Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:2353

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-11-2015
Datum publicatie
01-04-2016
Zaaknummer
15/02337
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:543, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Borgtocht; dwaling. Bijzondere zorgplicht van banken jegens particuliere borg (HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991/759). Komt dwaling omtrent beëindiging faillissement hoofdschuldenaar voor rekening van de borg? Art. 6:228 BW. Uitsluitend toekomstige gebeurtenis?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2016/213 met annotatie van Mr. G.J.L. Bergervoet

Conclusie

15/02337

mr. J. Spier

Zitting 27 november 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[verzoeker]

(hierna [verzoeker])

tegen

1. Aruba Bank N.V.

2. Island Finance Aruba N.V.

(hierna Aruba Bank c.s. of de bank)

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1

1.2

Op verzoek van Aruba Bank heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (GEA) [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) bij vonnis van 19 december 2009 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Z.T.M. Arendsz-Marchena tot curator. [betrokkene] heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.

1.3

De advocaat mr. R. Marchena heeft als gemachtigde van [betrokkene] een van een handtekening voorziene brief d.d. 16 maart 2010 aan (mr. M. Brown, de advocaat van) Aruba Bank c.s. overhandigd. Deze brief vermeldt onder meer:

"Contenido: vorderingsovername Re, caso den "Hoge beroep" di [betrokkene] (...)

Cu e document aki ami [verzoeker] ta declara cu mi ta tuma na mi encargo a suma aft. 52.959,87 cual ta ariba nomber di [betrokkene] serca boso oficina. (Island Finance y Aruba Bank)

Mas tardi fecha 1 juli,2010 e suma lo ser paga na boso oficina. "

Vrij vertaald door het Hof:

"Inhoud: vorderingsovername Betreft: zaak in hoger beroep van [betrokkene] (...)

Middels dit geschrift verklaar ik, [verzoeker], dat ik het bedrag van Afl. 52.959,87 ten laste van mij neem, dat op naam van [betrokkene] staat bij uw kantoor (Island Finance en Aruba Bank)

Uiterlijk op 1 juli 2010 zal het bedrag betaald worden op uw kantoor."

1.4

Tussen Aruba Bank c.s. als schuldeisers en [verzoeker] als borg is op 19 april 2010 een overeenkomst van borgtocht gesloten, waarin onder meer is bepaald:

"in aanmerking nemende:

dat [betrokkene], nader te noemen "de Schuldenaar" per heden een bedrag groot Afl. 39.359,87 aan Aruba Bank N.V. verschuldigd is; dat de Schuldenaar per heden een bedrag groot Afl. 13.600,= aan Island Finance (Aruba) N.V. verschuldigd is.

Verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:

1. De Borg verklaart zich ten behoeve van de Schuldenaar te verbinden tot hoofdelijke borg vo or de betaling van de volledige schuld van Afl. 52.959,87 vóór 1 juli 2010.

(...)

4. Wordt de volledige schuld niet per 1 juli 2010 afbetaald, dan zal de Borg de overeengekomen rente ad 1.5% per maand verschuldigd zijn vanaf 1 juli 2010 en tot de dag der algehele betaling van de schuld, alsmede alle bijkomende kosten.

5. De Borg is ervan op de hoogte dat de Schuldenaar in staat van faillissement verkeert en dat er tegen de faillietverklaring hoger beroep is ingesteld."

1.5

Op 20 april 2010 is de zaak waarin Aruba Bank de faillietverklaring van [betrokkene] had verzocht, welk verzoek door het GEA was toegewezen en waartegen [betrokkene] in hoger beroep was gegaan, hangende het hoger beroep geroyeerd (of doorgehaald).2

1.6

Bij brieven van 19 september 2011 (toen de onderhavige zaak al in eerste aanleg aanhangig was) aan Aruba Bank en Island Finance heeft mr. M.S. Cabenda namens [verzoeker] de vernietiging van de borgtocht ingeroepen wegens dwaling.

2. Procesverloop

2.1

Aruba Bank heeft op 2 maart 2011 een verzoekschrift ingediend bij het GEA van Aruba met het verzoek om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van Afl. 39.359,87,3 vermeerderd met 1,5% overeengekomen rente per maand vanaf 1 juli 2010 alsmede met 15% overeengekomen en gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, dit alles met veroordeling van [verzoeker] in de proces- en beslagkosten.

2.2

Bij verzoekschrift van eveneens 2 maart 2011 heeft Island Finance Aruba het GEA verzocht [verzoeker] te veroordelen tot betaling van Afl. 13.600, vermeerderd met 1,5% overeengekomen rente per maand vanaf 1 juli 2010 alsmede met 15% overeengekomen en gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, dit alles met veroordeling van [verzoeker] in de proces- en beslagkosten.

2.3

[verzoeker] heeft de onder 2.1 en 2.2 genoemde vorderingen bestreden. Hij heeft een eis in reconventie ingesteld tegen zowel Aruba Bank als Island Finance Aruba, inhoudende dat het GEA de borgtochtovereenkomst van 19 april 2010 vernietigt, althans nietig verklaart, althans voor recht verklaart dat dat het beroep van Aruba Bank en Island Finance Aruba op deze overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, zulks met veroordeling van Aruba Bank en Island Finance Aruba in de proceskosten.

2.4

Het GEA heeft beide zaken (uiteindelijk) gevoegd behandeld. Bij vonnis van 4 december 2013 heeft het GEA de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie een verklaring voor recht uitgesproken dat de tussen partijen op 19 april 2010 gesloten borgstellingsovereenkomst op 19 september 2011 door [verzoeker] rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd. Daarbij is Aruba Bank c.s. – zowel in conventie als in reconventie – in de proceskosten veroordeeld.

2.5

Aruba Bank c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van het GEA van 4 december 2013. [verzoeker] heeft de grieven bestreden.

2.6.1

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) heeft bij vonnis van 24 februari 2015 als volgt overwogen:

“2.3 Het GEA heeft overwogen dat sprake is van wederzijdse dwaling, nu alle partijen bij de borgtocht zijn uitgegaan van de verkeerde veronderstelling dat het faillissement van [betrokkene] nog kon en zou worden afgewend doordat het verzoek tot faillietverklaring op 20 april 2010 zou worden ingetrokken.

Om de volgende - samenhangende - redenen verenigt het Hof zich niet met deze overweging.

a. De door het GEA omschreven veronderstelling is voor [verzoeker] verbonden met de gedachte dat hij door de borgtocht aan te gaan zou bijdragen aan de afwending van het faillissement van [betrokkene], zodat [betrokkene] een lucratieve bouwovereenkomst zou kunnen aangaan en aldus in een zodanige financiële positie zou komen te verkeren dat Aruba Bank c.s. [verzoeker] niet zouden aanspreken als borg. Voor Aruba Bank c.s. is de veronderstelling echter juist verbonden met de gedachte dat zij zouden bewilligen in een afwending van het faillissement, omdat zij, indien nodig, [verzoeker] juist wel zouden kunnen aanspreken als borg. Daarom is geen sprake van "dezelfde" veronderstelling in de zin van art. 6:228 sub c BW.

b. Voor zover de door het GEA omschreven veronderstelling inhoudt dat het faillissement van [betrokkene] nog kon worden afgewend, is niet aannemelijk dat deze veronderstelling onjuist was. Het is het Hof niet duidelijk hoe het komt dat de faillissementszaak in hoger beroep is geroyeerd (of doorgehaald). Indien Aruba Bank c.s. op 20 april 2010 niet meer wensten dat [betrokkene] failliet werd verklaard, hadden zij (eenparig met [betrokkene]) het Hof kunnen verzoeken het door het GEA uitgesproken faillissementsvonnis te vernietigen. Het had voor de hand gelegen dat het Hof dan overeenkomstig een dergelijk eenparig verzoek zou hebben beslist. Gesteld noch gebleken is dat er derden waren betrokken die het faillissement wel wilden doorzetten.

c. Voor zover de door het GEA omschreven veronderstelling inhoudt dat het faillissement van [betrokkene] nog zou worden afgewend, is sprake van een uitsluitend toekomstige gebeurtenis in de zin van art. 6:228 lid 2 BW, zodat daarop de vernietiging niet kan worden gegrond.

2.4

Ter beoordeling staat of de buitengerechtelijke vernietigingsverklaringen rechtsgevolg hebben gehad, omdat sprake is van dwaling die erin bestaat dat [verzoeker] zich een te positieve voorstelling van zaken maakte omtrent de financiële positie van [betrokkene], zoals [verzoeker] heeft aangevoerd en Aruba Bank c.s. hebben betwist.

[verzoeker] heeft op zichzelf terecht aangevoerd dat een dwaling van degene die als borg een borgtocht aangaat, in beginsel daarin kan bestaan dat hij zich een verkeerde voorstelling maakt omtrent de financiële positie van de hoofdschuldenaar. Evenwel geldt dat het antwoord op de vraag of een dergelijke dwaling in een concreet geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven, afhangt van de omstandigheden van het geval.

2.5

In het onderhavige geval staat vast dat [verzoeker] wist dat [betrokkene] reeds in eerste aanleg failliet was verklaard. Voorts heeft hij niet betwist dat hij een ervaren zakenman is. Hij heeft aangevoerd dat [betrokkene] hem heeft gezegd dat [betrokkene], indien het faillissement zou worden beëindigd, op korte termijn een lucratieve bouwovereenkomst zou aangaan met Retraco. [verzoeker] heeft niet gesteld dat Aruba Bank c.s. hem iets hebben voorgespiegeld over een bouwovereenkomst met Retraco en ook niet dat [verzoeker] de mededelingen van [betrokkene] over een dergelijke bouwovereenkomst heeft gecontroleerd voordat hij de borgtocht aanging. Gelet hierop behoort in dit geval, indien [verzoeker] zich bij het aangaan van de borgtocht een te positieve voorstelling van zaken heeft gemaakt omtrent de financiële positie van [betrokkene], die dwaling voor rekening van [verzoeker] te blijven.

Indien [betrokkene] de conceptovereenkomst van borgtocht aan [verzoeker] heeft voorgelegd en hem heeft verzocht geen bedenktijd te gebruiken, en indien Aruba Bank c.s. zich niet hebben bemoeid met de wijze waarop [betrokkene] de conceptovereenkomst van borgtocht aan [verzoeker] heeft voorgelegd, zijn die omstandigheden onvoldoende voor een ander oordeel.

Daarom hebben de buitengerechtelijke vernietigingsverklaringen geen rechtsgevolg gehad en zal het Hof ook zelf de borgtocht niet vernietigen. Voornoemde omstandigheden brengen ook mee dat het beroep van Aruba Bank c.s. op de borgtocht niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

2.6.2

Het Hof heeft daarop het vonnis van het GEA vernietigd en [verzoeker] veroordeeld tot betaling van Afl. 39.359,87 aan Aruba Bank, te vermeerderen met 1,5% rente per maand vanaf 1 juli 2010 en met Afl. 4.403,98 aan buitengerechtelijke incassokosten alsmede tot betaling van Afl. 13.600 aan Island Finance, te vermeerderen met 1,5% rente per maand vanaf 1 juli 2010 en met Afl. 2.040 aan buitengerechtelijke incassokosten, dit alles met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

2.7

[verzoeker] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. De Bie Leuveling Tjeenk heeft namens de bank laten weten dat geen verweer wordt gevoerd. [verzoeker] heeft afgezien van het maken van schriftelijke opmerkingen.

3 Bespreking van de klachten

3.1.1

Veruit het eenvoudigste en meest kansrijke verweer zou zijn geweest dat de bank het er niet toe heeft geleid dat het faillissement van de baan zou geraken. Deze stelling behoeft enige uitwerking omdat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de omstandigheden waaronder de intrekking van het hoger beroep plaatsvond. Het heeft ermee volstaan – en dat is op zich al belangrijk – te vermelden dat de bank heeft nagelaten om het Hof te laten weten dat zij het faillissement niet meer wenste.

3.1.2

[betrokkene] heeft hoger beroep ingesteld en alleen hij kon dat weer intrekken . Uit de bij dupliek als prod. 3 overgelegde brief van mr. Brown (raadsvrouwe van Aruba bank)4 kan m.i. worden afgeleid dat tussen de bank en [betrokkene] overleg heeft plaatsgevonden over – naar kennelijk werd beoogd – het van de baan raken van het faillissement; anders ligt weinig voor de hand dat mr. Brown deze brief aan de r-c in het faillissement stuurt. Welke advocaat het hoger beroep heeft ingetrokken is niet duidelijk, maar wel lijkt voldoende duidelijk dat ook de bank steken heeft laten vallen door na te laten om, samen met [betrokkene], effectieve stappen te zetten om het beoogde doel te bereiken. Het allerminste wat de bank had moeten doen, is ter zitting in hoger beroep verschijnen en daar laten weten dat de vordering wordt ingetrokken en dat wordt aangedrongen op vernietiging van het faillissement. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat de praktizijn van [betrokkene] meedeelde dat hij de hoger beroep wilde intrekken, had het op haar weg gelegen om terstond dat misverstand uit de wereld te helpen. Voor zover het Hof hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard verkeerd zou hebben begrepen (waarvoor geen aanwijzingen bestaan) had de bank er (samen met [betrokkene]) voor moeten zorgen dat deze misslag werd gecorrigeerd. Dat de bank op dat punt tekort is geschoten, valt ook af te leiden uit rov. 2.3 onder b. Dat staat er weliswaar niet me zoveel woorden, maar hetgeen er wel staat, kan moeilijk anders worden begrepen.

3.1.3

In elk geval lijkt het mij heel aannemelijk dat ook de advocaat van [betrokkene] een fout heeft gemaakt, maar omdat deze geen partij is in deze procedure behoef ik daarop niet verder in te gaan.

3.2

In prima heeft [verzoeker] een op het onder 3.1.2 genoemde tekortschieten toegesneden verweer gevoerd, wat terstond daarop weer wordt ontkracht met de mededeling dat intrekking van het faillissementsverzoek niet meer mogelijk was (cva onder 9 en 14).

3.3

Ook in cassatie gaat [verzoeker] op dit dwaalspoor verder. Het lijkt (daarom) goed om eerst de daarop betrekking hebbende klacht te bespreken: onderdeel IIIb. Het klaagt dat het Hof in rov. 2.3 onder b en c blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ten onrechte zou het Hof hebben aangenomen dat indien de verzoekers tot het faillissement hun verzoek tot faillietverklaring in hoger beroep zouden intrekken en derden niet te kennen hebben gegeven het faillissement te willen doorzetten, de faillissementsverklaring per definitie zou worden vernietigd (onderdeel b) en dat sprake is geweest van een dwaling omtrent uitsluitend toekomstige verwachtingen (onderdeel c).

3.4

Het is op zich juist, zoals mr. Den Hoed in het cassatieverzoekschrift opmerkt, dat een gezamenlijk verzoek van Aruba Bank c.s. en [betrokkene] aan de faillissementsrechter om het vonnis in eerste aanleg te vernietigen niet zonder meer afdoende zou zijn geweest om zodanige vernietiging te realiseren. De rechter is ook in een dergelijk geval gehouden om zelfstandig te beoordelen of summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht5 c.q. of (nog) sprake is van een faillissementstoestand. Maar het betoog miskent dat het Hof heeft geoordeeld dat het voor de hand ligt dat in het onderhavige geval - gelet ook op de omstandigheid dat er geen derden bij het faillissement betrokken waren6 - de faillissementsrechter op eenparig verzoek van partijen tot vernietiging zou zijn overgegaan [cursivering toegevoegd]. Het Hof zegt dus niet dat dit per definitie het geval zou zijn geweest. Aldus getuigt ’s Hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5

De schaarse aankleding van de klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen omdat niet wordt aangegeven waar de stellingen waarop beroep wordt gedaan in feitelijke aanleg zijn betrokken. Dat geldt ook voor het onder 1.77 genoemde salaris van de curator, nog daargelaten dat heel onaannemelijk is dat dit reeds ten tijde van ’s Hofs vonnis zo hoog was opgelopen.

3.6

Als men heel scherp slijpt,7 is verdedigbaar dat de vordering van de bank op [verzoeker] ondanks de borgtocht is blijven bestaan en dat het Hof, zou het hoger beroep niet zijn ingetrokken maar in plaats daarvan de vordering/het verzoek tot faillietverklaring, tot geen andere conclusie kon komen dan dat de vordering nog bestond. Het recht behoort evenwel geen obstakel te zijn voor praktische oplossingen.8 Van zo’n obstakel zou zeker sprake zijn bij scherpslijperij als zo-even bedoeld, hoe zeer de door het onderdeel gehuldigde opvatting juridisch technisch ook verdedigbaar moge zijn. Er kunnen redenen zijn – zoals belangen van derden, het rechtsverkeer en zo meer – om regels strikt uit te leggen. In casu zie ik daarvoor geen grond.

3.7

Met betrekking tot de klacht over de dwaling omtrent een toekomstige gebeurtenis het volgende. ‘s Hofs oordeel is gegeven “[v]oor zover de door het GEA omschreven veronderstelling inhoudt dat het faillissement van [betrokkene] nog zou worden afgewend”.

Dat heeft het GEA inderdaad geoordeeld, met de toevoeging: “door intrekking van het faillissementsverzoek”. Dat is des Pudels Kern. Dat had inderdaad gekund, maar het is door klunzigheid van deze of gene niet gebeurd.

3.8.1

Rechtspraak en parlementaire geschiedenis op het stuk van dwaling omtrent toekomstige verwachtingen munten uit door subtiliteit. Veel hangt af van de precieze omstandigheden en de gekozen invalshoek.9 Hijma verwoordt het heel treffend. Na te hebben gememoreerd dat lid 2 het oog heeft op verwachtingen die uitsluitend de toekomst betreffen, merkt hij op:

“Denkbaar is (…) dat een contractant toekomstverwachtingen baseert op een bepaalde onjuiste mening inzake de ten tijde van de contractsluiting bestaande situatie. In dergelijke gevallen behoort een dwalingsberoep wel degelijk tot de mogelijkheden, omdat de toekomstverwachting tot een dwaling in het heden kan worden herleid.”10

3.8.2

Naar mijn indruk wordt in de rechtspraak (tevens) geprobeerd om een redelijk resultaat te bereiken, wat slechts kan worden toegejuicht.

3.9.1

Gaat het in casu inderdaad om dwaling omtrent een uitsluitend toekomstige omstandigheid? Zo ja, dan bestaat er op grond van art. 6:228 lid 2 BW geen vernietigingsbevoegdheid. De dwalingsregeling biedt slechts bescherming tegen het bestaan van een onjuiste voorstelling van zaken op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten, maar niet tegen het niet in vervulling gaan van verwachtingen omtrent de toekomst.11

3.9.2

Met het woord ‘uitsluitend’ is bedoeld tot uitdrukking te brengen dat art. 6:228 lid 2 BW geen toepassing vindt in het geval de dwaling is te herleiden naar het moment waarop de overeenkomst werd gesloten. Dat is bijvoorbeeld zo indien de toekomstverwachtingen zijn gebaseerd op een onjuiste mening inzake de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestaande situatie.12 Onder verwijzing naar Pitlo/Cahen verwoordt Hijma het aldus:

“wie op het heden vooruitloopt in de hoop op betere kansen later, moet weten dat wie speelt ook verliezen kan en dat maar op de koop toenemen”.13

3.10

Zo men wil kan voor de onderhavige zaak een parallel worden getrokken met het arrest Van Velde/Roozen.14 In die zaak verkeerden beide partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in de veronderstelling dat het bestaande Nederlandse casinobeleid in strijd was met het Europese recht, zodat (uiteindelijk) een casinovergunning zou moeten worden afgegeven. Uiteindelijk bleek het Nederlandse casinobeleid niet in strijd met het Europese recht. De Hoge Raad oordeelde dat hier geen sprake was van een uitsluitend toekomstige omstandigheid, omdat het moment van vergunningverlening weliswaar in de toekomst lag, maar de dwaling van partijen het op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst geldende juridische kader betrof.

3.11.1

Het is goed verdedigbaar dat de onderhavige zaak sterke gelijkenis vertoont met het onder 3.10 besproken arrest. Maar ik haast me daaraan toe te voegen dat ook het oordeel waartoe het Hof is gekomen verdedigbaar is. De redenering moet dan zijn dat beide partijen zijn uitgegaan van een juiste voorstelling van zaken, terwijl slechts door een toekomstige gebeurtenis (de onder 3.1.2 genoemde misslag(en)) die voorstelling geen werkelijkheid is geworden.15

3.11.2

In situaties waarin het met ongeveer even sterke argumenten mogelijk is om verschillende kanten op te gaan, mag in voorkomende gevallen een wenselijke uitkomst m.i. de doorslag geven. Omdat de door het Hof bereikte uitkomst in mijn ogen onbevredigend is,16 kies ik ervoor om in casu geen uitsluitende toekomstverwachting aan te nemen. De klacht slaagt dan.

3.12.1

Als ik het goed begrijp dan postuleert het middel tevens een klacht die erop neerkomt dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bank beroep doet op de borgtocht.17 In dat verband is met name van belang dat, zoals in ‘s Hofs vonnis besloten ligt, het faillissement van de baan zou zijn geraakt als het hoger beroep niet zou zijn ingetrokken, maar [betrokkene] en de bank het Hof zouden hebben gevraagd om het faillissement te vernietigen.

3.12.2

Maar het vergt een heel welwillende lezing om een klacht die beide elementen met elkaar in verband brengt in het middel te ontwaren. Daarbij verdient dan weer aantekening dat [verzoeker] in prima een dergelijke stelling wél heeft betrokken; zie hiervoor onder 3.2, al doet het middel daarop geen beroep.

3.13

Het lijkt mij inderdaad onaanvaardbaar dat de bank in de onder 3.1.2 en 3.12.1 genoemde omstandigheden probeert om beroep te doen op de borgtocht. Zou de hier besproken klacht, gelezen als weergegeven onder 3.12.1, in het middel worden gelezen dan snijdt zij hout.

3.14

Zou Uw Raad met mij menen dat één of meer van de zojuist besproken klachten gegrond is dan behoeven de overige klachten geen bespreking. Voor het geval Uw Raad daarover anders mocht oordelen, verwijl ik kort bij de litanie over verzaking van de mededelingsplicht van de bank. Buitengewoon helder zijn de klachten niet; uitvoerig zijn ze wel.

3.15

Ik meen de onder 3.14 bedoelde klachten als volgt te kunnen samenvatten (met weglating van eindeloze herhalingen):18

a. het Hof is niet (gemotiveerd) ingegaan op het betoog van [verzoeker] over verzaking van de “spreekplicht” van de bank. De bank heeft hem niet ingelicht over “de borgtocht in het algemeen” noch ook over de daaraan voor hem verbonden risico’s. Dat laatste was met name nodig geweest gelet op de vriendschapsrelatie tussen [betrokkene] en [verzoeker] (toelichting onder 1.48);

b. daartoe bestond (eens te meer) reden nu het gaat om een vordering van de bank jegens de failliet [betrokkene], die – naar ik begrijp – door [betrokkene] aan hem ([verzoeker]) was voorgelegd (alles onderdeel 1); [betrokkene] was daarbij, geparafraseerd weergegeven, een willoos werktuig van de bank (toelichting onder 1.48);

c. de bank heeft de borgstelling aan [betrokkene] overhandigd (toelichting onder 1.48);

d. [verzoeker] was goedgelovig jegens zijn vertrouwenspersoon [betrokkene] (toelichting onder 1.48 en 1.61);

e. [verzoeker] was een “particuliere borg”; zie toelichting onder 1.55;

f. [verzoeker] is geen tijd gegund om juridisch advies in te winnen; zie toelichting onder 1.61 (hij stelt niet dat hij dat anders had willen doen);

g. wat ’s Hofs oordeel dat [verzoeker] een ervaren zakenman is, tekent de toelichting onder 1.65 en 1.67 aan dat hij een self made man is die zich, voordat hij een klein bedrijf opstartte, bezighield met “time share sales”. Hij is “nimmer een professionele financiële man” geweest;

h. hij heeft geen verstand van faillissementen en is niet juridisch onderlegd (toelichting onder 1.66).

3.16

Het Hof is op enkele van de onder 3.15 weergegeven stellingen expliciet ingegaan. Dat geldt in het bijzonder voor de posita vermeld onder e en f en in zekere zin ook g. Over de andere stellingen bevat het bestreden vonnis geen uitdrukkelijke respons. Het is niet helemaal duidelijk of rov. 2.5 (mede) bedoelt te responderen op het relaas omtrent de door [verzoeker] beklemtoonde spreek/mededelingsplicht, maar ik houd het ervoor dat dit het geval is.

3.17

Mogelijk heeft het Hof de stellingen vermeld onder 3.15 onder a-d en h af willen doen door te wijzen op:

i. de – op zich niet bestreden, maar slechts genuanceerde – omstandigheid dat [verzoeker] een ervaren zakenman is;

ii. [verzoeker] dacht dat hij, geparafraseerd weergegeven, bij vernietiging van het faillissement geen relevant risico liep omdat [betrokkene] in dat geval een lucratieve overeenkomst zou zijn aangegaan (het Hof zegt niet dat de bank dat wist). Hoewel het Hof dat niet met zoveel woorden zegt, begrijp ik zijn oordeel zo dat het ervan uitgaat dat [betrokkene], bij het van de baan raken van het faillissement, inderdaad zulk een overeenkomst zou zijn aangegaan, terwijl, ware dat anders, het voor rekening van [verzoeker] komt dat hij zich hieromtrent niet nader heeft geïnformeerd;

iii. de bank heeft zich niet bemoeid met de wijze waarop [betrokkene] de concept-overeenkomst aan [verzoeker] heeft voorgelegd.

3.18.1

Zijn de onder 3.16 en 3.17 vermelde oordelen toereikend als weerlegging van het betoog van [verzoeker]? Die vraag laat zich moeilijk beantwoorden zonder dat wordt stilgestaan bij de rechtspraak van Uw Raad. Ik volsta er thans mee op te merken dat ’s Hofs motivering moeilijk abundant kan worden genoemd.

3.18.2

Anderzijds kan ik ook de stellingen van [verzoeker] niet heel erg overtuigend vinden. Als al juist is dat [verzoeker] goedgelovig is en dat [betrokkene] zijn vertrouwenspersoon was, dan is toch moeilijk voorstelbaar dat [verzoeker] niet zou hebben geweten dat hij een risico kon lopen door af te gaan op verhalen van [betrokkene] over een lucratieve deal, gesteld al dat hij zich in dat verhaal werkelijk niet zou hebben verdiept wat evenmin bijzonder aannemelijk is.19 Ook zonder kennis van zaken over faillissementen moet iemand met de achtergrond van [verzoeker] (volgens eigen opgave een self made man met ruime ervaring in de zakenwereld) hebben begrepen dat het niet van mogelijke risico’s was gespeend om zich in te laten met iemand die reeds failliet was wat gemeenlijk niet wijst op het goed kunnen beheren van eigen zaken. Ook zonder specifieke kennis van zaken met faillissementen is redelijkerwijs ondenkbaar dat [verzoeker] dat laatste niet heeft geweten of begrepen.

3.19

Wat hiervan ook zij, de onder 3.16 – 3.18 besproken vragen en de kern van het onderdeel gaan volstrekt langs de kern van deze zaak heen. We weten niet wat er zou zijn gebeurd als het faillissement van de baan zou zijn geraakt wat, naar ik herhaal, in ’s Hofs visie mogelijk was geweest als niet de onnozele stap was gezet van het intrekken van het hoger beroep. Het Hof heeft met name niets vastgesteld waaruit valt af te leiden dat [verzoeker] ook als borg zou zijn aangesproken als het faillissement was vernietigd. Het middel doet op nuttige stellingen ten betoge van dit laatste ook geen beroep. Wanneer de bank de door [verzoeker] kennelijk bezongen waarschuwing of mededeling zou hebben gegeven, zou dat dus niets hebben uitgemaakt. Deze zou immers geen betrekking hebben gehad of behoren te hebben op een misslag als in casu begaan en het daarmee samenhangende risico dat zich hier heeft verwezenlijkt. Daarom hangen de klachten rond het thema van mededelingsplichten en daarmee verwante themata m.i. geheel in de lucht. Ze miskennen waarom het in deze zaak werkelijk gaat. Dat werd hiervoor behandeld en de daarop toegesneden klachten werden gegrond beoordeeld.

3.20

Met alle waardering voor de scherpzinnige uiteenzettingen en de uitgebreide juridische verhandelingen in het verzoekschrift tot cassatie komt het mij voor dat deze klachten er niet toe doen omdat ze een spiegelgevecht voeren. Wat er ook zij van ’s Hofs oordeel, deze vertogen missen belang evenals de klachten van onderdeel 1 en 2.

3.21

Bij deze stand van zaken lijkt het me niet bijzonder zinvol om veel aandacht te besteden aan deze klachten. Het is ook niet nodig omdat andere klachten, indien deze welwillend worden gelezen, ’s Hofs oordeel onderuit trekken.

3.22

Volledigheidshalve: in de conclusie van plv. P-G de Vries Lentsch-Kostense voor het arrest Pessers c.s./Rabobank wordt een helder overzicht gegeven van de jurisprudentie op dit punt.20 Deze rechtspraak komt dat er kort samengevat op neer dat de invulling van de zorgplicht van een bank tegenover een borg afhangt van de omstandigheden van het geval, maar dat op grond van het arrest Van Lanschot/Bink21 ten opzichte van de particuliere borg in ieder geval geldt dat er een mededelingsplicht bestaat met betrekking tot de risico’s die aan de borgtocht verbonden zijn.

3.23

Op grond van de eigen stellingen van [verzoeker] heeft het Hof m.i. mogen aannemen dat het hier niet (zo zeer) ging om een borg gesteld door een particulier. De onder 3.15 sub g bedoelde stellingen ten spijt, valt te billijken dat het Hof [verzoeker] ten deze veeleer heeft aangemerkt als een professional. Het zou ook niet aardig jegens [verzoeker] zijn geweest om anders te oordelen in het licht van de door hem zelf benadrukte kennis van en ervaring in het zakenleven.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 2.1 van het in cassatie bestreden vonnis.

2 Ik heb geprobeerd de kennelijke bedoeling van het Hof weer te geven. Wat er staat, is onbegrijpelijk. Blijkens rov. 2.3 onder b bedoelt het Hof allicht dat de zaak in het hoger beroep is geroyeerd.

3 100 Afl is ruim € 52,00 (koers van 19 november 2015).

4 Rov. 2.6 van het niet door [verzoeker] overlegde vonnis van het GEA van 16 januari 2013. Het vonnis is te vinden in het Hofdossier. Zie ook hiervoor onder 1.3.

5 Hoge Raad 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610.

6 Dit is ook relevant voor het pluraliteitsvereiste.

7 Begrijpelijkerwijs doet onderdeel dat; zie onder 1.73 in fine.

8 Als men wil, kan ook in het zojuist genoemde arrest steun voor de door mij verworpen opvatting worden gevonden. Maar het volgt er m.i. allerminst dwingend uit.

9 Zie uitvoerig de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5721, NJ 2008/286 onder 2.2 e.v. en losbl. Verbintenissenrecht art. 6:228 (Hijma) aant. 122 e.v.

10 Losbl. Verbintenissenrecht, art. 6:228 aant. 123.1. Over het herleidingscriterium nader aant. 123.2 onder verwijzing naar verdere bronnen.

11 Zie nader losbl. Verbintenissenrecht, art. 6:228 (Hijma) aant. 122.

12 Losbl. Verbintenissenrecht, art. 6:228 aant. 123.1.

13 Losbl. Verbintenissenrecht art. 6:228 aant. 122. Een vergelijkbare formulering is te vinden in HR 21 februari 1947, NJ 1947/269 EMM.

14 HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5721, NJ 2008/286.

15 Vgl. HR 10 juni 1932, NJ 1933/5 waarover onder meer Hijma, a.w. aant. 132.2.

16 Daarbij ga ik uit van hetgeen onder 3.1.2 werd vermeld.

17 Zie onderdeel 1 tweede volzin en de toelichting onder 1.49,1.50 en 1.51, zij het in ander verband en zonder beroep te doen op de in de hoofdtekst genoemde omstandigheid. In de toelichting onder 1.61 en 1.70 onder e en h wordt wél beroep op deze omstandigheid gedaan, maar weer niet in het kader van de derogerende werking. Zie ook, maar niet erg duidelijk, onder 1.74.

18 Ik heb de in de toelichting onder 1.64 vermelde stelling niet weergegeven omdat niet wordt aangegeven waar zij zou zijn geëtaleerd.

19 Volgens de bank ging het om een lucratieve deal met [verzoeker] (akte uitlating producties van 19 juni 2013 onder 2) . In het licht van prod. 6 bij cvr is die stelling niet geheel onaannemelijk, maar nu het Hof er niets over heeft vastgesteld, kan de klacht niet daarop worden afgedaan.

20 HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8651, NJ 2013/390 T.F.E. Tjong Tjin Tai; de conclusie is te vinden in ECLI:NL:PHR:2013:BY8651.

21 HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991/759 CJHB.