Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:2411

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
11-12-2015
Datum publicatie
25-03-2016
Zaaknummer
14/05593
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:503, Gedeeltelijk contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Aanbestedingsrecht. Meervoudige onderhandse aanbesteding. Heeft het Kadaster onrechtmatig gehandeld door een hem bekende partij niet uit te nodigen voor het doen van een offerte? Objectieve criteria.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

14/05593

mr. Keus

Zitting 11 december 2015

Conclusie inzake:

Het Logistiek Adviesbureau HLA B.V.

(hierna: HLA)

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. D.M. de Knijff

tegen

Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers

(hierna: Kadaster)

verweerder in cassatie

advocaat: J.W.H. van Wijk

Het gaat in deze zaak in het incidentele cassatieberoep om de vraag of het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door HLA niet uit te nodigen deel te nemen aan een niet-Europese, onderhandse (aanbestedings)procedure. Het principale cassatieberoep betreft de vraag of HLA schade heeft geleden als gevolg van het feit dat zij niet voor die procedure is uitgenodigd.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1:

a) HLA is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade.

b) HLA heeft het geografisch computerprogramma Geoversum ontwikkeld. Daarbij is gebruik gemaakt van de PAP- en ACN-bestanden van Kadata en LKI-bestanden van het Kadaster. Dit programma werd van 1997 tot en met 2003 gebruikt door drie van de vier KLIC’s (Kabel en Leiding lnformatie Centra) in Nederland, bij welke centra grondroerders een zogenaamde KLIC-melding dienden te doen ter voorkoming van graafschade bij het uitvoeren van mechanische graafwerkzaamheden.

c) In 2005/2006 heeft HLA het bedrijf Nav4All opdracht gegeven tot de ontwikkeling van aanvullende software binnen Geoversum, waaronder het toegankelijk maken op alle beschikbare computerschermen en voor alle gangbare operatingsystemen. Nav4All diende tevens Geoversum binnen de systemen van Nav4All te integreren. Het ontwikkelde product kreeg de naam CableGuard. In 2007 en 2008 is de CableGuard getest in een tweetal pilots (de zogenoemde MOL-projecten). Bij deze pilots was onder meer Essent Netwerk B.V. betrokken. De bevindingen zijn neergelegd in twee rapporten, gedateerd 4 februari 2008 respectievelijk 26 november 2008.

d) Met de inwerkingtreding van de Wet informatievoorziening ondergrondse netten (hierna: WION) op 1 juli 2008 is het Kadaster verantwoordelijk geworden voor de informatie-uitwisseling tussen grondroerders en netbeheerders met betrekking tot ondergrondse netten. Daarvoor gebruikt het Kadaster het systeem KLIC-online. De informatie-uitwisseling verloopt hierbij volledig elektronisch. De graafberichten van grondroerders gaan via de KLIC-webservice van het Kadaster naar de systemen van de netbeheerders die vervolgens via de KLIC-webservice informatie aan het Kadaster leveren. De gebundelde levering wordt door het Kadaster via een downloadservice beschikbaar gesteld aan de grondroerder. Deze ontvangt een bestand met informatie over de op de graaflocatie aanwezige kabels en leidingen. Mede vanwege de grote omvang zijn deze bestanden niet goed op de werklocatie te gebruiken.

e) Bij factuur van 30 juni 2008 met als kenmerk “Contr. ACNPAP” heeft Kadata een bedrag van € 68.067,00 aan HLA in rekening gebracht. Bij factuur van 2 juni 2008 met als kenmerk “Gebruik kadastr. Kaart” heeft het Kadaster aan HLA een bedrag van € 23.000,00 in rekening gebracht. HLA heeft deze facturen niet betaald.

f) In een memo van 5 november 2008 van [betrokkene], in dienst van het Kadaster, gericht aan “Werkgroep i.o.” is het volgende vermeld:

“(...) Betreft: Showcase Klic-online mobile.

(...)

MOL is een initiatief van Nav4All, welke gratis navigatie beschikbaar stelt voor mobiele telefoons. (...) Samen met Essent en daarachter ook KPN en Brabant Water is een experiment uitgevoerd waarmee ligginginformatie van betrokken netbeheerders getoond werd binnen Nav4All. Om dat mogelijk te maken hebben de betrokken netbeheerders een dataset beschikbaar gesteld aan Nav4All. De gebruikers in het veld schijnen zeer enthousiast te zijn over de resultaten van het experiment. (...) Het experiment MOL is inmiddels afgesloten.

Essent heeft aansluitend aan de laatste KLO-vergadering2 gevraagd of Kadaster bereid was om te participeren in een vervolg-experiment. Ons standpunt komt erop neer dat wij in de constructie van MOL géén mogelijkheden zien om aan te haken. Desalniettemin is het signaal uit de markt belangwekkend en is het verstandig om een oplossing te zoeken die aansluit bij de behoefte maar wel binnen het stramien van Klic-online.

Klic-online-mobile

(...) Specifiek in geval van calamiteiten en/of leveringsonderbrekingen is de voorbereidingstijd voor het doen van een Klic-melding zeer beperkt. Om die reden kunnen de volgende eisen worden gesteld aan liggingsgegevens ten behoeve van het herstel van calamiteiten: volledig, actueel, vrijwel direct, 24*7, op locatie en geogerefereerd.

Daar ligt een potentieel toepassingsgebied voor Klic-online-mobile: het op locatie melden (van) een calamiteit en het ontsluiten van lokatiegegevens die verkregen is op basis (van) die calamiteitenmelding. Daarmee wordt tegemoet (gekomen) aan belangrijke bezwaren op het MOL-experiment:

- Geen centrale registratie van beheerdergegevens. Deze blijven bij de bron en worden per melding opgevraagd.

- Geen monopoliepositie van één commerciële partij. Kadaster levert als onafhankelijke partij de service. Commerciële aanbieders kunnen in concurrentie verwerkingspakketten in de markt zetten.

Een experiment in deze opzet past binnen het stramien van Klic-online en de WION.

Showcase

Alvorens Klic-online-mobile te ontwikkelen is het verstandig om dit in een laboratoriumomgeving neer te zetten en aan de omgeving te presenteren, vandaar de term showcase. Ter voorbereiding zou een beknopt projectplan opgesteld moeten worden samen met een (externe) ontwikkelaar. In de ontwikkelgroep zou een beperkt aantal netbeheerders zitting moeten hebben en zo mogelijk grondroerders. (...)

Financiering

(...) Het verdient aanbeveling het experiment transparant neer te zetten, bij voorkeur onder aansturing van het KLO. Daar ligt dan ook de budgethouder. (...)”

g) Medio juni 2009 heeft het Kadaster een aanbesteding onder de naam “Uitvraag grafisch presenteren, plotten en printen van Klic data” uitgeschreven. Bedoeling was de ontwikkeling van een desktop-applicatie waarmee de informatie behorend bij een KLIC-melding kan worden ontsloten en geprint/geplot.

h) Het Kadaster heeft deze uitvraag verzonden aan de bedrijven die vermeld zijn op een lijst die is opgesteld door het BAO (Bronhouders- en Afnemers Overleg, waaraan onder meer netbeheerders en grondroerders deelnemen). Op deze lijst komt HLA niet voor.

i) De aanbestedingsprocedure heeft geleid tot een opdracht aan Arcadis. De door Arcadis ontwikkelde viewer is inmiddels in gebruik onder de naam KLIC-viewer. Arcadis heeft de applicatie aan het Kadaster verkocht. Het Kadaster biedt de viewer gratis aan via een link op haar website. Met deze link wordt doorgelinkt naar de website www.klicviewer.nl. Op die website verschijnt het logo van Arcadis3.

j) In opdracht van het KLO heeft een projectgroep een Programma van Eisen, gedateerd 22 januari 2010, opgesteld voor het ontwikkelen van een mobiele applicatie, waarmee in het veld een melding kan worden gedaan en leidinginformatie snel kan worden bekeken, passend binnen de wet- en regelgeving rond KLIC-online. Het programma van eisen moet dienen als basis voor potentiële leveranciers die dit product willen realiseren en is te downloaden van de internetsite van het KLO.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 4 maart 2009 - en na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek - heeft het Kadaster4 gevorderd HLA te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 236.778,61, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente voor handelstransacties over een bedrag van € 91.067,00 vanaf 1 maart 2009 en over een bedrag van € 136.364,00 vanaf 11 november 2009, in beide gevallen tot aan de dag der algehele voldoening.

Het betreft de vordering tot betaling van de hierboven onder 1.1 sub e genoemde facturen, gedeeltelijk (reeds) inclusief wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten, en van een tweetal contractuele boetes.

1.3

HLA heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie, na eiswijziging bij conclusie van dupliek - samengevat en slechts weergegeven voor zover thans nog relevant - het volgende gevorderd:

a. een verklaring voor recht dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft geleden;

b. een veroordeling van het Kadaster tot betaling van de schade van € 3.589.807,60, te vermeerderen met de wettelijke rente;

c. een verklaring voor recht dat het Kadaster ook aansprakelijk is voor de omzetschade, nader op te maken bij staat.

Daaraan heeft HLA een onrechtmatig handelen van het Kadaster waardoor HLA schade geleden ten grondslag gelegd. Dit onrechtmatig handelen zou - voor zover in cassatie nog relevant – zijn gelegen in het doen van een onderhandse aanbesteding zonder HLA hiervoor uit te nodigen, terwijl het Kadaster wist dat HLA over de expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank had liggen”. Het Kadaster heeft hierbij volgens HLA de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en van het aanbestedingsrecht geschonden, waaronder het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. HLA meent dat, indien het Kadaster zich aan de aanbestedingsregels had gehouden, zij was uitgenodigd en begunstigde was geweest en de doelstellingen van de WION waren behaald5.

1.4

Nadat bij vonnis van 8 juli 2009 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 28 september 2009 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank Zutphen bij tussenvonnis van 4 mei 20116in conventie overwogen dat de verweren van HLA met betrekking tot de betaling van de facturen haar niet kunnen baten en in reconventie moet worden beoordeeld of sprake is van een tegenvordering van HLA op het Kadaster waarmee verrekening mogelijk is (rov. 5.2-5.4), dat de vordering tot betaling van de wettelijke rente ex art. 6:119a BW voor toewijzing gereed ligt (rov. 5.5), dat voor toewijzing eveneens gereed ligt een bedrag ter vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.788,00 (rov. 5.6) en dat de vordering tot betaling van de contractuele boetes onvoldoende is onderbouwd en op grond daarvan zal worden afgewezen (rov. 5.7).

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld over de stelling van HLA dat het Kadaster in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het vertrouwens- en fairplay-beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit, doordat het Kadaster HLA niet heeft uitgenodigd voor de onderhandse aanbesteding van de KLIC-viewer. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat tussen partijen vaststaat dat aanbesteding hier niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt. Volgens de rechtbank diende het Kadaster zich - nu het toch voor aanbesteding van de werkzaamheden heeft gekozen - te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, hetgeen onder meer betekent dat het gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen (rov. 5.20). De rechtbank heeft overwogen dat het Kadaster ervan op de hoogte was dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben, en de uitvraag daarom ook aan HLA had dienen te zenden. Door dit na te laten, heeft het Kadaster volgens de rechtbank in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. Minst genomen heeft het Kadaster de schijn gewekt HLA bewust buiten de aanbesteding te hebben gehouden (rov. 5.21). Het Kadaster heeft hiermee, nog steeds volgens de rechtbank, onrechtmatig jegens HLA gehandeld (rov. 5.22).

De rechtbank heeft HLA vervolgens opgedragen zich uit te laten over de vraag of zij schade heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed, en heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.5

Bij akte na tussenvonnis, tevens akte houdende wijziging eis in reconventie heeft HLA in reconventie - voor zover in cassatie nog relevant - als volgt gevorderd:

a. een verklaring voor recht dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft geleden en nog lijdt;

b. een veroordeling van het Kadaster tot betaling van de schade van € 21.836.900,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2009, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum.

Zij heeft daarbij de schade begroot die zij heeft geleden (en lijdt) doordat haar ten gevolge van de onrechtmatige gedraging van het Kadaster de mogelijkheid is ontnomen om haar product CableGuard Professional - met een vereenvoudigde versie waarvan (“CableGuard Lite”) zij aan de aanbesteding zou hebben deelgenomen, welke versie vervolgens gratis zou worden aangeboden - via de website www.klicviewer.nl te vermarkten. Deze schade bestaat uit gemiste licentie-inkomsten7.

Het Kadaster heeft (ook hiertegen) gemotiveerd verweer gevoerd.

1.6

Nadat de zaak op 5 december 2011 was bepleit, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 28 december 2011 in conventie HLA veroordeeld tot betaling aan het Kadaster van een bedrag van € 91.007,008, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW over een bedrag van € 68.067,00 vanaf 30 juli 2008 en de wettelijke rente ex art. 6:119a BW over een bedrag van € 23.000,00 vanaf 23 juni 2008, dit tot aan de dag der algehele voldoening. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aanbesteding met betrekking tot de KLIC-viewer en dat het Kadaster aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft geleden en lijdt. De rechtbank heeft het Kadaster in reconventie voorts veroordeeld tot betaling van de schade per 28 december 2011 begroot op een bedrag van € 10.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 28 december 2011.

Zij heeft hiertoe overwogen dat HLA aan de aanbesteding zou hebben deelgenomen (rov. 2.5-2.8) en de aanbesteding zou hebben gewonnen (rov. 2.9-2.14). Voorts heeft zij overwogen dat HLA geen omzetschade zou hebben geleden als het Kadaster niet onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld (rov. 2.15). Ten slotte heeft de rechtbank de schade bestaande uit vergoeding van gederfde winst - bij gebreke van voldoende, door partijen verschafte aanknopingspunten voor het vaststellen van de omvang van de schade, maar ermee rekening houdend dat de door HLA gedurende zeven jaren geleden en nog te lijden omzetschade is ingegaan per 1 januari 2010 - ex aequo et bono vastgesteld op een per datum vonnis gekapitaliseerd bedrag van € 10.000.000,- (rov. 2.17-2.18).

1.7

Het Kadaster is van de vonnissen van de rechtbank van 8 juli 2009, 4 mei 2011 en 28 december 2011 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem met conclusie dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de reconventionele vordering van HLA alsnog afwijst, alsmede HLA veroordeelt tot terugbetaling aan het Kadaster van het bedrag dat het Kadaster op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis aan HLA onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente.

Met de in cassatie relevante grief I komt het Kadaster op tegen het oordeel van de rechtbank dat het onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten de uitvraag ook aan HLA te zenden. Met de eveneens in cassatie relevante grief II klaagt het Kadaster dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat HLA niet alleen aan de uitvraag zou hebben meegedaan, maar deze ook zou hebben gewonnen. De thans nog relevante grief III ten slotte, heeft betrekking op het volgens het Kadaster ten onrechte aangenomen causaal verband tussen het (door het Kadaster betwiste) onrechtmatige handelen en de door HLA geleden schade alsmede de veel te ruime toerekening van de schade door de rechtbank.

1.8

HLA heeft verweer gevoerd en, primair, geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. Subsidiair heeft zij geconcludeerd tot bekrachtiging van het tussenvonnis en, voor zover het hof van oordeel is dat het eindvonnis (in het bijzonder ten aanzien van de bepaling van de schadeomvang) verbetering behoeft, de schadevergoeding die HLA toekomt naar redelijkheid, dan wel aan de hand van het beginsel van proportionaliteit te bepalen. Zij heeft ook voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld9.

1.9

Nadat bij arresten van 11 december 2012 en 2 juli 2013 enkele incidentele vorderingen waren afgewezen, heeft het hof (inmiddels het hof Arnhem-Leeuwarden) bij arrest van 8 juli 2014 de in reconventie gewezen vonnissen van 4 mei 2011 en 28 december 2011 vernietigd, behoudens voor zover daarbij voor recht is verklaard dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aanbesteding met betrekking tot de KLIC-viewer, en het vonnis van 28 december 2011 in zoverre bekrachtigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof voor het overige de reconventionele vorderingen van HLA alsnog afgewezen en HLA veroordeeld tot terugbetaling aan het Kadaster van het ter uitvoering van het op 28 december 2011 gewezen vonnis aan HLA betaalde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het hof heeft daartoe overwogen dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door HLA buiten de uitvraag te houden en dat grief I derhalve faalt (rov. 3.8). De grieven II en III slagen naar het oordeel van het hof daarentegen wel, omdat volgens het hof uit het door HLA aangevoerde onvoldoende kan worden opgemaakt met welk concreet product HLA zou hebben ingeschreven als zij daartoe de gelegenheid zou hebben gehad. Naar het oordeel van het hof heeft HLA derhalve onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de opdracht aan haar gegund had moeten worden en is niet komen vast te staan dat HLA door het onrechtmatig handelen van het Kadaster schade heeft geleden (rov. 3.11).

1.10

HLA heeft - tijdig10 - cassatieberoep ingesteld. Het Kadaster heeft geconcludeerd tot verwerping van dit cassatieberoep en heeft zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. HLA heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. HLA heeft nog gerepliceerd terwijl het Kadaster van dupliek heeft afgezien.

2 Bespreking van het incidentele cassatieberoep

2.1

Het incidentele cassatieberoep is van de meest vergaande strekking. Ik zal dat beroep daarom als eerste bespreken.

2.2

Het Kadaster heeft in het incidentele beroep één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat drie onderdelen (1-3), waarvan onderdeel 2 in vijf subonderdelen (2.1-2.5) is verdeeld. De (sub)onderdelen van het incidentele middel keren zich tegen het oordeel van het hof over de onrechtmatigheid van het handelen van het Kadaster en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.3

Onderdeel 1 richt het zich tegen rov. 3.6, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“3.6 (…) Dit betekent dat het Kadaster niet verplicht was de ontwikkeling van de KLIC-viewer aan te besteden. Het Kadaster heeft er desondanks voor gekozen de werkzaamheden aan te besteden, zodat het hof uitgaat van regels die gelden voor een (in dit geval: onderhandse) aanbesteding.”

2.4

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het feit dat een aanbestedende dienst, hoewel daartoe niet verplicht, toch ervoor kiest de betrokken werkzaamheden “aan te besteden”, niet meebrengt dat alle regels die gelden voor een (onderhandse) aanbesteding op die vrijwillige “aanbesteding” (offerte-uitvraag) van toepassing zijn. Die omstandigheid brengt weliswaar mee dat de aanbestedende dienst is gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid - hetgeen hem verplicht tot gelijke behandeling van de verschillende geselecteerde (uitgenodigde) potentiële aanbieders/inschrijvers - maar niet dat hij is gehouden alle Europese en Nederlandse regels met betrekking tot overheidsaanbestedingen die voor een (in dit geval: onderhandse) aanbesteding gelden, na te leven.

2.5

Onderdeel 2 bestrijdt rov. 3.7, waarin het hof heeft geoordeeld over de vraag of het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door HLA buiten de uitvraag te houden, en waarin het deze vraag bevestigend heeft beantwoord. Rov. 3.7 luidt als volgt:

“3.7 Het hof stelt bij behandeling van grief I in het principaal hoger beroep voorop dat het Kadaster bij een onderhandse aanbesteding zoals hier aan de orde, in beginsel vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijving biedt. Het niet uitnodigen van HLA kan evenwel onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn. Het hof is van oordeel dat deze situatie zich hier voordoet. Daarbij is allereerst van belang wat de insteek van de uitvraag was. Zoals uit de eigen stellingen van het Kadaster volgt (zie memorie van grieven onder 5.8.7, 5.9.4 en 5.9.5), was dit dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen. Met het oog daarop heeft het Kadaster 27 bedrijven, die zich - onder meer in het kader van congressen in verband met de invoering van de WION - als belangstellende hadden gemeld, voor een leveranciersbijeenkomst op 20 mei 2009 uitgenodigd (conform een door het BAO opgestelde lijst). Vervolgens heeft het Kadaster op 26 juni 2009 de uitvraag onder deze belangstellenden verspreid. Een bedrijf dat niet op de lijst van belangstellenden stond, maar vanuit de markt had gehoord over het voornemen van het Kadaster om een opdracht voor het ontwikkelen van de Klic-viewer te verlenen, heeft zichzelf aangemeld en heeft kennelijk ook gelegenheid gekregen om een aanbieding te doen. HLA is niet uitgenodigd en heeft de uitvraag niet ontvangen, hoewel het Kadaster wist dat dit bedrijf bij uitstek actief was op dit terrein. HLA had immers in het verleden al geografische automatiseringssystemen ontwikkeld ter voorkoming van kabel- en leidingschade. Zij leverde deze van 1997 tot 2003 aan drie van de vier toenmalige Klic-centra in Nederland. Ten behoeve van deze systemen maakte HLA gebruik van licenties voor bestanden van het Kadaster. In de periode 2005-2006 heeft HLA (via Nav4All) aanvullende software ontwikkeld voor het toegankelijk maken van informatie op alle beschikbare computerschermen en voor alle gangbare operatingsystemen. In 2007 en 2008 is dit product, de zogenaamde CableGuard, getest in twee pilots, de zogenoemde MOL-projecten. Zoals blijkt uit het memo van het Kadaster van 5 november 2008, was het Kadaster ervan op de hoogte dat gebruikers enthousiast waren over de resultaten van dit experiment, zij het dat er ook bezwaren bestonden.

Het Kadaster heeft aangenomen dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet paste binnen de kaders van de WION c.q. het stramien van KLIC-online, omdat zou worden gewerkt met centrale dataopslag, terwijl KLIC-online ervan uitgaat dat de gegevens worden opgeslagen bij de bron en per melding worden opgevraagd, en de applicatie van HLA gebaseerd zou zijn op gevectoriseerde kaartdata, terwijl de KLIC-viewer gericht moest zijn op verwerking van rasterdata (omdat dit bestandstype is voorgeschreven in het kader van de WION en het BMLK). HLA heeft echter betwist dat haar systeem om deze redenen niet aan de WION zou voldoen: volgens haar is alleen in het kader van de MOL-projecten met centraal opgeslagen data gewerkt, omdat dit in de testomgeving niet anders kon, en beschikt haar applicatie over standaardfunctionaliteit die alle in de markt beschikbare vector- en rasterdata herkent en zonder kwaliteitsverlies kan converteren.

Wat hiervan verder ook zij, naar het oordeel van het hof heeft het Kadaster in elk geval onvoldoende duidelijk gemaakt waarop zij heeft gebaseerd dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet aan de eisen van de WION zou voldoen, en dat HLA daaraan ook niet in het kader van de uitvraag zou kunnen of willen voldoen. Andere redenen voor uitsluiting van HLA heeft het Kadaster niet aangevoerd. Gelet daarop is het hof onvoldoende gebleken dat het Kadaster gegronde redenen had om aan te nemen dat HLA niet voor de opdracht in aanmerking kwam. Nu de bedoeling van de uitvraag was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid zouden hebben om een aanbieding voor de onderhavige opdracht te doen, het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein en niet is gebleken van redenen om HLA bij voorbaat uit te sluiten, moet worden geoordeeld dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door HLA buiten de uitvraag te houden.

Het voorgaande betekent dat grief l van het Kadaster faalt.”

2.6

Het onderdeel memoreert dat het hof in rov. 3.7 heeft vooropgesteld dat het Kadaster bij een onderhandse aanbesteding zoals hier aan de orde in beginsel vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren die het gelegenheid tot inschrijving biedt, maar dat het niet uitnodigen van HLA onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig kan zijn. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof over de onrechtmatigheid van het handelen van het Kadaster op drie omstandigheden gebaseerd:

(i) het was de bedoeling (de insteek) van de uitvraag dat in beginsel “alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven” gelegenheid zouden hebben/krijgen om een aanbieding voor de onderhavige opdracht te doen;

(ii) het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein;

(iii) niet (althans onvoldoende) is gebleken van (gegronde) redenen om HLA bij voorbaat uit te sluiten (waarmee het hof volgens het onderdeel kennelijk heeft bedoeld: om aan te nemen dat HLA niet voor de opdracht in aanmerking kwam).

2.7

Het onderdeel klaagt zowel over het door het hof gehanteerde uitgangspunt (subonderdelen 2.1-2.2) als over de drie door het hof genoemde omstandigheden (respectievelijk de subonderdelen 2.3, 2.4 en 2.5).

2.8

Subonderdeel 2.1 formuleert de rechtsklacht dat het hof met het gehanteerde uitgangspunt heeft miskend dat een aanbestedende dienst - mede gelet op het beginsel van contractsvrijheid - bij een (meervoudige) onderhandse aanbesteding (zoals hier aan de orde) niet slechts “in beginsel”, maar onder alle omstandigheden vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren die hij gelegenheid tot inschrijving biedt en dat het niet uitnodigen van een bepaalde partij derhalve niet onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig kan zijn. Althans heeft het hof volgens de tweede rechtsklacht van het subonderdeel miskend dat de genoemde omstandigheden, noch ieder afzonderlijk noch in combinatie, bijzondere omstandigheden vormen die meebrengen dat het niet uitnodigen van een partij als HLA onrechtmatig is. Het subonderdeel bevat ten slotte als motiveringsklacht dat het hof in ieder geval zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het geen andere dan de genoemde (bijzondere) omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken.

2.9

Subonderdeel 2.2 betoogt - met opnieuw een rechtsklacht - dat het hof, indien en voor zover het met zijn oordeel over de onrechtmatigheid toepassing beoogde te geven aan het gelijkheidsbeginsel, heeft miskend dat de verplichting tot gelijke behandeling bij een (meervoudige) onderhandse aanbesteding uitsluitend ziet op partijen die door de aanbestedende dienst zijn uitgenodigd om voor een bepaalde opdracht een inschrijving in te dienen (geselecteerde potentiële aanbieders) en/of een inschrijving hebben ingediend (inschrijvers), en niet kan leiden tot een verplichting van de aanbestedende dienst om bepaalde partijen uit te nodigen of gelegenheid te bieden een inschrijving in te dienen, ook niet onder de door het hof genoemde bijzondere omstandigheden. Volgens het onderdeel vloeit een dergelijke verplichting evenmin voort uit enig ander beginsel van behoorlijk bestuur, uit enig ander beginsel of uitgangspunt van aanbestedingsrecht of uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die gelden in de precontractuele fase (waarvan bij een onderhandse aanbesteding zonder bekendmaking van een aankondiging van de overheidsopdracht bovendien nog geen sprake is voordat een partij is uitgenodigd).

2.10

Ten aanzien van omstandigheid (i) klaagt subonderdeel 2.3 dat de vaststelling hiervan door het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. De stukken van het geding11 laten volgens het subonderdeel niet de conclusie toe dat het Kadaster heeft gesteld dat het de beschreven selectiewijze heeft gekozen met het oog op de insteek (dus vanuit de gedachte) dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen een aanbieding te doen. Volgens het subonderdeel houden de door het Kadaster betrokken stellingen (waarvoor het subonderdeel verwijst naar vindplaatsen in de processtukken) in (i) dat het Kadaster het BAO heeft verzocht een lijst op te stellen met bedrijven die zich - onder meer in het kader van congressen in verband met de invoering van de WION - zélf als belangstellende hadden gemeld, (ii) dat de ondernemers in het BAO (en ook in het KLO12), alhoewel een aantal hunner nauw met HLA had samengewerkt, vanwege de WION-incompatibiliteit van het (de) product(en) van HLA geen aanleiding hadden gezien ook HLA op die lijst op te nemen en (iii) dat het Kadaster reden noch aanleiding had af te wijken van het oordeel van de in het BAO vertegenwoordigde gebruikers (zoals netbeheerders) over de vraag wie voor de ontwikkeling van de KLIC-viewer in aanmerking kon komen en de door het BAO opgestelde lijst niet te volgen, (iv) dat de zakelijke keuze is gemaakt om partijen uit te nodigen die daadwerkelijke belangstelling lieten blijken door anders dan HLA13, die zich daar niet liet zien - op WION-bijeenkomsten te komen. Ook uit de omstandigheid dat een bedrijf dat niet op de lijst stond maar (anders dan HLA) zichzelf had aangemeld, gelegenheid heeft gekregen een aanbieding te doen, valt volgens het subonderdeel niet de conclusie niet te trekken dat de insteek van de uitvraag was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen een aanbieding te doen.

2.11

Subonderdeel 2.4 klaagt dat ook de vaststelling door het hof van omstandigheid (ii) in het licht van de stellingen van het Kadaster onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het Kadaster heeft volgens het subonderdeel immers betwist dat HLA (bij uitstek) actief of bekend was op het terrein (in het marktsegment) dat voor het ontwikkelen van de KLIC-viewer relevant was, te weten dat van de WION-compatibele applicaties. Volgens het subonderdeel heeft het Kadaster gesteld dat HLA destijds niet actief was en nog steeds niet actief is op het marktsegment voor WION-compatibele applicaties en evenmin ervan blijk gaf dat te willen worden en/of daartoe in staat te zijn. HLA was, nog steeds volgens de door het subonderdeel bedoelde stellingen van het Kadaster, slechts bekend als partij die zich tegen de systematiek van de WION keerde en zich ook niet liet zien op WION-bijeenkomsten. Het subonderdeel betoogt dat in het licht van deze stellingen van het Kadaster, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat HLA bij uitstek actief zou zijn geweest op het voor de ontwikkeling van de KLIC-viewer (en dus voor de opdracht) relevante terrein, en dat in ieder geval niet valt in te zien dat het Kadaster zou hebben geweten dat HLA wél bij uitstek actief was op dit terrein. Ook de overwegingen van het hof omtrent de ontwikkelings- en leveringsactiviteiten van HLA in het verleden, maken de bestreden vaststelling volgens het subonderdeel niet begrijpelijk. Deze activiteiten hadden immers volgens de stellingen van het Kadaster geen betrekking op WION-compatibele applicaties, nog daargelaten dat aan het Kadaster onbekend was dat de CableGuard als KLIC-viewer dienst zou kunnen doen, en dat de CableGuard in de markt onzichtbaar was.

2.12

Subonderdeel 2.5 klaagt dat ook de vaststelling door het hof van omstandigheid (iii) onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Nu het hof in rov. 3.7 in het midden heeft gelaten of de door HLA ontwikkelde applicatie al dan niet aan de eisen van de WION met betrekking tot decentrale dataopslag en verwerking van rasterdata zou (kunnen) voldoen, moet volgens het subonderdeel in het incidentele cassatieberoep, bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag, van de juistheid van de stellingen van het Kadaster hieromtrent worden uitgegaan. In het licht van deze (essentiële, in de processtukken nader uitgewerkte en onderbouwde en met een bewijsaanbod versterkte) stellingen valt volgens het subonderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat het Kadaster onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt waarop het heeft gebaseerd dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet aan de eisen van de WION zou voldoen en dat HLA daaraan ook niet in het kader van de uitvraag zou kunnen of willen voldoen.

Indien en voor zover het hof van oordeel is dat het Kadaster met de bedoelde stellingen en de uitwerking en onderbouwing daarvan niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan, stelt het hof volgens het subonderdeel te hoge eisen aan deze stelplicht.

2.13

Onderdeel 3 keert zich tegen het dictum onder 4.1 van het bestreden arrest en bevat slechts een op de voorgaande (sub)onderdelen voortbouwende klacht.

2.14

De onderdelen 1-3 lenen zich, zoals gezegd, voor een gezamenlijke behandeling. Daarbij kan het volgende worden vooropgesteld.

2.15

Vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 201214 - op 1 april 201315 - kende het Nederlandse aanbestedingsrecht voor aanbestedingen die buiten de werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht vielen (waarvan de geraamde waarde lager lag dan de drempelwaarde voor toepassing van dat recht en die evenmin anderszins een duidelijk grensoverschrijdend belang hadden) - anders dan in vroeger tijden, toen nationale regelgeving in de regel tot openbare aanbesteding verplichtte16 - nauwelijks nog nationale regelgeving. De toen geldende Nederlandse aanbestedingsregels (in het bijzonder de Beleidsregels aanbesteding van werken 2005) hadden slechts betrekking op specifieke gevallen van nationale opdrachtverstrekking - aanbesteding van werken door de daartoe aangewezen ministeries, de “bouwministeries” - en kenden weliswaar een expliciete verplichting tot het bieden van gelijke kansen aan alle potentiële wederpartijen, maar daarop bestonden ruime uitzonderingsmogelijkheden. Deden zulke uitzonderingen zich voor, dan mocht een meervoudig onderhandse aanbesteding worden doorlopen. Een voorafgaande bekendmaking was dan niet verplicht, zodat van het bieden van gelijke kansen geen sprake was. Als een meervoudig onderhandse aanbesteding niet mogelijk was of ondoelmatig werd geoordeeld, mocht het werk zelfs “één-op-één” onderhands worden gegund17. Jurisprudentie waarbij een rechter op grond van het toenmalige recht oordeelde dat een overheid bij nationale opdrachtverstrekking gelijke kansen moest bieden aan alle potentiële wederpartijen, is niet bekend18. (Enige) reflexwerking van de Europese aanbestedingsbeginselen - via de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid - werd overigens in het algemeen wel aangenomen19 en is ook bevestigd in het arrest RGZ/ComforMed20.

2.16

Met de Aanbestedingswet 2012, die ook bepalingen bevat die op nationale opdrachtverstrekking zien, heeft de wetgever onder meer beoogd de beginselen en uitgangspunten van aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, expliciet in de nationale wetgeving op te nemen21. Deze beginselen zijn bij de totstandkoming van de Aanbestedingswet 2012 als volgt omschreven22:

“(…) Het gelijkheidsbeginsel is breder dan het non-discriminatiebeginsel en betreft een positieve (actieve) verplichting te zorgen dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden.

Het transparantiebeginsel, dat een uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, bestaat uit twee componenten. Ten eerste vloeit uit dit beginsel voort dat een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf bij het begin van een aanbestedingsprocedure een passende mate van openbaarheid moet betrachten. Ten tweede betekent dit dat de gunning van een opdracht moet worden gemotiveerd.”

Over het belang van deze beginselen vermeldt de memorie van toelichting het volgende23:

“Naar de mening van de regering is het essentieel dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven inschrijvers bij een aanbestedingsprocedure gelijk behandelen en transparant handelen. Daarnaast is evenzeer van belang dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven in dergelijke procedures proportioneel handelen. Dit vormt de hoeksteen van goed aanbestedingsbeleid waardoor de overheid op een transparante en effectieve manier kan inkopen tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht. Dit geldt zowel voor opdrachten die binnen als buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen.

Het belang van gelijk behandelen en transparant handelen is in Europa vastgelegd in de beginselen van non-discriminatie, gelijkheid en transparantie (…).

Opdrachten die buiten het toepassingsbereik vallen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, en waarbij ook geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, beslaan het grootste aantal van het totaal aan jaarlijkse inkoop door de overheid. Voor deze opdrachten gelden de Europese beginselen en procedurevoorschriften op grond van de huidige wet- en regelgeving niet. Ook bij deze opdrachten bestaat evenwel bij marktpartijen behoefte aan een duidelijk en eenvormig kader, waarbinnen een gelijk speelveld wordt gecreëerd en waarbij ondernemers door middel van een open en transparant proces een eerlijke kans op een opdracht maken en willekeur wordt voorkomen. Om de nodige flexibiliteit te behouden voor deze opdrachten, maar wel een duidelijk kader te bieden wordt in het wetsvoorstel bepaald dat transparantie en gelijke behandeling ook op deze opdrachten van toepassing zijn.”

De memorie vervolgt evenwel24:

“De toepassing van de uitgangspunten van transparantie en gelijke behandeling mag echter niet leiden tot een onevenredige toename aan lasten of een beperking van de ruimte voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven om maatwerk toe te passen. In vergelijking met de Europese beginselen is de reikwijdte van transparantie en gelijkheid bij toepassing op deze opdrachten daarom beperkter. Ook wordt een onderscheid gemaakt tussen de toepassing naar gelang het gaat om een vrijwillige nationale aanbesteding of een meervoudig onderhandse procedure. Bij de meervoudig onderhandse procedure is gelijkheid alleen van toepassing op ondernemers die door de aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf zijn uitgenodigd in te schrijven op een opdracht. Hierdoor verzekert de regering dat de meervoudig onderhandse procedure in stand blijft, en de uitgangspunten expliciet niet een verplichte openbaarmaking van opdrachten tot gevolg hebben” (cursivering toegevoegd; LK).

Ten slotte vermeldt de toelichting over de uitgangspunten bij niet-Europese aanbestedingsprocedures25:

“4.1.3 Uitgangspunten bij niet-Europese aanbestedingsprocedures

In het wetsvoorstel zijn uitgangspunten van gelijkheid en transparantie opgenomen voor opdrachten buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen die geen duidelijk grensoverschrijdend belang hebben. Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven staat het vrij een keuze te maken bij deze niet-Europese opdrachten tussen de verschillende procedures. Indien een aanbestedende dienst kiest voor de vrijwillige nationale aanbesteding of de meervoudig onderhandse procedure dan zijn de uitgangspunten gelijkheid en transparantie van toepassing. Indien een aanbestedende dienst kiest voor de enkelvoudig onderhandse procedure is het wetsvoorstel in zijn geheel niet van toepassing.

Bij de toepassing van de uitgangspunten gelijkheid en transparantie wordt in het wetsvoorstel onderscheid gemaakt tussen de vrijwillige nationale aanbesteding en de meervoudig onderhandse procedure. Het uitgangspunt van gelijkheid stelt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven ondernemers gelijk moeten behandelen. Bij de vrijwillige nationale aanbestedingsprocedure ziet het gelijkheidsbegrip niet alleen toe op de (uitgenodigde) inschrijvers, maar ook op andere potentiële aanbieders. Bij meervoudig onderhandse procedures ziet het alleen op ondernemers die zijn uitgenodigd een inschrijving te doen. Op deze manier wordt voorkomen dat een ondernemer die niet door de aanbestedende dienst en speciale-sectorbedrijf is uitgenodigd een inschrijving te doen in het kader van een meervoudig onderhandse procedure, dit recht met een beroep op gelijke behandeling alsnog kan verwerven.

Het uitgangspunt van transparantie stelt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven transparant dienen te handelen, onder andere door hun keuzes te verantwoorden. Net als bij gelijkheid geldt dat bij vrijwillig nationale aanbestedingsprocedures een verdergaande transparantieplicht geldt dan bij de meervoudig onderhandse procedures. De transparantie bij meervoudig onderhandse procedures is beperkt tot het geven van de redenen waarom de aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf tot een bepaalde keuze is gekomen” (cursiveringen toegevoegd; LK).

Naar uit de memorie van toelichting moet worden afgeleid, gelden het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet onverkort bij het volgen van de meervoudig onderhandse procedure. Met betrekking tot een dergelijke procedure is de werking van het gelijkheidsbeginsel beperkt tot de inschrijvers die zijn uitgenodigd, terwijl het transparantiebeginsel niet een verplichte openbaarmaking van de voorgenomen opdracht vergt. Verdere toelichting ontbreekt26, zij het dat bij de parlementaire behandeling nog wel is benadrukt dat de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die van toepassing zijn op bestuursorganen, óók voor zover deze als aanbestedende dienst optreden27, naast de invulling die daaraan in de Aanbestedingswet 2012 is gegeven, als zodanig niet tot concrete gedragsvoorschriften in specifieke gevallen leiden28.

2.17

Uit art. 1.14 Aanbestedingswet 2012 volgt wat voor de toepassing van die wet onder een meervoudig onderhandse procedure moet worden verstaan:

“Artikel 1.14

De bepalingen in deze afdeling (“Afdeling 1.2.4. Uitgangspunten bij de meervoudig onderhandse procedure”; LK) gelden voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven waarop de artikelen 1.7 en 1.11 niet van toepassing zijn en die, voordat zij een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel sluiten tot het verrichten van werken, leveringen of diensten, met betrekking tot die overeenkomsten twee of meer ondernemers uitnodigen om een inschrijving in te dienen.”

Art. 1.7 ziet op Europese aanbestedingen, art. 1.11 op nationale aanbestedingen waarbij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf uit eigen beweging een aankondiging heeft bekendgemaakt. Bij een meervoudig onderhandse procedure in de zin van de Aanbestedingswet 2012 ontbreekt derhalve per definitie een uit eigen beweging door de aanbestedende dienst bekendgemaakte aankondiging en is er voorts sprake van een uitnodiging door die dienst van twee of meer ondernemers om een inschrijving in te dienen. Art. 1.15 Aanbestedingswet 2012 bepaalt met betrekking tot de meervoudig onderhandse procedure

“Artikel 1.15

1. Een aanbestedende dienst of speciale sectorbedrijf behandelt de inschrijvers op gelijke wijze.

2. De aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf, bedoeld in het eerste lid, deelt aan alle inschrijvers de gunningsbeslissing met de relevante redenen voor deze beslissing mee (cursivering toegevoegd: LK).”

In de artikelsgewijze toelichting op art. 1.14 (art. 1.13 van het oorspronkelijke wetsvoorstel) wordt nog eens expliciet vermeld29:

“De werking ervan (van de in de wet opgenomen normen ofwel uitgangspunten voor de meervoudig onderhandse procedure; LK) is dus beperkt tot die partijen die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf zijn uitgenodigd tot het doen van een inschrijving met betrekking tot een specifieke opdracht. Zij leiden niet tot een verplichting om niet-uitgenodigde ondernemers alsnog bij de procedure te betrekken.”

En in de artikelsgewijze toelichting op art. 1.15 (art. 1.14 van het oorspronkelijke wetsvoorstel)30:

“Dit artikel bepaalt dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de partijen die zijn uitgenodigd tot het doen van een inschrijving en een inschrijving hebben ingediend op gelijke wijze moet behandelen.

Uit het tweede lid vloeit voort dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de inschrijvers informeert over de gunningsbeslissing en de daaraan ten grondslag liggende redenen.”

2.18

Op grond van art. 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012, welke bepaling bij nota van wijziging31 is geïntroduceerd, is de aanbestedende dienst wel gehouden op basis van objectieve criteria zijn keuze te bepalen voor (a) de wijze waarop hij voornemens is de beoogde schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten en (b) de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure.

Alhoewel het toelichtende gedeelte van de nota van wijziging blijkens het hieronder opgenomen citaat enkele voorbeelden noemt, wordt het aan de aanbestedende dienst overgelaten te beslissen welke objectieve criteria hij in een concreet geval wenst te hanteren. Wel wordt benadrukt dat van belang is dat een aanbestedende dienst de procedure afstemt op de aard en omvang van de opdracht, omdat een goed afgestemde procedure de toegang van ondernemers die geschikt zouden zijn om de opdrachten uit te voeren verbetert en de lasten voor ondernemers zo laag mogelijk houdt. Ten aanzien van de (objectieve) keuze voor toe te laten ondernemers wordt vermeld dat hiermee onder meer wordt bewerkstelligd “dat bij onderhandse procedures niet alleen dezelfde ondernemers aan bod komen”32. De voorwaarde van een op objectieve criteria gestoelde keuze wordt als volgt verder toegelicht33:

“Ook de uit te nodigen ondernemers dienen op basis van objectieve criteria uitgekozen te worden. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf kan objectieve criteria toepassen zoals ervaring in de desbetreffende sector, omvang en infrastructuur van de onderneming, technische en professionele vaardigheden of andere elementen. Ook loting is een keuzemogelijkheid, eventueel in combinatie met andere selectiecriteria. Bij een enkelvoudige of meervoudige procedure zullen in ieder geval voldoende mogelijke aanvragers op een door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf op te stellen shortlist moeten worden geplaatst om een adequate mededinging te garanderen. Ook kunnen de aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven gebruik maken van systemen waarbij een lijst van potentieel gekwalificeerde ondernemers wordt opgesteld. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf kan dan naderhand, bij de plaatsing van individuele opdrachten, uit de lijst van gekwalificeerde ondernemers op niet-discriminerende wijze ondernemers selecteren die worden uitgenodigd een offerte in te dienen (bv. door toepassing van een rouleersysteem).”

2.19

Hoe de in het hiervóór (onder 2.18) opgenomen citaat bedoelde lijsten tot stand moeten komen, wordt uit de geciteerde passage niet duidelijk, al ligt het voor de hand dat (ook) daarbij de objectieve criteria van art. 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012 moeten worden toegepast34. Uit de geciteerde passage mag overigens niet worden afgeleid dat ingeval van een meervoudige onderhandse procedure de keuze van de tot de procedure toe te laten ondernemers steeds “getrapt”, langs de omweg van een shortlist aan de hand waarvan de uiteindelijke keuze van de tot de procedure toe te laten ondernemers wordt gemaakt, tot stand zal moeten komen. Waar het in de bedoelde passage om gaat, is niet dat steeds een shortlist moet worden opgemaakt, maar in ieder geval een voldoende aantal ondernemers in aanmerking moet worden genomen om een adequate mededinging te garanderen. Heijnsbroek35 wijst in dit verband op art. 44 lid 3 van de Europese aanbestedingsrichtlijn36, waaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat een aantal van vijf partijen voldoende is om tussen hen een daadwerkelijke mededinging te waarborgen. Volgens hem kan ervan worden uitgegaan dat het opnemen van ten minste vijf partijen op de lijst een voldoende garantie voor de in de toelichting bedoelde “adequate mededinging” is. Een getrapte werkwijze zoals hiervoor bedoeld zou kunnen zijn aangewezen met het oog op een meervoudige procedure waarin de aanbestedende dienst slechts twee, drie of vier ondernemers wil uitnodigen om een inschrijving in te dienen, maar is in een zaak als de onderhavige, waarin meer dan 20 ondernemers zijn uitgenodigd om een inschrijving in te dienen, niet noodzakelijk om de in de toelichting bedoelde adequate mededinging te waarborgen.

De geciteerde passage spreekt ook van een lijst van potentieel gekwalificeerde ondernemers. Aanbestedende diensten kunnen (verplicht is dat niet) een dergelijke, vaste lijst opstellen en daaruit, bijvoorbeeld volgens een rouleersysteem, de ondernemers kiezen aan wie zij een offerte vragen.

2.20

In de onderhavige zaak hebben de relevante feiten zich vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 voltrokken. De Aanbestedingswet 2012 was daarop niet van toepassing37. Dat betekent echter niet dat de voorgaande beschouwingen over het onder de Aanbestedingswet 2012 voor de meervoudig onderhandse procedure geldende regime in deze zaak zonder betekenis zouden zijn. De geschiedenis van totstandkoming van de Aanbestedingswet 2012 biedt geen enkele aanwijzing dat met die wet zou zijn beoogd de mogelijkheden voor nationale procedures, en meer in het bijzonder voor een meervoudig onderhandse procedure als de onderhavige, te verruimen ten opzichte van hetgeen voordien rechtens gold. Eerder het tegendeel is het geval. Met de Aanbestedingswet 2012 is beoogd ook voor nationale procedures een duidelijk kader te bieden waarbinnen zoveel mogelijk een gelijk speelveld wordt gecreëerd en aan ondernemers een eerlijke kans op een opdracht wordt geboden, echter zonder de ruimte voor nationale en onderhandse procedures (al te zeer) te beperken. Zo wordt in de memorie van toelichting over de enkelvoudig onderhandse procedure opgemerkt38:

“Voorts strekt het wetsvoorstel ertoe de totstandkoming van concurrentie te bevorderen zonder de mogelijkheid om te kiezen voor een enkelvoudig onderhandse procedure aan te tasten.”

En in verband met de introductie van de beginselen van gelijkheid en transparantie voor de nationale aanbestedingen en meervoudig onderhandse opdrachten wordt - zoals hiervóór onder 2.16 reeds aangehaald - opgemerkt39:

“Om de nodige flexibiliteit te behouden voor deze opdrachten (opdrachten die buiten het bereik van de Europese aanbestedingsregels vallen; LK), maar wel een duidelijk kader te bieden wordt in het wetsvoorstel bepaald dat transparantie en gelijke behandeling ook op deze opdrachten van toepassing zijn. De toepassing van de uitgangspunten van transparantie en gelijke behandeling mag echter niet leiden tot een onevenredige toename aan lasten of een beperking van de ruimte voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven om maatwerk toe te passen. (…) Bij de meervoudig onderhandse procedure is gelijkheid alleen van toepassing op ondernemers die door de aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf zijn uitgenodigd in te schrijven op een opdracht. Hierdoor verzekert de regering dat de meervoudig onderhandse procedure in stand blijft, en de uitgangspunten expliciet niet een verplichte openbaarmaking van opdrachten tot gevolg hebben.”

Daarom moet worden aangenomen dat hetgeen onder de Aanbestedingswet 2012 toelaatbaar is, eveneens als toelaatbaar dient te worden beoordeeld naar het vóór de inwerkingtreding van die wet geldende recht, waarin de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als toetsingskader dienden40.

2.21

Onderdeel 1 (dat hiervóór onder 2.3 en 2.4 meer uitvoerig is weergegeven) is gericht tegen rov. 3.6. Daarin heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld dat, nu het Kadaster onverplicht ervoor heeft gekozen de werkzaamheden aan te besteden, van de regels die voor een (in dit geval: onderhandse) aanbesteding gelden, dient te worden uitgegaan. Volgens het Kadaster wordt de onderhavige vrijwillige “aanbesteding” (wat in werkelijkheid niet meer dan een informele offerte-uitvraag was) slechts beheerst door de contractsvrijheid en door de in de precontractuele fase jegens de verschillende geselecteerde (uitgenodigde) potentiële aanbieders en inschrijvers in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Het middel mist naar mijn mening doel. Het hof heeft niet geoordeeld dat het Kadaster alle aanbestedingsregels in acht had moeten nemen, maar slechts de regels die voor een onderhandse aanbesteding gelden. Daarbij heeft het hof overigens in het midden gelaten (en ook in het vervolg van het bestreden arrest niet geëxpliciteerd) wat die regels precies zouden inhouden. Ondanks de informele opzet daarvan, heeft de litigieuze uitvraag het karakter van een meervoudig onderhandse procedure als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012, waarvoor in die wet specifieke regels zijn vastgelegd. Zoals hiervóór (onder 2.20) al aan de orde kwam, moet worden aangenomen dat hetgeen onder de Aanbestedingswet 2012 toelaatbaar is, naar het vóór de inwerkingtreding van die wet geldende recht eveneens als toelaatbaar dient te worden beoordeeld. Ik herinner hier (onder verwijzing naar de voorgaande beschouwingen) in het bijzonder aan de (zij het beperkte) gelding van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, alsmede aan de regel dat de keuze van de tot de procedure toe te laten ondernemers op objectieve criteria moet berusten. Wat overigens ook zij van de door het hof gevolgde gedachtegang (waarin de gelding van de bedoelde regels uit het “onverplicht” kiezen voor een “aanbesteding” wordt afgeleid), acht ik het bestreden oordeel over de gelding van de regels die onderhandse procedures beheersen, rechtens juist.

2.22

Ook het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat (buiten de werkingssfeer van het aanbestedingsrecht van de Europese Unie) een meervoudig onderhandse procedure toelaatbaar is. Volgens het hof is de aanbestedende dienst in beginsel vrij daarvoor de partijen te selecteren die hij gelegenheid tot inschrijving biedt. Zoals subonderdeel 2.1 (zie hiervóór onder 2.8) op zichzelf terecht betoogt, is de aanbestedende dienst niet slechts in beginsel, maar steeds vrij zelf de partijen te selecteren die tot die procedure worden toegelaten, nu zulks inherent is aan de meervoudig onderhandse procedure. Anders dan het subonderdeel betoogt, sluit die vrijheid echter niet uit dat het onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig kan zijn om een bepaalde partij niet uit te nodigen. Ook in de meervoudig onderhandse procedure is de vrijheid van de aanbestedende dienst immers niet onbeperkt. Zo is de aanbestedende dienst gebonden aan de (zij het in een dergelijke procedure niet onverkort geldende) beginselen van gelijkheid en transparantie en moet hij zijn keuze van de tot de procedure toe te laten ondernemers aan de hand van objectieve criteria bepalen. In zoverre is het subonderdeel ongegrond.

2.23

Het subonderdeel stelt tevens aan de orde of, aangenomen dat het niet-uitnodigen van een bepaalde ondernemer onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig kan zijn, de drie door het hof bedoelde omstandigheden daartoe volstaan.

In dat verband stel ik voorop dat het niet toelaten van een ondernemer tot een meervoudig onderhandse procedure niet reeds onrechtmatig is op de grond dat de betrokken ondernemer bij uitstek voor de betrokken opdracht is gekwalificeerd, zelfs niet als de aanbestedende dienst daarmee bekend is. Ook bij uitstek geschikte kandidaten hebben geen recht op toelating tot de procedure, als zij niet voldoen aan de objectieve criteria die de aanbestedende dienst aan zijn selectie ten grondslag heeft gelegd.

Wat de drie, door het hof in aanmerking genomen omstandigheden betreft (tegen de vaststelling waarvan het middel overigens met de hierna nog te bespreken motiveringsklachten opkomt), geldt het volgende.

Als het Kadaster als selectiecriterium de enkele potentiële interesse van IT-bedrijven zou hebben gehanteerd, zou dat (althans in het geval dat het Kadaster ermee bekend was dat HLA potentieel was geïnteresseerd) ertoe hebben kunnen leiden dat het onrechtmatig was om HLA als potentieel geïnteresseerd IT-bedrijf niet mede uit te nodigen41. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat de tot de procedure toegelaten ondernemers slechts aan de hand van het criterium van de enkele potentiële interesse van IT-bedrijven zijn geselecteerd. Dat laatste ligt ook niet besloten in het (in cassatie bestreden) oordeel van het hof dat de “insteek”42van de uitvraag was “dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen”. Het moge zo zijn dat het Kadaster hoopte met de gevolgde insteek (aanpak) aanbiedingen van de meest geïnteresseerde IT-bedrijven te ontvangen, maar daarmee is nog niet gezegd dat de enkele potentiële interesse van IT-bedrijven het selectiecriterium in de zin van (thans) art. 1.4 Aanbestedingswet 2012 vormde. Vooruitlopend op de bespreking van de motiveringsklacht tegen het bedoelde oordeel teken ik reeds thans aan dat de volgens het hof gekozen insteek “dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen” zich onmogelijk laat verenigen met de keuze van het Kadaster voor de meervoudig onderhandse procedure, die immers door het ontbreken van een uit eigen beweging door de aanbestedende dienst bekendgemaakte aankondiging wordt gekenmerkt en waarmee potentieel geïnteresseerde ondernemers die de aanbestedende dienst niet reeds kent, daarom überhaupt niet worden bereikt. Al om die reden is het uitgesloten dat het de “insteek” van de uitvraag was “dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen” (onderstreping toegevoegd; LK).

Ook als het Kadaster wist dat HLA op dit terrein bij uitstek actief was (de tweede omstandigheid, waarvan de vaststelling eveneens met een hierna nog te behandelen motiveringsklacht wordt bestreden), impliceert zulks niet dat het Kadaster jegens HLA onrechtmatig heeft gehandeld door niet ook HLA uit te nodigen. Met die omstandigheid is immers niet gegeven dat ook HLA voldeed aan het criterium dat aan de door het Kadaster gemaakte selectie van ondernemers ten grondslag lag.

De derde omstandigheid, te weten dat het Kadaster geen andere redenen voor uitsluiting heeft aangevoerd en dat onvoldoende is gebleken dat HLA niet voor de opdracht in aanmerking kwam, acht ik eveneens onvoldoende voor het oordeel dat het onrechtmatig was om HLA niet uit te nodigen. Met de door het hof gehanteerde term “uitsluiting” lijkt te worden verondersteld dat toelating van HLA tot de procedure het uitgangspunt was en dat het aan het Kadaster was om aan te tonen dat weigering van die toelating was gerechtvaardigd. Daarmee lijkt het hof te hebben miskend dat het niet gaat om de vraag of uitsluiting van HLA was gerechtvaardigd, maar om de vraag of HLA recht had op toelating, welke vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord als HLA aan het door het Kadaster gehanteerde selectiecriterium voldeed. Als dat laatste niet het geval was, is het verder irrelevant of het Kadaster wel of niet gegronde redenen had om aan te nemen dat HLA niet voor de opdracht in aanmerking kwam. Overigens heeft het Kadaster een motiveringsklacht gericht tegen het oordeel dat het onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarop het heeft gebaseerd dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet aan de eisen van de WION voldeed.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat de drie, door het hof in aanmerking genomen omstandigheden niet volstaan voor de door het hof aangenomen onrechtmatigheid van het niet uitnodigen van HLA door het Kadaster, acht ik het subonderdeel gegrond.

2.24

Subonderdeel 2.2 (zie hiervóór onder 2.9) klaagt naar mijn mening terecht dat, als het hof zijn onrechtmatigheidsoordeel op een schending van het gelijkheidsbeginsel heeft gebaseerd, het van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven. In geval van een meervoudig onderhandse procedure als de onderhavige kan een niet tot de procedure toegelaten gegadigde zich niet op een schending van het gelijkheidsbeginsel beroepen.

2.25

Subonderdeel 2.3 (zie hiervóór onder 2.10) klaagt over het oordeel dat uit de eigen stellingen van het Kadaster zou zijn af te leiden dat de “insteek” van het Kadaster was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen.

Het hof heeft voor dat oordeel naar een drietal passages in de memorie van grieven (randnummers 5.8.7, 5.9.4 en 5.9.5) verwezen. In het gestelde in die memorie onder 5.8.7 wordt gesproken over de urgentie van de ontwikkeling van een KLIC-viewer door het Kadaster, welke ontwikkeling voor een tegen 20 mei 2009 belegde bijeenkomst met IT-leveranciers is geagendeerd. Vervolgens wordt daarin uiteengezet dat “(t)en behoeve van dat overleg (…) een lijst met genodigden (was) opgesteld op basis van de IT-aanbieders die zich - onder meer in het kader van congressen die in verband met de inwerkingtreding van de WION waren georganiseerd door het KLO en het Kadaster - hadden gemeld als belangstellende.” Onder 5.9.4 wordt vermeld dat het Kadaster de opdracht op 26 juni 2009 “in de markt heeft gezet” en dat het de uitvraag “grafisch presenteren en plotten t.b.v. KLIC data” die al voor het overleg met leveranciers was gemaakt, onder 27 belangstellenden heeft verspreid. Onder 5.9.5 wordt daaraan toegevoegd dat die 27 belangstellenden waren ontleend aan een in het kader van het BAO opgestelde lijst voor de leveranciersbijeenkomst van 20 mei 2009. Tevens wordt onder 5.9.5 vermeld dat GIS4ALL B.V. aanvankelijk niet op de lijst stond, maar zich bij e-mail van 29 juni 2009 alsnog als belangstellende bij het Kadaster heef aangemeld.

Aan de door het hof bedoelde stellingen kan onmogelijk worden ontleend dat de “insteek” van het Kadaster was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen. De IT-bedrijven die gelegenheid hebben gekregen een aanbieding te doen, waren niet potentieel maar daadwerkelijk geïnteresseerde bedrijven en hebben actief van hun belangstelling doen blijken door zich als belangstellende aan te melden, in het bijzonder in het kader van WION-congressen. Dát waren (in termen van de inmiddels in werking getreden Aanbestedingswet 2012) de objectieve criteria die aan de keuze voor de tot de procedure toe te laten ondernemers ten grondslag lagen. Ook GIS4ALL B.V. voldeed in zoverre aan die criteria, dat zij actief van haar belangstelling heeft laten blijken en zichzelf als geïnteresseerd bedrijf heeft gemeld, zij het enkele dagen nadat de uitvraag onder de eerder geselecteerde bedrijven was verspreid.

Dat de insteek van het Kadaster was om alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven in de gelegenheid te stellen een aanbieding te doen, kan ook daarom niet worden aangenomen, omdat de gekozen meervoudig onderhandse procedure zich juist hierdoor kenmerkt dat een beperkt aantal ondernemers tot de procedure wordt toegelaten (waaraan niet afdoet dat dat aantal in het gegeven geval meer dan 20 bedroeg) en het Kadaster, als het alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven had willen bereiken, ongetwijfeld een aankondiging van de opdracht had bekendgemaakt om ook niet aan hem bekende, maar wel potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven te bereiken. Een keuze voor de meervoudig onderhandse procedure (en dus voor het niet bekendmaken van een aankondiging) lag, gelet op het relatief geringe belang van de opdracht (circa € 70.000,-), overigens alleszins voor de hand. Bij de geschiedenis van totstandkoming van de Aanbestedingswet 2012 is bij herhaling erop gewezen dat de kosten van een procedure met voorafgaande aankondiging aanmerkelijk hoger zijn dan die van de meervoudig onderhandse procedure43 en dat daarom de keuze voor de meervoudig onderhandse procedure voor relatief kleine opdrachten de voorkeur verdient44.

Ik acht het subonderdeel daarom gegrond.

2.26

Subonderdeel 2.4 (zie hiervóór onder 2.11) klaagt over het oordeel dat het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein (waarmee het hof kennelijk doelde op het terrein van de opdracht). Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stellingen van het Kadaster. Ik acht ook die klacht gegrond. Het Kadaster heeft blijkens de in het subonderdeel vermelde vindplaatsen consequent het standpunt ingenomen dat het wel bekend was met HLA, maar niet met activiteiten van HLA op het gebied van de WION-compatibele applicaties. Zo wordt in de pleitnota in hoger beroep van de zijde van het Kadaster vermeld:

4.2.7

HLA was op zich geen onbekende partij voor het Kadaster, alleen al niet omdat het Kadaster bekend was met het feit dat HLA zich verzette tegen de door de wetgever met de WION gemaakte keuzes. Van het MOL-project had het Kadaster natuurlijk ook gehoord (de gewraakte notitie van 5 november 2008 werd mede naar aanleiding daarvan geschreven).

4.2.8

Feit is echter, dat het Kadaster ook wist dat de HLA-viewer niet WION-compatibel was. Feit is, dat HLA aan niemand ooit heeft verteld zijn viewer te willen aanpassen. Feit is, dat de ondernemers in het BAO en het KLO geen aanleiding zagen HLA te noemen als gegadigde, hoewel een aantal hunner - de netbeheerders - nauw met HLA hadden samengewerkt. Het ligt in de rede om te denken, dat zij juist door die samenwerking bekend waren met het feit dat HLA en WION twee uiteenlopende sporen waren. Feit is, dat hun veronderstelling dat HLA geen speler is, feitelijk nog steeds juist is.

4.2.9

Waarom op het Kadaster de rechtsplicht zou rusten het beter dan alle andere betrokkenen uit de sector te weten - zelfs beter dan partijen die HLA al heel lang kenden, respectievelijk met HLA in het MOL-project zaten - is een raadsel. HLA liet zich op WION-bijeenkomsten niet zien. HLA had zelfs geen website waarop zij zich aanprees. Tegen die achtergrond is het verwijt, dat het Kadaster doelbewust aan HLA voorbijging onzin: geen enkele partij die HLA kende, had HLA genoemd, en ook HLA zelf had het diepste stilzwijgen bewaard over haar beweerdelijk compatibele viewer.”

En eerder, in verband met het feit dat een andere partij, gewaarschuwd vanuit de branche, zich kort na het “in de markt zetten” van de opdracht, alsnog als belangstellende meldde:

“2.3.14 Op 29 juni 2009 liet de firma Gis4all aan het Kadaster weten dat zij van één van haar relaties had gehoord (…) dat er een urgente vraag naar de markt was uitgezet voor een te ontwikkelen “KLIC Viewer”(…).

2.3.15 (…)

Deze aanbieder stond niet op de vanuit de informatie van het BAO opgestelde lijst met potentiële aanbieders, maar door haar contacten in de markt kon ook deze partij meedoen. Waarom HLA dergelijke mailtjes niet van haar relaties heeft gehad, weet het Kadaster niet. HLA gaat op dit punt - dat ook al bij memorie van grieven werd opgebracht - niet in. Klaarblijkelijk heeft medio 2009 niemand HLA geassocieerd met een werkbare oplossing voor de toen acuut geworden problematiek van de klicviewer. Waarom op het Kadaster de rechtsplicht zou rusten het beter te weten dan de gehele markt - inclusief de in het BAO vertegenwoordigde netbeheerders - is het Kadaster niet duidelijk.”

In het licht van de stellingen van het Kadaster kon het hof althans niet zonder nadere motivering aannemen dat het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op het voor de opdracht relevante terrein.

2.27

Subonderdeel 2.5 (zie hiervóór onder 2.12) klaagt, kort samengevat, dat het oordeel van het hof dat het Kadaster onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarop het heeft gebaseerd dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet aan de eisen van de WION zou voldoen en dat HLA daaraan ook niet in het kader van de uitvraag zou kunnen of willen voldoen, onbegrijpelijk althans niet naar behoren gemotiveerd is, zulks in het licht van de in de processtukken verder uitgewerkte en nader onderbouwde, met een bewijsopdracht versterkte en bovendien in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag voor waar aan te nemen stellingen van het Kadaster dat (a) de door HLA ontwikkelde applicatie niet paste binnen de kaders van de WION c.q. het stramien van KLIC-online, omdat zou worden gewerkt met centrale dataopslag, terwijl KLIC-online ervan uitgaat dat de gegevens worden opgeslagen bij de bron en per melding worden opgevraagd, en (b) de applicatie van HLA gebaseerd zou zijn op gevectoriseerde kaartdata, terwijl de KLIC-viewer gericht moest zijn op de verwerking van rasterdata (omdat dit bestandstype in het kader van de WION is voorgeschreven).

Nu het Kadaster heeft aangevoerd en in cassatie bovendien, bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag, als vaststaand moet worden aangenomen dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet compatibel is met de WION-systematiek omdat (i) de applicatie uitgaat van centrale dataopslag terwijl binnen de kaders van de WION wordt gewerkt met data die bij de bron worden opgeslagen en (ii) de applicatie van HLA gebaseerd zou zijn op gevectoriseerde kaartdata terwijl in het kader van de WION van de verwerking van rasterdata wordt uitgegaan, is het oordeel van het hof dat het Kadaster onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarop het heeft gebaseerd dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet aan de eisen van de WION zou voldoen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad niet begrijpelijk.

Voor zover het bestreden oordeel is toegespitst op de stelling van het Kadaster dat HLA ook in het kader van de uitvraag niet aan de eisen van de WION had willen en kunnen voldoen, geldt dat de bestaande (en in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag aan te nemen) incompatibiliteit van de applicatie van HLA op zichzelf niet behoeft uit te sluiten dat HLA in het kader van de uitvraag alsnog aan de eisen van de WION zou hebben voldaan, alhoewel dat weinig aannemelijk zou zijn geweest. De enkele omstandigheid dat niet volledig was uitgesloten dat HLA, alhoewel zij, naar in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen, nog niet over een WION-compatibele applicatie beschikte, in het kader van de uitvraag niettemin een passende aanbieding zou hebben gedaan, is echter onvoldoende grondslag voor het oordeel van het hof dat het Kadaster niet om HLA als bij uitstek geschikte gegadigde heen kon.

Ik acht de klacht van het subonderdeel daarom (althans ten dele) gegrond.

2.28

Onderdeel 3 (zie hiervóór onder 2.13) betoogt dat de klachten van onderdeel 1 en de subonderdelen 2.1-2.5 ook het dictum onder 4.1, waarin het hof de verklaring voor recht dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld, in stand heeft gelaten, vitiëren. Inderdaad kan ook het dictum onder 4.1 bij welslagen van een of meer van die klachten niet zonder meer in stand blijven.

3 Bespreking van het principale cassatieberoep

3.1

HLA heeft in het principale beroep één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat, naast een inleiding, een viertal hierna als onderdelen aan te duiden klachten (1-4). Onderdeel 3 is in drie subklachten verdeeld (3.1-3.3). De onderdelen richten zich tegen rov. 3.11, waarin het hof heeft geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat HLA door het onrechtmatig handelen van het Kadaster schade heeft geleden en dat er derhalve geen plaats is voor de door HLA gevorderde schadevergoeding. Rov. 3.11 en de daarmee nauw samenhangende rov. 3.10 luiden als volgt:

“3.10 In de aanbestedingsstukken wordt het volgende gunningscriterium vermeld (producties 4 en 5 bij akte na tussenvonnis):

4 Beoordelingsprocedure

(...)

Opdrachtgever beoordeelt de aanbiedingen op basis van de aangeboden prijs, de doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de specificaties voldoet. Theoretisch is het mogelijk dat Opdrachtgever een aangeboden alternatief beter beoordeelt dan haar eigen specificatie”.

HLA heeft aangevoerd dat zij met een “lite” versie van de reeds door haar ontwikkelde CableGuard tegen een bedrag van € 50.000,- zou hebben ingeschreven. Naderhand zou zij tegen vergoeding een meer geavanceerde versie van de KLIC-viewer, de CableGuard Pro, aanbieden. Deze “lite” versie voldeed volgens HLA geheel aan de eisen van het Bestek (en het Programma van Eisen) en de opdracht zou (gelet ook op de KLIC-viewer waarmee Arcadis uiteindelijk de opdracht heeft gekregen) aan haar zijn gegund.

Het Kadaster heeft zich op het standpunt gesteld dat deelname van HLA aan de uitvraag onwaarschijnlijk was, onder meer omdat HLA geen WION-compatible applicatie had en dat het dus zeer onwaarschijnlijk is dat de opdracht aan haar zou zijn gegund. Daarnaast heeft het Kadaster aangevoerd dat, als HLA had willen inschrijven met een “lite-versie” van de CableGuard (als gratis KLIC-viewer) om vervolgens een betaalde “Pro-versie” te kunnen vermarkten, zoals HLA in deze procedure naar voren brengt, zij voorwaarden had moeten stellen waarmee het Kadaster nooit akkoord zou zijn gegaan. Volgens het Kadaster heeft HLA, in het geval het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld, alleen recht op schadevergoeding als zij in het bewijs is geslaagd dat zij zou hebben deelgenomen én vervolgens de aanbesteding zou hebben gewonnen. Die situatie doet zich volgens het Kadaster echter niet voor.

3.11

De grieven II en III slagen. Als uitgangspunt geldt dat alleen een vergoedingsplicht bestaat wanneer een gegadigde aannemelijk weet te maken dat hij de opdracht zou hebben verworven indien de opdrachtgever conform de toepasselijke voorschriften zou hebben gehandeld (in dit geval: indien het Kadaster HLA wel zou hebben uitgenodigd deel te nemen aan de onderhandse aanbestedingsprocedure). Het hof is van oordeel dat HLA onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te kunnen achten dat de opdracht aan haar gegund had moeten worden. HLA heeft in de procedure weliswaar gesteld dat zij een KLIC-viewer “op de plank” had liggen, maar zij heeft nagelaten door middel van concrete gegevens (bijvoorbeeld aan de hand van rapporten) te onderbouwen met welke KLIC-viewer zij zou hebben ingeschreven alsmede dat die viewer ook aan de eisen van het “Bestek grafisch presenteren en plotten t.b.v. KLIC gegevens” voldeed. Zij heeft in essentie volstaan met de stelling dat het zou gaan om een vereenvoudigde versie van de uitgebreid geteste en door gebruikers hoog gewaardeerde CableGuard, die ruimschoots aan alle door het Kadaster gewenste specificaties zou voldoen (zie akte na tussenvonnis van HLA d.d. 8 juni 2011 sub 3 en 4). Wat dit laatste betreft heeft zij verwezen naar enkele passages uit de MOL-rapporten (zie conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie sub 6.4 -6.6 en pleitnota HLA d.d. 14 maart 2011 sub 2.12 en 2.13). Verder heeft zij zich vooral geconcentreerd op de discussie over de mogelijkheden van het businessmodel, zoals zij dat na het tussenvonnis van de rechtbank van 4 mei 2011 heeft gepresenteerd (kort gezegd het aanbieden van een “lite”-versie van de CableGuard als gratis Klic-viewer. gevolgd door het vermarkten van de CableGuard Pro). In hoger beroep heeft zij ook slechts globale stellingen over de mogelijkheden van de CableGuard naar voren gebracht (zie memorie van grieven onder 3.3 tot en met 3.6 en 4.12 tot en met 4.16). Uit dit alles kan onvoldoende worden opgemaakt met welk concreet product HLA zou hebben ingeschreven als zij daartoe de gelegenheid zou hebben gehad. Van HLA had mogen worden verwacht dat zij in deze procedure specifieke gegevens daarover zou hebben verstrekt en daarmee zou hebben laten zien dat haar inschrijving aan de in het bestek gestelde eisen zou hebben voldaan, zeker nu het volgens haar eigen stellingen om een product ging dat ten tijde van de uitvraag al (nagenoeg) gereed was. Overigens heeft het Kadaster, ook nog ter gelegenheid van het pleidooi, onweersproken gesteld dat zij de KLIC-viewer waarmee HLA naar eigen zeggen zou hebben ingeschreven, nog steeds niet heeft gezien.

Nu niet is komen vast te staan dat HLA door het onrechtmatig handelen van het Kadaster schade heeft geleden, is er voor de door HLA gevorderde schadevergoeding geen plaats.

Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven van het Kadaster geen behandeling meer.”

3.2

Onderdeel 1 betoogt dat het hof in rov. 3.11 als uitgangspunt heeft genomen dat de vergoedingsplicht van het Kadaster alleen bestaat in het geval dat HLA, indien zij wel voor de aanbesteding zou zijn uitgenodigd, de opdracht zou hebben verworven. Door zulks als uitgangspunt te nemen en door te overwegen dat door HLA onvoldoende is gesteld om te oordelen dat de opdracht aan haar had moeten worden gegund, is het hof volgens het onderdeel van een te beperkte maatstaf uitgegaan. In een geval waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een vaststaand onrechtmatig handelen schade heeft veroorzaakt en die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre, in de hypothetische situatie dat de onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid zou hebben gerealiseerd, dient het toewijsbare bedrag te worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die er zouden zijn geweest indien de gegadigde voor die aanbesteding wel zou zijn uitgenodigd. Nu het hof niet heeft geoordeeld dat onaannemelijk is te achten dat in die hypothetische situatie de opdracht aan HLA zou zijn gegund, had het hof (ook) dienen te onderzoeken of de verschuldigde schadevergoeding kan worden begroot op basis van de kansschadeleer.

3.3

Onderdeel 2 klaagt dat, in het geval dat het hof heeft willen oordelen dat de verschuldigde schadevergoeding niet aan de hand van de kansschadeleer kan of behoeft te worden begroot omdat HLA alleen het positief contractsbelang heeft gevorderd, het hof heeft miskend dat, indien die vordering als te vergaand niet kan worden toegewezen, maar een minder verstrekkende toewijzing wel op haar plaats is, het hof dit mindere had moeten toewijzen, nu aannemelijk is dat in hetgeen door HLA is gevorderd ook een vordering tot vergoeding van de gemiste kans besloten ligt. Indien het hof van oordeel is dat dit laatste niet aannemelijk is, dan is dat oordeel onbegrijpelijk, nu HLA heeft gesteld dat (i) het Kadaster haar heeft uitgesloten van deelname en dat haar daarom de mogelijkheid is ontnomen dat haar product aan de hand van het Bestek zou zijn beoordeeld, en (ii) dat in dat laatste geval de in het Bestek vereiste acceptatietest zou hebben uitgewezen dat de CableGuard conform de IMKL standaard data via KLIC-online zou verwerken, voor welke stellingen het onderdeel naar vindplaatsen in de processtukken verwijst. Voorts heeft HLA gesteld dat, zou het hof niet ervan zijn overtuigd dat de gehele schade moet worden vergoed, subsidiair een percentage als kansschade is vast te stellen, terwijl ook volgens het Kadaster (in het voor HLA beste geval) sprake kan zijn van honorering van kanscausaliteit; ook in verband met die stellingen verwijst het onderdeel naar vindplaatsen in de processtukken.

3.4

Deze beide onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5

Naar mijn mening dient het bestreden oordeel aldus te worden verstaan dat HLA onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat, als zij tot de meervoudig onderhandse procedure zou zijn toegelaten, er een reële kans zou hebben bestaan dat haar product uiteindelijk zou zijn verkozen. Het is mijns inziens om die reden dat naar het oordeel van het hof (rov. 3.11, slotalinea) niet is komen vast te staan dat HLA (enige) schade (kansschade daaronder begrepen) als gevolg van de (volgens het hof) onrechtmatige handelwijze van het Kadaster heeft geleden.

3.6

Aldus opgevat geeft het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is dat oordeel, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk.

Dat voor de leer van de kansschade is vereist dat zonder het onrechtmatige handelen van de aangesproken partij een door de beweerdelijk gelaedeerde partij te stellen en zonodig te bewijzen reële kans op succes moet hebben bestaan, vloeit voort uit de rechtspraak van de Hoge Raad45 en wordt ook onderkend in de slotalinea van onderdeel 1, waarin toepassing van de leer van de kansschade afhankelijk wordt gesteld van het (volgens het onderdeel) ontbreken van het oordeel dat onaannemelijk is te achten dat in die hypothetische situatie de opdracht aan HLA zou zijn gegund (“Nu het hof niet heeft geoordeeld dat onaannemelijk is te achten dat in die hypothetische situatie de opdracht aan HLA zou zijn gegund, had het hof (ook) dienen te onderzoeken of de verschuldigde schadevergoeding kan worden begroot op basis van de kansschadeleer.”).

Naar het oordeel van het hof heeft HLA (anders dan van haar mocht worden verwacht) onvoldoende specifieke gegevens verstrekt om het hof in staat te stellen zich een oordeel te vormen over het concrete product waarmee HLA zou hebben ingeschreven als zij daartoe in de gelegenheid zou zijn gesteld. Bij die stand van zaken was het hof niet slechts buiten staat vast te stellen dat HLA, zoals zij heeft gesteld, de opdracht zou hebben verworven, maar was het hof evenzeer buiten staat vast te stellen dat HLA althans een reële kans op gunning van de opdracht zou hebben gehad. Oók om dat laatste vast te stellen had het hof minst genomen moeten weten welk concreet product HLA bij deelname aan de procedure zou hebben kunnen offreren en zou hebben geoffreerd en hoe dat product zich tot de andere geoffreerde producten zou hebben verhouden. Dat het hof daartoe buiten staat was, vond volgens het hof zijn oorzaak in het verzaken door HLA van haar stelplicht. De onzekerheid die dáárvan het gevolg is, is niet de onzekerheid waarin de Hoge Raad met de leer van de kansschade heeft willen voorzien. De Hoge Raad heeft de leer van de kansschade ontwikkeld om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre de kans op succes zich zou hebben gerealiseerd in de hypothetische situatie dat de op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, zulks vanwege de onzekerheid die aan die hypothetische situatie inherent is46. Het gaat in de bedoelde rechtspraak dus niet om onzekerheid die bestaat doordat de belanghebbende partij niet naar behoren aan haar stelplicht heeft voldaan, maar om onzekerheid die inherent is aan de hypothetische situatie waarover de rechter moet oordelen; in de literatuur is in verband met dat laatste wel gesproken van “structurele causaliteitsonzekerheid”, die zich slechts zou voordoen in die gevallen waarin het causaliteitsbewijs meer in het algemeen niet kán worden geleverd47.

3.7

Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat het tot juridisch weinig aannemelijke resultaten zou leiden, als de gegadigde, door de rechter niet volledig te informeren over het product waarmee hij aan de procedure zou hebben deelgenomen, toepassing van de leer van de kansschade zou kunnen afdwingen, louter en alleen omdat bij gebrek aan volledige informatie niet kan worden uitgesloten dat hij de betrokken opdracht bij deelname aan de procedure had kunnen verwerven. Men denke in het bijzonder aan het geval waarin de rechter, als hij wél volledig over het te offreren product zou zijn geïnformeerd, tot het oordeel zou zijn gekomen dat met dat product de opdracht zeker niet zou zijn verworven. Het ligt niet voor de hand dat de Hoge Raad met de leer van de kansschade heeft bedoeld dat een gegadigde in een dergelijk geval (waarin de gegadigde geen schade heeft geleden) voor het niet volledig informeren van de rechter en voor de daardoor nog bestaande onzekerheid over de hypothetische uitkomst van de aanbesteding met een (zij het niet volledige) schadevergoeding volgens de leer van de kansschade dient te worden beloond

3.8

De leer van de kansschade doet niet af aan het (ook door het hof in rov. 3.11 - terecht - vooropgestelde) uitgangspunt dat het in een situatie als de onderhavige voor een gepasseerde gegadigde bij deelname aan de procedure in beginsel van tweeën één (“alles of niets”) zou zijn geweest; de gegadigde zou bij deelname aan de procedure ofwel de opdracht hebben verworven (in welk geval hij schade zou hebben geleden), ofwel daarin niet zijn geslaagd (in welk geval hij géén schade - althans geen aan de aanbestedende dienst toe te rekenen schade - zou hebben geleden). In aanbestedingszaken blijft daarom, ondanks de leer van de kansschade, het uitgangspunt dat een gepasseerde gegadigde aannemelijk zal moeten maken dat hij de opdracht zou hebben verworven, als de onrechtmatige daad van de aanbesteder achterwege zou zijn gebleven. De leer van de kansschade komt vervolgens pas aan de orde, als, ondanks het feit dat de gegadigde naar behoren aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodanige twijfel over de hypothetische uitkomst blijft bestaan dat de rechter niet méér (maar ook niet minder) kan vaststellen dan dat de gegadigde, als hij niet onrechtmatig zou zijn behandeld, een reële kans zou hebben gehad om de opdracht te verwerven48. In de onderhavige zaak is ook dat laatste stadium (aannemelijkheid van een reële kans dat HLA de opdracht zou hebben verworven) in de kennelijke gedachtegang van het hof niet bereikt.

3.9

Onderdeel 1, dat in de kern klaagt over een miskenning van de leer van de kansschade, is, gelet op het voorgaande, tevergeefs voorgesteld. Anders dan onderdeel 2 veronderstelt, is er geen enkele aanwijzing dat het hof zich bij de bestreden beslissing zou hebben laten leiden door het feit dat HLA slechts vergoeding van het positief contractsbelang heeft gevorderd. Voor het hof was kennelijk beslissend dat HLA onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de opdracht zou hebben verworven of daarop een redelijke kans zou hebben gehad en deswege überhaupt (kans)schade heeft geleden.

3.10

Onderdeel 3 klaagt onder 3.1 dat, mocht ’s hofs oordeel aldus zijn te verstaan dat het hof heeft geoordeeld dat - nu HLA niet heeft onderbouwd met welke viewer zij zou hebben ingeschreven, alsmede dat die viewer aan de eisen van het Bestek voldeed - er evenmin een reële kans was dat HLA bij uitnodiging voor de aanbesteding de opdracht had moeten worden gegund, het hof een te strenge eis heeft gesteld aan de stelplicht van HLA met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat HLA een reële (niet zeer kleine) kans is ontnomen om de aanbesteding te winnen.

3.11

Onder 3.2 voegt het middel aan het voorgaande toe dat dit (impliciete) oordeel van het hof althans onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend is gemotiveerd vanwege de volgende - in onderling verband en samenhang te beschouwen - redenen:

(i) het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein; HLA had in het verleden al geografische automatiseringssystemen ontwikkeld ter voorkoming van kabel- en leidingschade en leverde deze systemen van 1997 tot 2003 aan drie van de vier toenmalige KLIC-centra in Nederland (aldus het hof in rov. 3.7);

(ii) HLA heeft hierna de zogenaamde CableGuard ontwikkeld, die informatie op alle beschikbare computerschermen en voor alle gangbare operating systemen toegankelijk maakte en aansluitend is getest in de zogenaamde MOL-projecten, waarbij gebruikers enthousiast waren over de resultaten (zie ook hier het hof in rov. 3.7);

(iii) het hof heeft in rov. 3.7 overwogen dat het Kadaster onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarop het heeft gebaseerd dat de CableGuard niet aan de eisen van de WION zou voldoen, en dat HLA daaraan ook niet in het kader van de uitvraag zou kunnen of willen voldoen; de door het Kadaster in dit kader aangevoerde bezwaren zijn door HLA gemotiveerd betwist;

(iv) bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag heeft (aldus) te gelden dat de CableGuard aan de eisen van de WION voldeed, althans dat HLA daaraan in het kader van de aanbesteding alsnog zou hebben kunnen voldoen;

(v) HLA heeft - in essentie - aangevoerd dat zij eenvoudig kon voldoen aan de door het Kadaster gestelde producteisen door van de Cable Guard die zij gereed had, een gratis (lite-)versie te maken, en dat het door het Kadaster gestelde onderscheid tussen CableGuard en de lite-versie een onjuist feitelijk beeld geeft, omdat het om één product gaat en het niet uitmaakt welk label daarop wordt geplakt;

(vi) HLA was bevoegd haar applicatie verder te ontwikkelen en via de site van het Kadaster te vermarkten;

(vii) HLA heeft de belangrijkste eisen van het Bestek opgesomd en heeft gesteld dat haar product aan (ieder van) die eisen zou hebben voldaan49. HLA heeft in dat kader meer specifiek gesteld dat de CableGuard is ontworpen om te koppelen aan KLIC-online conform de toegepaste dataformaten/communicatieprotocollen (vastgelegde specificaties) die daarvoor nodig waren (IMKL en BMKL)50, dat de lite-versie zowel voldeed aan de in het bestek opgenomen functionaliteits- en vakbekwaamheidseisen als aan de daarin vereiste minimale performance (snelheid)51 en dat deze op ieder van de beoordelingspunten beter zou hebben gescoord dan de in de uitvraag uiteindelijk geselecteerde KLIC-viewer van Arcadis52; ter zitting heeft HLA naar aanleiding van de enige vraag van het hof over het Bestek - namelijk of wat HLA heeft aangeboden met één druk op de knop kan voldoen aan de vereiste BMKL standaarden - heeft geantwoord dat zulks het geval is53;

(viii) het Kadaster heeft - in essentie - hier niet meer tegenover gesteld dan de verweren (a) dat zou worden gewerkt met centrale dataopslag en niet met opslag bij de bron, en (b) dat de applicatie van HLA zou zijn gebaseerd op gevectoriseerde kaartdata en niet op rasterdata, terwijl het hof de stelling van het Kadaster dat de applicatie van HLA om die redenen niet aan de eisen van het Bestek voldeed en HLA daarmee ook niet alsnog aan die eisen had kunnen voldoen, niet als juist heeft aanvaard;

(ix) het hof heeft de juistheid van de in rov. 3.10 vermelde andere stelling van het Kadaster dat deelname van HLA aan de uitvraag onwaarschijnlijk was, nu haar wens de geavanceerde versie van de CableGuard Lite te vermarkten betekende dat HLA voorwaarden had moeten stellen die voor het Kadaster niet acceptabel waren, in het midden gelaten.

Volgens het onderdeel onder 3.2 zijn de genoemde redenen een toereikende grondslag voor het oordeel dat er een reële (niet heel kleine) kans zou zijn geweest dat HLA de aanbesteding zou hebben gewonnen en valt in het licht van die redenen niet (zonder meer) in te zien dat van een reële kans geen sprake zou zijn omdat HLA niet zou hebben onderbouwd met welke KLIC-viewer zij zou hebben deelgenomen en dat die viewer aan de eisen van het Bestek voldeed.

3.12

Onder 3.3 klaagt het middel ten slotte dat, indien de verwijzing van het hof aan het slot van rov. 3.11 naar de opmerking van het Kadaster dat zij de KLIC-viewer waarmee HLA zou hebben ingeschreven nog steeds niet heeft gezien, is te beschouwen als een overweging die mede dragend is voor het oordeel dat HLA geen reële kans zou hebben gehad op het winnen van de aanbesteding, die overweging aan de klachten in het voorgaande niet kan afdoen.

3.13

Ik acht de klacht van het onderdeel onder 3.1 ongegrond. Of het product waarmee HLA zou hebben ingeschreven zou zijn verkozen dan wel er althans een redelijke kans op een dergelijke verkiezing zou hebben bestaan, hangt af van een vergelijking van dat product met de producten van de overige inschrijvers. Het hof is naar mijn mening niet van te zware eisen aan de op HLA rustende stelplicht uitgegaan door te verlangen dat HLA, die zich in de feitelijke instanties zonder meer erop heeft beroepen dat haar product zou zijn verkozen, meer concreet en gedetailleerd inzicht in de hoedanigheden van dat product zou hebben geboden. Dat geldt temeer nu het hof ervan mocht uitgaan dat HLA zodanig inzicht zonder veel bezwaar kon bieden, nu zij zich op het standpunt heeft gesteld dat zij eenvoudig aan de door het Kadaster gestelde producteisen kon voldoen door van het door haar reeds ontwikkelde, geavanceerde product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken (zie rov. 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 28 december 2011 en rov. 3.2 van het bestreden arrest, waarin wordt gewezen op de stelling van HLA dat zij een reeds ontwikkelde KLIC-viewer “op de plank” had liggen). Ik volg HLA dan ook niet in de door haar in de schriftelijke toelichting54 verdedigde opvatting dat aan haar stelplicht te hoge eisen zouden worden gesteld “als het hof verlangt dat zij jaren nadat het Kadaster de opdracht aan Arcadis heeft gegund, nog de programmatuur zou moeten tonen.” Nog daargelaten dat niets HLA belette de bedoelde gegevens reeds aanstonds te presenteren toen zij zich erop beriep onrechtmatig bij de uitvraag te zijn gepasseerd, kon het ook in appel niet een onoverkomelijk probleem voor haar zijn inzicht in die gegevens te verschaffen, nu, naar in de schriftelijke toelichting nog eens is benadrukt, HLA naar eigen zeggen het product CableGuard Lite na een eventuele gunning maar liefst binnen 24 uur gebruiksklaar had kunnen opleveren55. Niet valt in te zien waarom hof in de onderhavige procedure, waarin HLA meer dan € 20.000.000,- vordert, de relatief geringe inspanning die het HLA volgens haar eigen stellingen zou kosten om een gebruiksklaar product op te leveren, niet van haar had mogen vergen.

3.14

Onder 3.2 klaagt het onderdeel over het (impliciete) oordeel dat zonder het door het hof verlangde concrete en gedetailleerde inzicht in de hoedanigheden van het product waarmee HLA, indien zij daartoe in de gelegenheid was gesteld, aan de procedure zou hebben deelgenomen, niet kan worden vastgesteld dat HLA van de overige inschrijvers zou hebben gewonnen, althans een redelijke kans daarop zou hebben gehad. Volgens het onderdeel is dat oordeel om een aantal (in onderlinge samenhang te beschouwen) redenen onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd.

De onder (i) genoemde (en in het incidentele cassatieberoep ter discussie gestelde) omstandigheid dat het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein, in het verleden al geografische automatiseringssystemen had ontwikkeld en deze systemen van 1997 tot 2003 aan drie van de vier toenmalige KLIC-centra in Nederland had geleverd, zegt in het geheel niets over de kwaliteiten van het product waarmee HLA in 2009 aan de procedure zou hebben deelgenomen, laat staan over de kans van HLA om de procedure van de overige inschrijvers te winnen.

De onder (ii) genoemde omstandigheid, te weten dat HLA in de periode 2005-2006 CableGuard heeft ontwikkeld, dat CableGuard is getest in de zogenaamde MOL-projecten en dat de gebruikers enthousiast waren over het experiment, zegt evenmin iets over de kansen van het product waarmee HLA aan de procedure zou hebben deelgenomen. Nog daargelaten dat het Kadaster van stonde af aan het standpunt heeft ingenomen dat CableGuard niet paste binnen het stramien van de WION, was het immers niet Cable-Guard (waarover trouwens eveneens gedetailleerde informatie ontbreekt), maar een daarvan afgeleide (lite-)versie, waarmee HLA volgens haar stellingen aan de procedure zou hebben deelgenomen. Weliswaar heeft HLA steeds beweerd dat die lite-versie aan alle eisen zou voldoen en superieur zou zijn aan de producten van de overige inschrijvers, maar HLA heeft die bewering niet met concrete en gedetailleerde gegevens gestaafd.

Met de onder (iii) en (iv) genoemde redenen grijpt HLA terug op het oordeel van het hof in rov. 3.7, dat het Kadaster onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarop zij heeft gebaseerd dat de CableGuard niet aan de eisen van de WION zou voldoen en dat HLA daaraan in het kader van de uitvraag ook niet zou kunnen of willen voldoen. Daarbij herinnert het onderdeel eraan dat HLA heeft betwist dat, zoals het Kadaster had gesteld, CableGuard niet WION-compatibel was omdat Cable Guard werkte met centrale dataopslag en gebaseerd was op gevectoriseerde kaartdata, en dat, nu het hof een en ander in het midden heeft gelaten, bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag heeft te gelden dat CableGuard aan de eisen van de WION voldeed. Nog daargelaten dat het Kadaster het bedoelde oordeel heeft bestreden en daarbij op zijn beurt juist is uitgegaan van de hypothetisch feitelijke grondslag dat CableGuard niet aan de eisen van de WION voldeed, kan niet reeds om de door het onderdeel bedoelde redenen worden aangenomen dat HLA bij deelname aan de procedure de opdracht zou hebben verworven dan wel een redelijke kans op die opdracht zou hebben gehad. Het gaat immers niet om de professionele versie van CableGuard, maar om de daarvan afgeleide lite-versie, waarmee HLA volgens haar stellingen de procedure zeker had gewonnen, maar ten aanzien waarvan iedere nadere informatie ontbreekt. Overigens ware te bedenken dat het in rov. 3.7 niet ging om de vraag of het product waarmee HLA aan de procedure zou hebben deelgenomen zou zijn verkozen (of een redelijke kans op verkiezing zou hebben gehad), maar om de vraag of reeds zozeer vaststond dat het te offreren product van HLA niet aan de eisen zou voldoen, dat dit rechtvaardigde HLA a priori van de procedure uit te sluiten. Het hof heeft die vraag weliswaar in ontkennende zin beantwoord (waartegen het incidentele cassatieberoep mede is gericht), maar daarmee is allerminst gezegd dat HLA bij deelname aan de procedure de opdracht zou hebben verworven dan wel op die opdracht een reële kans zou hebben gehad.

De onder (v) bedoelde omstandigheid, te weten dat HLA eenvoudig aan de eisen kon voldoen door van het product dat zij gereed had een lite-versie aan te bieden en dat de CableGuard die zij vervolgens als betaalde versie had kunnen aanbieden, een upgrade van deze lite-versie is, en dat het verschil tussen de Cable-Guard en de lite-versie derhalve dient te worden gerelativeerd, biedt, nog daargelaten dat het hof dit een en ander niet heeft vastgesteld, evenmin als de eerder besproken redenen, een zodanig inzicht in de hoedanigheden van het door HLA te offreren product dat een concrete vergelijking van dit product met de producten van de overige inschrijvers mogelijk zou zijn.

De onder (vi) bedoelde reden, die betrekking heeft op de (overigens door het Kadaster betwiste) bevoegdheid van HLA om haar applicatie verder te ontwikkelen en via de website van het Kadaster te vermarkten, heeft met het door HLA te offreren product en de relatieve kwaliteiten daarvan ten opzichte van de producten van de overige inschrijvers niets van doen.

Dat, zoals het onderdeel onder (vii) betoogt, HLA zich bij herhaling aldus heeft uitgelaten dat haar product aan alle eisen zou hebben voldaan en superieur zou zijn geweest aan de producten van alle overige inschrijvers, moge zo zijn, maar doet niet af aan de door het hof vastgestelde noodzaak deze (door het Kadaster betwiste) stellingen met concrete en gedetailleerde gegevens over de hoedanigheden van het door haar te offreren product te staven.

Onder (viii) grijpt het onderdeel wederom terug op het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat het hof de stellingen van het Kadaster dat het te offreren product van HLA (in verband met de centrale dataopslag en de gevectoriseerde kaartdata) niet aan de eisen van het bestek zou (kunnen) voldoen, niet heeft aanvaard. Nog daargelaten dat het hof die stellingen niet heeft verworpen maar de juistheid daarvan (overigens evenals de juistheid van het daartegen door HLA gevoerde verweer) in het midden heeft gelaten (en het Kadaster zich in het incidentele cassatieberoep op de hypothetisch feitelijke grondslag van de juistheid van die stellingen heeft beroepen), betreft het bedoelde oordeel niet de vraag of HLA de opdracht zou hebben verworven (of een redelijke kans zou hebben gehad dat te doen), maar slechts de vraag of het Kadaster, nog voordat HLA een offerte had kunnen uitbrengen, ervan mocht uitgaan dat het bij toelating van HLA tot de procedure door HLA te offreren product niet aan de eisen van de WION zou (kunnen) voldoen. Met het oordeel van het hof dat het Kadaster daarvan niet mocht uitgaan, is allerminst gegeven dat het product waarmee HLA vervolgens eventueel aan de procedure zou hebben deelgenomen, daadwerkelijk aan de eisen van de WION zou beantwoorden, laat staan dat het aan de andere aanbiedingen superieur zou zijn.

Onder (ix) voert het onderdeel aan dat het hof de juistheid van de stelling van het Kadaster dat deelname van HLA aan de procedure onwaarschijnlijk was, kort gezegd omdat het Kadaster niet zou zijn tegemoetgekomen aan eventuele voorwaarden met betrekking tot de vermarkting van de geavanceerde versie van CableGuard, in het midden heeft gelaten. Of het Kadaster al dan niet zou zijn meegegaan in de door HLA beoogde commerciële opzet, heeft niets van doen met de vraag of het product dat HLA zou hebben aangeboden, aan de gestelde eisen zou hebben voldaan en superieur zou zijn geweest aan de andere geoffreerde producten. Voor het hof was reeds beslissend dat voldoende inzicht in het door HLA aan te bieden product ontbrak, zodat het hof de door het Kadaster gestelde onmogelijkheid van overeenstemming over de door HLA beoogde vermarkting van de geavanceerde versie van haar product verder onbesproken kon laten, alhoewel ook die gestelde onmogelijkheid van overeenstemming aan een geslaagde deelname van HLA aan de meervoudig onderhandse procedure in de weg stond.

De door het onderdeel onder 3.2 genoemde redenen kunnen noch op zichzelf, noch in onderlinge samenhang afdoen aan het kennelijke oordeel van het hof dat zonder concrete en gedetailleerde gegevens over het product waarmee HLA aan de procedure zou hebben deelgenomen, niet kan worden vastgesteld dat het bedoelde product aan de eisen zou hebben voldaan en door het Kadaster uit de verschillende aanbiedingen zou zijn (althans een redelijke kans zou hebben gehad te worden) gekozen.

3.15

Onder 3.3 klaagt het onderdeel over de overweging aan het slot van rov. 3.11, dat het Kadaster onweersproken heeft gesteld dat nog niemand de KLIC-viewer waarmee HLA naar eigen zeggen zou hebben ingeschreven, heeft gezien, voor het geval dat deze overweging mede dragend is voor het door het onderdeel bestreden oordeel.

Ik meen dat de klacht feitelijke grondslag mist, nu voor het bestreden oordeel reeds dragend is dat HLA in de procedure onvoldoende inzicht heeft geboden in het product waarmee zij, zo zij tot de procedure zou zijn toegelaten, aan de procedure zou hebben deelgenomen. Kennelijk heeft het hof bedoeld daaraan ten overvloede toe te voegen dat aan het verlangde inzicht in dat product evenmin bijdraagt dat het kennelijk nooit is uitontwikkeld, alhoewel het betrokken product volgens de eigen stellingen van HLA ten tijde van de uitvraag al (nagenoeg) gereed was.

Overigens zou de klacht, ook in het geval dat daaraan een voldoende feitelijke grondslag niet kan worden ontzegd, ongegrond zijn. Tegen de bestreden overweging voert het onderdeel niet meer aan dan dat HLA in 2007 en 2008 beschikte over een in een proefneming geteste KLIC-viewer, te weten CableGuard. Die omstandigheid is het hof niet ontgaan, maar is kennelijk niet relevant geoordeeld, omdat de KLIC-viewer waarover HLA in 2007 en 2008 beschikte, niet het product (de lite-versie) was waarmee HLA volgens haar eigen stellingen aan de procedure zou hebben deelgenomen.

3.16

Volgens onderdeel 4 kan bij het welslagen van subonderdeel 3.2 ook het oordeel dat HLA onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te achten dat de opdracht aan haar had moeten worden gegund, niet in stand blijven. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel immers uitsluitend is gebaseerd op de vaststelling dat HLA heeft nagelaten te onderbouwen met welke KLIC-viewer zij zou hebben ingeschreven en dat die viewer aan de eisen van het Bestek voldeed, en dat die vaststelling bij het slagen van subonderdeel 3.2 niet langer voor juist kan worden gehouden.

Subonderdeel 3.2 is ongegrond, zodat reeds daarom de door onderdeel 4 bedoelde doorwerking zich niet voordoet. Overigens wijs ik erop dat ook onderdeel 4 lijkt te berusten op het misverstand dat, als al zou vaststaan dat HLA aan de procedure zou hebben deelgenomen met een viewer die aan de eisen van het Bestek voldeed, daarmee het pleit ten voordele van HLA zou zijn beslecht, in die zin, dat dan tevens zou vaststaan dat zij de opdracht zou hebben verworven of daarop een meer dan kleine kans zou hebben gehad. Of de opdracht aan HLA zou zijn gegund (dan wel HLA daarop een redelijke kans zou hebben gehad), zou een concrete vergelijking van haar aanbieding met die van de overige aanbieders vergen. Voor een zodanige vergelijking is de enkele aanname van een aan de eisen van het Bestek beantwoordende aanbieding bepaald onvoldoende en is nader inzicht in de hoedanigheden van het te offreren product vereist.

4 Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 2.1-2.7 van het vonnis van 4 mei 2011 van de rechtbank Zutphen, waarnaar het hof in rov. 2 van het bestreden arrest heeft verwezen.

2 Volgens de rechtbank Zutphen in rov. 2.5 van haar vonnis van 4 mei 2011 staat KLO voor Kabel- en Leidingoverleg, in welk overleg netbeheerders, grondroerders en overheidsopdrachtgevers samenwerken aan graafschadepreventie.

3 Kennelijk is die informatie niet meer actueel. Op de huidige homepage van de website www.klicviewer.nl komt géén logo van Arcadis voor.

4 In eerste aanleg trad het Kadaster nog tezamen met Kadata B.V. op als eisende partij.

5 Zie rov. 4.2 (op p. 6) van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 4 mei 2011.

6 ECLI:NL:RBZUT:2011:BV0451, JAAN 2012/1.

7 Akte na tussenvonnis, tevens akte houdende wijziging eis in reconventie, onder 6.2.

8 Kennelijk is hier bedoeld een bedrag van € 91.067,-.

9 Dit voorwaardelijke incidentele appel speelt in cassatie geen rol en blijft derhalve verder onbesproken.

10 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 7 oktober 2014, terwijl het bestreden arrest van 8 juli 2014 dateert.

11 Waaronder (ook) de door het hof in de bestreden rechtsoverweging genoemde randnummers 5.8.7, 5.9.4 en 5.9.5 van de memorie van grieven.

12 Zie voetnoot 2.

13 Dat het subonderdeel hier spreekt van “het Kadaster”, berust kennelijk op een verschrijving. De passage in de pleitnota in hoger beroep van de zijde van het Kadaster waarnaar het subonderdeel in voetnoot 11 verwijst, spreekt in verband met het niet verschijnen op WION-bijeenkomsten niet van “het Kadaster”, maar van “HLA”.

14 Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen, Stb. 2012, 542.

15 Besluit van 11 februari 2013, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012, Stb. 2013, 57.

16 Zie de historische beschouwingen in P. Heijnsbroek, Grond voor gelijkheid (2013), nr. 9.1 (“Nederlands aanbestedingsrecht in vroeger tijden”).

17 P. Heijnsbroek, Grond voor gelijkheid (2013), nr. 9.2 (“Beleidsregels aanbesteding van werken 2005”).

18 P. Heijnsbroek, Grond voor gelijkheid (2013), p. 321.

19 Vgl. in het bijzonder de conclusie van A-G Langemeijer onder 2.7-2.8 vóór het in voetnoot 20 te noemen arrest RZG/ComforMed, met verwijzingen naar o.m. W.H. van Boom, De aanbestedende overheid; beginselen van behoorlijke openbare aanbesteding, in: T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid (1999), p. 313.

20 HR 4 april 2003 (RZG/ComforMed), ECLI:NL:HR:2003:AF2830, NJ 2004/35 m.nt. M.A.M.C. van den Berg, JAAN 2007/5104 m.nt. M.A.M.C. van den Berg, JB 2003/121 m.nt. H. Peters, AB 2003/365 m.nt. FvO, BR 2003/190 m.nt. H. Nijholt, RZA 2003/155 m.nt. G.R.J. de Groot.

21 Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 8.

22 Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 14-15.

23 Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 13-14.

24 Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 14.

25 Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 15.

26 Vgl. P. Heijnsbroek, Grond voor gelijkheid (2013), p. 317.

27 HR 27 maart 1987 (Gemeente Amsterdam/IKON), ECLI:NL:HR:1987:AG5565, NJ 1987/727 m.nt. MS, rov. 3.3; HR 24 april 1992 (Provincie Zeeland/Hoondert), ECLI:NL:HR:1992:ZC0582, NJ 1993/232 m.nt. MS. Vgl. ook art. 3:14 BW.

28 Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 11, p. 14-15.

29 Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 56.

30 Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 56.

31 Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 11.

32 Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 11, p. 11.

33 Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 11, p. 16.

34 Vgl. in die zin ook P. Heijnsbroek, Grond voor gelijkheid (2013), p. 320. Hiervan lijken ook uit te gaan Fischer-Braams en Stellingwerff Beintema, Aansprakelijkheid bij (ontbreken) overheidsaanbesteding, O&A 2013/59 onder 4.2.

35 P. Heijnsbroek, Grond voor gelijkheid (2013), p. 320.

36 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114-240, nadien gewijzigd.

37 Vgl. art. 4.30 lid 2 Aanbestedingswet 2012, volgens welke bepaling de afdelingen 1.2.2, 1.2.3 en hoofdstuk 1.3 niet van toepassing zijn op (lopende) aanbestedingen met betrekking waartoe voor het tijdstip van inwerkingtreding van de wet twee of meer ondernemers zijn uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Zie over die bepaling (art. 4.29 van het oorspronkelijke wetsvoorstel) Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 116. De bepaling impliceert dat aan de hier relevante art. 1.4 en 1.15 (opgenomen in afdeling 1.2.1 respectievelijk afdeling 1.2.4) onmiddellijke werking toekwam.

38 Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 1.

39 Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 14.

40 Vgl. in dit verband ook P. Heijnsbroek, Grond voor gelijkheid (2013), p. 321, die, met betrekking tot het ontbreken van jurisprudentie waarin op grond van het vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 geldende recht werd geoordeeld dat een overheid bij nationale opdrachtverstrekking gelijke kansen moest bieden aan alle potentiële wederpartijen, concludeert dat de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 aan die status quo (“helaas”) niets zal veranderen.

41 Vgl. R.S. Damsma in zijn noot bij het bestreden arrest in JAAN 2014/145. Damsma, die kennelijk van de vaststellingen van het hof uitgaat, komt tot de conclusie dat in termen van art. 1.4 lid 1 onder b Aanbestedingswet 2012 in dit concrete geval het objectieve selectiecriterium “alle geïnteresseerde IT-bedrijven” lijkt te zijn geweest en dat bij die stand van zaken het Kadaster met het door hemzelf vastgelegde objectieve criterium in strijd zou hebben gehandeld.

42 Volgens van Dale: “manier waarop men iets aanpakt ≈ benaderingswijze”.

43 Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 26: “Per procedure zijn de totale lasten het hoogst voor nationale en Europese niet-openbare en openbare procedures, namelijk ongeveer € 85.000,- tot € 95.000,- per opdracht. Meervoudig onderhandse procedures kosten ongeveer € 5.000,– (Bedragen op basis van het onderzoek «Lastenontwikkeling aanbestedingsbeleid», SIRA/Significant, 2009: hierna SIRA/Significant, 2009).”

44 Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 10, p. 33: “Welke procedure het beste gevolgd kan worden zal per opdracht verschillen. Bij kleine opdrachten verdient het de voorkeur om een onderhandse procedure te volgen, vanwege de lage lasten. Bij grotere opdrachten kan de wens om meer concurrentie te stellen door het volgen van een openbare procedure zwaarder wegen.”

45 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh, rov. 3.8: “Volgens onderdeel 1(b) heeft het hof miskend dat voor het oordeel dat H. recht heeft op (enige) vergoeding van schade geleden doordat B. hem niet op de ruilarresten heeft gewezen, vereist is dat ten minste sprake is van een reële kans dat H. had kunnen voldoen aan de vereisten van de ruilarresten. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat H. een kans van 60% zou hebben gehad dat hij zich op de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen beroepen indien B. hem juist had geadviseerd. Het onderdeel treft derhalve geen doel.” Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II (2013), nr. 80a: “Om te vermijden dat bij iedere causaliteitsonzekerheid de weg van de kansschade wordt ingeslagen, moet als voorwaarde daarvoor worden gesteld dat voldoende aannemelijk was dat, bij afwezigheid van de aansprakelijkheidscheppende gedraging, de concreet geleden nadelen (zoals het mislopen van winst, de complicatie, het tot betaling veroordeeld worden) waren uitgebleven.”

46 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh, rov.3.5.2, slotalinea.

47 C.J.M. Klaassen, Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans?, NJB 2007, p. 1346-1362.

48 Zie A.J. Akkermans en E.H. Pijnacker Hordijk, Schadevergoeding en schadeberekening, in: W.H. van Boom e.a., Aanbesteding en aansprakelijkheid (2001), p. 20-21; zie ook A.J. van Heeswijck, Rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures (2013), p. 128-129: “Moeilijkheden kunnen zich onder meer voordoen , wanneer de benadeelde door een onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming een kans op het voorkomen van schade of het behalen van een voordeel is ontnomen. In deze situatie is onzeker of de normschending tot schade heeft geleid. (…) In deze situaties zal de rechter eerst een poging moeten doen om te achterhalen wat de uitkomst zou zijn geweest, wanneer de normschending niet zou hebben plaatsgevonden. Als dit niet goed mogelijk is, doordat deze uitkomst met te veel onzekerheden is omgeven, komt onder omstandigheden een verlies van een kans voor vergoeding in aanmerking.”

49 Akte na tussenvonnis onder 6.3-6.5; memorie van antwoord onder 4.13.1-4.13.6 en 4.15.1-4.15.10; pleitnotities onder 1.24-1.31.

50 Memorie houdende antwoord in incident onder 7.35; pleitaantekeningen van 14 maart 2011 onder 2.5-2.15.

51 Memorie van antwoord onder 4.13.3-4.13.5; pleitnotitie onder 1.18 en 1.30.

52 Rov. 2.10 van het eindvonnis van de rechtbank.

53 Proces-verbaal, p. 2, 6e en 7e alinea.

54 Schriftelijke toelichting mr. De Knijff onder 22.

55 Schriftelijke toelichting mr. De Knijff, voetnoot 1.