Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:2309

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
20-11-2015
Datum publicatie
18-12-2015
Zaaknummer
15/02985
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3610, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Faillissementsrecht. Failliet betwist het bestaan van de hoofdvordering en van de steunvorderingen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

15/02985

Mr. L. Timmerman

Zitting 20 november 2015

inzake Conclusie

[verzoeker]

(hierna: [verzoeker])

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder])

1 Feiten en procesverloop

1.1

Bij op 30 maart 2015 bij de Rechtbank Rotterdam ingekomen verzoekschrift heeft [verweerder] de Rechtbank verzocht [verzoeker] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in staat van faillissement te verklaren.1 [verzoeker] heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd en - kort gezegd - het bestaan van de vordering van [verweerder] en de door hem gestelde steunvorderingen betwist.

1.2

Bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 22 mei 20152 is [verzoeker] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.C.A.T. Frima tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. R.J.R.M. de Bok, advocaat te Rotterdam, als curator.

1.3

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het Hof Den Haag op 1 juni 2015 is [verzoeker] van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen en heeft hij het Hof verzocht dat vonnis te vernietigen. Op 5 juni 2015 is een aanvullend hoger beroepschrift ingediend.3 [verweerder] heeft hiertegen verweer gevoerd.

1.4

Bij arrest van 23 juni 2015 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen als volgt:

6. Het hof stelt het volgende voorop. Voor het uitspreken van het faillissement is (onder meer) vereist dat summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager(s) van het faillissement en van (ten minste) een steunvordering. Daarbij is de rechter gehouden alle opgeworpen standpunten over het bestaan daarvan te betrekken bij zijn oordeel of summierlijk blijkt van deze vorderingsrechten. In een faillissementsprocedure kan het bestaan van een vorderingsrecht slechts summierlijk door de rechter worden onderzocht.

7. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] declaraties heeft verrekend met (in ieder geval) een bedrag van € 27.000 dat op de derdengeldrekening van zijn kantoor ten gunste van [verweerder] was ontvangen. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 16 juli 2014 (hierna: het vonnis) overwogen dat slechts mag worden verrekend voor zover een cliënt daarmee instemt. De rechtbank is van oordeel dat van de instemming van [verweerder] niet is gebleken. Het hof is van oordeel dat hiermee het vorderingsrecht van [verweerder] summierlijk is komen vast te staan.

Dat het vonnis een tussenvonnis betreft en de vordering (nog) niet in een dictum (van een eindvonnis) staat vermeld, doet aan het summierlijk blijken van de vordering niet af. Het door [verzoeker] opgeworpen standpunt dat hem nog een beroep op verrekening toekomt wordt door het hof niet gevolgd, aangezien de rechtbank in het vonnis heeft geoordeeld dat een dergelijk beroep [verzoeker] niet toekomt en dat oordeel vooralsnog aan de juistheid van het standpunt in de weg staat. Dat een deel van de vordering van [verweerder] reeds is voldaan of er wel instemming voor verrekening zou hebben plaatsgevonden, is (vooralsnog) onvoldoende aannemelijk, althans gaat het bestek van deze procedure te buiten, aangezien partijen daarover - en dan voornamelijk over de vraag of de handtekeningen van [verweerder] op kwitanties echt zijn - nog een procedure voeren. Los daarvan blijft, ook indien van voldoening dan wel geaccordeerde verrekening zou worden uitgegaan, nog een aanzienlijk bedrag over dat als opeisbare en openstaande vordering van [verweerder] op [verzoeker] heeft te gelden, ook wanneer het bedrag van € 9.000 buiten beschouwing wordt gelaten waarover de rechtbank nog moet beslissen.

8. Voorts is het hof van oordeel dat summierlijk van steunvorderingen is gebleken. Zo volgt uit de berichtgeving van de curator dat de Belastingdienst een vordering van € 19.389 heeft op [verzoeker]. Dat de echtgenote van [verzoeker] - onder ontbindende voorwaarde dat het faillissement wordt vernietigd - deze schuld wil voldoen, maakt niet dat deze vordering thans niet bestaat. Verder bestaat er nog de vordering van Global Cable West B.V. waarover dit hof bij (tussen)arrest van 3 maart 2015 heeft geoordeeld dat in ieder geval € 7.810,54, wegens onverschuldigde betaling, opeisbaar is.

9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat ook in hoger beroep summierlijk is gebleken van het bestaan van de hoofdvordering van [verweerder], van steunvorderingen en van feiten en omstandigheden die meebrengen dat [verzoeker] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestreden vonnis dient daarom te worden bekrachtigd.

1.5

Bij op 1 juli per fax ingekomen verzoekschrift tot cassatie is [verzoeker] - tijdig - van voornoemd arrest in cassatie gekomen. Bij brief van 20 juli 2015 heeft [verzoeker] zijn cassatiemiddel aangevuld naar aanleiding van het proces-verbaal van de op 16 juni 2015 gehouden mondelinge behandeling. [verzoeker] heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. [verweerder] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping. Hij heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. Op 11 november j.l. heeft [verzoeker] via zijn advocaat nog een aangevuld procesdossier aan de Hoge Raad gestuurd. Mij bereikte dat op 19 november. Ik heb van dat dossier geen kennis genomen.

2 Bespreking van de middelen

2.1

Rechtbank en Hof hebben bij hun beoordeling van het faillissementsverzoek terecht vooropgesteld dat de faillietverklaring ingevolge art. 6 Fw wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Van deze feiten en omstandigheden blijkt in het algemeen indien sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl tenminste één vordering opeisbaar is. Met de woorden ‘summierlijk blijkt’ wordt aangegeven dat zowel de bedoelde toestand, als de vordering na een kort, eenvoudig onderzoek moeten blijken. De wetgever wilde vooral de bewijslast van de aanvragende schuldeiser verlichten, indien de schuldeiser bezwaren van allerlei aard zou opwerpen.4

2.2.1

Met onderdeel 1 van het cassatiemiddel komt [verzoeker] op tegen het oordeel dat het vorderingsrecht van [verweerder] summierlijk is komen vast te staan. [verzoeker] klaagt dat het Hof heeft miskend dat de vordering ingesteld had moeten worden tegen een ander dan [verzoeker], te weten de Stichting Beheer Derdengelden, omdat zij de schuldenaar van [verweerder] zou zijn.

2.2.2

[verweerder] wijst er in zijn s.t. onder 6 met juistheid op dat sprake is van een novum in cassatie. Voor zover ik kan zien - [verzoeker] verwijst niet naar vindplaatsen in feitelijke aanleg - is dit verweer niet eerder gevoerd. Het Hof behoefde een dergelijk verweer m.i. ook niet te lezen in hetgeen [verzoeker] in zijn hoger beroepschrift onder 9, slotzin heeft gesteld,5 nu dat verweer niet goed te verenigen zou zijn met het daaraan voorafgaand uitdrukkelijk betrokken standpunt dat [verzoeker] tot verrekening bevoegd was omdat sprake was van vorderingen over en weer tussen dezelfde partijen. Overigens zou het beoogde verweer ook niet eraan afdoen dat de Rechtbank Den Haag in een op 16 juni 2014 tussen [verweerder] en [verzoeker] gewezen tussenvonnis de bindende eindbeslissing heeft genomen dat de vordering tot betaling door [verzoeker] aan [verweerder] van een bedrag van € 27.000,- toewijsbaar is. 6 Aan dat oordeel lag de overweging ten grondslag dat [verzoeker] het door hem ten onrechte uit hoofde van verrekening aan de derdengeldrekening onttrokken bedrag dat daarop ten gunste van [verweerder] was gestort aan [verweerder] dient te betalen. In de opvatting van voornoemde Rechtbank is er derhalve als gevolg van deze onbevoegde verrekening een vordering van [verweerder] op [verzoeker] ontstaan.7 Tegen die achtergrond bezien is ’s Hofs oordeel niet onbegrijpelijk.

2.3.1

In onderdeel 2 stelt [verzoeker] dat het Hof heeft miskend dat de vordering van [verweerder] door verrekening via betaling via de Stichting Beheer Derdengelden is tenietgegaan.8 [verzoeker] stelt dat de overweging van de Rechtbank Den Haag in haar tussenvonnis van 16 juli 2014, door het Hof eigen gemaakt, dat verrekening niet mogelijk is geweest, doordat niet van instemming door [verweerder] met verrekening is gebleken, onjuist of onbegrijpelijk is. De omstandigheid dat ingevolge de gedragsregels voor de advocatuur niet verrekend mag worden zonder uitdrukkelijke toestemming van de cliënt-debiteur, laat onverlet dat als er toch zonder toestemming verrekend wordt, de vordering hoe dan ook teniet is gegaan, nu het gedragsrecht niet zonder meer toepasbaar is in het civiele recht.

2.3.2

Ook deze klacht slaagt niet. Op de door [verzoeker] in cassatie genoemde vindplaatsen kan geen beroep op verrekening worden gelezen.9 De vindplaatsen bevatten niet meer dan een citaat uit het vonnis in eerste aanleg, waartegen [verzoeker] kennelijk beoogde te grieven, en een weergave van hetgeen hij stelt op [verweerder] te vorderen te hebben. Zoals [verweerder] in zijn s.t. onder 10 verder terecht aanvoert miskent [verzoeker] voorts dat artikel 6:127 lid 3 BW aan verrekening in de weg staat, omdat het gaat om vorderingen en schulden die in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Ook de Rechtbank Den Haag oordeelde in die zin in rov. 4.6 van haar tussenvonnis van 16 juli 2014.10

2.4.1

De klacht van onderdeel 3 ziet op overwegingen van het Hof die volgens [verzoeker] voortbouwen op het zijns inziens onjuiste oordeel dat verrekening niet mogelijk was zonder toestemming van [verweerder]. Het onderdeel bouwt derhalve voort op het vorige onderdeel en moet het lot daarvan delen.

2.4.2

Hier verdient nog opmerking dat [verzoeker] ook klaagt over de overweging dat ook indien van voldoening dan wel geaccordeerde verrekening zou worden uitgegaan nog een aanzienlijk bedrag over is dat als opeisbare en openstaande vordering van [verweerder] op [verzoeker] heeft te gelden. [verzoeker] stelt dat hij in zijn beroepschrift d.d. 1 juni 2015 onder 1 tot en met 3 heeft voorgerekend dat de vordering integraal is tenietgegaan door verrekening.11 Op deze vindplaatsen worden er enkele beweerdelijk door [verweerder] aan [verzoeker] verschuldigde bedragen genoemd. De optelsom van deze bedragen overschrijdt het bedrag van € 27.000,- niet.12 Het oordeel dat ook na verrekening nog een aanzienlijk bedrag open staat, is derhalve niet met succes bestreden. Daarmee is m.i. in cassatie de angel uit de verrekeningsdiscussie gehaald.

2.5.1

Onderdeel 4 is gericht tegen de overweging dat de omstandigheid dat het vonnis van 16 juli 2014 een tussenvonnis betreft en de vordering (nog) niet in het dictum (van een eindvonnis) staat vermeld, aan het summierlijk blijken van de vordering niet af doet. Volgens [verzoeker] is een in een tussenvonnis, buiten het dictum gesanctioneerde vordering niet een opeisbare vordering. Bovendien kan de Rechtbank Den Haag in haar eindvonnis nog terugkomen op haar eerdere eindbeslissing.

2.5.2

De klacht berust kennelijk op de onjuiste rechtsopvatting dat een vordering eerst opeisbaar is als er een executoriale titel is verkregen. Dat is niet het geval. Een vordering kan opeisbaar zijn, zonder dat een executoriale titel is verkregen. Een vordering kan ook niet opeisbaar zijn, hoewel een (niet voor tenuitvoerlegging vatbare) executoriale titel is verkregen. Door [verzoeker] zijn geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de vordering niet opeisbaar is. De omstandigheid dat de Rechtbank Den Haag in haar eindvonnis nog op haar eerdere eindbeslissing kan terugkomen, behoefde het Hof verder niet te weerhouden van het oordeel dat thans summierlijk van het vorderingsrecht van [verweerder] is gebleken.13 Bedacht moet daarbij ook worden dat de Rechtbank alleen tot heroverweging mag overgaan als is gebleken dat de eerder gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten.14

2.5.3

Anders dan [verzoeker] klaagt, brengt het feit dat de curator te kennen heeft gegeven dat hij in dit stadium geen concreet advies kan uitbrengen over de vraag of [verzoeker] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen omdat daarvoor meer onderzoek nodig is, niet zonder meer mee dat de grens van het ‘summierlijk blijken’ hoger moet worden opgetrokken dan het Hof heeft gedaan. Overigens laat [verzoeker] na te vermelden dat de onduidelijkheid bij de curator mede wordt veroorzaakt door de wijze waarop hij zelf heeft geprocedeerd. De curator wijst - niet onbegrijpelijk - op de onduidelijke formuleringen in de processtukken.15 Voor zover [verzoeker] nog meent dat acht had moeten worden geslagen op hetgeen hij in dit verband in feitelijke aanleg heeft aangevoerd, had het op zijn weg gelegen de beoogde stellingen in cassatie te specificeren en te verwijzen naar vindplaatsen. Nu hij dit niet heeft gedaan, voldoen zijn klachten in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen.

2.6.1

Met onderdeel 5 keert [verzoeker] zich tegen het oordeel dat summierlijk van steunvorderingen is gebleken. [verzoeker] klaagt over de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel dat de omstandigheid dat de echtgenote van [verzoeker] onder ontbindende voorwaarde dat het faillissement wordt vernietigd de schuld aan de Belastingdienst wil voldoen, niet maakt dat deze vordering thans niet bestaat. Het Hof had de betaling aan de curator als betaling moeten aanmerken; het is geen betaling geweest onder opschortende voorwaarde of enkel als zekerheid. Bij een beoordeling ex nunc kan de vordering van de Belastingdienst dan ook niet als steunvordering worden aangemerkt.

2.6.2

De klacht mist feitelijke grondslag. Uit de brieven van de curator blijkt slechts dat de echtgenote van [verzoeker] bij e-mail van 11 juni 2015 heeft aangeboden zekerheid voor de fiscale schuld te bieden door een bedrag van € 19.389 op de derdenrekening van zijn kantoor te voldoen, onder de ontbindende voorwaarde van vernietiging van het faillissement. Dat daadwerkelijk tot storting op de derdenrekening is overgegaan - daargelaten de vraag of een dergelijke storting als betaling aan de Belastingdienst kan worden aangemerkt - blijkt daaruit niet. Het onderdeel verwijst ook niet naar vindplaatsen waaruit wel volgt dat storting heeft plaatsgevonden. ’s Hofs overwegend feitelijk oordeel is in het licht van de inhoud van de gedingstukken dan ook niet onbegrijpelijk.

2.6.3

Waar [verzoeker] nog rept over betaling onder ontbindende voorwaarde aan de curator van diens vordering en een in dit verband bestaande bestendige praktijk, mist het onderdeel goede zin.

2.7.1

Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel dat Global Cable West16 een vordering van in ieder geval € 7.810,54 wegens onverschuldigde betaling op [verzoeker] heeft. Volgens [verzoeker] is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk in het licht van hetgeen hij in zijn hoger beroepschrift sub b onder 12 tot en met 23 heeft aangevoerd.17 Het Hof had volgens [verzoeker] acht moeten slaan op door hem verrichte betalingen/verrekeningen. Achtereenvolgens wijst [verzoeker] erop dat hij (i) € 3.400,- heeft voldaan uit de opbrengst van zijn geveilde auto op basis van een (inmiddels vernietigd) verstekvonnis, (ii) een opeisbare vordering op GCW heeft ter hoogte van € 4.464,- vanwege een door de Raad voor Rechtsbijstand reeds begrote vordering en (iii) door een fout van deurwaarder GGN een bedrag van € 10.464,21 aan GCW heeft betaald. Documentatie over deze betaling zou afzonderlijk als productie zijn ingebracht terwijl de betaling ook bij de mondelinge behandeling ter sprake zou zijn gekomen.

2.7.2

Met het falen van de voorgaande onderdelen staat vast dat summierlijk is gebleken van het bestaan van de hoofdvordering van [verweerder], van ten minste één steunvordering en van feiten en omstandigheden die meebrengen dat [verzoeker] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het onderhavig onderdeel behoeft dan ook geen behandeling meer. Ten overvloede merk ik op dat het onderdeel m.i. zou moeten falen nu het, bij gebreke van duidelijke verwijzingen naar vindplaatsen in feitelijke aanleg, niet voldoet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen. Eveneens ten overvloede merk ik op dat, zo daarover anders zou moeten worden geoordeeld, ’s Hofs oordeel weliswaar onvoldoende is gemotiveerd waar het Hof niet op de beoogde stellingen van [verzoeker] is ingegaan, maar dat dit het Hof in het licht van de weinig heldere stellingen van [verzoeker] in hoger beroep ondertussen nauwelijks kwalijk valt te nemen. Feitenrechter en cassatierechter moeten m.i. niet worden belast met het soort zoekplaatjes als hier door [verzoeker] gepresenteerd.

2.7.3

[verzoeker] verwijst in cassatie slechts naar zijn (lees; aanvullend) hoger beroepschrift onder 12 e.v. Op die plaats worden de beide eerste bedragen genoemd met volstrekt onduidelijke doorverwijzingen. Met betrekking tot het bedrag van € 3.400,- (elders; € 3.500,-) wordt verwezen naar productie o. Volgens de eigen inventarisatielijst18 is deze productie evenwel ‘het verweer van EMP op het herstelverzoek d.d. 10 december 2014’.19 Relevante stukken die zien op dit bedrag dat door GCW zou zijn ontvangen, heb ik in het dossier niet kunnen vinden.

2.7.4

Met betrekking tot het bedrag van € 4.464,21 wordt verwezen naar het tussenarrest van het Hof van 3 maart 2015 onder 19 dat als productie p zou zijn overgelegd. Die productie is volgens de inventarisatielijst echter ‘een brief van [verzoeker] aan de Rechtbank d.d. 10 december 2014’.20 Het beoogde arrest is wél door [verweerder] overgelegd als productie 1 bij het inleidend verzoekschrift. Uit rov. 19 volgt inderdaad dat GCW voornoemd bedrag aan [verzoeker] verschuldigd is in verband met een door de Raad van Toezicht vastgestelde declaratie.

2.7.5

Het bedrag van € 10.464,21 wordt in de pleitnota d.d. 16 juni 2015 zijdens [verzoeker] genoemd. Onder 14 wordt opgemerkt dat de relevante stukken zijn ingebracht bij akte van 12 juni 2015. Uit de weergave van het geding in het bestreden arrest volgt evenwel dat er geen akte van die datum is. Het A-dossier bevat als productie 7 wel een ongedateerde brief met bijlagen. Daarbij is onder meer een e-mailwisseling met deurwaarder GGN overgelegd, waarin deze te kennen geeft dat een bedrag van € 10.464,21 aan haar opdrachtgever is afgedragen. Uit de verdere inhoud van deze berichten kan niet worden opgemaakt wie ‘de opdrachtgever’ is. Uit een bij brief van 10 juni 2015 door [verweerder] overgelegde e-mail van deurwaarder GGN kan worden opgemaakt dat het GCW de opdrachtgever is.21 Uit deze e-mail volgt verder dat het gaat om een betaling door [betrokkene] die buiten gemeenschap van goederen met [verzoeker] is gehuwd en het bedrag als onverschuldigd betaald terugvordert. Dat leidt tot de slotsom dat deze betaling in de schuldverhouding tussen GCW en [verzoeker] zonder betekenis is.

2.7.6

Het voorgaande verduidelijkt waarom het onderdeel m.i. niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en waarom het m.i. het Hof niet euvel te duiden is dat het niet op de stellingen van [verzoeker] is ingegaan. Uit een en ander volgt verder dat behandeling van de stellingen van [verzoeker] slechts tot de slotsom had kunnen leiden dat GCW per saldo een vordering op [verzoeker] had, zodat de klacht ook belang mist.

2.8

In onderdeel 7 stelt [verzoeker] - kort gezegd - dat het er hier voor gehouden moet worden dat de door [verweerder] gestelde en door hem betwiste steunvordering van Euro Maksim Plaza niet bestaat. Het onderdeel mist in het licht van het bovenstaande belang.

2.9

Onderdeel 8, waarin [verzoeker] stelt dat uit de voorgaande klachten volgt dat het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat ook in hoger beroep summierlijk is gebleken van het bestaan van de hoofdvordering van [verweerder], van steunvorderingen en van feiten en omstandigheden die meebrengen dat [verzoeker] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, mist zelfstandige betekenis en moet het lot van de voorgaande onderdelen delen.

2.10.1

[verzoeker] heeft zijn cassatiemiddel aangevuld naar aanleiding van het proces-verbaal van de zitting d.d. 16 juni 2015. Hij klaagt dat het proces-verbaal geen getrouwe (want onvolledige) weergave bevat van hetgeen ter zitting is besproken en dat hij derhalve geen eerlijk proces heeft gehad. Volgens [verzoeker] is sprake van strijd met de goede procesorde en schending van art. 6 EVRM.

2.10.2

Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Dat het proces-verbaal onvolledig is, rechtvaardigt niet het oordeel dat de goede procesorde of art. 6 EVRM is geschonden. [verzoeker] maakt bovendien ook niet duidelijk wat de relevantie is van de zijns inziens ontbrekende passages in het proces-verbaal. Uit het aanvullend cassatieberoep kan worden opgemaakt dat er volgens hem ook het een en ander is verklaard over ‘valse facturen’ en een handschriftonderzoek. Een en ander heeft in het oordeel van het Hof geen rol gespeeld.

Slotsom

De conclusie strekt tot verwerping. Ik geef afdoening met behulp van art. 81 Ro in overweging.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. het vonnis van 22 mei 2015. Het in het B-dossier overgelegde verzoekschrift is evenwel afgestempeld 9 april 2015.

2 ECLI:NL:RBROT:2015:4833.

3 Ik veronderstel dat dit de brief van 5 juni 2015 is waarnaar het Hof op de eerste pagina van zijn arrest onder het kopje ‘Het geding’ verwijst. Zowel het hoger beroepschrift als de aanvulling daarop zijn ingediend door mr. Theelen. Opmerking verdient nog dat op 1 juni 2015 een tweede hoger beroepschrift is ingediend door [betrokkene]. Bij e-mail van vrijdag 5 juni 2015 heeft [betrokkene] verzocht dit appelschrift te voegen bij het hoger beroepschrift van mr. Theelen. Uit het feit dat van een en ander geen melding is gemaakt in het bestreden arrest en uit de omstandigheid dat mr. Theelen het kennelijk nodig heeft geacht op diezelfde datum een aanvullend hoger beroepschrift in te dienen - waarvan de inhoud goeddeels, maar niet volledig overeenkomt met het beroepschrift van [betrokkene] - leid ik af dat het Hof met deze gang van zaken niet heeft ingestemd. Ik neem dan ook aan dat het hoger beroepschrift van [betrokkene] geen deel uitmaakt van het procesdossier. De stukken van [betrokkene] zijn in cassatie als onderdeel van het A-dossier overgelegd, resp. als de producties 5 en 6. De stukken maken geen deel uit van het B-dossier. Overigens verschillen de dossiers ook anderszins van samenstelling. Zo ontbreken in het A-dossier stukken van de eerste aanleg, welke wel in het B-dossier zijn opgenomen, en bevat het A-dossier meer appelstukken dan het B-dossier. Daarvan is in cassatie in ieder geval de brief met bijlagen van de curator van belang, overgelegd als productie 13.

4 Vgl. Wessels Insolventierecht I, 2012/1204 en 1205 o.v.n. MvT, Van der Feltz I (1896), p. 270.

5 [verzoeker] stelt op die plaats, zonder daaraan enig gevolg te verbinden: “Daargelaten dat er een derdengeld rekening speelde is de vordering van [verweerder] niet ingesteld tegen de Stichting Derdengelden maar tegen [verzoeker].”

6 Dit vonnis is als productie 5 bij het inleidend verzoekschrift overgelegd.

7 Overigens zit hier m.i. wel een moeilijkheid. De in feitelijke aanleg betrokken stellingen en de cassatieklachten zijn evenwel onvoldoende scherp geformuleerd om daaraan in cassatie consequenties te verbinden. Met [verzoeker] meen ik dat [verweerder] in beginsel een vordering op de Stichting Beheer Derdengelden heeft. Anders dan de Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld zou ik verder menen dat door de ten onrechte verrekening niet een vordering van [verweerder] op [verzoeker] ontstaat, maar een vordering van de Stichting Beheer Derdengelden op [verzoeker]. [verweerder] behoudt onverkort een vordering op de Stichting Beheer Derdengelden. De door de Rechtbank gekozen benadering heeft m.i. de onwenselijke consequentie dat door een onbevoegde verrekening alsnog een verrekeningspositie gecreëerd zou kunnen worden. Vordering en schuld vallen daardoor immers niet langer in van elkaar gescheiden vermogens.

8 [verzoeker] verwijst voor relevante stellingen naar zijn hoger beroepschrift van 1 juni 2015, sub a onder 1, 2 3 en 10. Op die vindplaatsen staat evenwel niets dat in dit verband van belang is. Vermoedelijk is bedoeld te verwijzen naar het eveneens op die datum door [betrokkene] ingediende hoger beroepschrift. Aan de inhoud daarvan moet hier m.i. evenwel worden voorbijgegaan. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor in voetnoot 3 is opgemerkt. Het bij brief van 5 juni 2015 overgelegde aanvullend hoger beroepschrift, dat door het Hof kennelijk wel is toegelaten, bevat op dezelfde vindplaatsen evenwel stellingen met eenzelfde inhoudt. Ik zal hierna aannemen dat is bedoeld daarnaar te verwijzen.

9 De Rechtbank heeft een dergelijk beroep op verrekening wel gelezen in de vergelijkbare stellingen in eerste aanleg, zo volgt uit het vonnis onder a. Vordering verzoeker.

10 Ook deze cassatieklacht is m.i. onvoldoende scherp geformuleerd. Zo in de stellingen van [verzoeker] een beroep op verrekening moet worden gelezen, ligt het in de rede dat dit beroep ziet op verrekening met de als gevolg van de ten onrechte verrekening ontstane vordering van [verweerder] op [verzoeker]. M.i. houdt de redenering van Rechtbank en Hof dat verrekening niet mogelijk is omdat het - kort gezegd - gaat om gelden die op een derdengeldrekening zijn ontvangen in dat geval geen stand. Zij hadden ofwel dit beroep moeten honoreren, ofwel moeten oordelen dat verrekening niet mogelijk was omdat - anders dan de Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld - [verweerder] een vordering op de Stichting Beheer derdengelden heeft, en niet op [verzoeker]. Linksom of rechtsom hadden Rechtbank en Hof dan niet tot het oordeel kunnen komen dat summierlijk van het vorderingsrecht van [verweerder] is gebleken. De cassatieklacht is evenwel volledig toegespitst op een miskenning van een geslaagde verrekening via betaling via de Stichting Beheer Derdengelden.

11 Ook hier neem ik aan dat is beoogd te verwijzen naar vindplaatsen met dezelfde nummers in het aanvullend beroepschrift. Zie eerder voetnoot 8.

12 Dat is anders wanneer ook acht wordt geslagen op hetgeen in het aanvullend beroepschrift onder 10 is opgenomen. Naar die berekening wordt in cassatie evenwel niet verwezen. Bovendien moet ’s Hofs oordeel m.i. worden gelezen tegen de achtergrond van het feit dat [verweerder] over het gevorderde bedrag ook een aanzienlijk bedrag aan wettelijke rente vordert. Zie voor de wettelijke renteberekening over de hoofdsom van € 27.000,- over de periode vanaf 18 februari 2008 bijlage 13 bij het inleidend verzoekschrift.

13 Zoals in voetnoot 7 aangegeven, vraag ik mij af of wel sprake is van een vordering van [verweerder] op [verzoeker]. In het licht van de inhoud van het vonnis van 16 juli 2014 is ’s Hofs oordeel m.i. evenwel niet onjuist of onbegrijpelijk

14 Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/156, met rechtspraakgegevens. Zie recent HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224.

15 Zie de brief van de curator d.d. 11 juni 2015 met het daarbij overgelegde bijlagen, in cassatie overgelegd als productie 13 in het A-dossier. Ik proef bij de curator wel enige twijfel omtrent de faillissementsaanvraag. Zo merkt hij in zijn brief van 11 juni 2015 aan r-c Frima op: “Wellicht is in ieder geval van belang dat het steeds lijkt te gaan om betwiste vorderingen.” Zie bijlage 3 bij voornoemde productie.

16 Het Hof spreekt over Global Cable West. Bedoeld zal zijn Golden Cable West. Zie ook het hoger beroepschrift onder 10 en het arrest van het Hof Den Haag d.d. 3 maart 2015 gewezen tussen [verzoeker] en Golden Cable West, overgelegd als productie 7 bij het verweerschrift d.d. 12 mei 2015.

17 Wederom neem ik aan dat is beoogd te verwijzen naar vindplaatsen met dezelfde nummers in het aanvullend beroepschrift. Zie eerder voetnoot 8.

18 Zie productie 15 in het A-dossier.

19 Dat is ook juist, productie o is bij het verweerschrift van 12 mei 2015 als onderdeel van productie 10 overgelegd.

20 Ook dat is juist, zie andermaal productie 10 bij het verweerschrift.

21 De brief met bijlagen is onder meer overgelegd als productie 14 in het A-dossier.