Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:2215

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
30-10-2015
Datum publicatie
11-03-2016
Zaaknummer
14/01024
Formele relaties
Arrest Hoge Raad na nadere conclusie: ECLI:NL:HR:2016:391, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Overgangsrecht WRO (oud) en Wro (nieuw). Aanvraag bouwvergunning die noopt tot wijziging bestemming. Exploitatiebijdrage afdwingbaar op grond van Wro? Art. 6.12 lid 4 Wro en art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro. Hoge Raad heroverweegt oordeel uit tussenarrest (HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1730).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
BR 2015/91 met annotatie van M. Fokkema
Verrijkte uitspraak

Conclusie

14/01024

mr. Keus

Zitting 30 oktober 2015

Nadere conclusie inzake

de gemeente Medemblik

als rechtsopvolgster van de gemeente Wervershoof

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. M.W. Scheltema

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Het Grootslag Beheer B.V.

(hierna: Het Grootslag)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. J.F. de Groot

In deze zaak gaat het om de vraag of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van een met (een rechtsvoorgangster van) Het Grootslag gesloten exploitatieovereenkomst. Meer in het bijzonder gaat het erom of de Gemeente heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting om kosten voor door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen van openbaar nut op “vrije vestigers” te verhalen.

Op 26 juni 2015 heeft de Hoge Raad een tussenarrest gewezen1. In dat tussenarrest is mij gelegenheid geboden alsnog te concluderen omtrent de onderdelen die ik in mijn conclusie van 13 februari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:79, onbehandeld had gelaten. Alvorens die onderdelen te bespreken, ga ik kort op de overwegingen van het tussenarrest in.

1 Inleidende opmerkingen

1.1

Voor de feiten en het procesverloop tot het tussenarrest van de Hoge Raad verwijs ik naar mijn eerdere conclusie.

1.2

In zijn tussenarrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“3.4.4 (…)

Het geschil tussen Het Grootslag en de Gemeente betreft evenwel de vraag of de Gemeente is tekortgeschoten in de, uit de tussen hen bestaande exploitatieovereenkomst voortvloeiende, op haar rustende inspanningsverplichting. Partijen twisten in dat kader over de vraag of de Gemeente met [A] een exploitatieovereenkomst kon sluiten naar oud recht (WRO) of nieuw recht (Wro).

Deze vraag wordt echter niet beheerst door art. 9.1.5 Iw Wro, dat immers geen betrekking heeft op exploitatieovereenkomsten, maar op wijzigings- of uitwerkingsplannen.”

1.3

Dat het geschil de vraag betreft of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de inspanningsverplichting die voor haar voortvloeit uit de tussen haar en Het Grootslag bestaande exploitatieovereenkomst, is juist.

1.4

Dat partijen in dat kader twisten over de vraag of de Gemeente met [A] een exploitatieovereenkomst naar oud recht (de oude Wet op de Ruimtelijke Ordening, hierna: WRO) dan wel naar nieuw recht (de nieuwe Wet ruimtelijke ordening, hierna: Wro) kon sluiten, vindt naar mijn mening echter geen steun in de stukken. Uit de stukken en uit de bestreden arresten blijkt niet van enig partijdebat over de vraag of op een na 1 juli 2008 tussen de Gemeente en [A] te sluiten exploitatieovereenkomst het oude recht (de WRO) dan wel het nieuwe recht (de Wro) van toepassing zou zijn.

1.5

Dat partijen niet over die vraag hebben getwist, is ook geenszins verwonderlijk. Het regime dat naar oud recht (de WRO) op dergelijke exploitatieovereenkomsten toepasselijk was en het nieuwe regime (van de Wro) dat dergelijke overeenkomsten inmiddels beheerst, verschillen niet in enig voor het onderhavige geschil relevant aspect2. Waarin de nieuwe Wro wél wezenlijk van de oude WRO verschilt, is dat in eerstgenoemde wet de mogelijkheden van gedwongen kostenverhaal (kostenverhaal, anders dan door middel van een exploitatieovereenkomst) zijn verruimd, in het bijzonder door de introductie van de figuur van het exploitatieplan3. Voor het onderhavige geschil is van belang of de Gemeente na 1 juli 2008 vergoeding van de litigieuze kosten had kunnen afdwingen door middel van vaststelling van een exploitatieplan ingevolge de Wro. Partijen hebben over díe mogelijkheid (van gedwongen kostenverhaal) en over het dáárop toepasselijke (overgangs)recht getwist4, terwijl ook de in cassatie bestreden beslissing dáárop betrekking heeft.

1.6

Het geschil tussen partijen betreft, zoals gezegd, de vraag of de Gemeente zich voldoende had ingespannen de litigieuze kosten op [A] te verhalen. Op de Gemeente rustte ingevolge art. 9 van de tussen haar en Het Grootslag geldende exploitatieovereenkomst (gesloten op 20 juni 2003) een inspanningsverplichting om een exploitatieovereenkomst met derden in het plangebied te sluiten en daarin aan die derden een bepaalde bijdrage in de kosten van de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen op te leggen. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [A] niet bereid was een exploitatieovereenkomst te sluiten waarin zij zich verbond tot betaling van de bijdrage die de Gemeente (ter uitvoering van haar inspanningsverplichting) verlangde en dat die bijdrage slechts op vrijwillige basis van [A] kon worden gevraagd. Het Grootslag heeft zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente zich onvoldoende heeft ingespannen om [A] tot het sluiten van de beoogde exploitatieovereenkomst te bewegen en dat zij bovendien de van [A] verlangde bijdrage zo nodig door middel van vaststelling van een exploitatieplan ingevolge de Wro had kunnen verhalen.

1.7

Het hof heeft in de bestreden arresten geoordeeld dat de Gemeente aan haar inspanningsverplichting had moeten voldoen door met behulp van een exploitatieplan ingevolge de Wro de litigieuze kosten op [A] te verhalen. Zie in het bijzonder rov. 3.15 van het tussenarrest, waarin het hof overwoog:

“(…) Indien de gemeente wel had voldaan aan haar inspanningsverplichting jegens Het Grootslag had zij onder de Wro immers via een exploitatieplan de omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen kunnen verhalen op [A] . Voor zover de gemeente stelt dat zij [A] niet had kunnen dwingen tot betaling, geldt (…) dat voor kostenverhaal niet de medewerking van [A] nodig is (…).”

Ook in de daaraan voorafgaande rov. 3.10-3.13 van het tussenarrest, waarin het hof de juridische mogelijkheden van de Gemeente heeft geïnventariseerd, stond de al dan niet bestaande mogelijkheid van kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan ingevolge de Wro centraal.

“3.10 Voorts heeft de gemeente aangevoerd dat zij niet bevoegd was van [A] een bijdrage in de exploitatiekosten te vragen, althans niet om zo’n bijdrage dwingend aan [A] op te leggen, omdat onder de WRO (oud) slechts op vrijwillige basis een bijdrage kon worden gevraagd voor voorzieningen als de onderhavige (…). Volgens de gemeente is de WRO (oud) van toepassing gebleven (…).

Het Grootslag heeft daar tegenover gesteld dat niet de WRO (oud), maar de Wro van toepassing is op de aanvraag om een bouwvergunning van [A] (…).

3.11

Het hof acht het standpunt van Het Grootslag juist. De Wro is in werking getreden per 1 juli 2008. De uitzondering van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro (…) geldt niet, nu geen wijzigingsplan ten behoeve van het perceel van [A] ter inzage is gelegd. (…).

3.12

Onder de Wro is het in beginsel mogelijk om door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kostenverhaal voor getroffen voorzieningen af te dwingen voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen. (…).

3.13

Uit het voorgaande volgt dat de gemeente in beginsel juridische mogelijkheden had om bij [A] de kosten van de getroffen voorzieningen te verhalen, overeenkomstig de exploitatiebegroting. (…)”

1.8

Dat het hof de mogelijkheid van een (kort na 1 juli 2008) vast te stellen exploitatieplan in verband heeft gebracht met de overgangsbepaling van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro, dat het op wijzigings- en uitwerkingsplannen geldende regime (WRO dan wel Wro) betreft, is terecht. Een exploitatieplan is immers verknocht aan het wijzigingsplan waarop het betrekking heeft, zodat de Gemeente, om het door het hof bedoelde gedwongen kostenverhaal door middel van een exploitatieplan mogelijk te maken, een wijzigingsplan onder het regime van de Wro ter inzage had moeten leggen. Volgens het hof is de uitzonderingsbepaling van art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro (volgens welke de oude WRO van toepassing blijft ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan waarvan het ontwerp binnen één jaar na 1 juli 2008 ter inzage is gelegd) in casu niet van toepassing5. Tegen dát oordeel is de Gemeente met het tweede onderdeel van haar cassatiemiddel opgekomen.

1.9

In rov. 3.4 van het tussenarrest heeft de Hoge Raad aan het (op zichzelf juiste) oordeel dat de Wro (en niet de WRO) op een na 1 juli 2008 gesloten exploitatieovereenkomst van toepassing is, de conclusie verbonden dat het bestreden oordeel van het hof juist is en dat de Gemeente daarom geen belang heeft bij haar klacht van subonderdeel 2.1. In rov. 3.5 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat de klachten van subonderdeel 2.2 “voortbouwen op de aan onderdeel 2.1 ten grondslag liggende opvatting dat de met [A] te sluiten exploitatieovereenkomst werd beheerst door de WRO, welke opvatting onjuist is bevonden” en derhalve evenmin tot cassatie kunnen leiden.

1.10

Aan onderdeel 2 ligt geenszins de opvatting ten grondslag dat de met [A] te sluiten exploitatieovereenkomst door de WRO werd beheerst. In het door onderdeel 2 bestreden oordeel gaat het niet om de mogelijkheden van het door Het Grootslag gewenste kostenverhaal door middel van een exploitatieovereenkomst (welke mogelijkheid zich volgens de Gemeente, ongeacht het toepasselijke rechtsregime, niet voordeed, omdat [A] niet bereid was de verlangde bijdrage te betalen), maar om het gedwongen verhaal van de verlangde bijdrage door middel van vaststelling van een exploitatieplan. Aan onderdeel 2 ligt de opvatting ten grondslag dat het hof, door een onjuiste uitleg van het overgangsrecht ten aanzien van wijzigings- en uitwerkingsplannen, ten onrechte heeft aangenomen dat het nieuwe (en aan een wijzigings- of uitwerkingsplan verknochte) instrument van het exploitatieplan (dat gedwongen kostenverhaal mogelijk maakt) reeds onmiddellijk na 1 juli 2008 ter beschikking van de Gemeente stond. Of een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst door de WRO dan wel de Wro wordt beheerst, doet in dat verband niet ter zake.

1.11

Uit het oordeel dat op een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst nieuw recht (de Wro) van toepassing is, vloeit niet voort dat het oordeel van het hof in rov. 3.11 van het tussenarrest juist is. Dat oordeel betrof onmiskenbaar (en terecht) het (in een afzonderlijke overgangsbepaling van de Invoeringswet Wro geregelde) wettelijke regime dat van toepassing zou zijn op een na 1 juli 2008 vast te stellen wijzigings- of uitwerkingsplan en daarmee (althans in de visie van de Gemeente, welke visie het hof in zoverre kennelijk heeft gevolgd) op de mogelijkheid van een daaraan te verbinden exploitatieplan. Evenmin valt in te zien dat, gegeven dat op een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst nieuw recht (de Wro) van toepassing is, de Gemeente belang zou missen bij haar klacht van subonderdeel 2.1, welke klacht inhoudt dat het hof het overgangsrecht ten onrechte aldus heeft uitgelegd dat op een onmiddellijk na 1 juli 2008 in te dienen wijzigingsplan het regime van de Wro van toepassing zou zijn (en de Gemeente derhalve gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een aan dat wijzigingsplan te verbinden exploitatieplan had kunnen - en in het licht van haar inspanningsverplichting ook had moeten - realiseren).

Wat subonderdeel 2.2 betreft, is de kern van de klacht dat de Gemeente ten tijde van het maken van de afspraak met [A] (op 25 juli 2008) voor kostenverhaal geen andere mogelijkheid had dan het sluiten van een exploitatieovereenkomst waarbij een lagere vergoeding werd bedongen dan die welke Het Grootslag verlangde maar [A] niet bereid was te betalen, omdat de Gemeente niet vóór 1 juli 2009 tot gedwongen kostenverhaal door middel van een wijzigingsplan en een daaraan te verbinden exploitatieplan zou kunnen overgaan (zie cassatiedagvaarding p. 4/5: “Voorts heeft de gemeente er op gewezen dat het oude recht nog een jaar van toepassing was op de vaststelling van het wijzigingsplan. De gemeente heeft dan ook betoogd dat zij zich heeft ingespannen om een hogere bijdrage te bedingen, maar dat [A] daarmee niet akkoord ging en zij derhalve op het moment dat de afspraak werd gemaakt geen andere mogelijkheid had dan een exploitatieovereenkomst met een vergoeding van € 2 per vierkante meter overeen te komen om in ieder geval nog enige kosten te verhalen.”). Voor de beoordeling van die klacht doet niet ter zake of op een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst de WRO dan wel de Wro van toepassing van toepassing was6.

1.12

Of de Gemeente ten tijde van de met [A] gemaakte afspraak wel of niet gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een (aan een wijzigingsplan te verbinden) exploitatieplan had kunnen realiseren, is in het tussenarrest van 26 juni 2015 onbeantwoord gebleven. Dat voor een na 1 juli 2008 tussen de Gemeente en [A] te sluiten (anterieure) exploitatieovereenkomst niet de WRO maar de Wro zou hebben gegolden7, is, nog daargelaten dat aan dat gegeven geen andere betekenis toekomt dan dat zodanige overeenkomst niet langer op een exploitatieverordening in de zin van art. 42 WRO behoefde te zijn gebaseerd, voor de mogelijkheid van gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan niet bepalend.

Het hof heeft een per 1 juli 2008 vast te stellen exploitatieplan mogelijk geoordeeld. Op dat oordeel heeft het hof voortgebouwd in de rechtsoverwegingen die met de nog niet besproken onderdelen worden bestreden, in het bijzonder waar die overwegingen betrekking hebben op de vraag welke kosten de Gemeente door middel van vaststelling van een exploitatieplan had kunnen verhalen. Nu aan alle klachten van de Gemeente onmiskenbaar mede ten grondslag ligt dat onder de omstandigheden van het geval vaststelling van een exploitatieplan per 1 juli 2008 op grond van het relevante overgangsrecht überhaupt niet mogelijk was en ik dit laatste, zoals blijkt uit mijn eerste conclusie, onderschrijf, acht ik (ook) de nog niet besproken klachten gegrond, reeds in die zin dat daarmee de door het hof aangenomen mogelijkheid van (gedwongen) verhaal van kosten door middel van vaststelling van een exploitatieplan terecht wordt bestreden, nu zodanig kostenverhaal niet reeds per 1 juli 2008 voor de Gemeente openstond.

2 Bespreking van de onderdelen 3, 4, 5 en 6 van het cassatiemiddel

2.1

In mijn conclusie van 13 februari 2015 onder 3.22-3.24 heb ik reeds betoogd dat de klacht van subonderdeel 3.2 tegen het in rov. 3.12 van het tussenarrest vervatte oordeel dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat van bovenwijkse voorzieningen sprake is, slaagt. Onder bovenwijkse voorzieningen dienen voorzieningen te worden verstaan “welke tevens ten dienste staan van andere locaties” respectievelijk “buiten het exploitatiegebied (…) (getroffen) voorzieningen (…) die ten dienste staan van het exploitatiegebied en die geheel of gedeeltelijk zijn toe te rekenen aan de exploitatie”8. Een exploitatieplan ingevolge de Wro omvat mede een kaart van het exploitatiegebied (art. 6.13 lid 1 onder a Wro). In het geval dat de vaststelling van een exploitatieplan had kunnen worden gekoppeld aan de vaststelling van een wijzigingsplan ten behoeve van [A] (de Gemeente heeft in dat verband wel van “het exploitatieplan [A] ” gesproken9), ligt het alleszins voor de hand dat het daarin te bepalen exploitatiegebied zich tot de gronden van [A] zou hebben beperkt. Dat de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen ten opzichte van dát exploitatiegebied bovenwijks zouden zijn, vloeit reeds voort uit de in rov. 3.12, laatste volzin, van het tussenarrest vervatte vaststelling van het hof dat “het gaat om voorzieningen van openbaar nut (…), die in het belang zijn van het gehele plangebied en die dus tevens ten dienste staan van de andere en niet aan [A] toebehorende locaties binnen dat gebied.

Overigens heeft de Gemeente, naar het hof in rov. 3.5 van het tussenarrest heeft overwogen, uitdrukkelijk aangevoerd dat Het Grootslag voorzieningen van openbaar nut heeft gerealiseerd die weliswaar liggen in het plangebied, maar buiten het exploitatiegebied, waarmee in die context het in de exploitatieovereenkomst met Het Grootslag aangegeven exploitatiegebied (welk exploitatiegebied een onderdeel vormde van het plangebied “Het Grootslag”) wordt bedoeld. De door het hof gereleveerde stelling van de Gemeente impliceert dat de betrokken voorzieningen ook ten opzichte van dát exploitatiegebied een bovenwijks karakter toekomt.

2.2

Het hof, dat in rov. 3.12 van het tussenarrest in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat onder de Wro “(v)erhaal van ‘bovenwijkse voorzieningen’ (…) niet mogelijk (is)”, heeft het in de rov. 3.12-3.13 vervatte oordeel dat de Gemeente juridische mogelijkheden had om de kosten van de door Het Grootslag aangelegde voorzieningen (gedwongen, door middel van het vaststellen van een exploitatieplan) op [A] te verhalen, doen steunen op het oordeel in rov. 3.12 dat de Gemeente “onvoldoende (heeft) onderbouwd dat sprake is van bovenwijkse voorzieningen, die niet verhaald kunnen worden door middel van een exploitatieplan.” Als het oordeel over een onvoldoende onderbouwing van het bovenwijkse karakter van de betrokken voorzieningen geen stand houdt, vitieert zulks in verband met de in cassatie onbestreden onmogelijkheid van verhaal van (de kosten van) bovenwijkse voorzieningen onder de Wro (wat daarvan overigens zij) mede het oordeel in de rov. 3.12-3.13 over de voor de Gemeente bestaande mogelijkheden van gedwongen kostenverhaal en over de in het niet aanwenden van die mogelijkheden gelegen strijd met de op de Gemeente rustende inspanningsverplichting.

2.3

Subonderdeel 3.1 richt zich (eveneens) tegen rov. 3.12 van het bestreden tussenarrest. Het subonderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van de mogelijkheden die de Wro gemeenten biedt voor het verhalen van exploitatiekosten, althans dat het oordeel van het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel betoogt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de vereisten van profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit, met name omdat de in de exploitatiebegroting uit 2005 genoemde omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen voor zover deze zien op bovenwijkse voorzieningen, niet volledig ten laste van het exploitatiegebied kan worden gebracht, alsmede heeft miskend dat (de art. 6.13, 6.18 en 6.19 van) de Wro en het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) de wijze van berekening als opgenomen in de bedoelde exploitatiebegroting niet, althans niet zonder meer, in een exploitatieplan op de voet van de Wro toestaan. Het subonderdeel wijst in dit verband op de door de Gemeente betrokken stelling dat de berekeningsmethode en verhaalsmethode gebaseerd op de (later bijgestelde) exploitatiebegroting uit 2005 onder de Wro en het Bro niet ten aanzien van bovenwijkse voorzieningen kunnen worden toegepast, nu deze per wijzigingsplan moeten worden vastgesteld om door middel van een exploitatieplan te kunnen worden verhaald, en op het feit dat de Gemeente heeft aangevoerd dat zij slechts de kosten kan verhalen die op grond van de wet zijn toegestaan, welk uitgangspunt Het Grootslag heeft erkend. Het subonderdeel klaagt voorts, dat, anders dan het hof heeft overwogen, van een gemotiveerde stellingname van Het Grootslag geen sprake is, nu Het Grootslag niet door middel van een berekening overeenkomstig het in de Wro en het Bro bepaalde heeft onderbouwd dat de in de (later bijgestelde) exploitatiebegroting uit 2005 genoemde omslag door middel van een exploitatieplan op de voet van de Wro in rekening had kunnen worden gebracht.

2.4

De klachten van het subonderdeel zijn toegespitst op de wijze waarop de kosten van zogenaamde bovenwijkse voorzieningen door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kunnen worden verhaald. Nu het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat verhaal van bovenwijkse voorzieningen überhaupt niet mogelijk is, mist de Gemeente, wat overigens zij van dat oordeel, belang bij de klachten van het subonderdeel. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de wijze waarop de kosten van bovenwijkse voorzieningen dienen te worden vastgesteld en dienen te worden omgeslagen, althans zijn beslissing daarover niet naar behoren heeft gemotiveerd, mist het feitelijke grondslag, omdat het hof juist ervan is uitgegaan dat aan de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen géén bovenwijks karakter toekomt.

2.5

Overigens betoogt het subonderdeel terecht dat, als de Gemeente ten tijde van de met [A] gemaakte afspraak al (gedwongen) kostenverhaal door middel van de vaststelling van een exploitatieplan had kunnen realiseren, zij voor de vaststelling van de in rekening te brengen kosten aan de onder vigeur van de Wro geldende methodiek gebonden zou zijn geweest en dat die methodiek wezenlijk verschilt van die welke ten grondslag ligt aan de berekening van het bedrag dat de Gemeente volgens Het Grootslag op [A] had moeten verhalen. De Gemeente heeft het hof daarop ook gewezen. Zie onder meer de memorie van antwoord onder 36:

“De stelling, dat de gemeente een nieuw bestemmingsplan dient vast te stellen met daarbij een exploitatieplan, miskent dat daarmee nog steeds niet het door Het Grootslag gewenste resultaat wordt bereikt. Immers, in dat geval zal de bijdrage moeten worden bepaald overeenkomstig de nu geldende methodiek en dat is niet de door Het Grootslag gehanteerde methodiek. (…)”

Zie voorts antwoordakte (na tussenarrest), onder 8:

“Nog los van het feit dat de door Het Grootslag genoemde kosten niet alleen betrekking hebben op de aanleg van voorzieningen, heeft Het Grootslag niet aangetoond dat wordt voldaan aan de vereiste criteria, laat staan tot welk percentage. Het Grootslag heeft gesteld dat de aangelegde voorzieningen voor het gehele plangebied zijn aangelegd, maar heeft daarmee haar profijt, toerekening en evenredigheid zoals bedoeld in de Wro en noodzakelijk voor het kunnen opnemen als kostenpost in het eventueel op te stellen exploitatieplan [A] , niet onderbouwd. Aangezien Het Grootslag zich er op beroept dat haar kosten de kosten zijn als bedoeld in de Wro en zich er op beroept dat haar berekening leidt tot het op grond van artikel 6.19 Wro bedoelde bedrag, had Het Grootslag dat moeten onderbouwen. De gemeente heeft, onder motivering dat die berekening niet in de buurt komt van de Wro voorgeschreven systematiek en dat het berekende bedrag dan ook niets zegt over de wettelijk te verhalen bijdrage, betwist dat het door Het Grootslag berekende bedrag zou kunnen worden verhaald.”

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is inderdaad onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente, tegenover de gemotiveerde stellingname van Het Grootslag, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat niet is voldaan aan de vereisten profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit. Het lag immers, mede gelet op het door de Gemeente betrokken standpunt10, op de weg van Het Grootslag om te stellen en te onderbouwen dat de exploitatiebijdrage in de door haar opgestelde (en later bijgestelde) exploitatiebegroting voldeed aan de wijze van berekening zoals opgenomen in de art. 6.18 en 6.19 Wro. Het Grootslag heeft dit nagelaten, zodat van een gemotiveerde stellingname van Het Grootslag c.q. van een onvoldoende weerspreking daarvan door de Gemeente niet kan worden gesproken11.

Bij het voorgaande teken ik nog aan, dat, anders dan Het Grootslag in de schriftelijke toelichting onder 2.3.7 heeft aangevoerd, het hof niet slechts diende te beoordelen of het voor de Gemeente mogelijk was een hogere bijdrage bij [A] in rekening te brengen dan de voor [A] kennelijk acceptabele bijdrage van € 2,- per m2. Het hof diende - gelet op de vordering van Het Grootslag - te beoordelen of de Gemeente de op haar rustende inspanningsverplichting zou hebben geschonden door aan [A] slechts € 2,- per m2 in rekening te brengen in plaats van het volle, in de begroting van juni 2005 opgenomen bedrag van € 12,- per m2 (vergelijk rov. 3.2 van het tussenarrest). Ook de vordering van Het Grootslag tot schadevergoeding is op het gemis van het volledige door Het Grootslag begrote bedrag per m2 gebaseerd. Het hof heeft de vorderingen van Het Grootslag niet anders opgevat; zie onder meer rov. 3.13 van het tussenarrest:

“3.15 Ook de niet aan [A] opgelegde bijdrage in de kosten is als schade van Het Grootslag toewijsbaar. Indien de gemeente wel had voldaan aan haar inspanningsverplichting jegens Het Grootslag had zij onder de Wro immers via een exploitatieplan de omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen kunnen verhalen op [A] . (…)”

En rov. 2.10 van het eindarrest:

“2.10 (…) Op grond van de exploitatiebegroting van juni 2005 was sprake van een kostenbedrag van € 12,28 per vierkante meter; dit bedrag is later bijgesteld op het lagere bedrag van € 8,49 per vierkante meter. (…).

(…)

2.12

Het hof neemt de door Het Grootslag in haar akte gegeven correctie van de berekening van het schadebedrag over. Terecht voert Het Grootslag aan dat uitgegaan moet worden van het aantal vierkante meters kaveloppervlak (100.000 voor [A] ), en niet van het oppervlak glasopstand. Dit ligt immers ten grondslag aan de exploitatierekening, waarmee de gemeente heeft ingestemd. Dit betekent dat Het Grootslag aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 849.000,--.”

Als het de Gemeente, anders dan ik meen, niet aan een voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel ontbreekt omdat het van haar verlangde kostenverhaal reeds is uitgesloten door het bovenwijkse karakter van de betrokken voorzieningen, dat naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof aan gedwongen kostenverhaal door middel van een exploitatieplan in de weg staat, slaagt de klacht van het subonderdeel.

2.6

Subonderdeel 3.3 richt zich tegen rov. 3.12 van het tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen dat de Gemeente heeft erkend dat het in beginsel mogelijk is om door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kostenverhaal voor getroffen voorzieningen af te dwingen voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen. Het subonderdeel is voorgesteld voor het geval dat deze beslissing aldus moet worden begrepen dat de Gemeente zou hebben erkend dat het verhaal van de op de (later bijgestelde) exploitatiebegroting gebaseerde omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen op grond van de Wro zonder meer mogelijk is.

2.7

Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden overweging. In de bestreden passage in rov. 3.12 van het tussenarrest heeft het hof niet gedoeld op het kostenverhaal dat in casu ter discussie staat, maar heeft het kennelijk slechts willen aangeven dat onder de Wro voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen gedwongen kostenverhaal door middel van het vaststellen van een exploitatieplan in beginsel mogelijk is.

2.8

Subonderdeel 3.4 klaagt dat gegrondbevinding van subonderdeel 3.1 ook de beslissingen van het hof in de rov. 3.13, 3.14 en 3.15 van zijn tussenarrest vitieert, te weten dat de Gemeente onder de Wro in beginsel de juridische mogelijkheid had door middel van een exploitatieplan de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen op [A] te verhalen en dat de Gemeente, nu zij die mogelijkheid onbenut heeft gelaten, daarom niet aan de op haar jegens Het Grootslag rustende inspanningsverplichting heeft voldaan en toerekenbaar in de nakoming van de exploitatieovereenkomst is tekortgeschoten.

2.9

De in het subonderdeel aangehaalde beslissingen van het hof in de rov. 3.13, 3.14 en 3.15 van het tussenarrest kunnen niet in stand blijven, noch in het geval dat de Gemeente belang mist bij de klacht van subonderdeel 3.1 omdat sprake is van bovenwijkse voorzieningen waarvan de kosten naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof niet door middel van een exploitatieplan kunnen worden verhaald, noch in het geval dat over het belang van de Gemeente bij de klacht van dat subonderdeel anders moet worden geoordeeld en de klacht van subonderdeel 3.1 slaagt.

2.10

Onderdeel 4 is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 3.15 van het tussenarrest dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat [A] bij kostenverhaal door de Gemeente op de voet van de Wro zijn bouwaanvraag zou hebben ingetrokken. Volgens subonderdeel 4.1 is deze overweging, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het subonderdeel wijst erop dat de Gemeente heeft gesteld dat [A] niet bereid was een hogere bijdrage te betalen dan met hem is overeengekomen, hetgeen impliceert dat hij ook bij een omslag op grond van een bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning) zijn aanvraag zou hebben ingetrokken.

2.11

De klacht faalt. Het oordeel van het hof is feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel verwijst voor de desbetreffende stelling van de Gemeente naar de memorie van antwoord (onder 31), waar niet meer is gesteld dan dat “juli 2008 definitief (is) overeengekomen dat in de te sluiten exploitatieovereenkomst de € 2,- zou worden opgenomen, nadat de gemeente getracht heeft een hogere bijdrage te laten betalen”. De enkele omstandigheid dat de Gemeente tevergeefs heeft getracht [A] vrijwillig met een hogere, in de te sluiten exploitatieovereenkomst op te nemen bijdrage te laten instemmen (en zulks bovendien onder een regime waarin gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan nog niet mogelijk was), impliceert niet zonder meer dat [A] , in een (hypothetische) situatie waarin voor de verwezenlijking van haar plannen gedwongen verhaal van die hogere bijdrage onvermijdelijk was, alleen al om die reden van die plannen zou hebben afgezien.

2.12

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.9 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat het in hetgeen de Gemeente na het tussenarrest heeft aangevoerd, onvoldoende aanleiding ziet om terug te komen van hetgeen in de eerste volzin van rov. 3.15 van het tussenarrest is overwogen. Voor zover de Gemeente haar verweren nader wenst te onderbouwen of nieuwe verweren aanvoert, is het hof van oordeel dat het daarvoor te laat is; de Gemeente dient volgens het hof op grond van de één-conclusieregel immers al haar verweren in de memorie van antwoord naar voren te brengen. Volgens het hof heeft de Gemeente geen feiten of omstandigheden gesteld die afwijking van die regel zouden rechtvaardigen.

2.13

Subonderdeel 5.1 lijkt in het bijzonder te zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering van Het Grootslag tot schadevergoeding, zonder dat het hof zich ervan rekenschap heeft gegeven of (Het Grootslag naar behoren heeft aangetoond dat) het aan de hand van de (bijgestelde) begroting berekende bedrag dat de Gemeente volgens Het Grootslag op [A] had moeten verhalen, overeenstemt met het volgens de wettelijke systematiek te berekenen bedrag dat door middel van vaststelling van een exploitatieplan (gedwongen) op [A] had kunnen worden verhaald. Zoals blijkt uit hetgeen hiervóór (onder 2.5) werd besproken, acht ik die klacht gegrond.

Overigens is niet zonder meer duidelijk welke het verband is tussen de klacht en rov. 2.9 van het eindarrest, waartegen het subonderdeel zich zegt te richten. Ik begrijp dat verband aldus dat de klacht zich in het bijzonder richt tegen de tweede volzin van rov. 2.9, waarin het hof heeft volhard in zijn oordeel dat beslissende betekenis zou toekomen aan de cijfers die uit de (bijgestelde) begroting van Het Grootslag kunnen worden afgeleid, ook zonder dat die cijfers zijn getoetst aan de wettelijke systematiek die bij de berekening van de door middel van vaststelling van een exploitatieplan te verhalen kosten dient te worden gevolgd.

2.14

Volgens subonderdeel 5.2 vitieert gegrondbevinding van subonderdeel 5.1 ook ’s hofs beslissingen in rov. 3.15 van zijn tussenarrest en rov. 2.10 van zijn eindarrest.

2.15

Dat gegrondbevinding van subonderdeel 5.1 doorwerkt in rov. 2.10 van het eindarrest, waarin het hof heeft voortgebouwd op de (niet aan de wettelijke systematiek getoetste) bedragen zoals afgeleid uit de (aangepaste) exploitatiebegroting van Het Grootslag, is evident. Een doorwerking van gegrondbevinding van subonderdeel 5.1 in de eerste volzin van rov. 3.15 van het tussenarrest doet zich eveneens voor, nu ook reeds daarin ligt besloten dat het hof de bijdrage in de kosten die overeenkomstig de exploitatiebegroting aan [A] had moeten worden opgelegd, als schade van Het Grootslag toewijsbaar heeft geacht.

2.16

Subonderdeel 5.3 richt zich tegen het oordeel dat, voor zover de Gemeente haar eerdere verweren met het gestelde na tussenarrest nader wenst te onderbouwen en/of nieuwe verweren aanvoert, zulks tardief is, nu de Gemeente op grond van de één-conclusieregel al haar verweren in de memorie van antwoord naar voren diende te brengen en zij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die afwijking van die regel zouden rechtvaardigen. Volgens het subonderdeel is dit oordeel en de daarop gegronde beslissing om voorbij te gaan aan hetgeen de Gemeente na tussenarrest heeft aangevoerd, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het subonderdeel voert aan dat de Gemeente haar betoog in de memorie van antwoord, te weten dat kostenverhaal op grond van de Wro ter hoogte van het in de (later bijgestelde) exploitatiebegroting opgenomen bedrag per vierkante meter niet zonder meer mogelijk is, naar aanleiding van het tussenarrest nader heeft uitgewerkt, waartoe de Gemeente, anders dan het hof heeft aangenomen, de mogelijkheid had. Volgens het subonderdeel is in het onderhavige geval immers geen sprake van een ambtshalve door het hof bijgebracht verweer en evenmin van een verweer dat de Gemeente niet al in de memorie van antwoord, zij het nog summierlijk, had gevoerd. Het subonderdeel vervolgt dat, zeker nu Het Grootslag van het hof de mogelijkheid heeft gekregen haar aanvullende vordering nader te onderbouwen en blijkens de rov. 2.3 en 2.12 van het eindarrest na het tussenarrest nog een betoog mocht ontvouwen over de volgens haar bestaande onjuistheid in de door het hof in rov. 3.15 van zijn tussenarrest gemaakte berekening, ook de Gemeente haar verweer in verband met de vraag hoe hoog de door Het Grootslag geleden schade is, naar aanleiding van het tussenarrest van het hof mocht uitwerken, in welk kader van belang is welke exploitatiebijdrage op grond van de Wro had kunnen worden verhaald.

2.17

Het verzoek om terug te komen van een feitelijke of juridische onjuistheid in het tussenarrest kon uiteraard eerst worden gedaan, nadat het tussenarrest was gewezen. In die zin was het daartoe strekkende verzoek van de Gemeente niet tardief. Iets anders is dat aan een dergelijk verzoek niet zonder meer een nieuw verweer of een feitelijk novum ten grondslag kan worden gelegd. Daarvan is echter geen sprake, nu de Gemeente in elk geval reeds bij memorie van antwoord had betoogd dat (zo gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan überhaupt al mogelijk zou zijn geweest) het door Het Grootslag “gemiste” bedrag met inachtneming van de wettelijke systematiek voor de berekening van door middel van vaststelling van een exploitatieplan te verhalen kosten zou moeten worden bepaald en de Gemeente van dat betoog bij akte na tussenarrest slechts een nadere uitwerking heeft gegeven. Ik acht de klachten van het subonderdeel dan ook gegrond.

2.18

Subonderdeel 5.4 richt zich tegen het oordeel in rov. 2.10 van het eindarrest dat de Gemeente handelt in strijd met de redelijkheid c.q. het vertrouwensbeginsel indien zij terugkomt op de wijze van berekening van de bijdrage zoals neergelegd in de exploitatiebegroting en dat daarom wordt voorbijgegaan aan hetgeen de Gemeente in haar akte (en eerder in punt 9 van de memorie van antwoord) hierover naar voren heeft gebracht.

Volgens het subonderdeel is het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, indien het heeft aangenomen dat de overeenkomst tussen de Gemeente en Het Grootslag inhield dat, zelfs als de Wro (en het Bro) zich tegen verhaal van de conform de (later bijgestelde) exploitatiebegroting berekende omslag zou(den) verzetten, de Gemeente desalniettemin zou zijn gebonden aan (verhaal op basis van) die berekening. Het subonderdeel wijst in dit verband erop dat partijen tot uitgangspunt hebben genomen dat de Gemeente slechts gehouden is de kosten te verhalen die op grond van de wet zijn toegestaan.

Het subonderdeel klaagt voorts dat, indien het hof niet van de zojuist bedoelde aanname is uitgegaan, rechtens onjuist is dat - althans in het licht van het partijdebat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom - de redelijkheid c.q. het vertrouwensbeginsel zich ertegen verzetten dat de Gemeente aanvoert welke omslag zij op grond van de Wro op [A] had kunnen verhalen en daarmee afwijkt van hetgeen in de (later bijgestelde) exploitatiebegroting uit 2005 was vastgelegd.

2.19

Naar mijn mening mist het subonderdeel feitelijke grondslag. De uitdrukkelijke verwijzing in de bestreden passage naar de memorie van antwoord onder 9 doet vermoeden dat het hof in die passage niet het oog heeft gehad op de door het subonderdeel bedoelde confrontatie van het aan de (herziene) exploitatiebegroting ontleende omslagbedrag met het bedrag dat, gelet op de voorgeschreven berekeningssystematiek, wettelijk door middel van vaststelling van een exploitatieplan onder de Wro zou kunnen worden verhaald, maar op de door de Gemeente op de exploitatiebegroting als zodanig geuite kritiek. In de passage in de memorie van antwoord waarnaar het hof heeft verwezen12, heeft de Gemeente betoogd dat het door Het Grootslag verlangde bedrag per m2 de resultante is van de omslag van de kosten voor een gebied gelegen in twee gemeenten naar een klein gebied (het exploitatiegebied) binnen de Gemeente13. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof in dit verband kennelijk beslissend heeft geacht dat de Gemeente nu eenmaal met de exploitatiebegroting heeft ingestemd en dat het haar niet zonder meer vrijstaat daarvan terug te komen.

Zou het hof met de bestreden passage echter hebben bedoeld dat de instemming van de Gemeente met de exploitatiebegroting eraan in de weg staat dat de Gemeente zich in het kader van de schadevaststelling beroept op de wettelijke grenzen van het door middel van vaststelling van een exploitatieplan te realiseren (gedwongen) kostenverhaal, dan acht ik de klacht van het subonderdeel gegrond. Weliswaar doen de wettelijke grenzen van het door middel van vaststelling van een exploitatieplan te realiseren (gedwongen) kostenverhaal niet af aan de op de Gemeente rustende inspanningsverplichting als zodanig, maar die grenzen bepalen wel het maximumbedrag dat de Gemeente, ook bij een maximale inspanning, langs de bedoelde route (gedwongen) op [A] zou kunnen verhalen (en daarmee ook de schade die Het Grootslag lijdt in het geval dat de Gemeente een voor haar bestaande mogelijkheid van zodanig kostenverhaal onbenut zou hebben gelaten).

2.20

Subonderdeel 5.5 klaagt dat gegrondbevinding van de subonderdelen 5.1-5.4 ook ’s hofs beslissingen in de rov. 2.10 en 2.12 van het eindarrest vitieert.

2.21

Gegrondbevinding van één of meer van de klachten van de subonderdelen 5.1-5.4 zal inderdaad ertoe leiden dat ook de rov. 2.10 en 2.12 van het eindarrest niet zonder meer in stand kunnen blijven.

2.22

Subonderdeel 5.6 wordt voorgesteld voor het geval dat de subonderdelen 5.1 en 5.2 niet tot cassatie leiden. In dat geval heeft het hof volgens het subonderdeel in de rov. 2.9, 2.10 en 2.12 van zijn eindarrest miskend dat het ook het betoog van Het Grootslag omtrent de onjuistheid van de door het hof in rov. 3.15 van zijn tussenarrest gemaakte berekening (zie ’s hofs overweging in rov. 2.3 van zijn eindarrest) buiten beschouwing had moeten laten.

2.23

Het subonderdeel faalt. Ook in het geval dat de subonderdelen 5.1 en 5.2 niet tot cassatie leiden en het hof op goede gronden zou hebben geweigerd terug te komen van het tussenarrest voor zover het hof daarin de volgens Het Grootslag aan vrije vestigers op te leggen bijdrage niet aan de wettelijke berekeningssystematiek van de Wro heeft getoetst, zou dit niet afdoen aan de vrijheid van het hof om op andere, achteraf onjuist bevonden feitelijke of juridische beslissingen wél van het tussenarrest terug te komen. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad brengen de eisen van een goede procesorde immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen14. Ik teken hierbij nog aan dat de klacht niet hierop berust, dat partijen onvoldoende gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten.

2.24

Onderdeel 6 klaagt dat gegrondbevinding van de onderdelen 1-5 ook ’s hofs beslissing in rov. 2.13 van zijn eindarrest vitieert.

Nu verschillende klachten van de onderdelen 1-5 slagen, kan ook de beslissing in rov. 2.13 van het eindarrest niet zonder meer in stand blijven.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 ECLI:NL:HR:2015:1730.

2 Vgl. art. 42 WRO en art. 6.24 lid 1 Wro. Onder de WRO waren exploitatieovereenkomsten op de in art. 42 WRO bedoelde exploitatieverordening gebaseerd. Omdat de figuur van de exploitatieverordening niet in de Wro is teruggekeerd, strekt de in rov. 3.4.5 van het tussenarrest geciteerde overgangsbepaling van art. 9.1.17 Invoeringswet Wro - voor zover op “oude” exploitatieovereenkomsten betrekking hebbend; zie het gestelde in de genoemde bepaling onder a - slechts ertoe te voorkomen dat de rechtsgrond (de betrokken exploitatieverordening) aan die overeenkomsten komt te ontvallen; zie Kamerstukken II 2006/07, 30 938, nr. 3, p. 67. Bij tweede nota van wijziging (Kamerstukken II 2006/07, 30 938, nr. 10) is erin voorzien dat het oude recht (de WRO) mede van toepassing blijft op na 1 juli 2008 gesloten exploitatieovereenkomsten, die strekken tot uitvoering van een bestemmingsplan, waarvan het ontwerp voor 1 juli 2008 ter inzage is gelegd; zie het gestelde in de genoemde bepaling onder b. Voor die uitbreiding bestond volgens de verantwoordelijke minister aanleiding omdat , zoals in de toelichting op die uitbreiding vermeld (p. 5), “(h)et nieuwe regime voor de grondexploitatie in afdeling 6.4 van de Wro (…) van toepassing (is) bij ruimtelijke besluiten, die onder de Wro genomen worden”, het in verband met het overgangsrecht voor bestemmingsplannen echter nog geruime tijd kan duren voordat een bestemmingsplan overeenkomstig het nieuwe ruimtelijke ordeningsstelsel wordt vastgesteld en dat “(h)ieraan voorafgaande (..) het wel mogelijk (moet) blijven exploitatieovereenkomsten te baseren op een exploitatieverordening op grondslag van artikel 42 van de WRO” (Kamerstukken II 2006/07, 30 938, nr. 10, p. 5).

3 Zie art. 6.12 e.v. Wro. Art. 6.24 Wro regelt mede de verhouding tussen grondexploitatieovereenkomsten en het nieuwe instrument van het exploitatieplan, dat gedwongen kostenverhaal mogelijk maakt. Is voor een bepaalde locatie nog geen exploitatieplan vastgesteld, dan is de gemeente vrij om te contracteren over het verhaal van grondexploitatiekosten. In dat verband wordt ook wel van een “anterieure” overeenkomst gesproken. Als reeds een exploitatieplan is vastgesteld, bestaat slechts binnen de enge grenzen van art. 6.24 lid 2 Wro de mogelijkheid van een grondexploitatieovereenkomst (in dat geval spreekt men wel van een “posterieure” overeenkomst).

4 Zie bijvoorbeeld de memorie van grieven onder 31 en 32: “31. Het gaat hier om de vraag: heeft de gemeente een publiekrechtelijke bevoegdheid om af te dwingen dat vrije vestigers - in dit geval [A] - meebetalen aan aangelegde voorzieningen van openbaar nut. 32. De voorvraag die hierbij moet worden gesteld is: welk wettelijk regime is van toepassing?”.

5 Kennelijk (en terecht) is het hof ervan uitgegaan dat de Gemeente niet een schending van haar inspanningsverplichting zou kunnen worden verweten, als (i) het inderdaad onmogelijk zou zijn gebleken overeenstemming te bereiken over een exploitatieovereenkomst die [A] tot de door Het Grootslag verlangde kostenvergoeding verplichtte en (ii) als een exploitatieplan niet voor 1 juli 2009 had kunnen worden vastgesteld. Het Grootslag heeft verdedigd dat de Gemeente zo nodig tot na 1 juli 2009 had kunnen en had moeten wachten, maar mijns inziens zou de Gemeente jegens [A] in strijd met het recht hebben gehandeld als zij, nadat in juli 2008 geen overeenstemming over een exploitatieovereenkomst met de door Het Grootslag verlangde kostenvergoeding bleek te kunnen worden bereikt, de al in maart 2007 (!) ingediende aanvraag van [A] nog weer een jaar had laten liggen, uitsluitend om te kunnen profiteren van de inwerkingtreding van een voor [A] ongunstiger wettelijk regime.

6 Daaraan doet niet af dat in de klacht (cassatiedagvaarding, p. 4) ook wordt gesproken van het feit dat voor de Gemeente “geen andere mogelijkheid open(stond) dan met [A] een exploitatieovereenkomst naar oud recht aan te gaan, nu voor het honoreren van de aanvraag van [A] de vaststelling van een wijzigingsplan noodzakelijk was en [A] aandrong op een spoedige afhandeling van zijn aanvraag”. In deze passage wordt mijns inziens niet bedoeld dat een exploitatieovereenkomst (indien gesloten na 1 juli 2008) nog door oud recht zou zijn beheerst, maar dat de Gemeente ten tijde van de bedoelde afspraak, wat de mogelijkheden van kostenverhaal betreft, nog op het instrumentarium van het oude recht (waaronder een exploitatieovereenkomst met daarin een voor [A] acceptabele kostenvergoeding) was aangewezen. Overigens heeft de Gemeente erop gewezen dat de onderhandelingen met [A] reeds voor 1 juli 2008 (en derhalve nog onder vigeur van de WRO) plaatsvonden: Zie in dit verband de memorie van antwoord onder 33: “De onderhandelingen met [A] hebben plaatsgevonden onder oud recht (WRO).”

7 Anders dan de advocaat van Het Grootslag in zijn brief van 27 februari 2015 onder 1.5 heeft verdedigd, impliceert de in mijn conclusie verdedigde uitleg van art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro niet dat tussen 1 juli 2008 en 1 juli 2009 in het geheel geen anterieure exploitatieovereenkomst kon worden gesloten. Dat laatste volgt ook niet uit de in mijn eerdere conclusie onder 3.8 gereleveerde passage uit de memorie van toelichting,, volgens welke “op de procedure voor vaststelling van een dergelijk (door de Wro beheerst; LK) uitwerkingsplan (…) het stelsel van de publiekrechtelijke grondexploitatie in de Wro van toepassing (dient) te zijn”. Een anterieure exploitatieovereenkomst is niet in gelijke mate als een exploitatieplan verknocht aan het uitwerkings- of wijzigingsplan waarop zij betrekking heeft; ook vormt zij, anders dan het exploitatieplan, géén onderdeel van de procedure voor vaststelling van een dergelijk uitwerkings- of wijzigingsplan. Zoals hiervóór (in voetnoot 2) reeds aan de orde kwam, is de wetgever overigens wél ervan uitgegaan dat het sluiten van een exploitatieovereenkomst ter uitvoering van een vóór 1 juli 2008 in ontwerp ter inzage gelegd (en derhalve door de WRO beheerst) bestemmingsplan zonder uitdrukkelijke overgangsbepaling niet mogelijk zou zijn, omdat “(h)et nieuwe regime voor de grondexploitatie in afdeling 6.4 van de Wro (…) van toepassing (is) bij ruimtelijke besluiten, die onder de Wro genomen worden”. Voor dat geval heeft de wetgever een voorziening getroffen, omdat (volgens de toelichting in de tweede nota van wijziging) het “bepaald nog enige tijd (kan) duren voordat een bestemmingsplan overeenkomstig het nieuwe ruimtelijke ordeningsstelsel wordt vastgesteld” en “(h)ieraan voorafgaande (…) het wel mogelijk (moet) blijven exploitatieovereenkomsten te baseren op een exploitatieverordening op grondslag van artikel 42 van de WRO.” Art. 9.1.17 Invoeringswet Wro, voor zover dat betrekking heeft op een exploitatieovereenkomst ter uitvoering van een vóór 1 juli 2008 in ontwerp ter inzage gelegd bestemmingsplan, is geen argument tégen, maar juist een argument vóór de koppeling tussen het nieuwe regime voor de grondexploitatie in afdeling 6.4 van de Wro en ruimtelijke besluiten die onder diezelfde Wro worden genomen (“Het nieuwe regime voor de grondexploitatie in afdeling 6.4 van de Wro is van toepassing bij ruimtelijke besluiten, die onder de Wro genomen worden.”; Kamerstukken II 2006/07, 30 938, nr. 10, p. 5).

8 Kamerstukken II 2004/05, 30 218, nr. 3, p. 17 resp. p. 23.

9 Zie onder meer akte na tussenarrest, onder 8. In dit verband moet worden bedacht dat de Wro de vaststelling van een exploitatieplan voorschrijft voor gronden waarop een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen bouwplan is voorgenomen (art. 6.12 lid 1 Wro). Als bouwplan als bedoeld in art. 6.12 lid 1 Wro geldt onder meer een bouwplan voor de bouw van kassen met een oppervlakte van ten minste 1.000 m² brutovloeroppervlakte (art. 6.2.1 Besluit ruimtelijke ordening).

10 Zie bijvoorbeeld de memorie van antwoord onder 32: “(…) Daarnaast heeft Het Grootslag tot op heden nog nimmer aangetoond, wat dan de concrete exploitatiebijdrage, berekend overeenkomstig de Wro, voor het terrein van [A] zou kunnen zijn. De “methode Grootslag” is in ieder geval geen berekening overeenkomstig de Wro.”. Zie ook de memorie van antwoord onder 25: “(…) De wijze waarop dan de exploitatiebijdrage dient te worden bepaald is wettelijk voorgeschreven, evenals de kostentoedelingsmethodiek.” en onder 26 “(…) Die kosten kunnen zeker worden verhaald. Echter niet volgens de methode zoals Het Grootslag die wenst. Dat geldt met name voor wat betreft de bovenwijkse voorzieningen. Per wijzigingsplan zal dit moeten worden vastgesteld. Per wijzigingsplan zal een overeenkomst moeten worden gesloten dan wel een exploitatieplan moeten worden gemaakt, waarbij de kosten en de bijdrage bepaald dienen te worden zoals voorgeschreven in de Wro.”.

11 De in voetnoot 15 van de schriftelijke toelichting van Het Grootslag vermelde vindplaatsen in de processtukken vermelden slechts dát de kosten voor de aangelegde voorzieningen via een exploitatieplan onder de Wro kunnen worden verhaald. Er wordt op de aangegeven plaatsen niet onderbouwd dat de volgens de exploitatiebegroting van Het Grootslag verschuldigde bijdrage in overeenstemming is met de berekeningswijze zoals opgenomen in de art. 6.18 en 6.19 Wro. In dit verband teken ik aan dat de AbRvS streng erop toeziet dat de systematiek van art. 6.18 Wro bij het opstellen van een exploitatieplan in acht wordt genomen. Zie bijv. AbRvS 9 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP3699, BR 2011/87 m.nt. E.J. van Baardewijk en M. Fokkema, rov. 2.26.3.

12 Zie in dat verband ook de antwoordakte na tussenarrest onder 10-12.

13 Als de kosten voor een groter gebied slechts over het exploitatiegebied zijn omgeslagen, roept dat wel de vraag op waarom de verlangde bijdrage dan óók moet worden opgelegd aan vrije vestigers binnen het plangebied, maar buiten het exploitatiegebied (zie rov. 3.5-3.6 van het tussenarrest). Het in rekening brengen van de als omslag over het exploitatiegebied berekende bijdrage aan vrije vestigers, niet alleen in het exploitatiegebied, maar in het gehele plangebied, zou tot overcompensatie van de door Het Grootslag gemaakte kosten kunnen leiden.

14 HR 25 april 2008 ([D]/Gemeente Voorst), ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.3.