Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:2343

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-11-2015
Datum publicatie
19-02-2016
Zaaknummer
15/00037
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:291, Gevolgd
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Personen- en familierecht. Verzoek biologische vader tot vernietiging erkenning kind en tot vervangende toestemming tot erkenning. Heeft het hof verzuimd de belangen van de biologische vader in zijn afweging te betrekken?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

15/00037

mr. Keus

Zitting 27 november 2015

Conclusie inzake:

[verzoeker]

(hierna: [verzoeker])

verzoeker tot cassatie

advocaat: mr. K. Aantjes

tegen

1. [de moeder]

(hierna: de moeder)

verweerster in cassatie

advocaat: C.G.A. van Stratum


2. [verweerder 2]

(hierna: [verweerder 2])

verweerder in cassatie

In deze zaak, waarin het hof bij tussenarrest heeft geoordeeld dat de moeder in de gegeven omstandigheden haar toestemming tot erkenning van haar jongste kind in redelijkheid niet aan haar nieuwe partner (tevens haar voormalige echtgenoot en de vader van haar overige kinderen) heeft kunnen verlenen, heeft het hof bij eindarrest het verzoek van de verwekker tot verlening van vervangende toestemming tot erkenning niet toewijsbaar geacht. Dat laatste oordeel staat in cassatie ter discussie, waarbij onder meer aan de orde is of het hof daarbij de belangen van de verwekker naar behoren heeft betrokken.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1:

a) De moeder en [verweerder 2] zijn op 4 oktober 2007 met elkaar gehuwd. Uit de relatie van de moeder en [verweerder 2] zijn geboren:

- [kind 1], op [geboortedatum] 2000;

- [kind 2], op [geboortedatum] 2001;

- [kind 3], op [geboortedatum] 2009.

[kind 1] en [kind 2] zijn door [verweerder 2] erkend. De moeder en [verweerder 2] hebben gezamenlijk het gezag over [kind 1], [kind 2] en [kind 3].

b) Het huwelijk van de moeder en [verweerder 2] is op 28 oktober 2010 door echtscheiding ontbonden.

c) De moeder en [verzoeker] hebben in 2010 een affectieve relatie met elkaar gehad, uit welke relatie op [geboortedatum] 2010 [kind 4] is geboren. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] de verwekker is van [kind 4]2.

d) [verweerder 2] heeft [kind 4] op 18 maart 2011 erkend.

e) De moeder en [verweerder 2] hebben sinds 30 maart 2011 gezamenlijk het gezag over [kind 4].

f) Bij beschikking van de rechtbank Oost-Nederland van 18 februari 2013 is als bijzondere curator over [kind 4] mr. S. Flokstra (hierna: de bijzondere curator) benoemd. De bijzondere curator is in deze zaak als belanghebbende aangemerkt3.

1.2

Bij op 22 januari 2013 ter griffie binnengekomen verzoekschrift heeft [verzoeker] de rechtbank Oost-Nederland - voor zover in cassatie nog van belang - verzocht (a) de erkenning van [kind 4] door [verweerder 2] te vernietigen, (b) hem vervangende toestemming tot erkenning van [kind 4] te verlenen, (c) hem en de moeder met het gezamenlijk ouderlijk gezag te belasten en (d) een zorg- en contactregeling (hierna: omgangsregeling4) tussen hem en [kind 4] vast te stellen.

De moeder en [verweerder 2] hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker].

De bijzondere curator heeft aangegeven dat zij van oordeel is dat de moeder op het moment van de erkenning door [verweerder 2] in redelijkheid niet tot het verlenen van toestemming aan [verweerder 2] heeft kunnen komen - gelet op het feit dat in casu voor het recht op omgang alsmede voor de aanspraak op het rechtens erkennen van de relatie tussen [verzoeker] en [kind 4] als een familierechtelijke rechtsbetrekking de erkenning cruciaal is - en dat het verzoek van [verzoeker] om vervangende toestemming tot erkenning slechts dient te worden afgewezen indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zal schaden. Tot beoordeling van dit laatste stelde zij een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: RvdK) voor5.

1.3

Bij beschikking van 10 juli 20136 heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Overijssel) de verzoeken van [verzoeker] afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat de moeder in redelijkheid tot het verlenen van toestemming tot erkenning door [verweerder 2] van [kind 4] heeft kunnen komen, gelet op de gezinssituatie met [verweerder 2] en de vier kinderen ten tijde van de erkenning, de wens deze situatie te continueren en het ontbrekende contact met [verzoeker]. Volgens de rechtbank impliceert de afwijzing van het verzoek tot vernietiging van de erkenning dat ook de grondslag van de overige verzoeken is komen te vervallen. Dit mede gezien het feit dat er geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in art. 1:377a BW tussen [kind 4] en [verzoeker], aldus de rechtbank.

1.4

Bij verzoekschrift van 8 oktober 2013, op 9 oktober 2013 ter griffie ingekomen, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Hij heeft het hof verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn in eerste aanleg gedane verzoeken alsnog toe te wijzen.

De moeder en [verweerder 2] hebben het hof verzocht het ingestelde beroep te verwerpen en de bestreden beschikking te bevestigen.

1.5

Bij tussenbeschikking van 27 maart 20147 heeft het hof - anders dan de rechtbank - geoordeeld dat de moeder in de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [verweerder 2] heeft kunnen komen. Het heeft daartoe overwogen dat aan [verzoeker] als biologische vader met een uit dien hoofde te respecteren belang bij erkenning, de mogelijkheid tot erkenning is ontnomen en dat de moeder [verzoeker] bewust van onjuiste informatie heeft voorzien door hem, naar aanleiding van diens verzoek om medewerking aan een DNA-onderzoek, medio februari 2011 te kennen te geven dat [kind 4] inmiddels door [verweerder 2] was erkend en er sprake was van gezamenlijk gezag van [verweerder 2] en de moeder over [kind 4], hetgeen toen geenszins het geval was. Voorts is van enige poging van de moeder om met [verzoeker] te onderzoeken of te overleggen over de wijze waarop met de - van de andere kinderen afwijkende - afstamming van [kind 4] zou kunnen worden omgegaan, niet gebleken. Hieruit leidt het hof af dat de moeder geen kenbare inspanningen heeft verricht waaruit blijkt dat zij bij haar besluit tot het verlenen van toestemming aan [verweerder 2] ook het belang van [verzoeker] - en van [kind 4] - in de beschouwing heeft betrokken (rov. 5.9). Ter beoordeling van de vraag of aan [verzoeker] alsnog vervangende toestemming dient te worden verleend, heeft het hof de RvdK verzocht te onderzoeken of erkenning door [verzoeker] de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [kind 4] of de belangen van [kind 4] zou schaden (rov. 5.10).

1.6

In zijn op 2 juli 2014 uitgebrachte rapport heeft de RvdK geadviseerd het verzoek van [verzoeker] hem vervangende toestemming te verlenen om [kind 4] te erkennen, af te wijzen. De Raad is van mening dat [kind 4] in haar belangen zal worden geschaad indien er sprake is van erkenning door [verzoeker], omdat de kans zeer groot is dat deze erkenning de stabiliteit in het leven van [kind 4] zal ontwrichten. Een erkenning door [verzoeker] zet een ongestoorde verhouding tussen moeder en [kind 4] onder druk en zal veel spanning en onduidelijkheid scheppen, met name in de rol van [verweerder 2]. De Raad ziet hierin een groot risico voor de sociaal-emotionele ontwikkeling van [kind 4], die vanwege haar beperking nog meer dan een gemiddeld kind behoefte heeft aan een veilige en stabiele opvoedingsomgeving. De onduidelijkheid van ieders rol in het leven van [kind 4] die een vernietiging van de erkenning zal meebrengen en de verwachtingen die hierdoor worden gewekt, zullen volgens de Raad ook de stabiliteit van de opvoedingsomgeving onder druk zetten. Dit zal veel energie gaan vergen van de opvoeders van [kind 4]. De opvoedingscapaciteiten van moeder en [verweerder 2] zullen onder druk komen te staan, wat ten koste zal kunnen gaan van de ontwikkeling van [kind 4] en het hele gezinssysteem uit balans zal kunnen brengen. De Raad vindt het wel belangrijk dat [kind 4] te zijner tijd statusvoorlichting krijgt, op een moment en wijze die aansluit bij [kind 4]. Zowel de moeder als [verweerder 2] hebben aangegeven dat ook zij dit belangrijk achten en dat zij dit in overleg willen doen met het medisch team van het ziekenhuis. De Raad kan zich in die opzet vinden.

1.7

Nadat op 16 september 2014 de mondelinge behandeling was voortgezet, heeft het hof bij eindbeschikking van 7 oktober 20148 de conclusie van de RvdK overgenomen en geoordeeld dat bij erkenning van [kind 4] door [verzoeker] zowel de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [kind 4] als de belangen van [kind 4] worden geschaad (rov. 2.5). Daarom heeft het hof het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de erkenning door [verweerder 2] niet toewijsbaar geacht (rov. 2.5) en is het aan de overige verzoeken van [verzoeker] niet toegekomen (rov. 2.6). Het hof heeft de beschikking van 10 juli 2013 van de rechtbank Overijssel bekrachtigd.

1.8

[verzoeker] heeft van de tussen- en eindbeschikking - tijdig9 - cassatieberoep ingesteld en daarbij een voorbehoud tot aanvulling gemaakt wegens het opvragen van de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen bij het hof. Na ontvangst van deze processen-verbaal heeft [verzoeker] nog een aanvullend verzoekschrift ingediend. De moeder heeft (kennelijk slechts voor zichzelf en niet mede namens [verweerder 2]) verweer gevoerd. Nadat door [verzoeker] op zijn verzoek op de voet van art. 428 lid 1 Rv was toegestaan de zaak schriftelijk toe te lichten, heeft hij dit gedaan. De moeder heeft bij schriftelijke toelichting aangegeven te persisteren bij haar verweerschrift. Partijen hebben van (verdere) re- en dupliek afgezien.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

[verzoeker] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een viertal, hierna als onderdelen aan te duiden klachten (1-4).

2.2

Onderdeel 1 richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 5.10 van de tussenbeschikking en de rov. 2.2-2.6 van de eindbeschikking. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

“5.10 Het vorenstaande brengt met zich dat het hof zal gaan beoordelen of aan [verzoeker] alsnog vervangende toestemming dient te worden verleend tot erkenning van [kind 4]. Ten aanzien van de beoordeling van de criteria voor deze vervangende toestemming acht het hof zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen geven. Daarom zal het hof de behandeling van de zaak aanhouden en de raad verzoeken om te onderzoeken of erkenning door [verzoeker] de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [kind 4] of de belangen van [kind 4] zou schaden. De raad zal worden verzocht om over het verloop van een en ander te rapporteren. Het hof verzoekt de raad uiterlijk 1 juli 2014 te rapporteren. Het hof acht het noodzakelijk een raadsheer-commissaris te benoemen, die de voortgang van het onderzoek bepaalt en waakt voor een onredelijke vertraging van het onderzoek van de raad.”

En:

“2.2 In die beschikking heeft het hof, alvorens verder te beslissen, de raad verzocht een onderzoek in te (doen) stellen naar en te adviseren over de vraag of erkenning door [verzoeker] de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [kind 4] of de belangen van [kind 4] zou schaden.

2.3

Thans ligt aan het hof de beoordeling voor of erkenning van [kind 4] door [verzoeker] de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [kind 4] of de belangen van [kind 4] zou schaden.

2.4

In het raadsrapport concludeert de raad dat [kind 4], bij erkenning door [verzoeker], in haar belangen zal worden geschaad, omdat de kans zeer groot is dat deze erkenning de stabiliteit in het leven van [kind 4] zal ontwrichten. Een erkenning door [verzoeker] zal veel druk en spanning in de gezinssituatie van [kind 4] brengen, waarmee de moeder niet goed zal kunnen omgaan. Het zet een ongestoorde verhouding tussen de moeder en [kind 4] onder druk. Daarbij komt dat, waar [verweerder 2] nu zowel binnen als buiten het gezin een belangrijke rol speelt in het leven van [kind 4], een vernietiging van zijn erkenning en een erkenning door [verzoeker] veel spanning en onduidelijkheid zal scheppen, met name in de rol van [verweerder 2]. Dit zal de formele basis van de rol van [verweerder 2] aantasten. De raad ziet hierin een groot risico voor de sociaal emotionele ontwikkeling van [kind 4], die vanwege haar beperking, nog meer dan een gemiddeld kind, de behoefte heeft aan een veilige en stabiele opvoedingsomgeving. Erkenning door [verzoeker] is een risicofactor in de stabiliteit van het gezin en het zet de ongestoorde verhouding tussen de moeder en [kind 4] onder druk en levert daarmee een risicofactor op in de ontwikkeling van [kind 4], aldus de raad.

2.5

Het hof neemt de conclusie van de raad over en maakt die tot de zijne. Naar het oordeel van het hof worden bij erkenning van [kind 4] door [verzoeker] zowel de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [kind 4], als de belangen van [kind 4] geschaad. Hoewel erkenning door [verzoeker] voor [kind 4] van belang is in verband met haar gevoel van verbondenheid met haar biologische vader, prevaleert in dit geval het belang van een stabiele opvoedingssituatie voor [kind 4]. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [kind 4] een beperkt en kwetsbaar meisje is en dat zij veel zorg nodig heeft. Uit het raadsrapport volgt dat de beperkingen van [kind 4] in de toekomst een extra belasting voor haar zullen betekenen. Daarom heeft [kind 4], nog meer dan een gemiddeld kind, de steun nodig van volwassenen om haar heen, volwassenen die haar veiligheid kunnen waarborgen. De moeder en [verweerder 2] zijn op dit moment de beschermende factor voor [kind 4]. Erkenning van [kind 4] door [verzoeker] zou de stabiliteit van de gezinssituatie - en daarmee de voor [kind 4] noodzakelijke beschermende factor - in gevaar kunnen brengen en is om die reden niet in het belang van [kind 4].

2.6

Gelet op het voorgaande acht ook het hof het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de erkenning door [verweerder 2] niet toewijsbaar. Dit heeft tot gevolg dat hel hof niet toekomt aan een beoordeling van de overige verzoeken van [verzoeker].”

2.3

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het in een procedure tot verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning van een kind op grond van art. 1:204 lid 3 BW aankomt op een afweging van de belangen van de biologische vader bij erkenning tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van het kind bij niet-erkenning, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de biologische vader aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking en voorts dat de wetgever zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij de biologische werkelijkheid. Doordat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen slechts de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en het kind bij niet-erkenning in zijn oordeel heeft betrokken, terwijl het heeft nagelaten om de belangen van [verzoeker] als biologische vader en het kind voorop te stellen en de belangen van [verzoeker] eveneens te wegen, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is, nog steeds volgens het onderdeel, eveneens uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 5.10 van de tussenbeschikking en de uitwerking daarvan in het dictum van de tussenbeschikking aan de RvdK slechts de opdracht te geven te laten onderzoeken of de belangen van de moeder bij de ongestoorde verhouding met [kind 4] of de belangen van [kind 4] zouden worden geschaad door de erkenning, maar niet te laten onderzoeken welke belangen [verzoeker] bij erkenning van [kind 4] had. Hierdoor heeft een onvolledig onderzoek plaatsgevonden en is de conclusie van de RvdK en het eindoordeel van het hof evenzeer gebaseerd op een onvolledig onderzoek.

2.4

Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat de van de moeder benodigde toestemming voor de erkenning van een kind dat de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt op grond van art. 1:204 lid 3 BW op verzoek van de man die het kind wil erkennen en die zoals in casu de verwekker is, door de toestemming van de rechtbank kan worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt (tot 1 april 2014 sprak de bepaling meer in het algemeen van het schaden van “de belangen van het kind” 10). De Hoge Raad heeft deze bepaling van oudsher aldus uitgelegd dat het in de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens als een familierechtelijke rechtsbetrekking wordt erkend. Volgens de Hoge Raad zal de rechter hierbij het belang en de aanspraak van de verwekker op erkenning tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning moeten afwegen, waarbij het belang van de moeder in art. 1:204 lid 3 BW nader is omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind11. Dat art. 1:204 lid 3 BW het belang van de moeder om niet te worden geschaad in een ongestoorde verhouding met het kind slechts een tegen de belangen van de verwekker af te wegen belang presenteert, valt naar mijn mening moeilijk te verenigen met de tekst van de bepaling en met het hierna (onder 2.5) aan te halen citaat uit de memorie van toelichting, waaruit blijkt dat vervangende toestemming is uitgesloten, als erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind zou schaden12. Mede tegen die achtergrond begrijp ik de rechtspraak van de Hoge Raad aldus, dat niet iedere door de moeder te ervaren verstoring van haar relatie met het kind tot een afwijzing van het verzoek om vervangende toestemming dient te leiden13, maar dat van een voldoende ernstige verstoring van die relatie sprake moet zijn, mede gelet op de repercussies van die verstoring voor (een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van) het kind14. In diezelfde lijn ligt ook de relativering van het schaden van de belangen van het kind als grond voor uitsluiting van erkenning. Nu de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming heeft beoogd bij afstamming meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, kan volgens de Hoge Raad niet worden aanvaard dat reeds het enkele feit dat het kind (enige) weerslag ondervindt van de inbreuk die de erkenning maakt op het tussen hem en de partner van zijn moeder bestaande family life, schade aan zijn belangen als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW oplevert. Van dergelijke schade is slechts sprake indien er ten gevolge van de erkenning door de verwekker voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling15. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft16. Bij de afweging van belangen dient in aanmerking te worden genomen dat het bij dergelijke reële risico’s noodzakelijkerwijs gaat om een verwachting omtrent toekomstige feiten, alsmede dat de na verkregen toestemming gedane erkenning onomkeerbaar is17.

2.5

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat tot de introductie van de vervangende toestemming leidde werd in de memorie van toelichting over deze belangenafweging het volgende opgemerkt18:

“Een weigering toestemming te geven behoeft niet te worden gemotiveerd, maar is wel aan rechterlijke toetsing onderworpen in die gevallen dat de man die zou willen erkennen de verwekker is van het kind. Zowel het kind als de verwekker hebben aanspraak dat hun relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke rechtsbetrekking (HR 8 april 1988, NJ 1989, 170). In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen. Primair staat het belang van de verzoeker bij het tot stand komen van de familierechtelijke rechtsbetrekking. Zijn belang kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als de toestemming zou worden vervangen (onderstreping toegevoegd; LK). Vaak zullen de belangen van kind en moeder parallel lopen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de schade die de verhouding van moeder en kind kan oplopen, indien de verkrachter zijn kind zou willen erkennen.

Zijn de verhoudingen tussen de verwekker die wil erkennen en de moeder slecht en wordt de erkenning gebruikt om een doorbraak in de verhoudingen te forceren, dan kunnen de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder wegen dan die van de aspirant-erkenner. Dat hoeft niet steeds het geval te zijn. De man kan geruime tijd meer dan de moeder de zorg voor het kind hebben gehad, maar op enig moment door de moeder ten onrechte buiten de deur zijn gezet. In een dergelijk geval kan het belang van het kind juist gediend zijn bij een erkenning.”

En voorts, in de nota naar aanleiding van het verslag19:

“De man die de verwekker is van het kind en het kind wil erkennen, maar stuit op een weigering toestemming te geven tot de erkenning, heeft in zoverre een andere positie dan de moeder dat hij een verzoek tot de rechter dient te richten. De moeder en/of het kind kunnen in dit stadium een afwachtende houding aannemen. Start de verwekker de procedure bij de rechter, dan is vanaf dat moment zijn positie niet anders dan die van de moeder en/of het kind. Door de rechter zal het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. De leidraad voor die afweging wordt in artikel 204, derde lid, gegeven.

Als er geen regelmatige relatie bestaat of bestond tussen de verwekker, de moeder en het kind, dan zal het belang van de verwekker om zijn biologisch vaderschap juridisch erkend te zien en zijn belang om in juridische zin vader te zijn van het kind met de daarbij behorende rechten en plichten moeten worden afgewogen tegen de belangen van moeder en kind, zoals genoemd in artikel 204, derde lid. De duur van de zorg voor het kind is daarbij voor de positie van de verwekker niet doorslaggevend. Die zorg kan bij voorbeeld nog maar kort zijn, omdat het kind pas geboren is. Zou de duur van de zorg in een dergelijk geval wel doorslaggevend zijn, dan zou de weigering toe te stemmen tot de erkenning kort na de geboorte van het kind, de verwekker inderdaad in een achterstandspositie plaatsen. In een dergelijk geval moeten andere argumenten naar voren komen die een weigering van de toestemming tot erkenning werkelijk kunnen dragen. Een slechte relatie tussen de verwekker en de moeder die effect heeft op het kind kan daarbij bij voorbeeld een rol spelen.”

En ten slotte, in een brief van de staatssecretaris van Justitie aan de voorzitter van de Tsweede Kamer20:

“Op zichzelf zal een zekere emotionele weerstand tegen de erkenning onvoldoende zijn om de erkenning niet door te laten gaan. De moeder heeft de toestemming tot erkenning al geweigerd en had dus al (emotionele) weerstand tegen de erkenning. De vervangende toestemming tot erkenning zou, uitgaande van een dergelijke maatstaf, een wassen neus zijn.

Zou echter duidelijk worden dat de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor de positie van het kind, dan kan een en ander anders komen te liggen. Het belang van het kind zou dan wel eens niet gediend kunnen zijn met de erkenning.

De emotionele weerstand van de moeder kan ook voortvloeien uit het feit dat de verwekker iemand is die zich nimmer iets van het kind heeft aangetrokken en met de erkenning in feite geen goede bedoelingen heeft. De verhouding tussen moeder en kind kan dan zo verstoord raken dat er reden kan zijn geen vervangende toestemming te geven.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de moeder meer naar voren zal moeten brengen dan enkel emotionele weerstand.

De raad voor de kinderbescherming zou in dit geheel een rol kunnen spelen, maar ook andere externe deskundigen, indien de rechter van oordeel is dat het effect van de erkenning op de positie van het kind door middel van een advies van deskundigen verhelderd zou moeten worden.”

2.6

Bij het voorgaande moet tevens worden bedacht dat op grond van art. 3 lid 1 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK) bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de (of beter: een) eerste overweging (“a primary consideration”) vormen. Deze zullen in geval van conflict van belangen dan ook in de regel de doorslag behoren te geven21.

2.7

Het onderdeel kan derhalve worden gevolgd waar het betoogt dat het aankomt op een afweging van de belangen van alle betrokkenen, ook die van [verzoeker]. Het kan echter niet worden gevolgd waar het betoogt dat het hof zulks heeft miskend door in de bestreden rechtsoverwegingen slechts de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [kind 4] en de belangen van [kind 4] bij niet-erkenning te betrekken. Zoals in de wet ligt verankerd, dient het belang van de verwekker weliswaar bij de afweging van belangen te worden betrokken, maar kan zijn belang niet zo zwaar wegen dat de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind (mede ten detrimente van de sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind) zouden worden geschaad of de sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang zou komen, als de rechter vervangende toestemming zou verlenen. In zoverre heeft de wetgever reeds invulling aan de bedoelde belangenafweging gegeven: het belang van de moeder dat haar verhouding met het kind niet in een voor de sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind schadelijke mate wordt verstoord en/of het belang dat een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind ook anderszins niet in het gedrang komt, weegt hoe dan ook zwaarder dan de belangen van de verwekker bij een erkenning van zijn relatie met het kind als familierechtelijke rechtsbetrekking. Naar mijn mening is ook het hof daarvan uitgegaan, óók voor zover zijn overwegingen op het bedoelde belang van de moeder betrekking hebben. In de bestreden overwegingen ligt immers besloten dat het hof in het geval van een erkenning van [kind 4] door [verzoeker] een zodanig risico voor de stabiliteit van de gezinssituatie en daarmee voor de sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [kind 4] aanwezig heeft geacht, dat daardoor de erkenning op de voet van art. 1:204 lid 3 BW moet worden geweigerd.

2.8

Dat het hof niet zonder meer aan het rechtens te respecteren belang van [verzoeker] bij erkenning is voorbijgegaan, blijkt overigens uit de in de tussenbeschikking van het hof vervatte beslissing dat de moeder aan [verzoeker] niet reeds de mogelijkheid van erkenning heeft mogen ontnemen door binnen een week nadat zij van de wens van [verzoeker] had kennisgenomen, aan [verweerder 2] toestemming tot erkenning van [kind 4] te verlenen (rov. 5.9). Zoals het hof in rov. 5.10 van de tussenbeschikking terecht onder ogen heeft gezien, stond daarmee nog niet vast dat het rechtens te respecteren belang van [verzoeker] bij erkenning boven de belangen van de moeder en [kind 4] bij niet-erkenning door [verzoeker] prevaleerde en dat aan [verzoeker] alsnog vervangende toestemming tot erkenning van [kind 4] diende te worden verleend. Of alsnog vervangende toestemming aan [verzoeker] diende te worden verleend, moest nader worden onderzocht, welk nader onderzoek in de eindbeschikking tot de conclusie heeft geleid dat preponderante (het belang van [verzoeker] steeds overwegende) belangen van de moeder en [kind 4] zich tegen vervangende toestemming tot erkenning verzetten.

2.9

Het hof kan evenmin een onjuiste rechtsopvatting worden verweten, waar het de RvdK heeft opgedragen (slechts) te (laten) onderzoeken of de belangen van de moeder bij de ongestoorde verhouding met [kind 4] of de belangen van [kind 4] in een voor toepassing van de laatste zinsnede van art. 1:204 lid 3 BW toereikende mate door erkenning van [kind 4] door [verzoeker] zouden worden geschaad. Zou dat laatste het geval zijn, dan zou dat immers aan vervangende toestemming voor erkenning van [kind 4] door [verzoeker] in de weg staan, zonder dat het (door het hof reeds in de tussenbeschikking erkende) belang van [verzoeker] bij die erkenning nog nader onderzoek zou behoeven. Om dezelfde reden kan, bij de gegeven uitkomst van het onderzoek van de RvdK, evenmin worden gezegd dat een onvolledig onderzoek heeft plaatsgevonden en/of dat het eindoordeel van het hof op een onvolledig onderzoek is gebaseerd.

2.10

In het verzoekschrift tot cassatie, wordt - summier - nog gerefereerd22 aan de door het EHRM besliste zaak Różański tegen Polen23. Aan die zaak kunnen echter geen argumenten worden ontleend die het vorenstaande ontkrachten. Het ging in die zaak om een verzoek, strekkende tot vaststelling van vaderschap, welk verzoek werd afgewezen op de enkele grond dat de nieuwe partner van de moeder het kind inmiddels had erkend. Het EHRM achtte strijd met art. 8 EVRM aanwezig, onder meer omdat de bevoegde Poolse autoriteiten geen andere omstandigheden in aanmerking hadden genomen, het verzoek op een plichtmatige en mechanische wijze hadden afgedaan en iedere belangenafweging achterwege hadden gelaten. Daarbij achtte het EHRM ook het ontbreken van iedere richtlijn voor de uitoefening van de desbetreffende discretionaire bevoegdheid van belang24. Anders dan in de zaak Różański tegen Polen is in de onderhavige zaak juist niet aan de orde dat het verzoek van [verzoeker] is afgewezen op de enkele grond dat [verweerder 2] [kind 4] reeds had erkend. Uit de tussenbeschikking vloeit voort dat die laatste omstandigheid in de onderhavige zaak juist niet beslissend is geacht en dat zij het hof juist niet van een nadere beoordeling van de aanspraak van [verzoeker] op erkenning heeft weerhouden.

Overigens blijkt uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Ahrens tegen Duitsland25 dat de lidstaten in het kader van art. 8 EVRM een ruime beoordelingsvrijheid hebben om de verwekker al dan niet het recht te verlenen de erkenning van het kind door een derde aan te vechten in het geval waarin de juridische vader met het kind en de moeder een gezin vormt en op dagelijkse basis in ouderlijke zorg voorziet.

2.11

Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

2.12

Onderdeel 2 klaagt dat, voor zover het hof in de belangenafweging het belang van [verzoeker] wél zou hebben meegewogen, het oordeel in de rov. 2.4 en 2.5 van de eindbeschikking in het licht van de uit de gedingstukken blijkende omstandigheden onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert voor deze (beweerde) onbegrijpelijkheid vijf argumenten aan:

1) onbegrijpelijk is dat het hof enerzijds in rov. 5.9 van de tussenbeschikking heeft geoordeeld dat de moeder onder de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [verweerder 2] heeft kunnen komen (een relatief zware toets), en anderzijds, in de eindbeschikking, dat aan [verzoeker] geen vervangende toestemming kan worden verleend (de minder zware toets van art. 1:204 lid 3 BW);

2) onbegrijpelijk is dat het hof de positie van het nieuwe gezin van de moeder zwaar in de belangenafweging heeft meegewogen. De wens van de moeder om [kind 4] geen uitzonderingspositie te laten innemen in dit gezin mag volgens het onderdeel immers niet de doorslag geven. Van belang daarbij is dat erkenning door [verzoeker] niet in de weg staat aan dit feitelijk gezinsleven, en de wetgever heeft beoogd dit gezinsleven te beschermen door de moeder en [verweerder 2] de mogelijkheid te bieden tot gezamenlijk gezag over [kind 4] op grond van art. 1:253t BW.

3) onbegrijpelijk is dat het hof en de RvdK van mening zijn dat de moeder en [verweerder 2] thans een stabiele opvoedingssituatie hebben en erkenning door [verzoeker] deze stabiliteit in gevaar zou brengen. Vaststaat immers dat het huwelijk tussen de moeder en [verweerder 2] op 28 oktober 2010 is ontbonden. Voorts hebben [verzoeker] en de bijzondere curator aangevoerd dat op het moment dat [verweerder 2] [kind 4] heeft erkend de relatie pas weer sinds tweeënhalve maand was hernieuwd. De RvdK heeft in zijn onderzoek vastgesteld dat de moeder en [verweerder 2] medio 2012 (november 2012; aanvulling LK) hebben besloten hun relatie even “op een laag pitje” te zetten, om welke reden de moeder met de kinderen (onder wie [kind 4]) gedurende vijf weken in een andere woning hebben gewoond. De moeder en [verweerder 2] zouden volgens het rapport ten tijde van het schrijven daarvan de relatie weer hebben voortgezet. Het onderdeel voert echter aan dat uit verschillende gedingstukken blijkt dat [de moeder] nog langere tijd, tot ruim een jaar na de laatste breuk, uit elkaar waren en/of op verschillende adressen woonachtig waren. In het licht van dit alles is volgens het onderdeel het oordeel van het hof dat van een stabiele gezinssituatie sprake was (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk.

4) onbegrijpelijk is dat het hof aan rov. 2.5 in de kern ten grondslag heeft gelegd, hetgeen niet kan worden aanvaard, dat reeds het enkele feit dat [kind 4] (enige) weerslag ondervindt van de inbreuk die de erkenning maakt op het tussen haar en [verweerder 2] bestaande family life - voor zover daarvan door de breuk tussen de moeder en [verweerder 2] al sprake is - schade aan haar belangen als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW oplevert, aangezien de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming juist heeft beoogd bij afstamming meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid.

5) onbegrijpelijk zijn de rov. 2.4 en 2.5 ten slotte, nu uit de rechtspraak van de Hoge Raad en lagere jurisprudentie volgens het onderdeel volgt dat het recht van de biologische vader om vervangende toestemming te verkrijgen slechts wordt ontzegd onder extreme feiten (herhaaldelijke mishandeling, ernstige misdraging), terwijl uit het raadsrapport of de bestreden beschikkingen daarvan niet of onvoldoende blijkt.

2.13

Bij de beoordeling van het eerste argument stel ik voorop dat de daarin gehanteerde terminologie van “een relatief zware toets” (te weten of de moeder al dan niet in redelijkheid toestemming voor erkenning door een ander dan de verwekker heeft kunnen geven) en “de minder zware toets26 van art. 1:204 lid 3 BW” tot misverstand aanleiding zou kunnen geven. De gehanteerde terminologie pleegt te worden gebruikt om de uiteenlopende maatstaven aan te geven aan de hand waarvan de door de moeder verleende toestemming tot erkenning door een derde dient te worden beoordeeld, waarbij voor de toe te passen maatstaf bepalend is of de verwekker al dan niet tijdig vervangende toestemming heeft kunnen vragen. Als de verwekker vervangende toestemming heeft kunnen vragen, geldt dat hij met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind kan aantasten indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (de zware toets). Als daarentegen de verwekker niet of niet tijdig vervangende toestemming heeft kunnen vragen, geldt als maatstaf of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de erkenner heeft kunnen komen (in de woorden van de Hoge Raad: “de minder strikte maatstaf”)27. Volledigheidshalve voeg ik daaraan toe dat de beide bedoelde maatstaven niet aan de orde behoeven te komen als de door de moeder aan de derde verleende toestemming als voorwaardelijk heeft te gelden; dat laatste geval doet zich onder meer voor als de verwekker door middel van een brief van een advocaat aan de moeder (of aan haar advocaat) om toestemming tot erkenning heeft verzocht en de verwekker uiterlijk drie maanden na de dag waarop die brief is verzonden het verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank heeft ingediend28.

In casu heeft het hof, bij de beoordeling van de door de moeder aan [verweerder 2] verleende toestemming, “de minder strikte maatstaf” toegepast. Naar mijn mening stelt het onderdeel die toets ten onrechte voor als zwaarder dan de toets aan de maatstaf van art. 1:204 lid 3 BW. Zouden de bedoelde maatstaven zich inderdaad aldus (als zwaarder en als minder zwaar) verhouden, dan zou dat betekenen dat in alle gevallen waarin de verwekker zich met recht ertegen verzet dat zijn aanspraak op erkenning (reeds) op het fait accompli van erkenning van het kind door een derde afstuit, de rechter hem vervolgens (vervangende) toestemming tot erkenning niet zou kunnen weigeren. Met de rechtspraak waarin de strikte en de minder strikte maatstaf voor de beoordeling van de door de moeder aan een derde gegeven toestemming tot erkenning zijn ontwikkeld, heeft de Hoge Raad dat mijns inziens niet bedoeld. Het oordeel dat de moeder de verwekker niet de kans heeft mogen ontnemen vervangende toestemming tot erkenning te vragen door met erkenning door een derde in te stemmen, prejudicieert niet op het vervolgens te geven oordeel over de wenselijkheid van een erkenning door de verwekker. “De minder strikte maatstaf” en de in art. 1:240 lid 3 BW opgenomen gronden die aan vervangende toestemming in de weg staan, zien op uiteenlopende kwesties, te weten de toelaatbaarheid van de blokkade die de moeder voor de verwekker opwerpt door het fait accompli van een erkenning door een derde te scheppen enerzijds en de wenselijkheid of onwenselijkheid van een erkenning door de verwekker anderzijds. Voorts stemmen de bedoelde maatstaven ook inhoudelijk niet overeen; zo ontbreekt in “de minder strikte maatstaf” die bij de beoordeling van de door de moeder aan een derde gegeven toestemming tot erkenning wordt gehanteerd, als zelfstandige toetssteen het belang dat een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind niet in het gedrang komt.

Voor zover beide toetsen elkaar al beïnvloeden, is het veeleer zo dat, in het geval dat de rechter (na nader onderzoek) tot het oordeel komt dat art. 1:204 lid 3 BW zich tegen het verlenen van vervangende toestemming aan de verwekker verzet, er (ondanks de eerder vastgestelde en veelal door onzuivere motieven van de moeder bepaalde ontoelaatbaarheid jegens de verwekker van de door haar aan de derde verleende toestemming tot erkenning) geen reden en aanleiding meer is de reeds aan de derde verleende toestemming (en de daarop berustende erkenning) aan te tasten. Dat heeft ook het hof onderkend. Na in de tussenbeschikking te hebben geoordeeld dat de moeder in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet tot het verlenen van toestemming aan [verweerder 2] heeft kunnen komen (rov. 5.9, slot), heeft het in de eindbeschikking, na een toetsing van het verzoek van [verzoeker] aan de voor het verlenen van vervangende toestemming geldende criteria, geoordeeld dat het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de erkenning door [verweerder 2] niet toewijsbaar is (rov. 2.6). Die beide oordelen zijn niet tegenstrijdig, temeer niet nu, anders dan het eerste oordeel, het laatste oordeel berust op inzichten, die eerst na nader onderzoek konden worden verkregen. In dit verband kan ten slotte nog worden gewezen op de door de Hoge Raad in vergelijkbare context (te weten die van een vóór de erkenning door de derde door de verwekker aan de moeder kenbaar gemaakte wens tot erkenning) gehanteerde figuur van de voor “voorwaardelijk” gehouden toestemming van de moeder, die “onvoorwaardelijk” wordt, zodra het verzoek van de verwekker om vervangende toestemming tot erkenning bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd29.

2.14

Het onder 2) aangevoerde argument mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de wens van de moeder om [kind 4] geen uitzonderingspositie in het gezin te laten innemen, immers niet doorslaggevend geacht. Evenmin heeft het hof beslist dat erkenning (zonder meer) aan het gezinsleven van het kind en [verweerder 2] in de weg staat30, althans hierop een zodanige inbreuk maakt dat vervangende toestemming wegens strijd met de belangen van moeder en kind moet worden geweigerd. Evenals de RvdK heeft het hof zich in de rov. 2.4 en 2.5 gebaseerd op de gevolgen (druk, spanning, onduidelijkheden, ontwrichting van de stabiliteit in het leven van [kind 4]) die een eventuele erkenning van [kind 4] door [verzoeker] onder de bijzondere omstandigheden van het geval (waaronder de beperking van [kind 4], die met zich brengt dat zij, meer nog dan een gemiddeld kind, behoefte heeft aan een veilige en stabiele opvoedingsomgeving) zou hebben. De vaststellingen dienaangaande van het hof zijn in hoge mate verweven met waarderingen van feitelijke aard die aan de feitenrechter zijn voorbehouden en kunnen - mede in het licht van het rapport van de RvdK - niet zonder meer als onbegrijpelijk worden aangemerkt. Daarbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat het bij de vaststelling van het risico dat een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind wordt geschaad, noodzakelijkerwijs gaat om een verwachting omtrent toekomstige feiten, alsmede dat de na verkregen toestemming gedane erkenning onomkeerbaar is31.

2.15

Met het onder 3) vermelde argument stelt het onderdeel ter discussie dat de moeder en [verweerder 2], nadat hun huwelijk op 28 oktober 2010 was ontbonden, hun relatie ten tijde van de erkenning van [kind 4] door [verweerder 2] pas sinds tweeënhalve maand hadden hernieuwd, dat zij in november 2012 hun relatie weer “op een laag pitje” zouden hebben gezet en dat de processtukken aanwijzingen bevatten zij, anders dan de RvdK heeft aangenomen, niet slechts gedurende een periode van vijf weken uit elkaar zijn geweest, maar zelfs tot in november 2013 op verschillende adressen hebben gewoond.

Tijdens de comparitie ten overstaan van het hof op 11 februari 2014 heeft [verweerder 2] verklaard inmiddels weer met de moeder samen te wonen32. Ook de RvdK is daarvan (blijkens het gestelde op p. 2 van zijn rapport) uitgegaan. Nog daargelaten dat ook ouders of verzorgers die gescheiden leven een kind een veilige en stabiele opvoedingsomgeving kunnen bieden (het hof heeft in zijn weergave van de bevindingen van de RvdK in rov. 2.4 van de eindbeschikking uitdrukkelijk gereleveerd dat de RvdK heeft gewezen op de belangrijke rol die [verweerder 2] “zowel binnen als buiten het gezin” in het leven van [kind 4] speelt), behoefde de omstandigheid dat de moeder en [verweerder 2] vanaf november 2012 gedurende enige tijd gescheiden hebben gewoond (ook als dat gedurende een langere periode zou zijn geweest dan de periode van vijf weken waarvan de RvdK is uitgegaan), het hof naar mijn mening niet ervan te weerhouden in zijn beschikking van 7 oktober 2014 althans ex nunc van een veilige en stabiele gezinssituatie en opvoedingsomgeving van [kind 4] uit te gaan. Dat geldt temeer nu uit de stellingen van de moeder en [verweerder 2] blijkt dat zij, ook gedurende de periode dat zij niet bij elkaar woonden, een zeer goede band met elkaar hebben behouden, vrijwel dagelijks overleg pleegden en beiden intensief in de opvoeding van de kinderen zijn (blijven) participeren33. Het middel verwijst niet naar stellingen van [verzoeker] waaruit blijkt dat hij het bestaan van een veilige en stabiele gezinssituatie en opvoedingsomgeving ten tijde van de bestreden beschikking heeft betwist. Ook de bijzondere curator, die zich uiteindelijk bij het advies van de RvdK heeft aangesloten34, heeft zulks niet als zodanig betwist, ook niet in de in het aanvullend cassatierekest vermelde citaten uit de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen in hoger beroep.

2.16

Het onder 4) aangevoerde argument mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof aan rov. 2.5 niet “in de kern” ten grondslag gelegd dat [kind 4] (enige) weerslag ondervindt van de inbreuk die de erkenning maakt op het tussen haar en [verweerder 2] bestaande family life (voor zover daarvan door de breuk tussen de moeder en [verweerder 2] al sprake is). In de gedachtegang van het hof zal een erkenning van [kind 4] door [verzoeker] niet slechts “enige” weerslag op het tussen haar en [verweerder 2] bestaande family life hebben, maar dreigt het risico dat de stabiliteit in het leven van [kind 4] wordt ontwricht, waardoor (mede gelet op de beperkingen van [kind 4]) een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [kind 4] in het gedrang komt. Daarmee is, anders dan in het geval van slechts “enige” weerslag op het family life tussen het kind en de derde die het kind heeft erkend, gegeven dat de rechter op grond van art. 1:204 lid 3 BW geen vervangende toestemming tot erkenning kan verlenen.

2.17

Het argument onder 5) dat het recht van de biologische vader om vervangende toestemming te verkrijgen slechts onder extreme feiten (zoals herhaaldelijke mishandeling en ernstige misdraging) en grote angst van de moeder voor de biologische vader wordt ontzegd, vindt geen steun in het recht35. Waar het bij de in art. 1:204 lid 3 BW vervatte uitsluiting van de mogelijkheid van vervangende toestemming tot erkenning op aankomt, is dat een eventuele erkenning hetzij de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind ten detrimente van een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind schaadt, hetzij (ook anderszins) ertoe zou leiden dat een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt. Dit een en ander kan zich stellig voordoen als gevolg van ernstig wangedrag van degene die vervangende toestemming tot erkenning vraagt of van grote angst van de moeder voor degene die erkenning nastreeft, maar zulke omstandigheden zijn daarvoor niet steeds vereist36 en zijn daarvoor (omgekeerd) evenmin steeds voldoende. Dat het hof geen extreme omstandigheden zoals door het onderdeel bedoeld heeft vastgesteld, sloot dan ook geenszins uit dat het hof op grond van art. 1:204 lid 3 BW moest oordelen dat het geen vervangende toestemming tot erkenning kon verlenen.

2.18

Onderdeel 2 dient derhalve in zijn geheel te falen.

2.19

Ook onderdeel 3 bevat een motiveringsklacht die zich richt tegen de rov. 2.4 en 2.5 van de bestreden eindbeschikking. Het middel stelt dat de oordelen in deze overwegingen onvoldoende (inzichtelijk) zijn gemotiveerd. Immers blijkt volgens het middel op generlei wijze uit deze overwegingen of uit het daaraan (mede) ten grondslag liggende rapport van de RvdK of en, zo ja, welke feiten en/of omstandigheden ten aanzien van [verzoeker] in de afweging zijn betrokken. Dit terwijl de belangen van [verzoeker] op dit gebied groot waren en de gevolgen ingrijpend: zonder familierechtelijke betrekking ook geen gezag en (in casu) omgang en informatie. Ter zake van een inbreuk op iemands family life en/of private life in de zin van art. 8 EVRM geldt volgens het middel een zware (of verzwaarde) motiveringsplicht, waaraan niet is voldaan.

2.20

Ook onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld, nu de belangen van de verwekker volgens de wet niet zo zwaar kunnen wegen dat zou moeten worden aanvaard dat een eventuele erkenning hetzij de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind ten detrimente van een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind schaadt, hetzij (ook anderszins) ertoe zou leiden dat een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt. Nu het hof een groot risico aanwezig heeft geacht dat een eventuele erkenning dergelijke gevolgen zou hebben, is het, ook zonder nadere beschouwing van de belangen van [verzoeker], niet onbegrijpelijk dat het hof de belangen van de moeder en [kind 4] boven die van [verzoeker] heeft laten prevaleren. Waar een en ander voortvloeit uit een keuze die de wetgever reeds heeft gemaakt, treft ook de klacht dat sprake zou zijn van een verzwaarde, op de rechter rustende motiveringsplicht ter zake van de inbreuk op het family life en/of private life van [verzoeker] geen doel, nog daargelaten dat in het rapport van de RvdK - waarbij het hof zich in rov. 2.5 van de eindbeschikking uitdrukkelijk heeft aangesloten - aan de orde is gesteld en is meegewogen dat [verzoeker], nu van een nauwe persoonlijke betrekking met [kind 4] geen sprake lijkt te zijn, zonder erkenning geen omgang met [kind 4] zal kunnen afdwingen37.

2.21

Onderdeel 4 betoogt dat bij gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen ook de beslissingen in rov. 5.10 en het dictum van de tussenbeschikking, alsmede de rov. 2.6-3.2 en het dictum van de eindbeschikking niet in stand kunnen blijven.

2.22

Indien, zoals ik meen, geen van de voorgaande onderdelen slaagt, doet de door onderdeel 4 verdedigde doorwerking van het welslagen van een of meer van die onderdelen zich niet voor.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3 van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 27 maart 2014 (hierna ook: de tussenbeschikking).

2 Zie de eerste zin van rov. 5.8 van de bestreden tussenbeschikking.

3 Zie de aanhef van de bestreden beschikkingen van het hof Arnhem-Leeuwarden van 27 maart 2014 en 7 oktober 2014.

4 In het huidige BW wordt de term“omgang” niet meer gebruikt voor het contact tussen het kind en een persoon die over dit kind het (gezamenlijk) gezag heeft; vgl. art. 1:253a lid 2 sub a BW. In de onderhavig zaak wordt de term “omgang” vooralsnog aangehouden.

5 Brief van de bijzondere curator van 3 april 2013, onder j, k, l en p.

6 ECLI:NL:RBOVE:2013:4265.

7 ECLI:NL:GHARL:2014:2477.

8 ECLI:NL:GHARL:2014:7687.

9 Het cassatieverzoekschrift is op 6 januari 2015 per telefax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

10 Zie voor de sedert 1 april 2014 geldende versie van art. 1:204 BW Stb. 2013, 480, en Stb. 2013, 486; zie voor de inwerkingtreding Stb. 2014, 132, en Stb. 2014, 134.

11 HR 16 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0032, NJ 2001/571 m.nt. JdB, rov. 3.5.

12 Tijdens de parlementaire behandeling is het slot van art. 1:204 lid 3 BW overigens niet consequent als grond voor uitsluiting van erkenning voorgesteld. Ik wijs in het bijzonder op het hierna onder 2.5 als tweede opgenomen citaat, waarin de door de rechter te verrichten belangenafweging aldus wordt voorgesteld dat het belang van de verwekker om in juridische zin vader te zijn van het kind met de daarbij behorende rechten en plichten tegen de belangen van moeder en kind, zoals genoemd in artikel 204, derde lid, moet worden afgewogen.

13 Zie voor het geval dat slechts sprake is van emotionele weerstand van de moeder tegen erkenning, het hierna onder 2.5 als derde opgenomen citaat uit de wetsgeschiedenis.

14 Vgl. HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1860, NJ 2006/339, FJR 2007/39 m.nt. P. Dorhout, JPF 2006/103 m.nt. PVl, rov. 3.3, houdende een weergave van de door de Hoge Raad kennelijk niet voor onjuist gehouden uitgangspunten die het hof in die zaak had gehanteerd.

15 HR 16 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0032, NJ 2001/571 m.nt. JdB, rov. 3.7. Per 1 april 2014 is art. 1:402 lid 3 BW aldus gewijzigd dat het criterium dat de belangen van het kind niet mogen worden geschaad is vervangen door het criterium dat een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind niet in het gedrang mag komen.

16 Vgl. HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1860, NJ 2006/339, FJR 2007/39 m.nt. P. Dorhout, JPF 2006/103 m.nt. PVl, rov. 3.3, houdende een weergave van de door de Hoge Raad kennelijk niet voor onjuist gehouden uitgangspunten die het hof in die zaak had gehanteerd.

17 Vgl. HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1860, NJ 2006/339, FJR 2007/39 m.nt. P. Dorhout, JPF 2006/103 m.nt. PVl, rov. 3.4.

18 Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, p. 10-11.

19 Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6, p. 20-21.

20 Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 28, p. 8.

21 T&C Personen- en familierecht, art. 3 IVRK, aant. 1 (S.L. Detrick, 01-01-2015). In vergelijkbare zin EHRM 5 november 2002 (Yousef/Nederland), ECLI:NL:XX:2002:AP0887, NJ 2005/34 m.nt. JdB.

22 Verzoekschrift tot cassatie, p. 6, voetnoot 25.

23 EHRM 18 mei 2006 (Różański t. Polen), Appl. no. 55339/00, ECLI:NL:XX:2006:AY1277, EHRC 2006/84, RvdW 2006/725; zie daarover ook Asser/De Boer 1* (2010), nr. 731.

24 § 77-79 van de genoemde uitspraak.

25 EHRM (Ahrens t. Duitsland) 22 maart 2012, Appl. no. 45071/09. 75. Zie in het bijzonder § 75: “Having regard to the above considerations, in particular the lack of a consensus within the Member States on this issue and to the wider margin of appreciation to be accorded to the States in matters regarding legal status, the Court considers that the decision whether the biological father should be allowed to challenge paternity under the circumstances of the instant case falls within the State’s margin of appreciation.”

26 Het onderdeel spreekt hier, kennelijk als gevolg van een verschrijving, van “de minder zwaardere toets”.

27 HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248 m.nt. JdB, rov. 3.5.3-3.5.5.

28 HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196, NJB 2015/1956, rov. 3.3.3. Ik laat in het midden welke in een situatie als de onderhavige, waarin de bedoelde termijn niet in acht is genomen en de gegeven toestemming voor onvoorwaardelijk moet worden gehouden, de gevolgen zijn, in het bijzonder voor de toepasbaarheid van de strikte en (vooral) de minder strikte maatstaf.

29 Zie voetnoot 28.

30 Dat erkenning van de verwekker niet zonder meer aan het gezinsleven tussen het kind en de derde die het kind eerder heeft erkend in de weg staat, blijkt uit HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1337, NJ 2005/565, rov. 3.4.2, waarin wordt gewezen op de mogelijkheid van gezamenlijk gezag van moeder en nieuwe partner o.g.v. art. 1:253t BW.

31 HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1860, NJ 2006/339, FJR 2007/39 m.nt. P. Dorhout, JPF 2006/103 m.nt. PVl, rov. 3.4.

32 Proces-verbaal van 11 februari 2014, p. 2.

33 Zie onder meer het verweerschrift van de moeder en [verweerder 2] in eerste aanleg (van 26 maart 2013), p. 3-4, nr. 9.

34 Proces-verbaal van 16 september 2014, p. 3.

35 Anders: C. Forder, Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder (Eindrapport in opdracht van het Ministerie van Justitie, 2 februari 2009, p. 6 en 12.

36 E.C.C. Punselie, Afstamming en gezag in geval van informele relaties, EB 2011/68, spreekt onder punt 1 (“Erkenning”) meer in het algemeen van ernstige contra-indicaties, die bijvoorbeeld kunnen zijn gelegen in een te zware psychische belasting van de moeder als gevolg van de wens van de verwekker om actief deel van het leven van het kind te gaan uitmaken. Volgens Personen- en familierecht, art. 1:204 BW, aant. 16-17 (W.M. Schrama, 15-07-2015) is de hoofdregel dat vervangende toestemming wordt verleend, en betreft het bijzondere zaken waarin dit niet gebeurt; als voorbeeld wordt onder meer genoemd het geval dat de moeder een reële angst heeft dat het kind door de vader wordt meegenomen naar zijn land van herkomst. Zie ook FJR 2015/43, waarin Schrama een analyse maakt van recente rechtspraak op het vlak van de vervangende toestemming tot erkenning. Zaken waarbij het kind reeds door een andere man was erkend, laat zij hierbij overigens buiten beschouwing.

37 Rapport RvdK, p. 4.