht aan het café en terwijl hij wist dat het voor ASR van belang was om kennis te nemen van dat risico maakt dat sprake is voor opzet tot misleiding. Volgens de klacht is dit onvoldoende, omdat ook moet worden vastgesteld met welk doel de verzekerde informatie heeft verzwegen alvorens kan worden geoordeeld dat er sprake is van opzet tot misleiding (subonderdeel 2.1).10 De overweging van het hof had bovendien hooguit tot een rechterlijk vermoeden van opzet tot misleiding kunnen leiden, waartegen tegenbewijs openstond. Het hof heeft dit miskend, althans het oordeel terzake onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel (subonderdeel 2.2).11 Ten slotte heeft het hof miskend, dat het [eiser] had moeten toelaten tot tegenbewijs, althans onvoldoende gemotiveerd waarom het [eiser] hiertoe niet heeft toegelaten (subonderdeel 2.3). 12

3.5

Het derde onderdeel13 bouwt hierop voort, door aan te voeren dat het hof in rov. 4.8 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ofwel te oordelen dat [eiser] de bewijslast van het opzet tot misleiding droeg ofwel door te oordelen dat aan een aanbod tot tegenbewijs de eis mag worden gesteld dat het aanbod voldoende is gespecificeerd.


Opzet tot misleiding

3.6.1

Voordat ik toekom aan de bespreking van het subonderdeel 1 eerst een toelichting op het begrip ‘opzet tot misleiding’.

3.6.2

Dit begrip is in de wettelijke bepalingen inzake het verzekeringsrecht geïntroduceerd met de inwerkingtreding van het huidige verzekeringsrecht op 1 januari 2006. In de memorie van toelichting is ‘opzet tot misleiding’ daarbij als volgt gedefinieerd:

“Hieronder is te verstaan: het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Men zie het hierboven aangehaalde arrest H.R. 18 december 1981, N.J. 1982, 570, door welke uitspraak bovendien de laatste zin van lid 6 is ingegeven.”14


Waar de memorie van toelichting verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 18 december 1981, neem ik aan dat gedoeld wordt op de volgende overweging:

“Dit brengt mee dat in een zodanig geval stilzwijgen omtrent dit verleden niet kan leiden tot nietigheid van de verzekering krachtens 251K (…) tenzij de verzekerde zijn strafrechtelijk verleden heeft verzwegen met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen, die de verzekeraar, zo hij met dat verleden bekend zou zijn geweest, niet of niet op dezelfde voorwaarden gesloten zou hebben”.15

3.6.3.

Ik heb geen (verdere) arresten gevonden waarin de Hoge Raad (nader) ingaat op de vraag wat er onder het begrip opzet tot misleiding in het verzekeringsrecht moet worden begrepen.16 Interessant is wellicht nog wel het arrest van de Hoge Raad van 30 november 1973 in de zaak Van der Beek/Van Dartel,17 waarin de Hoge Raad – weliswaar in het kader van artikel 1364 (oud) BW – overweegt:

“O. omtrent middel I:

dat het Hof — na in het slot van r.o. 13 te hebben overwogen dat het zeker ook op de weg van Van Dartel lag Van der Beek op de hoogte te stellen van de inhoud van de daar vermelde brief — in r.o. 14, veronderstellenderwijs aannemende dat Van Dartel een mededeling aan Van der Beek omtrent het bestaan van die brief achterwege heeft gelaten, heeft geoordeeld dat het enkel verzwijgen door Van Dartel van het bestaan van die brief in de gegeven omstandigheden niet als een opzettelijke misleiding mag worden aangemerkt;

dat het Hof, sprekende over het 'verzwijgen' door Van Dartel van het bestaan van de brief, kennelijk op het oog heeft het geval dat Van Dartel mededeling van de brief bewust achterwege heeft gelaten;

dat het Hof niettemin oordeelt dat zulks in de gegeven omstandigheden niet als een opzettelijke misleiding mag worden aangemerkt;

dat dit oordeel, nu 's Hofs uitgangspunt is dat mededeling bewust achterwege is gelaten, nader had behoren te worden gemotiveerd; dat het Hof met name had behoren aan te geven welke omstandigheden het hier in het bijzonder op het oog heeft; dat, nu dit niet is geschied, de vermelde overweging geen inzicht geeft in 's Hofs gedachtegang”;

3.6.4

Ook in de literatuur is aandacht besteed aan het begrip ‘opzet tot misleiding’. In de Asser-serie wordt erop gewezen dat de formulering uit de memorie van toelichting aansluit bij de definitie van bedrog, zoals opgenomen in artikel 3:44 BW. Vervolgens wordt op dit punt nog het volgende opgemerkt:

“Het gaat er niet om of de verzekeringnemer bewust informatie verzwijgt, maar met welk doel hij dat doet, aldus DOMMERING-VAN RONGEN, Titel 7.17 BW Belicht, 2005, p. 40”. 18

Dommering-Van Rongen schrijft op de in de Asser-serie aangehaalde vindplaats:

“Mendel heeft nog een andere vraag aan de orde gesteld, namelijk waar het opzet op gericht moet zijn. Is dat het achterhouden van informatie of is ook wetenschap vereist dat de verzekeraar zonder de misleiding de verzekering niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben afgesloten. Nuytinck antwoordde daarop dat uit de parlementaire geschiedenis geen conclusies kunnen worden getrokken, maar dat naar zijn mening wetenschap vereist is. Ik ben het daarmee eens. Het gaat er niet om of de verzekeringnemer bewust informatie verzwijgt, maar met welk doel hij dat doet”.19

In ‘Verzekeringsrecht’ schrijven Hendrikse c.s.:20

“(…) er moet sprake zijn van ‘het opzet de verzekeraar te misleiden’. In de Parlementaire Geschiedenis van titel 7.17 BW is niet terug te vinden welke reikwijdte de wetgever voor ogen had aangaande het onderhavige begrip. Ook in de literatuur is er vrijwel geen aandacht voor de onderhavige kwestie. Wansink meent dat in dezen aansluiting moet worden gezocht bij de wijze waarop het wilsgebrek bedrog in art. 3:44 BW wordt uitgelegd. Wansink merkt verder op dat het wilsgebrek bedrog ziet op opzet als oogmerk. Wij kunnen het betoog van Wansink niet volgen: het wilsgebrek bedrog wordt in de literatuur en de rechtspraak niet zo beperkt uitgelegd als Wansink stelt. (…)

Tot slot van dit onderwerp nog enige aandacht voor de reikwijdte van het begrip ‘misleiding’. Om van fraude bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst door de aspirant-verzekeringnemer te kunnen spreken, is onvoldoende dat de verzekeraar aantoont dat er sprake is van opzettelijk gedrag van de aspirant-verzekeringnemer. Er moet dus sprake zijn van het opzet de verzekeraar te misleiden. Onder het oude recht had de Hoge Raad dit al aangenomen in zijn arrest van 30 november 1973 (Van der Beek-van Dartel) in het kader van de reikwijdte van art. 1364 oud BW.

G.J. Scholten vat de onderhavige uitspraak in zijn NJ-noot bondig samen:

“De HR erkent dus thans verzwijgen, dat wel en dat niet opzettelijke misleiding – dat is bedrog – betekent. Men kan betwijfelen of verzwijging dat geen bedrog oplevert werkelijk denkbaar is. Het lijkt mij wel.
Zo hier, als van Dartel gedacht heeft, dat, nu er nog niet gevorderd was, van der Beek gezien haar mededelingen de woonvergunning nog wel zou kunnen krijgen. Of als ze gedacht zou hebben dat van der Beek bij het Bureau Huisvesting wel zou hebben geïnformeerd. Zoiets zal zij dan wel moeten bewijzen. Het nalaten van de mededeling zou dan wellicht dom of lichtzitting zijn.”

3.6.5

Ik leid hieruit af dat voordat er sprake is van opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:930 lid 5 BW, nodig is dat:

i) de verzekeringnemer feiten die hij kende of behoorde te kennen en waarvan hij wist of behoorde te begrijpen dat die van belang waren voor de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, onder welke voorwaarden, de verzekeringsovereenkomst zou worden gesloten, heeft verzwegen, en

ii) de verzekeringnemer daarbij heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden, hetgeen betekent dat de verzekeringnemer het opzet heeft gehad om de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

Dit volgt ook uit de bepalingen van artikel 7:928 BW en 7:930 BW in samenhang bezien. In eerstgenoemd artikel is het hiervoor onder i) genoemde vereiste opgenomen. Zonder schending van de mededelingsplicht ex artikel 7:928 BW vindt artikel 7:930 BW geen toepassing. Artikel 7:930 lid 5 BW stelt vervolgens als bijkomend vereiste voor het verval van het recht op uitkering dat er gehandeld moet zijn met het opzet de verzekeraar te misleiden. Daaruit vloeit voort dat – voor het vaststellen van opzet tot misleiding – niet genoeg is dat aan het onder i) genoemde vereiste is voldaan. Anders had de wetgever immers kunnen volstaan met artikel 7:928 BW en de daarop volgende sanctie dat de verzekeraar bij schending van dat artikel geen uitkering verschuldigd was. De bepalingen in artikel 7:930 leden 1 tot en met 4 BW zouden in dat geval ook zinledig zijn.

3.6.6

Het kan bij eerste lezing overkomen alsof er sprake is van twee nagenoeg dezelfde vereisten. De vraag of een aspirant-verzekeringnemer relevante feiten heeft verzwegen is echter wel degelijk een andere dan de vraag waarom de aspirant-verzekeringnemer deze feiten heeft verzwegen. Voor de vraag of er opzet tot misleiding heeft bestaan is juist die laatste vraag cruciaal. Het onderscheid tussen beide vereisten dringt zich overigens duidelijker op indien de aspirant-verzekeringnemer niet wist dat de verzwegen feiten voor de verzekeraar van belang waren, maar dat wel had horen te weten. In dat geval is voldaan aan het vereiste onder i). Hoe in een dergelijk geval echter sprake kan zijn van het opzet om de verzekeraar te misleiden valt niet goed in te zien.

3.6.7

Het voorgaande neemt niet weg dat het m.i. voor de hand ligt dat vaker wel dan niet de reden van het verzwijgen van feiten waarvan de verzekeringnemer weet dat ze voor de verzekeraar van belang zijn gelegen is in het opzet de verzekeraar te misleiden. Er kunnen voor de verzekeringnemer ook andere redenen zijn om belangrijke feiten te verzwijgen. Ik wijs op de door de Hoge Raad in het reeds eerder aangehaalde arrest van 18 december 1981 genoemde redenen voor verzwijging: de gevolgen die het vermelden van bepaalde feiten voor de persoonlijke levenssfeer of voor de maatschappelijke positie van de aspirant-verzekeringnemer kan hebben.21 M.i. kan er dan ook niet zonder meer van worden uitgegaan dat de reden van het verzwijgen in het opzet tot misleiding gelegen is.

3.6.8

In de literatuur is nog gediscussieerd over de vraag of het relevantievereiste (de vraag óf de verzekeraar, had de verzekeringnemer openheid van zaken gegeven, de overeenkomst in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten) bij het opzet tot misleiding nog een rol speelt.22 In deze zaak is er op dit punt geen discussie gevoerd, zodat ik dit punt niet verder zal uitwerken. Ik merk wel op dat m.i. het relevantievereiste bij de beoordeling onder artikel 7:930 lid 5 BW overigens geen rol van betekenis zou moeten spelen. Het gaat om de vraag of de verzekeringnemer het opzet heeft gehad om de verzekeraar te misleiden, dus om de (subjectieve) bedoeling van de verzekeringnemer, en niet om de vraag of het opzet zou slagen. Deze uitleg strookt ook met de redactie van artikel 7:930.

3.7

Met inachtneming van het bovenstaande kom ik toe aan bespreking van subonderdeel 1.1 en 1.2.

3.8.Het hof komt in rov. 4.8 tot de conclusie dat [eiser] zich bewust was van het risico dat nadere schade zou worden toegebracht aan het café en van het feit dat het voor ASR van belang was om van dat risico kennis te nemen. Ter onderbouwing van dit oordeel verwijst het hof naar rov. 4.3. In rov. 4.3 heeft het hof overwogen dat [eiser] ‘had moeten weten’ dat de eerdere gebeurtenissen voor ASR van belang waren. Ook in rov 4.4. overweegt het hof dat [eiser] ‘behoorde te weten’ dat dit van belang was. Hoewel dit in het kader van de vraag of [eiser] de mededelingsplicht ex artikel 7:928 BW had geschonden (welke vraag het hof in rov. 4.3 en 4.4 heeft beantwoord) rechtens juist is, is – zoals ik hiervoor onder 3.6.5 en 3.6.6 heb betoogd – voor het opzet tot misleiding vereist dat [eiser] wist (of ervan uitging dat) deze feiten voor ASR van belang waren. Het hof heeft dit kennelijk ook onderkend doordat het in rov. 4.8 overweegt dat [eiser] dergelijke wetenschap had.

3.9

Wanneer de rov. 4.3, 4.4 en 4.8 in onderlinge samenhang worden gelezen, is niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat [eiser] zich er bewust van was a) dat er een risico bestond dat aan het café nadere schade zou worden toegebracht en b) dat het voor ASR van belang was om van dit risico kennis te nemen.

Ad a. In rov. 4.3 heeft het hof de verklaring van [eiser] geciteerd zoals hij die op 7 mei 2010 heeft afgelegd. Hierin is opgenomen dat [eiser] ervan uitging dat deze feiten (de eerdere brandstichting en de ingegooide ruiten) met de schietpartij te maken hadden, dat hij bang was voor zijn eigen veiligheid, dat het café in verband met zijn veiligheid was gesloten en dat hetgeen eerder was gebeurd voor hem mede redengevend was om de verzekering bij ASR af te sluiten. Het hof vat dit in rov. 4.4 samen door (in cassatie niet bestreden) te overwegen dat volgens de eigen verklaring van [eiser] ‘er ernstige aanwijzingen [bestonden] en hij zelf ook [vreesde] dat de eerdere incidenten waren gericht tegen zijn café’. Hieruit blijkt afdoende hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat [eiser] zich er bewust van was dat er een risico bestond dat aan het café nadere schade zou worden toegebracht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Ad b. Het hof overweegt in rov. 4.8 – direct voor de gewraakte verwijzing naar rov. 4.3 – dat vraag d. geen ruimte liet voor een verschoonbare onvolledige beantwoording en dat deze vraag tot uitdrukking bracht dat ASR de gevraagde gegevens voor de beoordeling van het risico van belang vond. Hiermee motiveert het hof het oordeel dat [eiser] zich er bewust van was dat het voor ASR van belang was om van dit risico kennis te nemen afdoende. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel 1.1 faalt hiermee.

3.10

Ik begrijp subonderdeel 1.2 aldus dat hierin wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling of sprake is van opzet tot misleiding een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd dan wel de maatstaf op onjuiste wijze heeft toegepast. M.i. is hiervan geen sprake. Het hof heeft allereerst vastgesteld dat [eiser] zich bewust was van het risico dat nadere schade zou worden toegebracht aan het café en van het feit dat dit voor ASR van belang was (vereiste onder i) en heeft vervolgens uit de bijkomende omstandigheid dat [eiser] desondanks een op het inschatten van juist dat risico gerichte eenduidige vraag onjuist heeft beantwoord de conclusie getrokken dat het ‘niet anders kan zijn’ dan dat [eiser] heeft gehandeld met het opzet ASR te misleiden (vereiste onder ii). Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij merk ik op dat de vraag óf gelet op alle omstandigheden van het geval sprake is van opzet tot misleiding zozeer verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.23 Het oordeel van het hof is op dit punt niet onbegrijpelijk en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Rechterlijk vermoeden

3.11

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof hooguit tot een rechterlijk vermoeden van opzet tot misleiding had kunnen komen, waartegen tegenbewijs openstaat.

3.12.1

ASR heeft betoogd dat [eiser] heeft erkend dat hij bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst het opzet had om ASR te misleiden, zodat – naar ik begrijp – het hof geen rechterlijk vermoeden had hoeven te hanteren.24 Dit betoog van ASR kan haar niet baten. Door het hof is niet overwogen dat [eiser] het opzet tot misleiding heeft erkend. Een dergelijk oordeel ligt ook niet in de overwegingen van het hof besloten. In cassatie is door geen van partijen geklaagd dat het hof heeft miskend dat van een erkenning sprake was. Onder dergelijke omstandigheden kan de vraag of [eiser] heeft erkend dat hij het opzet tot misleiding heeft gehad in cassatie niet meer aan de orde komen.

3.12.2

Overigens zie ik in het door ASR aangehaalde rapport van I-Tek onvoldoende grond om van een erkenning van het opzet tot misleiding te kunnen spreken. Wel bevat het rapport, en met name de daarin opgenomen verklaring van [eiser] , aanknopingspunten om tot het oordeel te komen dat [eiser] het opzet had om ASR te misleiden (en zo gebruikt het hof het rapport ook).

3.13.1

Ik kom daarmee toe aan een inhoudelijke bespreking van het subonderdeel. Het hof heeft in onderhavige zaak geoordeeld dat op basis van de vaststaande feiten en omstandigheden ‘het niet anders kan zijn dan dat’ [eiser] heeft gehandeld met het opzet om ASR te misleiden. Daarmee heeft het hof er voor gekozen om bij de beoordeling van de vraag of sprake is van het opzet tot misleiding gebruik te maken van indirect bewijs.25 Of het hof bij de beantwoording van die vraag gebruik maakt van indirect bewijs of van een rechterlijk vermoeden (in de zin van de door het onderdeel betoogde ‘voorshands bewezen’ constructie) maakt voor de vraag of tegenbewijs openstaat niet uit. Ik wijs ter onderbouwing hiervan op het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004. 26 In die zaak had het hof op basis van de vastgestelde feiten geoordeeld dat sprake was van het opzet tot misleiding (net zoals het hof in onderhavige kwestie heeft gedaan). De Hoge Raad casseert vervolgens het oordeel van het hof dat de verzekeringnemer niet tot tegenbewijs op dit punt hoefde te worden toegelaten. Ook in een dergelijk geval staat tegenbewijs open.

3.13.3

Hieruit volgt dat het voor de vraag of tegenbewijs openstaat niet relevant is of het hof gebruikt maakt van indirect bewijs (in de zin dat het overweegt dat uit feit A en feit B tezamen feit C volgt) of dat het hof feit C (op basis van feiten A en B) voorshands bewezen acht. Dit maakt dat [eiser] bij de klacht, verwoord in subonderdeel 2.2 geen belang heeft.

3.14

Daar komt nog iets anders bij. De wet bevat geen aanknopingspunten op basis waarvan bij de vraag of er sprake is van opzet tot misleiding altijd gewerkt moet worden met een rechterlijk vermoeden. De vraag of gekozen wordt voor een constructie van indirecte bewijslevering of van het rechterlijk vermoeden in bovenbedoelde zin zal afhangen van alle omstandigheden van het geval. Daarmee is de beslissing op dit punt grotendeels verweven met waarderingen van feitelijke aard die aan de feitenrechter zijn voorbehouden.27 Algemene regels zijn hierover in het onderhavige geval niet te geven. Het is aan de feitenrechter om de stellingen van partijen en de daarbij gegeven onderbouwing te waarderen en op basis daarvan al dan niet tot vaststelling / voorshands bewezenverklaring van het opzet tot misleiding te komen. Daartegen valt in cassatie vervolgens weinig meer in te brengen.28 In het onderhavige geval is het door het hof gegeven oordeel niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd.

3.15

Ik wijs nog op het volgende: directe bewijslevering is, wanneer het gaat om vragen van subjectieve wetenschap of subjectieve bedoelingen, praktisch onmogelijk. Dat betekent dat de rechter moet werken met indirect bewijs. Daarbij zal de rechter gebruik kunnen maken van een voorshands bewezen constructie of van een andere bewijsredenering. Ik onderken de voordelen van de in het subonderdeel bepleite constructie (het opzet tot misleiding staat voorshands vast, behoudens tegenbewijs). Daarmee wordt enerzijds recht gedaan aan de omstandigheid dat het opzet tot misleiding niet te snel moet worden aangenomen en anderzijds de omstandigheid dat het voor de verzekeraar praktisch onmogelijk is om te bewijzen dat het opzet tot misleiding heeft bestaan. Indien tegenbewijs wordt opengesteld, heeft de door het hof in het onderhavige geval gekozen constructie dezelfde voordelen. Het ‘nadeel’ van de voorshands bewezen constructie is dat in dat geval altijd tegenbewijs openstaat, ook als de verzekerde ter zake onvoldoende heeft gesteld. Dat doet niet altijd recht aan de over en weer ingenomen standpunten. Zeker wanneer het gaat om subjectieve bedoelingen, waarbij het onmogelijk zal zijn om (behoudens een erkenning) met volledige zekerheid vast te stellen wat de bedoeling van de betreffende persoon is geweest, is het naar mijn mening alleszins verdedigbaar dat er aan de betwisting bepaalde (motiverings)eisen gesteld mogen worden en dat de deur naar tegenbewijslevering niet per definitie openstaat.29 Daarmee kom ik tot de conclusie dat de vraag op welke manier het opzet tot misleiding (al dan niet) moet worden vastgesteld afhangt van de omstandigheden van het geval en de waardering van de door partijen ingenomen standpunten en aldus aan de feitenrechter is voorbehouden. Ik zie in ieder geval geen reden om altijd te kiezen voor een voorshands bewezen constructie, zoals door het subonderdeel bepleit.

3.16

Al met al slaagt het subonderdeel 2.2 niet.

Tegenbewijs

3.17

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof [eiser] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

3.18

Voorop zij gesteld dat op grond van artikel 151 lid 2 Rv tegenbewijs vrijstaat, tenzij de wet het uitsluit. Een dergelijke wettelijke uitsluiting is hier niet aan de orde. Het is voorts vaste jurisprudentie dat aan een aanbod van tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het aanbod gespecificeerd is.30 Een algemeen bewijsaanbod moet daarbij aldus worden begrepen dat het ook een aanbod van tegenbewijs bevat.31

3.19.1

Vergelijkbaar met het onderhavige geval is de zaak in het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004. In die zaak was het hof op basis van een aantal uit het strafdossier blijkende feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat – samengevat – de verzekeringnemer het opzet had gehad om de verzekeraar te misleiden. De Hoge Raad overweegt vervolgens:

“Naar blijkt uit de in onderdeel 2 genoemde vindplaatsen heeft M. evenwel gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van (een poging tot) opzettelijke misleiding van Nationale-Nederlanden, en heeft zij bij conclusie van repliek een algemeen bewijsaanbod gedaan, meer in het bijzonder tot het doen horen van getuigen, welk aanbod zij, tezamen met haar overige stellingen in hoger beroep heeft herhaald. Door M. niet overeenkomstig haar aanbod toe te laten tot het leveren van tegenbewijs, heeft het hof miskend dat het volgens art. 151 lid 2 Rv aan M. vrijstond bewijs te leveren ter ontzenuwing van het door het hof aan het strafdossier ontleende bewijs en dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. (…)”32

3.19.2

Het werd niet nodig geacht om de verzekeringnemer tot tegenbewijs toe te laten in – een eveneens met de onderhavige zaak vergelijkbare procedure die heeft geleid tot – het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2004. De Hoge Raad overwoog:

“Naar blijkt uit het in 3.5. en 3.6. overwogene, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat op grond van de niet voldoende betwiste stellingen van de verzekeraar vaststaat dat A bij de schademelding opzettelijk onjuiste gegevens aan de verzekeraar heeft verstrekt. Nu A aldus niet aan haar stelplicht heeft voldaan, kan zij reeds op die grond niet tot (tegen)bewijs worden toegelaten. (…)”33

3.19.3

Ook buiten het verzekeringsrecht om heeft de Hoge Raad aandacht besteed aan de vraag welke eisen er kunnen worden gesteld aan het stellen en betwisten als het gaat om een subjectieve bekendheid van één van partijen, maar de stelplicht op de andere partij rust en aan de vraag hoe in dat verband moet worden omgegaan met tegenbewijs. De Hoge Raad oordeelt in het arrest van 17 februari 2012 ter zake:

“De echtgenoten hebben hun betwisting van de stellingen van Dexia in het bijzonder daarop gebaseerd dat de vrouw met de leaseovereenkomsten niet bekend was, omdat zij in het huishouden met de financiële zaken geen bemoeienis had en geen kennis heeft genomen van de desbetreffende bankafschriften. Zij hebben aangeboden hiervan bewijs te leveren. Het hof heeft de echtgenoten niet toegelaten tot bewijslevering op de grond dat zij de gestelde bekendheid met de leaseovereenkomsten onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Aldus heeft het hof miskend dat het de echtgenoten ingevolge art. 151 lid 2 Rv vrijstaat tegenbewijs te leveren en dat hun desbetreffende stellingen betrekking hebben op, voor de beslissing van de zaak relevante, omstandigheden van subjectieve aard, die ook zonder nadere feitelijke gegevens de stelling kunnen dragen dat de vrouw niet reeds meer dan drie jaren voor 7 december 2004 bekend was met de overeenkomsten”. (…)

3.20

[eiser] heeft zowel in eerste aanleg als bij het hof bij herhaling34 betwist dat hij het opzet heeft gehad om ASR te misleiden. Bij memorie van grieven heeft [eiser] het volgende bewijsaanbod gedaan:

“Zonder onverplicht een bewijslast op zich te nemen, biedt [eiser] bewijs aan. [eiser] biedt bewijs aan van de omvang van zijn schade. Daartoe wil [eiser] als getuigen doen horen: [eiser] (…) alsmede zijn boekhouder. Ook biedt [eiser] aan om nadere stukken in het geding te brengen om daarmee de schade aan te tonen”.

Hoewel het bewijsaanbod daarmee met name is toegespitst op de (omvang van de) schade, kan aan [eiser] worden toegegeven dat de eerste volzin een algemeen bewijsaanbod bevat. Herhaald zij dat in een bewijsaanbod niet vermeld hoeft te worden dat het aanbod ook ziet op het leveren van tegenbewijs en dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet hoeft te worden gespecificeerd.35 Dat betekent dat de overweging van het hof dat [eiser] enkel (tegen)bewijs heeft aangeboden van de omvang van de schade en niet van het ontbreken van zijn subjectieve wil en/of weten feitelijk onjuist is.

3.21

Het stond [eiser] op grond van artikel 151 lid 2 Rv dan ook vrij om bewijs te leveren ter ontzenuwing van het door het hof uit het dossier ontleende bewijs. Het hof had [eiser] hiertoe moeten toelaten. Dat is anders indien [eiser] op dit punt (het opzet tot misleiding) onvoldoende zou hebben gesteld.36 Dit heeft het hof echter niet overwogen en ligt ook niet in het oordeel van het hof besloten. Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd

3.22

[eiser] heeft echter geen belang bij cassatie. [eiser] heeft de stelling van ASR dat hij het opzet tot misleiding heeft gehad betwist door middel van een blote ontkenning (punt 13 van de dagvaarding en de punten 17, 25, 27 en 54 van de memorie van grieven) dan wel door het noemen van omstandigheden (punt 24 van de memorie van grieven) die geenszins de stelling kunnen dragen dat [eiser] niet het opzet tot misleiding heeft gehad en die aldus niet relevant zijn. De in punt 26 van de memorie van grieven genoemde omstandigheid heeft het hof verworpen, tegen welk oordeel [eiser] niet is opgekomen. [eiser] heeft bij s.t. nog verwezen naar de punten 8 tot en met 16 uit de memorie van grieven.37 Het standpunt dat [eiser] in die punten heeft ingenomen en de daarbij gegeven toelichting heeft echter geen betrekking op het opzet tot misleiding, maar betoogt dat [eiser] vraag d. juist heeft beantwoord. Het hof heeft dit standpunt echter verworpen en zulks is in cassatie niet bestreden. Hetgeen [eiser] in dat verband heeft aangevoerd baat hem dan ook niet voor wat betreft de beoordeling of hij het opzet heeft gehad ASR te misleiden. Voor het overige heeft [eiser] geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd. Dat maakt dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld (althans, de stellingen van ASR onvoldoende gemotiveerd heeft betwist) om tot tegenbewijslevering te worden toegelaten.

3.23

Subonderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof dat [eiser] geen (tegen)bewijs heeft aangeboden van het ontbreken van zijn subjectieve wil en/of weten. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] bij de beoordeling van dit onderdeel geen (zelfstandig) belang meer heeft.

3.24.1

Ten overvloede geldt dat uit het arrest niet blijkt dat het hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het ontbreken van het opzet tot misleiding bij [eiser] liggen. Een overweging waaruit een dergelijk uitgangspunt van het hof volgt zie ik in het arrest niet terug. Dat het hof spreekt over ‘(tegen)bewijs’ is daarvoor onvoldoende, nu ook voor de vraag of er tegenbewijs is aangeboden van belang is of er in algemene zin een bewijsaanbod is gedaan. M.i. heeft het hof om die reden voor de formulering ‘(tegen)bewijs’ gekozen.

3.24.2

Dat het oordeel van het hof dat er geen tegenbewijs is aangeboden feitelijk onjuist is en aldus blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting is in het voorgaande reeds vastgesteld en behoeft in dit verband dus geen verdere bespreking.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Vgl. rov. 2.1 – 2.5 van het vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 5 september 2012 en zie ook onder 3 van het arrest van 19 augustus 2014 het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

2 Zie het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg en rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank d.d. 5 september 2012.

3 Typefout zit in arrest zelf.

4 De standaard cassatietermijn van drie maanden geldt (het arrest is van 19 augustus, de dagvaarding van 19 november).

5 Rov. 4.3. van het arrest.

6 Rov. 4.4. van het arrest.

7 Rov. 4.6 van het arrest.

8 Rov. 4.7 van het arrest.

9 Punt 1 – 1.2 van de cassatiedagvaarding.

10 Punt 2, vierde volzin van de cassatiedagvaarding.

11 Punt 2 laatste zin en punt 2.1 van de cassatiedagvaarding.

12 Punt 2.2 van de cassatiedagvaarding.

13 Punt 3 – 3.2 van de cassatiedagvaarding.

14 Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3, p. 9 (let op, in de cassatiedagvaarding staat een onjuiste vindplaats, 15. 529). De toelichting ziet op artikel 7:928 lid 6 BW, maar m.i. kan ervan worden uitgegaan dat opzet tot misleiding in dat artikel hetzelfde betekent als in artikel 7:930 BW. In de toelichting staat bij artikel 7:930 lid 5 BW ook geen andere definitie.

15 Hoge Raad 18 december 1981, ECLI:NL:HR1981:AG4298.

16 Arresten waarin zijdelings de vraag aan de orde was of er sprake was van opzet tot misleiding zijn er wel, zie bijvoorbeeld Hoge Raad 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2311, NJ 1997, 639 (gewezen onder oud recht).

17 Hoge Raad 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5383.

18 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 247.

19 L. Dommering-Van Dongen, Het nieuwe verzekeringsrecht; titel 7.17 BW belicht, p. 40.

20 M.L. Hendrikse c.s., Verzekeringsrecht, Deventer 2015, p. 261 en 262.

21 Hoge Raad 18 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4298, onder 5. A-G Biegman-Hartogh noemt deze omstandigheden ook in haar conclusie bij voornoemd arrest. Dat dit is genoemd in het kader van een verzwegen strafrechtelijke veroordeling maakt niet dat er zich niet meer gevallen kunnen voordoen waarin dergelijke omstandigheden een rol spelen. .

22 Overheersend is overigens de mening dat het relevantievereiste bij artikel 7:930 lid 5 BW geen rol speelt. Anders , althans twijfelend: Dommering-van Dongen, Het nieuwe verzekeringsrecht; titel 7.17 BW belicht, p. 40).

23 Zie ook A-G Spier 12 september 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD6028, punt 4.28.1

24 Zie punt 3.4 van s.t. van ASR.

25 Zie ook: Asser Procesrecht 3, nr. 295 e.v.

26 Zie Hoge Raad 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3634. De uitspraak van het hof is niet gepubliceerd, althans ik heb hem niet kunnen vinden. Uit de samenvatting die zowel de Hoge Raad als de A-G geven van het oordeel van het hof blijkt m.i. dat niet is gekozen voor een constructie van rechterlijk vermoeden.

27 Zie ook H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn 2013, p. 126.

28 In Hoge Raad 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900, NJ 2002, 383 noemt de Hoge Raad overigens in het kader van het criterium ‘subjectieve bekendheid’ wel de voorshands bewezen constructie (zie rov. 3.4.2). De rechtbank had in die zaak echter ook voor deze benadering gekozen en hierover was in cassatie geklaagd. Uit deze overweging kan m.i. dan ook niet worden afgeleid dat alleen voor een voorshands bewezen constructie mag worden gekozen.

29 Zie hierover ook, zij het met een andere invalshoek, punt 18 van de conclusie A-G bij Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7245.

30 Hoge Raad 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2739, NJ 1998, 899, Hoge Raad 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3835 NJ 2000, 637, Hoge Raad 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807, NJ 2003, 468, Hoge Raad 3 februari 2012, NJ 2012, 96.

31 Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 9 juli 2004, NJ 2005,78 en Hoge Raad 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900, NJ 2002, 383 en dan met name de bijbehorende conclusie A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2001:AB0900) onder punt 5.15.

32 Hoge Raad 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3634, rov. 3.4 en 3.5 (zie ook conclusie A-G Langemeijer bij dit arrest onder punt 2.16 (ECLI:NL:PHR:2004:AR3634).

33 Hoge Raad 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8089, rov 3.7. Dat voor toelating tot tegenbewijs een voldoende gemotiveerde betwisting nodig is volgt ook uit: Hoge Raad 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, rov. 3.5.2.

34 Zie de verwijzingen van [eiser] in de cassatiedagvaarding naar punt 13 van de dagvaarding en de punten 17, 24, 25, 27 en 54 van de memorie van grieven.

35 Zie onder meer Hoge Raad 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3634, rov. 3.5. Ik zie in de overwegingen van het hof niet dat het oordeel berust op een niet voldoen aan de stelplicht van [eiser] (zoals aan de orde was in Hoge Raad 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8089, rov. 3.7.).

36 Hoge Raad 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8089.

37 Punt 2 s.t. [eiser] .