Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:2283

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-11-2015
Datum publicatie
19-02-2016
Zaaknummer
14/05316
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:290, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet (art. 7:677 BW). Gebruik strafrechtelijke term (diefstal) in opzeggingsbrief bij misbruik bedrijfstankpas. Uitleg opzeggingsgrond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Mr. dr. A. van Zanten-Baris annotatie in JAR 2016/78

Conclusie

14/05316

mr. G.R.B. van Peursem

13 november 2015

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser]),

eiser tot cassatie,

tegen

Autocentrum Zuid Nederland B.V.

(hierna: Autocentrum),

verweerster in cassatie.

Deze zaak draait om het ontslag op staande voet van [eiser] wegens ‘diefstal’. Is met ‘de diefstal van bedrijfseigendommen’ in de ontslagbrief bedoeld: diefstal in strafrechtelijke zin, of diefstal in lekentaal, in dit geval: wederrechtelijk gebruik van de zakelijke tankpas van Autocentrum voor privégebruik? Het hof heeft dit in deze zaak naar aanleiding van het partijdebat kennelijk1 in laatstbedoelde zin opgevat.

Het cassatiemiddel focust hoofdzakelijk op de eerste benadering en valt de kennelijke kwalificatie als diefstal in de volksmond in rov. 4.5 niet aan (en klaagt ook niet dat buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door het hof), zodat ik denk dat het middel in zoverre (en dat is grotendeels) niet opgaat, nu het berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Ook overigens faalt het cassatieberoep in mijn optiek. In cassatie is als zodanig niet de vraag aan de orde of twee keer ten onrechte tanken met een bedrijfspas voor privé-doeleinden wel een voldoende dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet van deze vestigingsmanager.

1. Feiten 2 en procesverloop

1.1 Autocentrum exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met de verkoop, aankoop en reparatie van automobielen vanuit haar vestigingen te Geldrop (Eurocars) en Oss (het DealerOccasionHuis). De gebroeders [betrokkene 1] en [betrokkene 2], hierna in enkelvoud: [betrokkene], zijn beide (mede) eigenaar van Autocentrum.

1.2 [eiser], geboren op [geboortedatum] 1960, is op 1 september 2003 krachtens een arbeidsovereenkomst bij Autocentrum in dienst getreden als autoverkoper. Vanaf 1 januari 2007 is [eiser] bij Autocentrum werkzaam geweest als vestigingsmanager van de vestiging van Autocentrum te Oss. Hij genoot in die functie laatstelijk een salaris van € 5.226,75 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag.

1.3 Tot 1 oktober 2008 reed [eiser] in een bedrijfsauto en tankte hij met een tankpas van Autocentrum (hierna ook: de zakelijke tankpas), ongeacht of het ging om zakelijk of privégebruik van deze auto. Onder ‘bedrijfsauto’ wordt hierna verstaan een door Autocentrum aan een werknemer ter beschikking gestelde auto (‘auto van de zaak’) waarvoor aan de werknemer een bepaald (maandelijks) bijtellingsbedrag in rekening wordt gebracht. [eiser] is per 1 oktober 2008 in een eigen auto, een Mitsubishi Pajero (hierna: de Pajero), gaan rijden. Hij is toen blijven tanken met de zakelijke tankpas. [eiser] heeft in oktober of november 2008 voor zijn echtgenote een Renault Laguna (hierna: de Laguna) van Autocentrum gekocht.

1.4 In december 2008 heeft [betrokkene] bij [eiser] de bonnen van de tankbeurten met de zakelijke tankpas over de maand november 2008 opgevraagd. [eiser] heeft de bonnen verstrekt. Op 5 januari 2009 heeft tussen [eiser] en [betrokkene] een gesprek plaatsgevonden, waarin de tankbonnen aan de orde zijn gekomen. [eiser] heeft [betrokkene] die dag ervan op de hoogte gesteld dat twee tankbeurten de Laguna betroffen. Na het gesprek tussen partijen op 6 januari 2009 heeft Autocentrum [eiser] bij brief van 7 januari 2009 onder meer het volgende geschreven:

‘Middels deze brief bevestigen wij u, het door ons aan u gegeven ontslag op staande voet op dinsdagmiddag 6 januari jl. De reden hiervoor is kort samengevat als volgt: de diefstal van bedrijfseigendommen.’

1.5 De gemachtigde van [eiser] heeft bij brief van 12 januari 2009 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op loondoorbetaling. Bij brief van 19 januari 2008 (lees: 2009, A-G) heeft de gemachtigde van Autocentrum de verwijten jegens [eiser] als volgt omschreven:

‘Op 18 december 2008 ontving cliënte het overzicht van de benzinepomp over de maand november 2008. Uit het overzicht bleek dat twee tankbeurten niet waren betaald, op 14 november 2008 en 24 november 2008. Het ging om tweemaal 43 liter benzine. Cliënte heeft uw cliënt daarmee geconfronteerd, maar die liet aanvankelijk weten dat hij zich de bonnen van deze tankbeurten niet kon herinneren. Na een half uur wist uw cliënt zich één bon te herinneren. Van de tweede tankbeurt was op dat moment geen bon aanwezig. Om vast te kunnen stellen wat er feitelijk was gebeurd en wie daarvoor verantwoordelijk was, heeft cliënte de administratie aan een grondig onderzoek onderworpen.

Op 6 januari 2009 kwam aan het licht dat het uw cliënt was die op 14 november 2008 en 24 november 2008 met de tankpas van het bedrijf de privé-auto van zijn echtgenote heeft getankt, maar niet betaald. Uw cliënt kwam normaal gesproken nooit met de privé-auto van zijn echtgenote naar zijn werk. De privé-auto van de echtgenote is een Renault Laguna, met kenteken [AA-00-BB]. Cliënte heeft uw cliënt tijdens het gesprek op 6 januari 2009 hiermee geconfronteerd en gevraagd of hij inderdaad degene was die ook de tweede tankbeurt niet had betaald. Uw cliënt heeft dat ondubbelzinnig erkend. (…)’

1.6 Op verzoek van Autocentrum heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, bij beschikking van 16 juni 2009 de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, namelijk voor het geval deze nog bestaat, ontbonden met ingang van 1 juli 2009 onder toekenning aan [eiser] ten laste van Autocentrum, in dat geval, van een vergoeding van € 22.580 bruto.

1.7 In de door [eiser] tegen Autocentrum aanhangig gemaakte kort geding-procedure heeft de kantonrechter bij vonnis van 31 maart 2009 Autocentrum veroordeeld tot doorbetaling van loon c.a. met ingang van 1 januari 2009, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Dit vonnis is bij arrest van het hof ‘s-Hertogensbosch van 6 april 2010 bekrachtigd.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 18 juni 2010 heeft Autocentrum [eiser] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch (hierna: de kantonrechter). Zij heeft in deze bodemprocedure kort gezegd een verklaring voor recht gevorderd dat het door Autocentrum op 6 januari 2009 aan [eiser] verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en veroordeling van [eiser] tot (terug)betaling aan Autocentrum van het salaris c.a. dat hij over de periode van 6 januari tot 1 juli 2009 heeft ontvangen alsmede terugbetaling van de reeds betaalde voorwaardelijke ontbindingsvergoeding.

Autocentrum heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij [eiser] terecht op staande voet heeft ontslagen omdat hij in de maand november 2008 twee maal (op 14 en 24 november) ten behoeve van de privéauto van zijn vrouw (de Laguna) heeft getankt met gebruikmaking van de zakelijke tankpas zonder dat aan Autocentrum terug te betalen en dus diefstal heeft gepleegd.

1.9 [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

[eiser] heeft primair gesteld dat het hem in het kader van de (voorgenomen) koop was toegestaan om de Laguna, die op 14 november nog tot de handelsvoorraad van Autocentrum behoorde, op 14 november af te tanken om bij wijze van proef in de Laguna rond te rijden tot 24 november, en om de Laguna op 24 november wederom af te tanken in het kader van de definitieve koop. Subsidiair heeft [eiser] gesteld dat het hem altijd, dus ook na 1 oktober 2008, was toegestaan om alle brandstof, zowel voor zakelijk als privégebruik, te tanken met de zakelijke tankpas van Autocentrum en dat dit ook geldt voor de brandstof die [eiser] op 14 en 24 november 2008 heeft afgenomen met de tankpas ten behoeve van de Laguna, in welke auto [eiser] zelf in de bewuste periode voor eigen gebruik, zowel privé als zakelijk, reed.

1.10 Na re- en dupliek is bij vonnis van 7 april 2011 het door Autocentrum gevorderde afgewezen.

De kantonrechter overwoog dat het verwijt dat Autocentrum [eiser] maakt ten aanzien van de tankbeurt op 14 november feitelijk onjuist is, omdat de eigendom van de Laguna niet vóór 22 november 2008 op [eiser] is overgegaan, zodat de eerste tankbeurt niet een [eiser] in privé toebehorende auto betrof. Over de tankbeurt op 24 november 2008 vond de kantonrechter dat onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat er een duidelijk en kenbaar beleid was ten aanzien van het tanken met de bedrijfspas voor een privéauto als betrokkene geen bedrijfsauto had. Daar waar niet duidelijk was dat [eiser] niet met de bedrijfspas mocht tanken voor zijn privéauto, kan er geen sprake zijn van diefstal van benzine. Beide tankbeurten kunnen dan ook geen grondslag voor een ontslag op staande voet zijn.

1.11 Autocentrum is, onder aanvoering van vijf grieven, bij het hof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. [eiser] heeft de grieven bestreden.

1.12 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 1 juli 20143 het kantonvonnis vernietigd en de vorderingen van Autocentrum toegewezen.

1.13 [eiser] heeft tijdig4 beroep in cassatie ingesteld. Autocentrum heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

2 Beoordeling van het cassatieberoep

2.1

[eiser] heeft één cassatiemiddel voorgesteld met elf onderdelen en verdere subonderdelen met een enigszins gecompliceerde structuur. De hoofdinsteek is dat het hof uit het oog zou hebben verloren dat bij een ontslag op staande voet alleen gebaseerd op het strafrechtelijk delict diefstal, de werkgever alle bestanddelen van die strafrechtelijke delictsomschrijving dient te bewijzen5. De bulk van de klachten, onderdelen 4.2.1 t/m 4.5 en 4.8 en 4.9, gaan er allemaal van uit dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] is ontslagen wegens diefstal in strikt strafrechtelijke zin. We zullen zo zien dat dat volgens mij niet klopt.

Allereerst splitst [eiser] het bestreden arrest in cassatie daartoe op in drie ‘conclusies’ van het hof (die hij ontwaart in rov. 4.6.12-4.6.14) die door onderdelen 4.1-4.5 worden bestreden (in de inleidende onderdelen 1.1 t/m 3.19 heb ik geen klachten kunnen ontdekken):

I [eiser] wist althans had erop bedacht moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook gebruikt mocht worden voor andere auto’s dan bedrijfsauto’s (rov. 4.6.12), waaruit het hof concludeert:

II dat [eiser] alleszins bewust moet zijn geweest van het wederrechtelijke karakter van zijn handelen en dat hij in elk geval welbewust het risico heeft aanvaard dat Autocentrum een dergelijk handelen zou betitelen als het wederrechtelijk toe-eigenen van brandstof (rov. 4.6.12), om ten slotte te concluderen:

III dat het wederrechtelijk gebruik van de tankpas door [eiser] op 14 en 24 november 2008 een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet en dat deze een voldoende rechtvaardiging vormt voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Autocentrum (rov. 4.6.13-4.6.14).

De onderdelen 4.6-4.9 zijn gericht tegen de overige overwegingen waarop het hof volgens [eiser] conclusie III baseert, waarbij onderdelen 4.8 en 4.9 opnieuw aanknopen aan ‘diefstal’ in puur strafrechtelijke zin.

Onderdeel 4.10 voert aan dat het hof het ‘fixatiebeginsel’ heeft miskend door de gegeven ontslaggrond aan te vullen en onderdeel 4.11 bevat een loutere veegklacht.

ontslag op staande voet

2.2

Wat in de juridische en niet-juridische wandeling ‘ontslag op staande voet’ heet, formuleert de wet als opzegging wegens dringende reden in art. 7:677 lid 1 BW: beide partijen kunnen de arbeidsovereenkomst onverwijld opzeggen, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van die reden, is schadeplichtig. Art. 7:678 lid 1 BW bepaalt dat voor de werkgever als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

2.3

Art. 7:678 lid 2 BW geeft een niet-uitputtende lijst (‘onder andere’) van omstandigheden die een dringende reden kunnen opleveren, waaronder (onder d) het geval dat de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt6. De reden moet zo dringend zijn, dat de opzegging onverwijld dient plaats te vinden7, waarbij onder omstandigheden een zeker tijdsverloop tussen de opzegging en het einde van de dienstbetrekking aanvaardbaar is8.

2.4

De reden voor het ontslag moet onverwijld worden meegedeeld. De ratio daar achter is dat het voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking9. De wederpartij moet zich na de mededeling namelijk kunnen beraden of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt10. De werkgever die een werknemer aldus heeft opgezegd, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden11. Indien alleen een gedeelte van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer meegedeelde feitencomplex komt vast te staan, geldt het volgende. Dan is het ontslag op staande voet alleen geldig, als dat gedeelte op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden. Bijkomend geldt dan als eis dat het voor de werknemer in het licht van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval onmiddellijk duidelijk was dat de werkgever hem ook zou hebben ontslagen indien deze (anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende) daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan; althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan12.

2.5

Bij de beoordeling of er een dringende reden is voor de werkgever moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, in onderling verband en samenhang bezien. Daartoe behoren de aard en ernst van wat de werkgever als dringende reden aanmerkt, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn of haar leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem of haar zou hebben. Ook wanneer de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd13.

Uw Raad stelt hoge motiveringseisen aan de beslissing dat van een dringende redenen sprake is in een geval van opzegging door de werkgever14.

Samengevat gelden als eisen voor een geldig ontslag op staande voet:

- onverwijldheid (vgl. rov. 4.4);

- voldoende duidelijke mededeling (vgl. rov. 4.5);

- is de meegedeelde grond in rechte komen vast te staan (rov. 4.6.1 t/m 4.6.12);

- kwalificeert die grond gelet op alle omstandigheden van het geval als een dringende reden (rov. 4.6 en 4.6.13).

een strafrechtelijk zijspoor

2.6

Hoewel ik niet denk dat we hier aan toe behoeven te komen, zoals ik hierna bij de behandeling van onderdelen 4.2.1 t/m 4.5 en 4.8 en 4.9 zal uiteenzetten, maak ik op deze plaats een strafrechtelijke stap zijwaarts over diefstal. In art. 310 Sr is als diefstal strafbaar gesteld het met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening wegnemen van een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort. Onder ‘wegnemen’ in art. 310 Sr is voorwaardelijk opzet begrepen. Volgens Hofstee is daarvan te onderscheiden ‘het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’. De opvatting dat voorwaardelijk opzet op het wegnemen van een goed onverenigbaar is met het aannemen van het oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening van dat goed, is - in haar algemeenheid - onjuist15. Hofstee vervolgt dat ‘[v]oor het bestaan van dat oogmerk (…) in de eerste plaats nodig [is] de mening dat de zaak eens anders eigendom is. Wanneer de dader een rechtmatige reden heeft het er voor te houden dat hij zijn eigen zaak wegneemt kan er geen sprake zijn van een oogmerk tot toe-eigening. Wanneer hij menen mag een aan niemand toebehorende zaak weg te nemen, kan het oogmerk niet op wederrechtelijke toe-eigening gericht zijn, evenmin als in het geval dat zijn mening dat de eigenaar hem de beschikking over de zaak verleend heeft, gerechtvaardigd is.16’ Volgens Hofstee heeft Uw Raad in 1989 geleerd dat de woorden ‘wederrechtelijk zich heeft toegeëigend’ in een tenlastelegging van verduistering, art. 321 Sr, voldoende duidelijke feitelijke betekenis dient hebben, te weten het zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over eens anders goed beschikken, maar zijn er ook vindplaatsen waar Uw Raad er de nadruk op legt dat verdachte eigenmachtig heeft gehandeld in strijd met het objectieve recht17. De Hullu schrijft dat in de rechtspraak voor het aannemen van ‘oogmerk’ minstens een soort noodzakelijkheidsbewustzijn wordt geëist: de gebruikelijke formule daarvoor is dat ‘de verdachte besefte dat een en ander als noodzakelijk en dus door hem gewild gevolg met zich bracht (…)’, waarbij voor diefstal niet is vereist dat het gevolg ook moet zijn ingetreden18. Overigens is over de feitenconstellatie ‘tanken met een tankpas van de (voormalige) werkgever’ al uitgemaakt dat dat ‘wegnemen’ kan opleveren; aan wegnemen worden geen al te strikte eisen gesteld in de rechtspraak19.

strafrechtelijke terminologie in arbeidsrechtelijke context

2.7

Uw Raad heeft in [A/B]20 uitgemaakt dat als verduistering aan het ontslag op staande voet ten grondslag wordt gelegd, de werkgever de daarbij behorende opzet moet stellen en zo nodig bewijzen21.

2.8

In Tetterode – tankpas22ging het om een ontslag op staande voet wegens het meermalen tanken van benzine door de echtgenote van de werknemer met een tankpas (met pincode) die de werknemer voor een (diesel)leaseauto ter beschikking was gesteld. Het hof oordeelde dat tevergeefs vernietiging van het ontslag was gevorderd, omdat de werknemer het tanken door de echtgenote van benzine geweten moest hebben, althans dit niet of onvoldoende heeft bestreden. Dat bleef in cassatie zo in stand:

‘Op het eerste gezicht lijkt het hof, nu rov. 4.10 spreekt van “de stelling van Tetterode, dat hij wist dan wel had behoren te weten dat zijn echtgenote oneigenlijk gebruik van de tankpas maakte”, inderdaad in het midden te laten of [eiser] wist van dat oneigenlijke gebruik. Bezien echter in samenhang met de, in cassatie onbestreden gebleven, oordelen in onderscheidenlijk rov. 4.11 en 4.12 dat onaannemelijk is dat de echtgenote van [eiser] zonder enig overleg bij het tanken van haar eigen auto gebruik maakte van [eiser]s (veronderstelde) privé-pas en dat [eiser] geen eenduidig standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de vraag hoe het mogelijk is geweest dat zijn echtgenote, als zij haar eigen auto ging tanken, altijd buiten zijn, [eiser]s, medeweten gebruik van de tankpas heeft gemaakt, moet worden geoordeeld dat het hof in zijn rov. 4.13 als juist, want onvoldoende gemotiveerd betwist, heeft aangenomen dat [eiser] van dat oneigenlijke gebruik heeft geweten. Onderdeel 2 kan daarom wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.’

Volgens de schrijver van de ‘Wenk’23 vormt deze uitspraak een bevestiging van de Taxibedrijf Hofman-uitspraak, voornoemd:

‘Ook bij een ontslag van een werknemer wegens diefstal zal, zo blijkt uit onderstaand arrest, in ieder geval door de werkgever aangetoond moeten worden dat de werknemer wetenschap van de diefstal had. Het hanteren van strafrechtelijke begrippen als ‘diefstal’ of ‘verduistering’ als dringende reden in een ontslagbrief is gevaarlijk. De werkgever haalt zich daardoor bewijslast op de hals. In de ontslagprocedure zullen in beginsel alle bestanddelen van de strafrechtelijke delictsomschrijving bewezen moeten worden. Dan hangt samen met de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat een ontslag op staande voet alleen in stand kan blijven als de werkgever de opgegeven dringende reden kan bewijzen. In het licht daarvan kan het de voorkeur verdienen om bij het formuleren van de dringende reden ‘neutralere’ terminologie te hanteren zoals het begrip ‘in strijd met de regels wegnemen’ in plaats van ‘diefstal’, omdat dan geen opzet bewezen hoeft te worden.’

Uw Raad heeft in die uitspraak de volgens de cassatieklacht vereiste opzet ingelezen in de overwegingen van het hof24.

2.9

Ik wijs in dit verband verder op [C/D]25 afgedaan met toepassing van art. 81 RO. In de conclusie voor die uitspraak heeft A-G Huydecoper het volgende opgemerkt:

‘8. In een tussenvonnis van 23 januari 2003 was in de eerste aanleg geoordeeld, dat door [D] was betwist dat hij of zijn echtgenote zaken hadden verduisterd of gestolen, en dat [C] zou worden toegelaten, haar stellingen op dat punt te bewijzen. Dit oordeel is, blijkens rov. 4.1 van het arrest van het hof, in appel niet bestreden.

Zowel in de eerste aanleg als, daarna, in appel is verder alléén gedebatteerd over de vraag, of het in het tussenvonnis aangegeven bewijs was geleverd.

Bij die stand van zaken kon het hof zeer wel oordelen dat het geschil erom draaide of diefstal/verduistering, inclusief het aan die delicten inherente (boos) opzet, was komen vast te staan: inderdaad hadden partijen alleen dáárover getwist.

9. Dat partijen (en dan met name: [C]) de klemtoon in het debat op die manier zouden leggen was bovendien wel te verwachten, omdat – ofschoon er in cassatie met recht op is gewezen dat een dringende reden voor ontslag aan de kant van de werknemer ook kán bestaan zonder dat die aan de werknemer verwijtbaar is – bij de beoordeling van de geldigheid en de ernst van een ontslagreden de mate van verwijtbaarheid toch in veel gevallen gewicht in de schaal legt, en ook doorslaggevend gewicht in de schaal kan leggen.

10. In deze zaak was er niets aangevoerd dat ertoe strekte dat het aan [D] gegeven ontslag ook dan gerechtvaardigd zou kunnen zijn, wanneer de hem verweten ontvreemdingen niet met (boos) opzet (maar bijvoorbeeld uit slordigheid, of door laakbare miskenning van de geldende administratieve procedures binnen het bedrijf van [C]) zouden hebben plaatsgehad. Het lag ook daarom in uitgesproken mate in de rede dat de rechters in de feitelijke instanties de voor het ontslag opgegeven ontslagreden zouden opvatten als: opzettelijke (en dienovereenkomstig laakbare) diefstal/verduistering; en dat in het vervolg daarvan (alleen) zou worden onderzocht en beoordeeld, of terecht op die reden een beroep was gedaan.’

In die procedure heeft te gelden dat het partijdebat een bepaalde invulling heeft gegeven aan het opzetbegrip van diefstal/verduistering.

2.10

In diezelfde lijn, maar dan als het ware ‘omgekeerd’ en voor onze zaak van groot belang, past [E]/CP&A Outdoor26. Daarin is uitgemaakt dat uit het partijdebat bleek dat partijen het (niet vastomlijnde) begrip ‘fraude’, dat als ontslaggrond is gehanteerd, in verschillende zin hebben bedoeld en opgevat: de werknemer heeft dit begrip opgevat in - niet nader gespecificeerde - strafrechtelijke zin en de werkgever als het bewust onjuist invullen van administratieve registratielijsten. Het betreft dus, net als in onze zaak, verwarring over de kwalificatie het gehanteerde begrip met een strafrechtelijke kleuring, in dat geval ‘fraude’ en in ons geval ‘diefstal’. Uw Raad heeft in die zaak ‘fraude’ in de ontslagbrief gelezen als een samenvatting van de werknemer verweten gedragingen waarbij er voor de werknemer op dat punt ook geen misverstand kon bestaan – en dus niet als ‘fraude’ in strafrechtelijke zin. De ‘Wenk’-schrijver27 onder deze uitspraak evalueert als volgt:

‘De Hoge Raad staat een strikte leer voor terzake van de opgegeven ontslaggrond. Wordt in dat verband gegrepen naar strafrechtelijke terminologie die opzettelijk handelen impliceert, dan zal de werkgever ook in de civiele ontslagprocedure opzet moeten aantonen. De Hoge Raad is in deze zaak van mening dat het hof dit allemaal niet uit het oog heeft verloren, maar de opgegeven ontslaggrond niet in strafrechtelijke zin heeft uitgelegd, maar veeleer de daaraan door de werkgever gegeven uitleg heeft gevolgd. Het hof was van mening dat, wanneer men die lezing van de ontslaggrond volgde, de door de werkgever opgegeven ontslaggrond was komen vast te staan en ernstig genoeg was om als dringende reden te fungeren. Van belang blijft om bij het formuleren van een dringende reden behoedzaam te opereren. Met het gebruik van strafrechtelijke terminologie haalt de werkgever vaak allerlei onplezierige bewijslast over zich heen.’

2.11

Sagel28 schrijft hierover het volgende in zijn proefschrift:

‘(…) het gebruik van strafrechtelijk angehauchte terminologie in een ontslagbrief niet noodzakelijkerwijs steeds [betekent] dat aan alle elementen van een eventuele strafrechtelijke delictsomschrijving voldaan moet zijn. Als een opgegeven dringende reden weliswaar strafrechtelijke terminologie bevat, maar – alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen – er geen enkele twijfel over kan zijn dat die dringende reden aldus moet worden begrepen dat de werkgever daarmee iets anders bedoelde, zal dat “andere” de te bewijzen ontslaggrond zijn. Aldus kunnen de al te scherpe randjes van de hoofdregel worden afgeslepen.’

Verder schrijft Sagel dat in de literatuur deze problematiek wel wordt aangegrepen om te bepleiten dat het formuleren van een dringende reden ‘hogere wiskunde’ zou zijn – hoe moet een ‘gewone werkgever’ weten welke bewijslast hij binnenhaalt als hij zich bedient van strafrechtelijke terminologie – en de werkgever er verstandig aan doet om geen strafrechtelijk geïnspireerde kwalificaties te bezigen29.

Duk leest in deze uitspraak een zekere relativering van de leer dat voor de werknemer ondubbelzinnig duidelijk moet zijn op grond waarvan hij ontslag op staande voet krijgt30.

Ter Huurne en Keuss ontlenen aan (o.a.) deze uitspraak evenwel de regel dat indien de werkgever strafrechtelijke terminologie hanteert die opzettelijk handelen impliceert, de werkgever dan ook in de ontslagprocedure opzet moeten aantonen31.

Houweling meent dat het beter bij de civiele procedure past om strafrechtelijke begrippen in ontslag op staande voet kwesties naar ‘gewoon taalgebruik’ uit te leggen32:

‘Een werkgever die strafrechtelijke terminologie hanteert bij het verlenen van ontslag (bijvoorbeeld ‘ontslag wegens diefstal of fraude’), riskeert daarmee dat de rechter aan alle bestanddelen van de desbetreffende delictsomschrijving toetst bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het civielrechtelijke ontslag. Zo overwoog bijvoorbeeld de Kantonrechter Alkmaar dat het ontslag op staande voet wegens ‘computervredebreuk’ (zonder toestemming had werknemer zich de toegang verschaft tot de mailbox van enkele collega’s) [onvolledige zin zo in origineel, A-G]. Volgens de rechter heeft de werkgever niet voldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan computervredebreuk in de zin van artikel 138a WvSR [34: Ktr. Alkmaar 13 juli 2010, 35595\OA VERZ 10-163]. Op soortgelijke wijze oordeelde de Kantonrechter Zutphen op 14 juli 2009 (33.9) dat geen sprake kan zijn van een rechtsgeldig ontslag op staande voet wegens fraude, indien niet is voldaan aan het strafrechtelijke bestanddeel ‘opzet’. In casu betrof het een werknemer die werkbonnen schreef voor niet verrichte werkzaamheden [35: Ktr. Zutphen 14 juli 2009, LJN BJ2559].

Het Hof Den Bosch daarentegen trok zich niet of nauwelijks iets aan van strafrechtelijke terminologie. In casu was de werknemer op staande voet ontslagen wegens het vervalsen van zijn handtekening onder een werkgeversverklaring ten behoeve van het verkrijgen van financiering (hypotheek). Volgens het hof deed niet ter zake dat niet is voldaan aan de strafrechtelijk kwalificatie valsheid in geschrifte (de ontslaggrond zoals geformuleerd in de ontslagbrief). Het gaat erom dat de werknemer niet langer te vertrouwen is en om die reden niet langer bij de werkgever in dienst kan blijven. Deze wat ‘losse benadering’, zonder invulling te geven aan de bestanddelen uit de delictsomschrijving zoals genoemd in de ontslagbrief, doet mijns inziens meer recht aan de civiele procedure. De rechter dient immers in deze procedure niet te toetsen aan strafbepalingen, maar aan de ontslaggronden (dringende reden, gewichtige reden, kennelijk onredelijke opzegging). Er bestaat geen enkele reden of noodzaak strafrechtelijke bepalingen, laat staan alle bestanddelen, volgens de strafrechtelijke normen te toetsen. Termen als ‘diefstal’ of ‘fraude’ zullen naar ‘gewoon taalgebruik’ moeten worden uitgelegd in een ontslagprocedure. Steun voor deze benadering is te vinden in de conclusie van A-G Spier (33.11). Een werknemer die meermalen goederen van zijn werkgever heeft ‘meegenomen’ kan wel degelijk op staande voet worden ontslagen, ook als het ‘oogmerk’ onvoldoende komt vast te staan. Te meer, omdat verwijtbaarheid geen vereiste is voor ontslag op staande voet.’

Houweling concludeert dat als aan het ontslag een strafbaar feit ten grondslag wordt gelegd, civiele rechters doorgaans geneigd zijn de delictsomschrijving uit het strafrecht over te nemen en bijgevolg alle bestanddelen te toetsen om te oordelen of het ontslag rechtsgeldig is, maar daarvoor bestaat – in juridische zin – volgens hem geen aanleiding omdat de civiele rechter het ontslag dient te toetsen aan eisen die losstaan van de strafrechtelijke invulling van de desbetreffende delictsomschrijving33.

2.12

Het bij het formuleren van ontslaggronden bezigen van strafrechtelijke begrippen hoeft zodoende niet steeds tot gevolg te hebben dat de werkgever alle bestanddelen van de strafrechtelijke delictsomschrijving zal moeten bewijzen. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het gaat om de feitelijke context waarin het begrip wordt gebezigd, met als hoofdlijn dat het voor de werknemer ondubbelzinnig duidelijk moet zijn wat de reden is van zijn ontslag op staande voet34. Er mag voor de werknemer in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan wat ten grondslag ligt aan zijn ontslag op staande voet35. Mocht blijken dat het strafrechtelijke begrip is beoogd, dan dienen ook alle bestanddelen van de betreffende delictsomschrijving door de rechter te worden langsgelopen.

Illustratief is een recente uitspraak van het Amsterdamse hof, waarbij is geoordeeld dat er toch sprake kon zijn van een rechtsgeldig ontslag op staande voet wegens ‘diefstal’, ondanks dat de werknemer later strafrechtelijk werd vrijgesproken van diefstal, waarbij het hof een onderscheid maakte tussen een strafrechtelijke en een civielrechtelijke definitie van ‘diefstal’36. Dat past in dit bepleite stelsel. Ook hier was sprake van een opzetdelict (net als in onze zaak, als de ontslaggrond strafrechtelijk zou moeten worden opgevat); de door Ter Huurne en Keuss bepleite regel genoemd in 2.11 zou ik niet voor willen staan.

inhoudelijke bespreking van het middel

2.13

De cassatieklachten beginnen als gezegd in onderdelen 4.1-4.5, gericht tegen rov. 4.6.5-4.6.14; ik geef deze overwegingen voor zover van belang hier voor de zelfstandige leesbaarheid weer:

‘4.6.5. Het hof zal vervolgens ingaan op de stelling van Autocentrum dat gebruik van de zakelijke tankpas enkel was toegestaan bij bedrijfsauto’s en dat [eiser] hiervan uit hoofde van zijn functie als vestigingsleider op de hoogte was althans daarop bedacht had moeten zijn.

4.6.6.

Door [eiser] is niet weersproken dat er, zoals Autocentrum heeft aangevoerd, ten aanzien van de vergoeding van kosten van brandstofgebruik voor bedrijfsauto’s een ander fiscaal regiem geldt (en gold) dan voor privé auto’s. Bij gebruik van een bedrijfsauto wordt aan de werknemer een maandelijks te betalen bijtellingsbedrag in rekening gebracht en komen de kosten van de bewuste auto verder voor rekening van de werkgever (te weten kosten van aanschaf, onderhoud, verzekering, belasting en brandstof), waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen zakelijk of privé gereden kilometers. Bij gebruik van een privé-auto geldt dat alleen de zakelijk gereden kilometers tot een bedrag van € 0.19 onbelast door de werkgever aan de werknemer mogen worden vergoed.

4.6.7.

Autocentrum heeft gesteld dat deze fiscale regelgeving binnen haar bedrijf altijd uitgangspunt is geweest en dat er met [eiser] geen van deze regelgeving afwijkende afspraken zijn gemaakt. [eiser] heeft – in het kader van zijn subsidiaire verweer (vgl. hiervoor in 4.2.2) – aangevoerd dat bedoelde regelgeving niet door Autocentrum in haar organisatie is ingevoerd als zijnde de door haar uitgevoerde autoregeling, dat hij meende dat het hem was toegestaan om ook ná 1 oktober 2008 bij gebruikmaking van zijn privé auto te blijven tanken met de zakelijke tankpas en dat als dit anders was, Autocentrum hem daarvoor had moeten waarschuwen.

4.6.8.

Het hof acht in dit verband het volgende van belang.

- Door Autocentrum is nadrukkelijk ontkend en betwist dat het binnen haar bedrijf was toegestaan dat werknemers met een bedrijfsauto de zakelijke tankpas ook nog mochten gebruiken voor privé gereden kilometers met andere of privé auto’s. Ter toelichting heeft zij erop gewezen dat een dergelijk gebruik niet fiscaal wordt gefaciliteerd en erg kostbaar voor Autocentrum zou worden en ook volstrekt oncontroleerbaar zou zijn, nu het bij een dergelijk gebruik volstrekt onmogelijk is om vast te stellen in hoeverre een privé auto in plaats van de auto van de zaak (lees: bedrijfsauto) wordt gebruikt. Feitelijk zou dit een carte blanche zijn voor gebruik van de zakelijke tankpas door anderen dan de werknemers aan wie Autocentrum een bedrijfsauto ter beschikking heeft gesteld.

- Autocentrum heeft gesteld dat vóór 1 oktober 2008 geen enkele werknemer van Autocentrum met een privéauto voor de zaak reed en dat zij het gebruik van de zakelijke tankpas ook nooit heeft toegestaan voor het gebruik van privé auto’s, zelfs niet wanneer die auto’s in plaats van de bedrijfsauto werden gebruikt. Zij heeft in dit verband erop gewezen dat [eiser] in de periode dat hij vestigingsmanager in Oss is geweest geen enkele keer met een andere of privé auto dan zijn bedrijfsauto gebruik heeft gemaakt van de zakelijke tankpas en dat ook de andere werknemers die in een bedrijfsauto reden nooit ten behoeve van een privé auto van de zakelijk tankpas gebruik hebben gemaakt.

4.6.9.

[eiser] heeft deze stellingen van Autocentrum niet voldoende weersproken. Zijn verweer (in memorie van antwoord onder 57) dat het in deze zaak helemaal niet gaat over een werknemer met een auto van de zaak die daarnaast op kosten van Autocentrum zijn privé-auto zou hebben volgetankt, ziet naar het oordeel van het hof volledig voorbij aan de kern van het betoog van Autocentrum, namelijk dat de zakelijke tankpas nimmer ook voor andere auto’s werd gebruikt dan voor bedrijfsauto’s en dat een dergelijk ander gebruik ook niet fiscaal werd gefaciliteerd of was toegestaan.

4.6.10.

Autocentrum heeft verder onweersproken gesteld dat het fiscale stelsel wat betreft de kilometervergoeding voor zakelijk gebruik van privé auto’s algemeen bekend is, dat het volgen van de fiscale regelgeving binnen de autobranche gangbaar en gebruikelijk is, en dat [eiser] ruime (meer dan 25 jaar) ervaring had binnen de automobiliteitsbranche, waarvan enkele jaren bij Autocentrum, de laatste jaren als vestigingsmanager. Tussen partijen staat verder vast dat [eiser] uit hoofde van zijn functie als vestigingsmanager alle bonnen van de tankbeurten met de zakelijk tankpas van het gehele personeel controleerde en aftekende.

4.6.11.

Daarbij volgt uit de door Autocentrum bij akte van 7 mei 2013 overgelegde verklaringen van (oud) werknemers dat [eiser] zijn werknemers eind 2008 zelf ervan op de hoogte heeft gesteld dat bij de overstap naar een privé-auto geen gebruik meer kon worden gemaakt van de zakelijke tankpas.

4.6.12.

Doch ook indien de juistheid van deze verklaringen in het midden wordt gelaten gezien de kritiek van [eiser] op deze verklaringen en de totstandkoming daarvan, dan geldt naar het oordeel van het hof, mede in het licht van het in 4.6.8-4.6.10 overwogene, nog immer dat [eiser] wist althans erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook gebruikt mocht worden ten behoeve van andere auto’s dan bedrijfsauto’s. Het hof acht daartoe van belang dat [eiser], zoals volgt uit zijn eigen stellingen, juist in verband met de te verwachten verhoging van de bijtelling voor bedrijfsauto’s was overgegaan op het gebruik van een privé auto en de bedrijfsauto waarin hij tot dan toe reed, aan Autocentrum had teruggegeven. Waar ten aanzien van het gebruik van een privé-auto (uiteraard) geen bijtelling in rekening wordt gebracht, valt niet in te zien op grond waarvan [eiser] meende of kon menen dat hij niettemin ongelimiteerd gebruik mocht blijven maken van de zakelijke tankpas. Dit klemt te meer nu uit zijn stellingen volgt dat de bewuste tankbeurten overwegend zoal niet uitsluitend zijn benut ten behoeve van privé gebruik. Waar gebruik van de zakelijke tankpas voorts niet eerder was toegestaan voor andere auto’s dan bedrijfsauto’s en [eiser] hiervan uit hoofde van zijn functie als vestigingsmanager op de hoogte was althans dat geacht kon worden te zijn (hij controleerde immers de tankbonnen), moet hij zich, gelet ook op de binnen de branche bestaande gebruiken ten aanzien van de vergoeding van brandstofgebruik, alleszins bewust zijn geweest van het wederrechtelijk karakter van zijn handelen.

[eiser] heeft zijn veronderstelling dat hij ook ten aanzien van een privé auto/de Laguna gerechtigd was tot het ongelimiteerd gebruik van de zakelijke tankpas niet anders toegelicht dan dat hij dit gewoon was te doen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan hij redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat voortgezet gebruik door hem van de zakelijke tankpas ook na 1 oktober 2008 was toegestaan, zijn niet door hem gesteld of gebleken. De enkele stelling dat hem in december 2008 door [betrokkene 2] is gezegd dat hij zijn tank beter in twee tankbeurten kon vullen om te voorkomen dat de Belastingdienst vragen zou gaan stellen aangaande het niet naleven van de fiscale regeling (conclusie van antwoord onder 32 en memorie van antwoord onder 39), is zonder nadere toelichting over de verdere inhoud van het gesprek of de context waarbinnen die mededeling zou zijn gedaan en bij gebreke van overige feiten of omstandigheden over de periode in de aanloop naar of (kort) na de overstap naar een privé-auto, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat sprake was van een binnen het bedrijf van Autocentrum bestaand gebruik of bestaande gedoogsituatie op grond waarvan [eiser] na 1 oktober 2008 ervan heeft mogen uitgaan dat hij tot bedoeld voortgezet gebruik van de zakelijke tankpas ten behoeve van een privé-auto gerechtigd was. Dat door Autocentrum jegens hem is toegezegd dat hij tot dergelijk voortgezet gebruik gerechtigd was, is niet door [eiser] aangevoerd en in elk geval niet door hem toegelicht of anderszins gebleken.

Het verweer van [eiser] dat Autocentrum hem nimmer eerder op zijn tankgedrag heeft aangesproken en na 1 oktober 2008 geen enkele keer heeft verzocht om een reiskostendeclaratie, ziet eraan voorbij dat hij als vestigingsmanager als eerst verantwoordelijke had te gelden voor het correcte gebruik van de tankpas en voorts dat Autocentrum reeds in december 2008 (een maand na de bewuste tankbeurten) nader onderzoek heeft gedaan naar aanleiding van de ontvangen tankoverzichten en vervolgens op basis daarvan bij [eiser] navraag heeft gedaan. Van [eiser] had redelijkerwijs verwacht mogen worden dat hij zich, gezien zijn functie en ervaring, eigener beweging op de hoogte zou stellen van de gevolgen van het inleveren van de bedrijfsauto en de wijze waarop hij zijn (zakelijk) gereden kilometers vanaf 1 oktober 2008 vergoed kon krijgen. Door dit na te laten en er naar eigen zeggen en zonder enige daartoe door Autocentrum aangereikte grond maar vanuit te gaan dat voortgezet gebruik van de tankpas zelfs voor meerdere privé voertuigen was toegestaan, heeft hij (minst genomen) in elk geval welbewust het risico aanvaard dat Autocentrum een dergelijk handelen zou betitelen als het wederrechtelijk toe-eigenen van brandstof. [eiser] moet mede gezien zijn functie van vestigingsmanager immers redelijkerwijs hebben begrepen dat het gebruik van een zakelijke tankpas voor een bedrijfsauto in het kader van een fiscale regeling wezenlijk verschilt van het ongelimiteerd gebruik van die tankpas voor alle door hem bereden privé voertuigen.

4.6.13

Het hof is van oordeel dat het wederrechtelijk gebruik van de tankpas door [eiser] op 14 en 24 november 2008 een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet en een voldoende rechtvaardiging vormt voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Autocentrum. Het hof heeft bij de beoordeling van zijn vraag of in het onderhavige geval sprake is van een dringende reden meegewogen dat de omvang van het misbruik op zichzelf beperkt is (het gaat, zoals onweersproken door [eiser] is gesteld, om twee tankbeurten ter waarde van in totaal € 111,58) en dat [eiser] – naar eveneens onweersproken door hem is gesteld – altijd naar volle tevredenheid de vestiging te Oss heeft geleid. Het hof laat evenwel zwaar wegen de positie van [eiser] als vestigingsmanager en het door Autocentrum aangevoerde belang dat zij blindelings op de eerlijkheid van een vestigingsleider moet kunnen vertrouwen. [eiser] heeft verder geen beroep gedaan op persoonlijke omstandigheden die bij de beoordeling in aanmerking dienen te worden genomen. In de duur van het dienstverband (5,5 jaar) en de leeftijd van [eiser] ten tijde van het ontslag (48 jaar) ziet het hof overigens geen aanleiding over de gerechtvaardigdheid van de onmiddellijke beëindiging ander te oordelen, in het bijzonder niet nu [eiser] niets heeft aangevoerd over zijn mogelijkheden om soortgelijk of ander werk (met eenzelfde beloning) te vinden.

4.6.14.

De slotsom is dat ook het subsidiaire verweer vvan [eiser] faalt en dat de grieven van Autocentrum slagen. [eiser] heeft geen ander verweren aangevoerd dan die welke hiervoor reeds zijn behandeld en die uit hoofde van de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep beoordeeld dienen te worden. (...)’

2.14

Onderdeel 4.1 klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel dat [eiser] wist dat zijn gedrag wederrechtelijk was of het risico heeft aanvaard dat zijn werkgever dit wederrechtelijke toe-eigening van brandstof zou vinden in rov. 4.6.12 alleen heeft gebaseerd op het gegeven dat [eiser] erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook gebruikt mocht worden voor andere auto’s dan bedrijfsauto’s, dit niet concludent is en verder onbegrijpelijk. Uit het ‘behoren te kennen’ van het tankbeleid volgt niet dwingend dat [eiser] zich bewust moest zijn van wederrechtelijk handelen of dat hij welbewust het risico heeft aanvaard dat Autocentrum dit zou betitelen als het zonder recht toe-eigenen van brandstof. Het onderdeel besluit met een veegklacht.

2.15

Om dit meteen maar even inhoudelijk te bezien: die klacht faalt al bij gemis aan feitelijke grondslag: het hof heeft deze ‘conclusie II’ niet alleen op ‘conclusie I’ gebaseerd in rov. 4.6.12. Dat is een te beperkte lezing van rov. 4.6.12. Het hof heeft kennelijk dit willen aangeven: gelet op de in rov. 4.6.8 t/m 4.6.10 aangeduide onvoldoende steekhoudend door [eiser] bestreden feiten en omstandigheden kan het niet anders dan dat [eiser] zich bewust moet zijn geweest van het wederrechtelijke karakter van zijn handelen, zodat het hof de conclusie trekt dat hij zich daarvan ook bewust is geweest. Daar strandt dit onderdeel op.

2.16

Onderdeel 4.2 richt twee rechtsklachten tegen de conclusie van het hof in 4.6.13 en 4.6.14 dat het ontslag op staande voet in stand kan blijven, voor zover het hof dat alleen baseert op het gegeven dat [eiser], mede gelet op zijn functie als vestigingsmanager, erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook gebruikt mocht worden voor andere dan bedrijfsauto’s.

Subonderdeel 4.2.1: het hof heeft de vaste rechtspraak miskend dat bij een ontslagmededeling met alleen een strafrechtelijk begrip die aldus gestelde dringende reden getoetst moet worden aan alle bestanddelen van de strafrechtelijke delictsomschrijving, in dit geval ‘diefstal’.

Subonderdeel 4.2.2: verder is miskend dat de enkele omstandigheid dat [eiser] erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet voor andere auto’s dan bedrijfsauto’s mocht worden gebruikt, nog geen oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 310 Sr oplevert. Voor dat laatste is minimaal vereist dat [eiser] ondanks de wetenschap van een stringent tankbeleid niettemin de tankpas heeft gebruikt voor zijn privéauto. Pas dan is sprake van wegnemen van een goed van een ander en daarover als heer en meester gaan beschikken.

De klachten uit subonderdelen 4.2.1-4.2.2 gelden volgens onderdeel 4.437 ook voor zover het hof zijn zegen over het ontslag op staande voet ook baseert op zijn oordeel dat [eiser] in elk geval welbewust het risico heeft aanvaard dat Autocentrum een dergelijk handelen zou betitelen als het wederrechtelijk toe-eigenen van brandstof. Daarmee wordt ook het strafrechtelijke oogmerk-criterium miskend en volgens de klacht lijkt het hof hier ‘voorwaardelijk opzet’ te verwarren met ‘oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’. Ook hiervoor geldt volgens [eiser] dat is miskend dat in dit geval moet worden getoetst aan alle bestanddelen van de delictsomschrijving.

Vanwege de samenhang (aanknoping aan diefstal in strafrechtelijke zin) behandel ik op deze plaats verder onderdelen 4.8 en 4.938.

Onderdeel 4.8 richt zich tegen rov. 4.6.3, in het bijzonder tegen de hierna onderstreepte passages:

‘4.6.3. Het vorenoverwogene leidt naar het oordeel van het hof evenwel niet ertoe dat de beschuldiging van diefstal ten aanzien van de eerste tankbeurt zonder grond is. Dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de Laguna op 14 november 2008 de privé-auto van [eiser] was, laat onverlet dat van oneigenlijk gebruik van de zakelijke tankpas en daarmee van diefstal sprake kan zijn geweest. Uit de eigen stellingen van [eiser] volgt immers dat hij de Laguna vanaf 14 november onder zich heeft gehad en dat hij deze auto vanaf die datum zowel zakelijk als privé heeft gebruikt. Door Autocentrum is gemotiveerd gesteld dat medewerkers geenszins bevoegd waren om auto’s die tot de handelsvoorraad van Autocentrum behoorden mee naar huis te nemen en daarin op kosten van Autocentrum te rijden (memorie van grieven onder 55). [eiser] heeft dit niet weersproken. Uit zijn verweer dat hij de Laguna vanaf 14 november bij wijze van proef had meegenomen, volgt nog niet – hij heeft dit ook niet gesteld – dat hij in dat verband ook gerechtigd was om op kosten van Autocentrum de Laguna vol te tanken. Autocentrum betwist overigens dat van een testperiode sprake is geweest en [eiser] heeft in het geheel niet toegelicht of onderbouwd dat daartoe strekkende afspraken met [betrokkene]/Autocentrum zouden zijn gemaakt. Een en ander geldt evenzeer ten aanzien van de stelling van [eiser] dat hij meende dat hij in het kader van de verkooptransactie gerechtigd was om de Laguna op 24 november 2008 af te tanken. Zijn stelling dat het niet ongebruikelijk is dat een volle tank aan klanten wordt meegegeven, is gemotiveerd door Autocentrum weersproken met een beroep op haar verkoopformule (te weten dat bij een occasion een tankbon hoort van ongeveer 15 liter), en stuit voorts erop af dat het, zoals door Autocentrum is aangevoerd, niet een gewone commerciële koop betrof maar een interne personeelskoop, dat [eiser] de auto tegen inkoopprijs heeft overgenomen (en daarmee 20-25% heeft bespaard ten opzichte van een normale commerciële transactie), en dat alle extra’s zoals brandstof dan vanzelfsprekend door [eiser] betaald moesten worden. Bij een interne personeelskoop wordt zelfs geen 15 liter brandstof meegegeven, anders zou, aldus Autocentrum, bij de verkoop van een auto aan een werknemer altijd verlies worden geleden op de inkoop van een auto (vgl. stellingen inl. dagv. onder 33 E, conclusie van repliek onder 10-12, memorie van grieven onder 49). heeft deze stellingen naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken met de stelling dat Autocentrum dit (te weten het niet toegestaan zijn van het afnemen van een (volle) tank bij een interne personeelskoop) nooit aan hem heeft meegedeeld (conclusie van antwoord onder 23, memorie van antwoord onder 30). Het enkele ontbreken van een dergelijke mededeling brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat [eiser] erop mocht vertrouwen dat bij een interne personeelskoop, gelet op het daaraan reeds verbonden aanzienlijke voordeel in koopprijs, ook nog aanspraak bestond op een gratis tank brandstof. Feiten of omstandigheden waaruit een dergelijke vertrouwen kan worden afgeleid of waaruit anderszins volgt dat [eiser] in het kader van de koop ervan mocht uitgaan dat hij gerechtigd was tot het afnemen van een volle tank ten behoeve van de Laguna, zijn niet gesteld of gebleken.

Deze klacht wordt voorgesteld voor het geval het fiat van het hof over het ontslag op staande voet (ook) op deze overweging stoelt. In de eerste plaats is daarmee opnieuw het strafrechtelijk oogmerkvereiste miskend. In de tweede plaats heeft het hof ook dan miskend dat bij een ontslagmededeling alleen gebaseerd op het delict ‘diefstal’, deze dringende reden moet worden getoetst aan alle bestanddelen uit die delictsomschrijving.

In onderdeel 4.9 staat weer een puur op onderdeel 4.8 voortbouwende veegklacht.

2.17

Het middel kiest in deze (sub)onderdelen een benadering van de bestreden uitspraak, die volgens mij en Autocentrum39 berust op een verkeerde lezing daarvan. Het hof heeft de gegeven ontslaggrond niet uitgelegd als diefstal in strafrechtelijke zin, maar als het zonder toestemming privé tanken met de bedrijfstankpas zonder dat terug te betalen. Die uitleg – het duidelijkst in rov. 4.5 (vlg. voetnoot 1 hiervoor) – wordt in cassatie niet bestreden; sterker nog, onderdeel 4.2 kwalificeert rov. 4.5 uitdrukkelijk als juist. Het is een benadering die volgens mij als hiervoor uiteengezet is toegelaten, afhankelijk van de omstandigheden van de zaak en het procesverloop. Er wordt in het cassatieberoep niet geklaagd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden hiermee.

Het hof heeft vervolgens in rov. 4.6.3-4.6.4 het primaire verweer van [eiser], de specifieke toestemming om de Laguna (twee keer) te tanken, verworpen:

Tankbeurt 1

[eiser] heeft de Laguna vanaf 14 november onder zich gehad en heeft die auto vanaf die datum zowel zakelijk als privé gebruikt. Onweersproken is dat medewerkers van Autocentrum niet bevoegd waren om auto’s die tot de handelsvoorraad van Autocentrum behoorden mee naar huis te nemen en daarin op kosten van Autocentrum te rijden. Uit het bij wijze van proef meenemen van de Laguna, dat door Autocentrum wordt bestreden, volgt nog niet dat [eiser] ook gerechtigd was om op kosten van Autocentrum de Laguna vol te tanken. Van nadere afspraken over het aftanken van de Laguna is het hof niet gebleken (rov. 4.6.3).

Tankbeurt 2

De stelling van [eiser] dat hij in het kader van de verkooptransactie gerechtigd was om de Laguna af te tanken, is door Autocentrum gemotiveerd weersproken en stuit ook af op het betoog van Autocentrum dat geen sprake was een reguliere commerciële verkoop maar een interne personeelskoop met de nodige (personeels)korting op de aankoopprijs en dat alle (overige) extra’s waaronder brandstof door [eiser] betaald moesten worden; anders zou bij een interne personeelsverkoop altijd verlies worden geleden bij de verkoop van de auto. Overige feiten en omstandigheden waaruit nadere of andere afspraken blijken zijn volgens het hof niet gebleken (rov. 4.6.3).

Daarna heeft het hof in rov. 4.6.5-4.6.12 het subsidiaire verweer van [eiser] verworpen, namelijk de gestelde algemene toestemming om ook voor privéauto’s met gebruikmaking van de bedrijfstankpas te tanken. Na het aanhalen van de stelling van Autocentrum in rov. 4.6.5 dat gebruik van de zakelijke tankpas alleen was toegestaan bij bedrijfsauto’s en dat [eiser] hiervan uit hoofde van zijn functie als vestigingsleider op de hoogte was, althans daarop bedacht had moeten zijn, heeft het hof in rov. 4.6.6-4.6.7 het geldende fiscale regime besproken en de stellingen van partijen hierover samengevat. In rov. 4.6.8-4.6.10 komt het hof dan tot de volgende conclusies bij gebreke van een voldoende steekhoudend gemotiveerde betwisting van [eiser] ter zake:

a) Het gebruik van de zakelijke tankpas voor privé gereden kilometers met andere of privéauto’s dan de bedrijfsauto is niet toegestaan, omdat dit gebruik fiscaal niet werd gefaciliteerd, erg kostbaar zou worden en oncontroleerbaar zou zijn voor Autocentrum. Het zou in feite een carte blanche vormen voor gebruik van de zakelijke tankpas door derden (rov. 4.6.8 in verbinding met 4.6.9).

b) Vóór 1 oktober 2008 reed geen enkele werknemer van Autocentrum met een privéauto voor de zaak en het gebruik van de zakelijke tankpas is ook nooit toegestaan voor het gebruik van privéauto’s, zelfs wanneer die auto’s werden gebruik in de plaats van de bedrijfsauto. (rov. 4.6.8 in verbinding met 4.6.9).

c) Het fiscale stelsel is wat betreft de kilometervergoeding voor zakelijk gebruik van privéauto’s algemeen bekend (rov. 4.6.10).

d) Het volgen van de fiscale regelgeving is binnen de autobranche gangbaar en gebruikelijk (rov. 4.6.10).

e) [eiser] had meer dan 25 jaar ervaring binnen de autobranche, waarvan enkele jaren bij Autocentrum, de laatste jaren als vestigingsmanager (rov. 4.6.10).

f) [eiser] controleerde en tekende uit hoofde van zijn functie als vestigingsmanager alle bonnen van de tankbeurten met de zakelijke tankpas van het gehele personeel af (rov. 4.6.10).

Deze feiten legt het hof ten grondslag aan zijn oordeel in rov. 4.6.11-4.6.12 dat [eiser] heeft beseft/moet hebben beseft dat binnen Autocentrum het fiscale regime gold, dat het niet was toegestaan om ook na 1 oktober 2008 bij gebruikmaking van de privéauto te blijven tanken met de zakelijke tankpas en dat met [eiser] geen afwijkende afspraken zijn gemaakt:

[eiser] heeft zijn werknemers, blijkens de overgelegde getuigenverklaringen, eind 2008 zelf ervan op de hoogte gesteld dat bij de overstap naar een privéauto geen gebruik meer kon worden gemaakt van de zakelijke tankpas (rov. 4.6.11).

Zelfs als de juistheid van deze verklaringen in het midden wordt gelaten, geldt dat [eiser] wist althans erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook gebruikt mocht worden ten behoeve van andere auto’s dan bedrijfsauto’s, want (i) [eiser] was juist in verband met de te verwachten verhoging van de bijtelling voor bedrijfsauto’s overgegaan op het gebruik van een privéauto. Waar ten aanzien van het gebruik van een privéauto geen bijtelling in rekening wordt gebracht valt niet in te zien waarom [eiser] meende of kon menen dat hij wel ongelimiteerd gebruik mocht blijven maken van de zakelijke tankpas. Dit geldt temeer nu de bewuste tankbeurten overwegend zo niet uitsluitend zien op privégebruik van de auto. (ii) Gebruik van de zakelijke tankpas was ook eerder niet toegestaan voor andere auto’s dan bedrijfsauto’s en (iii) [eiser] was als vestigingsmanager op de hoogte althans kon dat geacht worden te zijn, zodat hij – (iv) mede gelet op de binnen de branche bestaande gebruiken ten aanzien van de vergoeding van brandstof – alleszins bewust moet zijn geweest van het wederrechtelijke karakter van zijn handelen (rov. 4.6.12)

In de daarop volgende passages van rov. 4.6.12 loopt het hof de door [eiser] in het bijzonder gevoerde verweren nog even langs:

- Feiten en omstandigheden waaraan [eiser] redelijkerwijs kon ontlenen dat voortgezet gebruik door hem van de zakelijke tankpas ook na 1 oktober 2008 was toegestaan, zijn door [eiser] gesteld noch gebleken.

- Door na te laten zich – gelet op zijn functie en ervaring – uit eigener beweging op de hoogte te stellen van de gevolgen van het inleveren van de bedrijfsauto en de wijze waarop hij zijn (zakelijk) gereden kilometers vanaf 1 oktober 2008 vergoed zou krijgen, heeft hij in elk geval ‘welbewust het risico aanvaard dat Autocentrum een dergelijk handelen zou betitelen als het wederrechtelijk toe-eigenen van brandstof.’ [eiser] moet redelijkerwijs hebben begrepen dat het gebruik van een zakelijke tankpas voor een bedrijfsauto in het kader van een fiscale regeling wezenlijk verschilt van het ongelimiteerd gebruik van die tankpas voor alle door hem gereden privévoertuigen.

Ten slotte concludeert het hof in rov. 4.6.13, na weging van de omstandigheden van het geval, dat het wederrechtelijk gebruik van de tankpas door [eiser] op 14 en 24 november 2008 een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet en een voldoende rechtvaardiging vormt voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Autocentrum.

2.18

Het hof heeft zodoende aan de hand van de door [eiser] gevoerde verweren de grondslag van het ontslag op staande voet beoordeeld. De door Autocentrum gebruikte term ‘diefstal’ kan bedoeld zijn in strafrechtelijke zin, maar de portee van deze hele beoordeling door het hof maakt volgens mij duidelijk dat het hof hier ‘diefstal’ heeft gezien als verkorte aanduiding van de ontslaggrond in, zo men wil, ‘gewone mensentaal’ als steno voor: privé tanken met een bedrijfspas zonder daartoe gerechtigd te zijn (en zonder dat nadien terug te betalen). Dit vloeit voort uit de stellingen die Autocentrum aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, zo volgt uit rov. 4.5. en 4.6.1, die in cassatie niet worden bestreden. Ook al lijken de door het hof gehanteerde begrippen soms mede te wijzen op toepassing van het strafrechtelijke begrip ‘diefstal’40, het lijkt mij helder dat het hof in wezen in navolging van Autocentrum en dus anders dan het middel tot uitgangspunt neemt ‘diefstal’ niet in zijn strikte strafrechtelijke betekenis heeft gebruikt. Het hof was daarom niet gehouden om aan alle bestanddelen van de delictsomschrijving van diefstal in art. 310 Sr te toetsen. Het hof heeft kunnen volstaan met zijn onderzoek of [eiser] twee keer zonder daartoe gerechtigd te zijn privé heeft getankt met een bedrijfspas die daar niet voor bedoeld was. Overigens wil ik best toegeven dat in de feitelijke instanties ook bij Autocentrum de blik mede gericht was op diefstal in strafrechtelijke zin (vgl. bijv. de door [eiser] bij repliek in cassatie aangegeven passages in 4) en er dus aarzeling mogelijk is over de vraag of de uitleg die het hof aan de ontslaggrond heeft gegeven hier wel door de beugel kan. Punt is dat in cassatie niet geklaagd wordt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Dat maakt dat er minder ruimte voor twijfel is volgens mij, die dan nog slechts gevoed wordt door de vraag of de in wezen getrokken parallel met het [E]/CP&A Outdoor-arrest hier wel één-op-één kan worden doorgetrokken. Ook daar legt [eisers] repliek in cassatie in 6 de vinger op: er is een verschil tussen de ontslaggrond ‘diefstal’ en het strafrechtelijk minder strak omlijnde en niet als zodanig als delict omschreven ‘fraude’. De reden dat ik meen dat dit in ons geval toch kan worden doorgetrokken en de uitleg dat hier niet bedoeld is diefstal in strafrechtelijke zin, in dit geval door de beugel kan, is dat kort na de ontslagbrief aan de grond ‘diefstal van bedrijfseigendommen’ een uitleg is gegeven zijdens Autocentrum die volstrekt civielrechtelijk is ingekleurd: daarmee wordt bedoeld twee keer gebruikmaken van een bedrijfstankpas voor een privéauto, terwijl het [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat hij daartoe niet gerechtigd was. De waarschuwingen in de hoofdstroom van de literatuur voor de praktische gevolgen om bij dit soort zaken te veel op het strafrechtelijke spoor te gaan zitten, lijken mij terecht en dat speelt hier op de achtergrond ook een rol.

2.19

De (sub)onderdelen 4.1-4.5 en 4.8-4.9 zijn daarmee tevergeefs voorgesteld, is mijn slotsom over de kern van het cassatieberoep.

2.20

Onderdeel 4.6 formuleert vervolgens vijf (vrijwel uitsluitend) motiveringsklachten voor zover ‘conclusies II en III’ alleen zijn gebaseerd op dat deel van ‘conclusie I’ dat [eiser] wist dat de zakelijke pas niet ook voor privéauto’s mocht worden gebruikt.

In subonderdelen 4.6.1-4.6.3 (4.6.1 en 4.6.2 zijn alleen inleidend zonder klachten) wordt geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het kernbetoog van [eiser] dat de fiscale regeling bij Autocentrum niet het uitgangspunt was, omdat daarvan door Autocentrum werd afgeweken. [eiser] heeft in dit verband de volgende stellingen ingenomen:

- Voor degenen die al vanaf 1 oktober 2008 in een privéauto reden, zoals [eiser], heeft Autocentrum de fiscale regeling, namelijk: de kilometervergoeding, niet ingevoerd. [eiser] reed bovendien al vanaf 1 oktober 2008 met zijn privéauto waarbij hij gebruik maakte van de zakelijke tankpas. [eiser] woont in Den Bosch en werkt in Oss en moest dus iedere dag voor woon-werkverkeer ruim 50 kilometer afleggen. Hij is nooit aangesproken op zijn tankgedrag.

- [eiser] heeft vanaf 1 oktober 2008 zijn Pajero, en in de periode 14 november t/m 24 november de Laguna, zowel zakelijk (te weten: werk-werk/woon-werk) als privé gereden.

- Aan [eiser] werd vanaf 1 oktober 2008 geen kilometervergoeding betaald, en evenmin heeft Autocentrum hem om reiskostendeclaraties gevraagd.

- Dit terwijl in het geval [eiser] zijn reiskosten conform de fiscale regeling had moeten declareren de vergoeding ook aanzienlijk moet zijn geweest omdat hij dagelijks ter zake woon-werkverkeer al 60 kilometer reed.

- Tijdens het gesprek op 5 januari 2009 zijn de tankbeurten ten behoeve van de Pajero niet ter sprake gekomen, terwijl de heer [betrokkene] ruim twee weken de tankoverzichten heeft bestudeerd.

- [betrokkene] heeft zelfs tijdens het telefoongesprek op 18 december 2008 aan [eiser] aangegeven dat hij zijn tank beter in twee tankbeurten kon vullen, om te voorkomen dat de Belastingdienst vragen zou stellen aangaande het niet naleven van de fiscale regeling. Autocentrum wist dus dat de fiscale regeling op gespannen voet staat met haar tankbeleid.

Het hof heeft deze stellingen in rov. 4.6.12 in een andere context (en dus niet in dit verband) gepasseerd – namelijk omdat [eiser] als vestigingsmanager redelijkerwijs het door Autocentrum gestelde tankbeleid had moeten kennen – en dat is een andere grond dan de wetenschap van het tankbeleid. Dit is onbegrijpelijk volgens subonderdeel 4.6.3.

Volgens subonderdeel 4.6.4 is de vaststelling van het hof in rov. 4.6.12 dat dit temeer klemt nu uit de stelling van [eiser] volgt dat de bewuste tankbeurten overwegend, zo al niet uitsluitend, zijn benut ten behoeve van privégebruik, evident in strijd met de passage in rov. 4.6.3 dat uit de eigen stellingen van [eiser] volgt dat hij vanaf 14 november 2008 de Laguna zowel zakelijk als privé heeft gebruik (wat ook volgt uit [eisers] stellingen). De gewraakte passage uit rov. 4.6.12 vormt zo ook een onjuiste lezing van [eisers] stellingen, zodat dit ook zo bezien onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 4.6.5 formuleert de voortbouwende klacht dat dit kernbetoog van [eiser] ertoe had moeten leiden dat de werkgever de gestelde wetenschap van [eiser] niet heeft aangetoond (onder verwijzing naar HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:AG0497, NJ 1993/665, m.nt. PAS, JAR 1993/5041 (Z/Boekhandel De Tille)), althans had deze wetenschap niet mogen worden aangenomen zonder bewijsvoering. Door dit achterwege te laten heeft het hof hetzij deze regel miskend, danwel onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 4.6.6 is weer een puur voortbouwende (veeg)klacht.

Subonderdeel 4.6.7 klaagt over onbegrijpelijkheid voor zover het oordeel over bedoelde wetenschap van [eiser] (mede) is gebaseerd op de passages in de 10e t/m 12e volzin van rov. 4.6.12: daarin heeft het hof de weren van [eiser], dat Autocentrum hem nooit eerder op zijn tankgedrag heeft aangesproken en dat zij na 1 oktober 2008 geen enkele keer heeft verzocht om een reiskostendeclaratie, verworpen, en wel op de grond dat van [eiser] als vestigingsmanager redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelde van de gevolgen van het inleveren van de bedrijfsauto, en dat hij dit onderzoek heeft nagelaten. Het hof baseert de wetenschap van [eiser] over het tankbeleid dus op de omstandigheid dat hij dat gelet op zijn functie redelijkerwijs had moeten kennen en dat is volgens deze klacht ‘apert onbegrijpelijk’.

Subonderdeel 4.6.8 bevat andermaal een veegklacht.

2.21

De subonderdelen 4.6.1-4.6.3 zien op beweerdelijke miskenning door het hof in rov. 4.6.12 van [eisers] kernbetoog dat er door Autocentrum werd afgeweken van de fiscale regeling en dat [eiser] dus heeft gehandeld zoals hij dacht dat het hem was toegestaan. Dit kernbetoog is ontleend aan een aantal stellingen die in deze subonderdelen staan vermeld. Het hof heeft het kernbetoog van [eiser] volgens mij niet miskend, maar afgewezen. Dat ligt besloten in de afwijzing van het (subsidiaire) verweer van [eiser] dat het hem was toegestaan om ook brandstof te tanken voor privé-kilometers (rov. 4.2.2 en 4.6.7). Deze verwerping ligt besloten in rov. 4.6.8-4.6.12 waarin het hof heeft vastgesteld dat [eiser] de stellingen van Autocentrum niet (voldoende) gemotiveerd heeft bestreden of niet heeft voldaan aan zijn stelplicht op dit punt. Het hof verwerpt daartoe in (de tweede en derde alinea van) rov. 4.6.12 nog expliciet de stelling van [eiser] i) dat [betrokkene 2] hem in december 2008 heeft gezegd dat hij zijn tank beter in twee tankbeurten kon vullen om te voorkomen dat de Belastingdienst vragen zou gaan stellen over het niet naleven van de fiscale regeling en ii) dat Autocentrum hem nooit eerder op zijn tankgedrag heeft aangesproken en hem na 1 oktober 2008 nooit heeft verzocht om een reiskostendeclaratie.

2.22

De motiveringsklacht van subonderdeel 4.6.4 faalt volgens mij ook. Het hof heeft in rov. 4.2.2 – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat [eiser] heeft gesteld dat hij op 14 en 24 november 2008 benzine heeft getankt voor de Laguna en dat hij in de bewuste periode die auto voor eigen gebruik, zowel privé als zakelijk, reed. Deze stelling wordt herhaald in rov. 4.6.3 (‘Uit de eigen stellingen van [eiser] volgt immers dat hij de Laguna vanaf 14 november 2008 onder zich heeft gehad en dat hij deze auto vanaf die datum zowel zakelijk als privé heeft gebruikt.’). In rov 4.6.12 heeft het hof als een overweging ten overvloede (‘Dit klemt te meer (…)’), aangegeven dat uit de stellingen van [eiser] volgt dat de bewuste tankbeurten overwegend zo al niet uitsluitend zijn benut ten behoeve van privégebruik; alleen al vanwege het obiter karakter kan de klacht hier niet slagen. Daar komt bij dat van innerlijke tegenstrijdigheid met rov. 4.6.3 geen sprake is. Het eerste sluit het tweede niet uit. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake in het licht van de stellingen van [eiser] bij MvA 23, 27, 29 en 31, waar uit volgt dat hij de Laguna heeft getest door er proef mee te rijden. Dat het hof dat aanmerkt als (hoofdzakelijk) privé-ritten, lijkt mij niet onbegrijpelijk.

2.23

Ik meen dat ook subonderdeel 4.6.5 tevergeefs is voorgesteld. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen als geoordeeld wordt dat niet voldoende concreet gemotiveerd is bestreden. Dat is volgens het hof hier aan de hand, zo volgt uit rov. 4.6.12 gelezen in samenhang met de voorafgaande rov. 4.6.8-4.6.10. Dat oordeel is hier zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat die in cassatie niet verder kunnen worden getoetst en van onbegrijpelijkheid is hier geen sprake42.

De veegklacht in subonderdeel 4.6.6 faalt daarmee ook.

Subonderdeel 4.6.7 mist feitelijke grondslag, nu de in de laatste volzin van rov. 4.6.12 aangenomen wetenschap van [eiser] zelfstandig wordt gedragen door rov. 4.6.8 t/m 4.6.12, eerste alinea en niet zoals het subonderdeel aanvoert mede door wat in rov. 4.6.12, tweede alinea is uiteengezet.

Daarop strandt dan ook de veegklacht van subonderdeel 4.6.8.

2.24

Onderdeel 4.7 bevat de motiveringsklacht dat voor zover het hof door het meewegen van de door Autocentrum overgelegde verklaringen van (oud) werknemers van Autocentrum in rov. 4.6.11 in rov. 4.6.8 t/m 4.6.10 en 4.6.12 t/m 4.6.14 of elders van de juistheid van die verklaringen is uitgegaan, de gemotiveerde weerspreking van de juistheid en de totstandkoming van die verklaringen in de antwoordakte van [eiser] uit het oog is verloren. Daardoor zou sprake zijn van ‘aperte’ onbegrijpelijkheid.

Ook dit onderdeel sluit af met een puur voortbouwende klacht.

2.25

Onderdeel 4.7 kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat het hof heeft overwogen dat ook als de verklaringen in het midden worden gelaten, heeft te gelden dat [eiser] wist althans erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook privé gebruikt mocht worden. Dat wordt dus zelfstandig gedragen door rov. 4.6.8 t/m 4.6.10, zonder de gewraakte verklaringen. Aan inhoudelijke bespreking hoeft dan, meen ik, niet te worden toegekomen.

2.26

De klacht in onderdeel 4.10 richt zich tegen de volgende passage uit rov. 4.6.3:

‘4.6.3. (…) Het vorenoverwogene leidt naar het oordeel van het hof evenwel niet ertoe dat de beschuldiging van diefstal ten aan zien van de eerste tankbeurt zonder grond is. Dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de Laguna op 14 november 2008 de privé-auto van [eiser] was, laat onverlet dat van oneigenlijk gebruik van de zakelijke tankpas en daarmee van diefstal sprake kan zijn geweest. Uit de eigen stellingen van [eiser] volgt immers dat hij de Laguna vanaf 14 november onder zich heeft gehad en dat hij deze auto vanaf die datum zowel zakelijk als privé heeft gebruikt. Door Autocentrum is gemotiveerd gesteld dat medewerkers geenszins bevoegd waren om auto’s die tot de handelsvoorraad van Autocentrum behoorden mee naar huis te nemen en daarin op kosten van Autocentrum te rijden (memorie van grieven onder 55). [eiser] heeft dit niet weersproken. (…)’

Volgens het onderdeel vult het hof hier de ontslaggrond aan met een nieuwe grond, te weten: ook al was die auto geen privé eigendom, het was [eiser] niet toegestaan om auto’s die tot de handelsvoorraad van Autocentrum behoorden mee naar huis te nemen en daarin op kosten van Autocentrum rond te rijden. Dit klemt volgens het onderdeel temeer nu Autocentrum in deze zaak ter onderbouwing van de ontslaggrond steeds is blijven volhouden dat de Laguna óók op 14 november 2008 de privéauto van [eiser] was.

Het hof heeft daardoor het ‘fixatiebeginsel’ dat voortvloeit uit art. 7:677 lid 1 BW miskend volgens subonderdeel 4.10.1.

Althans is zijn oordeel volgens subonderdeel 4.10.2 onvoldoende gemotiveerd.

Besloten wordt opnieuw met een louter voortbouwende veegklacht in subonderdeel 4.10.3.

2.27

Onderdeel 4.10 gaat ook niet op volgens mij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Met de overweging dat het [eiser] niet was toegestaan de auto mee te nemen en daar in rond te rijden op kosten van Autocentrum is geen nieuwe ontslaggrond aangevoerd door het hof. Daarmee is klaarblijkelijk bedoeld dat vanwege de omstandigheid dat [eiser] de auto niet uit de bedrijfsvoorraad mocht meenemen voor privégebruik het dan al helemaal niet is toegestaan daar op kosten van Autocentrum mee te tanken.

2.28

Nu alle voorgaande klachten stranden, kan ook de algemene veegklacht uit onderdeel 4.11 niet tot cassatie leiden.

3 Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In rov. 4.5 overweegt het hof onder meer: ‘(...) Tegen de achtergrond van deze gesprekken moet voor [eiser] in elk geval duidelijk zijn geweest dat de in de brief van 7 januari vermelde diefstal betrekking had op het wederrechtelijk gebruik van de tankpas ten behoeve van de Laguna op 14 en 24 november 2008, een en ander als nader toegelicht in de brief van de gemachtigde van Autocentrum van 19 januari 2009.’ Het hof legt de ontslaggrond ‘diefstal’ hier uit als: wederrechtelijk gebruik van een bedrijfstankpas ten behoeve van een privéauto en noemt dat in rov. 4.6.1 ‘uitgangspunt bij de beoordeling’. Zie voor een vergelijkbaar geval HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387, RvdW 2009/590, JAR 2009/129, RAR 2009/88 ([E]/CP&A Outdoor Services).

2 Ontleend aan rov. 4.1.1-4.1.7 van het bestreden arrest van hof ’s-Hertogenbosch 1 juli 2014.

3 ECLI:NL:GHSHE:2014:1977.

4 De cassatiedagvaarding is op 1 oktober 2014 uitgebracht. Op 4 december 2014 is een herstelexploot uitgebracht in verband met een vormgebrek (het ontbreken van de woonplaats van [eiser]).

5 Cassatiedagvaarding onder 1.1.

6 In rov. 4.6 van het bestreden arrest staat abusievelijk art. 6:677 lid 2 onder d BW.

7 Zie Houweling e.a. (red.), Loonstra & Zondag Arbeidsrechtelijke themata 2015, par. 13.5.2; Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht 2015, par. 30.2; Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/376.

8 Zie Houweling e.a. (red.), Loonstra & Zondag Arbeidsrechtelijke themata 2015, par. 13.5.2; Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht 2015, par. 30.4; Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/377.

9 Zie o.a. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504, m.nt. PAS (Bakermans/Straalservice Nederland); HR 12 december 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC2774, NJ 1987/905 (Jongenelen Video Roosendaal/Jongeneelen); HR 6 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4259, NJ 1982/100, m.nt. PAS (De Gier Transporten/Schaap).

10 Zie o.a. HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014: 3126, NJ 2014/498, JAR 2014/300, m.nt. Hufman (R/Hyatt Aruba); HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504, m.nt. PAS (Bakermans/Straalservice Nederland); HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, NJ 1996/609 (Bol Handelsonderneming/Kuiper q.q.).

11 Zie o.a. HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014: 3126, NJ 2014/498, JAR 2014/300, m.nt. Hufman (R/Hyatt Aruba); HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664, JAR 2001/40, m.nt. Verhulp ([A/B]); HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387, RvdW 2009/590, JAR 2009/129, RAR 2009/88 ([E]/CP&A Outdoor).

12 Zie o.a. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2806, NJ 2014/408 (X/Stichting Meridiaan); HR 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9387, RvdW 2006/777, JAR 2006/228, m.nt. Verhulp (Buwa Schoonmaakdiensten); HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6109, NJ 2006/340 (X/Willemsen Jansplaats Assurantiën); HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504, m.nt. PAS (Bakermans/Straalservice Nederland); HR 10 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC1346, NJ 1990/185 (Otten/Stichting RBS) en HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB9980, NJ 1989/258, m.nt. PAS (Stoof/Gem. Koudekerk aan den Rijn).

13 Zie o.a. HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532, NJ 2012/263 (A/Magazijn De Bijenkorf); HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1821, JAR 2011/19, m.nt. Koevoets, NJ 2011/351, m.nt. Verhulp (ABN AMRO/X); HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436, NJ 2000/190 (P/Hema); HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999/643, m.nt. PAS (S/E).

14 Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht 2015, par. 31.1 (i.h.b. p. 461).

15 Hofstee, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 310 Sr, aant. 1 (dec. 2014), onder verwijzing naar HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8499.

16 Hofstee, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 310 Sr, aant. 6 (dec. 2014).

17 Zie vorige voetnoot.

18 De Hullu, Materieel strafrecht, 2015, par. IV.4.2, p. 254.

19 Hofstee, Noyon/Langemeijer/Remmelink, Strafrecht, art. 310 Sr, aant. 1 onder verwijzing naar HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2029, NJ 2014/180, m.nt. Rozemond.

20 HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664, JAR 2001/40, m.nt. Verhulp.

21 Zie de noot van Verhulp onder die uitspraak (onder 3).

22 HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7616, JAR 2007/111, RAR 2007/157.

23 Onder RAR 2007/157.

24 Sagel, Ontslag op staande voet, 2013, par. 3.4.3.

25 HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8323, JAR 2006/99.

26 HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387, RvdW 2009/590, JAR 2009/129, RAR 2009/88. De relevante passages luiden zo: ‘3.7. Uit dit partijdebat blijkt dat partijen het (niet vastomlijnde) begrip “fraude”, dat mede als ontslaggrond is gehanteerd, in verschillende zin hebben bedoeld en opgevat. [E] heeft in zijn memorie van grieven dit begrip opgevat in – niet nader gespecificeerde – strafrechtelijke zin, terwijl CP&A hiermee klaarblijkelijk bedoelde het bewust onjuist invullen van administratieve registratielijsten. In dit licht moet rov. 5.7 van het bestreden arrest aldus worden verstaan dat bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het aan [E] gegeven ontslag op staande voet niet van belang is of het niet correct invullen van de tijden op de onderhoudslijsten als “fraude” in strafrechtelijke zin kan worden aangemerkt. Noodzakelijk, maar ook voldoende ter rechtvaardiging van het ontslag in de gegeven omstandigheden is dat [E] de begin- en eindtijden van de werkzaamheden per object niet correct heeft ingevuld terwijl hij, gelet op de eerder gegeven waarschuwingen, wist of had moeten weten dat hij dat wel moest doen. 3.8. Ook de tegen rov. 5.7 gerichte klacht mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers niet miskend dat de aan de werknemer meegedeelde dringende reden de ontslaggrond “fixeert”, maar de mede als grond gehanteerde “fraude met dagstaten c.q. opzettelijke misleiding” uitgelegd in de door CP&A bedoelde zin. De klacht dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat van de door CP&A opgegeven dringende reden slechts een gedeelte in rechte is komen vast te staan, mist dus eveneens feitelijke grondslag.’

27 RAR 2009/88.

28 Sagel, Ontslag op staande voet, 2013, par. 3.4.3 (i.h.b. p. 179).

29 Sagel, Ontslag op staande voet, 2013, par. 3.4.4 (i.h.b. p. 180).

30 Duk, Cassatierechter en arbeidsovereenkomst: een mager jaar met een daverende finale, TRA 2010-4, p. 16-22 (i.h.b. p. 19, rechter kolom).

31 Ter Huurne en Keuss, Ontslag wegens fraude; waar liggen de valkuilen?, TAP 2013/5, p. 194-201, i.h.b. p. 200 linker kolom.

32 Houweling, Arbeidsrechtelijke aspecten en gevolgen van strafrecht: wat moet de strafrechter weten over de consequenties van zijn oordeel voor het arbeidsrecht?, DD 2011/33 onder ‘Kwalificatie van het strafbare feit in de ontslagprocedure’, p. 482.

33 Zie Houweling a.w., onder ‘Tot besluit’, p. 483. Zie ook Houweling e.a. (red.), Loonstra & Zondag Arbeidsrechtelijke themata 2015, par. 13.5.1.

34 Vgl. s.t. Autocentrum onder 8.

35 Vgl. Sagel, Ontslag op staande voet, 2013, par. 3.4.3 (i.h.b. p. 180).

36 Hof Amsterdam 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1101, Prg. 2014/214.

37 Subonderdeel 4.2.3 bevat geen zelfstandige klacht en onderdeel 4.3 is puur voortbouwend op 4.2.

38 Onderdeel 4.5 bevat weer een louter op 4.4 voortbouwende klacht.

39 S.t. onder II.

40 Rov. 4.5: ‘Tegen de achtergrond van deze gesprekken moet voor [eiser] in elk geval duidelijk zijn geweest dat de in de brief van 7 januari vermelde diefstal betrekking had op het wederrechtelijk gebruik van de tankpas ten behoeve van de Laguna op 14 en 24 november 2008, een en ander als nader toegelicht in de brief van de gemachtigde van Autocentrum van 19 januari 2009.’; 4.6.1: ‘Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat het ontslag op staande voet is gegeven in verband met diefstal door [eiser] van bedrijfseigendommen van Autocentrum, bestaande in het wederrechtelijk gebruik van de zakelijke tankpas van Autocentrum door [eiser] ten behoeve van de Laguna op 14 en 24 november 2008.’; 4.6.12: ‘Waar gebruik van de zakelijke tankpas voorts niet eerder was toegestaan voor andere auto’s dan bedrijfsauto’s en [eiser] hiervan uit hoofde van zijn functie als vestigingsmanagers op de hoogte was althans dat geacht kon worden te zijn (hij controleerde immers de tankbonnen), moet hij zich, gelet ook op de binnen de branche bestaande gebruiken ten aanzien van de vergoeding van brandstofgebruik, alleszins bewust zijn geweest van het wederrechtelijk karakter van zijn handelen.’ en: ‘Door dit na te laten en er naar eigen zeggen en zonder enige daartoe door Autocentrum aangereikte grond maar vanuit te gaan dat voortgezet gebruik van de tankpas zelfs voor meerdere privé voertuigen was toegestaan, heeft hij (minst genomen) in elk geval welbewust het risico aanvaard dat Autocentrum een dergelijk handelen zou betitelen als het wederrechtelijk toe-eigenen van brandstof.’; 4.6.13: ‘Het hof is van oordeel dat het wederrechtelijk gebruik van de tankpas door [eiser] op 14 en 24 november 2008 een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet en een voldoende rechtvaardiging vormt voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Autocentrum.’

41 De relevante rov. luiden: ‘3.2 De onderdelen 1–6 hebben betrekking op de hiervoor in 3.1 onder c bedoelde, door De Tille ingeroepen verduistering van geld, voor zover het betreft het bedrag van ƒ 5634, dat naar de vaststelling van de rechtbank door Z. voor De Tille is ontvangen van de Thorbecke-Academie. Z. heeft gesteld dat hij dit bedrag aan De Tille heeft afgedragen. De rechtbank heeft naar aanleiding daarvan geoordeeld dat, nu De Tille deze afdracht heeft betwist, Z. met het bewijs van zijn voormelde stelling moet worden belast. De rechtbank heeft dit oordeel gegrond op de door haar geformuleerde bewijsregel 'dat degene die stelt, moet bewijzen' en voorts overwogen dat hieraan niet afdoet dat bij een ontslaggeding in de regel de werkgever met het bewijs van het bestaan van een dringende reden moet worden belast, daar de aan Z. te bewijzen opgedragen stelling in de eerste plaats van belang is voor het nemen van een beslissing op de reconventionele vordering van De Tille, welke is gebaseerd op een geldvordering en niet op Z.'s ontslag. 3.3 De onderdelen 1–4 klagen er terecht over dat de rechtbank aldus van een verkeerde rechtsopvatting omtrent de verdeling van de bewijslast in een geval als het onderhavige is uitgegaan. Dit geval wordt hierdoor gekenmerkt dat Z., als werknemer van De Tille, het betreffende bedrag voor deze heeft ontvangen en, voor wat betreft het bewijs dat hij dat geld aan zijn werkgever, De Tille, heeft afgedragen, in beginsel van de administratie van deze laatste afhankelijk is. In een dergelijke situatie rust in beginsel op de werkgever de bewijslast dat het geld niet aan hem is afgedragen. Dit geldt ook in het geval dat de werkgever te dezer zake een geldvordering heeft ingesteld, zoals in deze zaak in reconventie is geschied. Daarbij is mede van belang dat ingevolge de regel die sinds 1 jan. 1992 in art. 7A:1639daart. 7A:1639da BW is neergelegd, maar ook voordien reeds steun in het recht vond, de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever schade toebrengt — bijv. door tekortkomingen ter zake van de afdracht of van het administreren of doen administreren van de afdracht van gelden — te dier zake in beginsel niet jegens de werkgever aansprakelijk is dan in geval van ernstige verwijtbaarheid (HR 11 febr. 1983, NJ 1983, 543)NJ 1983, 543) of — in de bewoordingen van art. 1639da— van opzet of bewuste roekeloosheid. Een dergelijke verwijtbaarheid of opzet of roekeloosheid mag, ook als het gaat om tekortkomingen als hiervoor bedoeld, niet bij voorbaat worden aangenomen dan op goede, in de motivering tot uiting te brengen gronden. Het voorgaande komt erop neer dat de rechtbank heeft miskend dat in situaties zoals die welke hier aan de orde is, de hiervoor weergegeven op de werkgever rustende bewijslast moet worden aanvaard als bijzondere regel van bewijslastverdeling in de zin van de slotzinsnede van art. 177art. 177 Rv.’

42 Zie HR 19 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3375, NJ 2000/103, JAR 1999/276 (R/Bouma q.q.) en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7616, JAR 2007/111, RAR 2007/157 (Tetterode – tankpas), waaruit volgt dat bij onvoldoende gemotiveerde betwisting van de gegeven dringende reden aan bewijslevering niet wordt toegekomen en zodoende van de juistheid van de betreffende stellingen van de werkgever kan worden uitgegaan.