Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:2213

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
30-10-2015
Datum publicatie
15-01-2016
Zaaknummer
14/06054
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:69, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Contractenrecht. Handelen voor zich of voor nader te noemen meester?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

14/06054

mr. Keus

Zitting 30 oktober 2015

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser])

eiser tot cassatie

advocaat: mr. A.J.F. Gonesh

tegen

[verweerster]

(hierna: [verweerster])

verweerster in cassatie

advocaat: B.T.M. van der Wiel

Het gaat in deze zaak om de vraag of een overeenkomst is gesloten waarbij [verweerster] zich tot vergoeding van bepaalde kosten aan [eiser] zou hebben verbonden. Het hof heeft in het midden gelaten of een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen, reeds omdat, zo dit laatste het geval zou zijn, [verweerster] daarbij niet zichzelf, maar haar opdrachtgeefster zou hebben verbonden. Tegen dat oordeel richten zich de klachten van [eiser].

1. Feiten 1 en procesverloop

1.1 Ten gunste van [eiser] is op 4 februari 2000 een recht van hypotheek gevestigd op het voortdurend recht van erfpacht op een perceel grond (en de zich op die grond bevindende opstallen) gelegen aan de [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: het perceel) tot zekerheid van [eisers] oorspronkelijke vordering van Fl. 629.000,- op [betrokkene 1] en haar toenmalige echtgenoot [betrokkene 2] (hierna: de schuldenaren). Het perceel is eigendom van [betrokkene 3].

1.2 [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) is directeur-eigenaar van [verweerster].

1.3 De schuldenaren van [eiser] zijn in verzuim gekomen met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekte, waarop [eiser] gebruik heeft gemaakt van zijn recht van parate executie. Op 14 februari 2011 heeft een openbare verkoop plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 4], handelend voor een nader te noemen meester, ten overstaan van notaris mr. H.C.D. ten Broecke het hoogste bod heeft uitgebracht. [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]) trad op als directiemakelaar van [eiser].

1.4 [eiser] heeft bij notariële “akte van gunning” van 17 februari 2011 het recht van erfpacht op het perceel aan [betrokkene 4] gegund en daarmee verkocht aan [betrokkene 4] handelend voor een nader te noemen meester.

1.5 [betrokkene 4] heeft op 18 februari 2011 schriftelijk aan notaris mr. Ten Broecke gemeld dat hij heeft gehandeld voor en heeft geboden namens [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6]).

1.6 Bij notariële “akte de command executieveiling” van 23 februari 2011 heeft [betrokkene 6] de koop van het voortdurend recht van erfpacht aanvaard.

1.7 Bij brief van 15 maart 2011 heeft mr. Gonesh aan [betrokkene 4] onder meer het volgende geschreven:

“(…)

Zoals u met [betrokkene 5] (...) hebt afgesproken, zou u dan wel uw cliënt de advocaatkosten die (...) [eiser] heeft gemaakt (...) van EUR 15.000,00 inclusief BTW vergoeden in het geval het geveilde object aan u dan wel aan uw cliënt zou worden gegund. De notaris heeft u (...) bericht, dat er aan u is gegund en daarmee bent u het met (...) [betrokkene 5] overeengekomen bedrag ad EUR 15.000,00 inclusief BTW verschuldigd. Bijgaand zend ik u mijn factuur met het verzoek om (…) voor betaling zorg te dragen (...)”

1.8 [betrokkene 5] heeft bij e-mail van 4 april 2011 onder meer het volgende aan mr. Gonesh bericht:

“(…)

Het volgende telefoongesprek heeft plaats gevonden volgens onze agenda op 15 februari jl. een dag na de veiling. Tijdens dit telefoongesprek heeft [betrokkene 4] te kennen gegeven akkoord te gaan met de vergoeding van € 15.000,= aan advocaatkosten indien het object aan zijn cliënt zou worden gegund. (…)”

1.9 [betrokkene 4] heeft bij brief van 19 april 2011 onder meer het volgende aan mr. Gonesh bericht:

“(….)

Ik ben niet uw cliënt. Ik heb geen opdracht gegeven aan u om voor mij als advocaat in deze op te treden. U dient gewoon uw nota bij Uw cliënt neer te leggen en hem tot betaling te verzoeken.

Als ik een overeenkomst maak, dan bevestig ik dat schriftelijk, en dat is NIET gebeurd. (…)”

1.10 Bij exploot van 9 augustus 2011 heeft [eiser] [verweerster] voor de rechtbank Amsterdam, sector kantonrechter, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) gedagvaard en heeft hij gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van € 15.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. [verweerster] heeft de vordering bestreden.

1.11 Nadat bij vonnis van 9 november 2011 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie heeft plaatsgehad op 3 januari 2012, heeft de kantonrechter bij vonnis van 1 februari 2012 [eiser] bewijs opgedragen van de door hem gestelde mondeling gesloten overeenkomst, die [betrokkene 5] namens hem op 15 februari 2011 met [verweerster] zou hebben gesloten. Nadat op 27 april 2012 respectievelijk 4 juli 2012 een enquête en een contra-enquête hadden plaatsgehad en partijen nog hadden geconcludeerd en een akte hadden genomen, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 april 2013 [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 15.000,-, te vermeerderen met rente.

1.12 Bij exploot van 7 mei 2013 heeft [verweerster] bij het hof Amsterdam hoger beroep tegen de drie vonnissen van de rechtbank ingesteld. [verweerster] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het eindvonnis van de kantonrechter aan [eiser] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente. [eiser] heeft de grieven bij memorie bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.

1.13 Bij arrest van 15 juli 2014 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 17 april 2013 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] alsnog afgewezen en [eiser] veroordeeld aan [verweerster] terug te betalen al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het eindvonnis van de kantonrechter aan [eiser] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.14 Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:

“3.1. Op 14 februari 2011 heeft een openbare verkoop plaatsgehad van het voortdurend recht van erfpacht van, kort gezegd, een perceel grond met de rechten van de erfpachter op de zich op die grond bevindende opstallen, gelegen aan de [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: het registergoed). Deze veiling is gehouden op verzoek van [eiser], ter uitoefening van zijn recht van parate executie als hypotheekhouder. Als verkoopmakelaar trad voor [eiser] op [betrokkene 5]. Van de verkoop is een proces-verbaal van veiling (inzet en afslag) opgemaakt door de notaris. In dit proces-verbaal is vermeld dat [betrokkene 4] “voor nader te noemen meester” het hoogste bod heeft uitgebracht. [betrokkene 4] is directeur-eigenaar van [verweerster]. Door de notaris is vervolgens op 17 februari 2011 een akte van gunning opgemaakt, waarin is vermeld dat namens [eiser] het registergoed is gegund en derhalve is verkocht en geleverd zal worden aan [betrokkene 4] respectievelijk aan de volmachtgever van [betrokkene 4]. [betrokkene 4] heeft op 18 februari 2011 aan de notaris laten weten dat hij heeft opgetreden namens [betrokkene 6]. De notaris heeft op 23 februari 2011 een “akte de command executieveiling” opgemaakt waarin een en ander is vastgelegd. Ten slotte heeft de notaris op 15 maart 2011 een akte van kwijting opgemaakt waarin is vermeld dat namens [eiser] als verkoper is verklaard dat [betrokkene 6] de verschuldigde koopsom heeft voldaan.

3.2. In deze zaak vordert [eiser], voor zover in hoger beroep nog van belang, dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. [eiser] heeft daartoe gesteld dat [betrokkene 5] namens hem op 15 februari 2011 een mondelinge overeenkomst heeft gesloten met [verweerster] inhoudende dat in het geval het registergoed bij de openbare verkoop aan een cliënt van [verweerster] zou worden gegund, [verweerster] een bedrag van € 15.000,- wegens advocaatkosten die [eiser] heeft gemaakt, zou betalen.

3.3. [verweerster] heeft het bestaan van de door [eiser] gestelde overeenkomst betwist en heeft subsidiair aangevoerd (kort gezegd) dat indien zodanige overeenkomst zou zijn gesloten, het voor iedereen duidelijk is geweest dat [verweerster] daarbij niet voor zichzelf handelde maar, nog steeds, voor een nader te noemen meester.

3.4. De kantonrechter heeft [eiser] bij tussenvonnis van 1 februari 2012 een bewijsopdracht gegeven, inhoudende voor zover thans van belang dat op 15 februari 2011 [betrokkene 5] namens [eiser] met [verweerster] de door [eiser] gestelde mondelinge overeenkomst heeft gesloten. De kantonrechter heeft bij hetzelfde vonnis het zojuist bedoelde subsidiaire verweer van [verweerster] verworpen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat uit niets blijkt dat [betrokkene 4] bij het maken van de afspraak ten aanzien van de betaling van de advocaatkosten in opdracht van [betrokkene 6] heeft gehandeld en dat feiten en omstandigheden die daarop duiden, zijn gesteld noch gebleken.

3.5. Ter uitvoering van de genoemde bewijsopdracht heeft [eiser] [betrokkene 5] voorgebracht als getuige en [verweerster] [betrokkene 4]. Bij eindvonnis van 17 april 2013 heeft de kantonrechter [eiser] geslaagd geacht in het bewijs op grond van de verklaring van [betrokkene 5] en een schriftelijke verklaring van mr. Bharatsingh, waartegenover [verweerster] in de visie van de kantonrechter onvoldoende tegenbewijs heeft geleverd. De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] voor zover in hoger beroep nog van belang toegewezen.

3.6. Tegen (onder meer) deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [verweerster] op in hoger beroep.

3.7. In grief III klaagt [verweerster] over de verwerping van haar subsidiaire verweer dat, indien [eiser] al gevolgd zou worden in zijn standpunt dat de extra betaling van € 15.000,- is overeengekomen, voor ieder duidelijk is geweest dat [verweerster] voor een nader te noemen meester handelde en niet voor zichzelf.

3.8. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de advocaat van [eiser] meegedeeld dat het tot het opstellen van de akte de command niet duidelijk was dat [betrokkene 4] voor een ander optrad. Deze mededeling is onjuist. Eveneens is onjuist de opmerking van [eiser] bij memorie van antwoord onder 33 dat achteraf bleek dat [verweerster] op de veiling voor een nader te noemen meester optrad. Uit het proces-verbaal van veiling blijkt immers dat [betrokkene 4] voor een nader te noemen meester heeft geboden. Dat [betrokkene 4] niet bij die gelegenheid, maar eerst op 18 februari 2011 heeft kenbaar gemaakt dat hij had opgetreden namens [betrokkene 6] doet er niet aan af dat het [betrokkene 5] bij de veiling duidelijk moet zijn geweest dat [betrokkene 4] niet voor zichzelf maar namens een ander bood. Dat strookt ook geheel met de verklaring die [betrokkene 5] als getuige heeft afgelegd (“Met [betrokkene 4] had ik na de veiling nauw contact want [betrokkene 4] had het pand afgemijnd en wilde het pand namens zijn opdrachtgever kopen”). Tegen die achtergrond zou het verbazing hebben gewekt indien [verweerster] zichzelf zou hebben willen binden aan de gestelde afspraak € 15.000,- extra te betalen. Dat [betrokkene 5] ook wel heeft begrepen dat de afspraak waarover hij heeft verklaard namens een opdrachtgever werd gemaakt, volgt genoegzaam uit de getuigenverklaring van [betrokkene 5] (“Het was voor mij duidelijk dat het bedrag van € 15.000,- betaald zou worden door de opdrachtgever van [betrokkene 4]. Ik kan mij niet meer herinneren of [betrokkene 4] dat expliciet heeft medegedeeld. Ik denk dat ik het heb afgeleid uit het feit dat [betrokkene 4] met zijn opdrachtgever wilde overleggen. Als de opdrachtgever de kosten niet voor zijn rekening zou nemen was voor overleg immers geen reden geweest”).

3.9. Het hof acht grief III daarom gegrond. [eiser] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden door al zijn bewijsaanbiedingen uit de eerste aanleg te herhalen. Nu de bij de gestelde afspraak direct betrokken personen - [betrokkene 5] en [betrokkene 4] - reeds als getuige zijn gehoord (waarbij het onderhavige thema kennelijk aan de orde is geweest) en in aanmerking genomen de specifieke klacht die in grief III naar voren is gebracht, is het hof van oordeel dat de bewijsaanbiedingen die [eiser] heeft gedaan (inleidende dagvaarding onder 6, proces-verbaal van comparitie) te weinig concreet zijn om [eiser] toe te laten tot (nader) bewijs.

3.10. De gegrondheid van grief III heeft tot gevolg dat [verweerster] bij behandeling van de grieven I en II geen belang heeft. Bij grief I niet, omdat, ook indien de gestelde overeenkomst met [verweerster] zou zijn gesloten, op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat [verweerster] daarbij heeft gehandeld namens een ander. Bij grief II niet, omdat bij gebreke van een overeenkomst tussen partijen de kwestie van de betaling zonder belang is. Grief IV mist zelfstandige betekenis.

3.11. De slotsom luidt dat het bestreden eindvonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal de vordering van [eiser] alsnog afwijzen. Bij vernietiging van de tussenvonnissen bestaat onvoldoende belang. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties.”

1.15 [eiser] heeft bij dagvaarding van 13 oktober 2014 - tijdig - cassatieberoep tegen het arrest van 15 juli 2014 ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [verweerster] heeft de zaak, mede door mr. L.V. van Gardingen, schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd.

2 Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

De cassatiedagvaarding bevat twee middelen van cassatie (1-2).

2.2

Middel 1 klaagt - verkort weergegeven - dat het hof het recht heeft geschonden en/of vormen heeft verzuimd door niet te onderkennen dat [verweerster] twee overeenkomsten heeft gesloten, te weten een overeenkomst waarbij hij namens [betrokkene 6] als nader te noemen meester het recht van voortdurend erfpacht van [eiser] heeft gekocht en een overeenkomst inhoudende dat in het geval dit recht van erfpacht aan een cliënt van [verweerster] zou worden gegund, [verweerster] de door [eiser] gemaakte advocaatkosten van € 15.000,- zou betalen.

2.3

Middel 2 klaagt - verkort weergegeven - dat het hof het recht heeft geschonden en/of vormen heeft verzuimd door in rov. 3.8 zonder begrijpelijke motivering te oordelen dat het verbazing zou hebben gewekt dat [verweerster] zichzelf zou hebben willen binden aan de gestelde afspraak € 15.000,- extra te betalen.

2.4

De beide middelen zijn in de cassatiedagvaarding als volgt toegelicht:

“1. Middel 1 en middel 2 hangen samen met elkaar en worden derhalve gezamenlijk toegelicht.

2. Het Gerechtshof heeft in r.o. 3.8. vastgesteld dat het [betrokkene 5], de verkoopmakelaar bij de veiling, duidelijk moet zijn geweest dat verweerster in cassatie niet voor zichzelf maar voor een ander bood en dat dit ook geheel strookte met de verklaring die [betrokkene 5] als getuige heeft afgelegd. Het Gerechtshof heeft vervolgens geoordeeld, dat het tegen die achtergrond verbazing zou hebben gewekt dat verweerster in cassatie zou hebben willen binden aan de gestelde afspraak € 15.000,- extra te betalen.

3. Het Gerechtshof heeft verder vastgesteld dat [betrokkene 5] ook wel heeft begrepen dat de afspraak waarover hij heeft verklaard namens een opdrachtgever werd gemaakt, omdat dit genoegzaam volgde uit de getuigenverklaring van [betrokkene 5] inhoudende: “Het was voor mij duidelijk dat het bedrag van € 15.000,- betaald zou worden door de opdrachtgever van [betrokkene 4].

4. [betrokkene 4] heeft echter als getuige in eerste aanleg op 4 juli 2012 voor zover van belang het volgende verklaard;

“Ik weet niet beter dan dat ik maar één telefoongesprek met [betrokkene 5] heb gevoerd. Naar aanleiding daarvan heb ik mijn cliënte laten weten dat het pand gegund was. Ik heb haar gefeliciteerd en heb uitleg gegeven over de verdere gang van zaken. Volgens mij heb ik niets gezegd over de kosten waar [betrokkene 5] over begonnen was; in ieder geval heb ik met haar niet over de vergoeding daarvan gesproken (cursivering mr. Gonesh).”

5. Uit de processtukken blijkt dat bij het gesprek tussen [betrokkene 4] namens verweerster in cassatie enerzijds en [betrokkene 5] anderzijds een overeenkomst is gesloten inzake de betaling van € 15.000,- ter vergoeding van advocaatkosten.

6. Omdat [betrokkene 4] als getuige heeft verklaard dat hij hierover niet met zijn cliënte heeft gesproken, staat het vast dat hij deze overeenkomst inzake de betaling van € 15.000,- niet namens zijn cliënte heeft gesloten.

7. Het is daarom zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat en op grond waarvan het Hof niet heeft vastgesteld dat de afspraak inzake het bedrag van € 15.000,- die [betrokkene 4] namens verweerster in cassatie en [betrokkene 5] tijdens hun telefonisch gesprek hebben gemaakt, een afzonderlijke overeenkomst is naast de koopovereenkomst inzake het registergoed.

8. Het is voorts zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom het Gerechtshof heeft geoordeeld dat het verbazing zou hebben gewekt indien verweerster in cassatie zichzelf zou hebben heeft willen binden en grief III gegrond heeft geacht.”

2.5

Middel 1 klaagt, kort gezegd, dat het hof heeft verzuimd te onderkennen dat [verweerster] twee afzonderlijke overeenkomsten heeft gesloten. Het middel faalt.

Ten eerste maakt het hof wel degelijk onderscheid tussen de overeengekomen koop van het recht van erfpacht enerzijds en de vermeende afspraak met betrekking tot de betaling van het bedrag van € 15.000,- anderzijds. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.

Voorts geldt dat de omstandigheid dat van twee afzonderlijke overeenkomsten sprake zou zijn, niet afdoet aan het oordeel in de rov. 3.8 en 3.10 dat, indien al een overeenkomst tot betaling van € 15.000,- tot stand is gekomen, [verweerster] deze overeenkomst namens een ander heeft gesloten. [eiser] mist daarom ook belang bij de klacht.

In de repliek onder punt 1 is betoogd dat middel 1 zich mede richt tegen het oordeel van het hof “dat [verweerster] bij het sluiten van de overeenkomst tot betaling van € 15.000,-- namens een ander gehandeld zou hebben”. Dit kan ik echter noch uit het middel, noch uit de daarop in de cassatiedagvaarding gegeven toelichting afleiden2.

Ik ga verder voorbij aan de repliek, voor zover [eiser] daarin een nadere en/of een verder strekkende uitleg aan middel 1 heeft gegeven. Voor het vaststellen van de inhoud en de strekking van een cassatiemiddel is immers de cassatiedagvaarding bepalend, zij het dat bij de uitleg ervan ook een eventuele schriftelijke toelichting kan worden betrokken. Dit laatste geldt niet voor een repliek. Op een repliek kan de wederpartij immers niet meer reageren3.

2.6

Middel 2 klaagt - samengevat - dat het hof zonder begrijpelijke motivering heeft geoordeeld dat het verbazing zou hebben gewekt dat [verweerster] zichzelf zou hebben willen binden aan de gestelde afspraak € 15.000,- extra te betalen. Uit het slot van de toelichting op de middelen (zie hiervóór onder 2.4, laatste alinea) begrijp ik dat middel 2 ook de gegrondverklaring van grief III als geheel bestrijdt.

Ik begrijp het middel aldus, (i) dat het uitgaat van het bestaan van een overeenkomst tot betaling van een extra bedrag van € 15.000,- (zie het gestelde in de - in de cassatiedagvaarding opgenomen - toelichting onder 5), en (ii) dat het uit de omstandigheid dat [verweerster] de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van een bedrag van € 15.000,- niet bij haar opdrachtgeefster ter sprake heeft gebracht, afleidt dat [verweerster] bij die overeenkomst zichzelf en niet haar opdrachtgeefster heeft willen binden (zie het gestelde in de toelichting onder 6).

De stelling (in de toelichting onder 5) dat de overeenkomst inzake de betaling van € 15.000,- “blijkt” uit “de processtukken” (in welk verband het middel overigens niet naar vindplaatsen in de processtukken verwijst4), kan ik niet volgen. Dat die overeenkomst is gesloten, heeft [verweerster] betwist5, terwijl het hof het bestaan van die overeenkomst in het midden heeft gelaten (zie onder meer rov. 3.10: “(…) ook indien de gestelde overeenkomst met [verweerster] zou zijn gesloten (…)”).

Dat [verweerster] blijkens de in de toelichting onder 4 geciteerde getuigenverklaring niet met haar opdrachtgeefster over (vergoeding van) de door het middel bedoelde kosten heeft gesproken, ligt, gelet op het primaire standpunt van [verweerster] dat over (vergoeding van) die kosten géén overeenkomst was gesloten, voor de hand en is met dat standpunt ook geheel in lijn. Er was voor [verweerster] geen enkele reden de bedoelde kosten bij haar opdrachtgeefster aan de orde te stellen als zij, zoals zij primair heeft gesteld, niet een vergoeding van die kosten met [betrokkene 5] was overeengekomen. Anders dan in de toelichting onder 6 betoogd, kan uit de omstandigheid dat [verweerster] de bedoelde kosten niet bij haar opdrachtgeefster ter sprake heeft gebracht, dan ook niet worden afgeleid dat [verweerster] ter zake (wel) zichzelf heeft willen binden.

De vraag zou nog kunnen rijzen of de klachten van het middel anders moeten worden beoordeeld, nu het hof in het midden heeft gelaten of de bedoelde overeenkomst is gesloten en in cassatie daarom bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag van het bestaan van die overeenkomst moet worden uitgegaan. In dat verband stel ik voorop dat [eiser] zich noch in de cassatiedagvaarding, noch in de nota van repliek op een hypothetische feitelijke grondslag zoals hiervoor bedoeld heeft beroepen. Weliswaar heeft [eiser] in de nota van repliek onder 9 gesteld dat, “nu het Hof wel uit is gegaan van een afspraak inzake de betaling van € 15.000,--”, er reden temeer bestond te onderzoeken of [verweerster] al dan niet namens zichzelf is opgetreden. Dat het hof van de bedoelde afspraak is uitgegaan, is echter onjuist (het hof heeft het bestaan van de bedoelde afspraak immers in het midden gelaten) en zou bovendien niet tot de hiervoor bedoelde hypothetische feitelijke grondslag leiden. Overigens meen ik dat de door [verweerster] ter adstructie van haar primaire standpunt betrokken stelling dat zij de kwestie van de bedoelde kosten niet met haar opdrachtgeefster heeft besproken, bij verwerping van dat primaire standpunt en geheel los van de context daarvan niet zonder meer ten grondslag kan worden gelegd aan het oordeel dat [verweerster] zichzelf ter zake van die kosten heeft willen binden6. Dat geldt temeer nu (i) het in de gedachtegang van het hof kennelijk vooral aankomt op hetgeen [betrokkene 5], die namens [eiser] met [verweerster] over de bedoelde kosten zou zijn overeengekomen, omtrent de positie van [verweerster] heeft mogen begrijpen, (ii) de contacten tussen [verweerster] en haar opdrachtgeefster zich aan de waarneming van [betrokkene 5] (en van andere derden) hebben onttrokken en (iii) het hof bovendien heeft vastgesteld dat uit de getuigenverklaring van [betrokkene 5] volgt dat [betrokkene 5] heeft begrepen dat de volgens hem tot stand gekomen (kosten)afspraak door [verweerster] namens een opdrachtgever werd gemaakt (rov. 3.8, p. 3/4).

Voor zover de nota van repliek een nadere uitwerking van de klachten van middel 2 bevat, verwijs ik ten slotte naar hetgeen ik hiervóór (onder 2.5, laatste alinea) heb opgemerkt.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2 van het bestreden arrest, waarin naar de rov. 1.1-1.9 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, van 1 februari 2012 wordt verwezen.

2 Ik wijs daartoe in de eerste plaats op het middel zelf, dat slechts aan de orde stelt dat het hof niet tussen de beide overeenkomsten heeft onderscheiden. Uit de in de cassatiedagvaarding opgenomen toelichting blijkt niet anders. De punten 4-6 van die toelichting (waarop in de repliek onder 1een beroep wordt gedaan) vormen kennelijk de onderbouwing van de conclusie in punt 7 van de toelichting (“Het is daarom …”), waarin de klacht dat het hof zou hebben miskend dat van twee afzonderlijke overeenkomsten sprake was, wordt herhaald.

3 Zie over de aan het cassatiemiddel te stellen eisen Asser Procesrecht/Korthals Altes en Groen (2015), nr. 216-222.

4 Volgens vaste jurisprudentie is dit vereist. Zie onder meer HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4922, NJ 2002/82, rov. 3.3.2, laatste alinea.

5 Zie grief I van [verweerster].

6 Ik verwijs naar de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Huydecoper onder 15-19 voor HR 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1844, NJ 2008/201, waarin hij suggereert dat, althans in sommige gevallen, de regel dat een geclausuleerde erkentenis niet mag worden “gesplitst”, zijn gelding heeft behouden (of misschien: in iets veranderde gedaante is teruggekeerd).