Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:1672

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-07-2015
Datum publicatie
04-09-2015
Zaaknummer
14/06531
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3605, Gevolgd
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Waardering pensioenverplichting na immigratie vanuit Curaçao van een directiepensioen-BV; gedeeltelijke vrijval van de openingsbalans-WEV door toepassing van de art. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb 1969 op de eerste eindejaarsbalans? Kan de bevriezingsmethode van het overgangsrecht bij invoering van art. 9b Wet IB 1964 (thans art. 3.29 Wet IB 2001) en van art. 8(6) Wet Vpb 1969 worden toegepast? Subsidiair: strijd met het vrije EU-LGO-kapitaalverkeer?

Feiten

De belanghebbende is op 1 november 1994 opgericht naar Nederlands recht en op 1 december 1994 feitelijk verplaatst naar Curaçao. Zij voert een in 1994 van een gelieerde partij overgenomen pensioenverplichting uit jegens haar (middellijk) enige aandeelhouder. Sinds 1 januari 1994 wordt geen pensioen opgebouwd. Op 1 januari 2009 is haar feitelijke leiding terugverplaatst naar Nederland, waardoor zij onbeperkt binnenlands belastingplichtig werd en een openingsbalans moest opstellen op waarde in het economisch verkeer (WEV). De immigratie leidde tot een kort boekjaar 1 januari - 1 maart 2009.

De Inspecteur heeft een belaste vrijval ad (uiteindelijk) € 350.000 van de pensioenverplichting aangenomen (het verschil tussen de WEV op 1 januari 2009 ad € 1.717.583 en de ex art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb 1969 verplicht lagere waardering per 28 februari 2009 (ultimo boekjaar) op € 1.341.766). Hij heeft belanghebbendes bezwaar afgewezen. De Rechtbank heeft belanghebbendes daartegen ingestelde beroep op EU-recht ongegrond verklaard.

Het Hof achtte belanghebbendes hogere beroep gegrond. Aan de jaarwinstregels ex art. 8(6) Wet Vpb 1969 en art. 3.29 Wet IB 2001 komt volgens het Hof geen andere systematische werking toe dan aan art. 9a Wet IB 1964 (thans artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001), zodat ook voor deze bepalingen geldt dat zij slechts zien op mutaties van pensioenverplichtingen die zich in een bepaald jaar voordoen en de pensioenverplichting op de eindbalans van het eerste jaar van belastingplicht onaangetast laten. Ook uit het overgangsrecht bij invoering van art. 9b Wet IB 1964 (thans art. 3.29 Wet IB 2001) en van art. 8(6) Wet Vpb 1969 (vervat in de artt. 70a Wet IB 1964 en 31b en 31d Wet Vpb) leidde het Hof af dat het niet de bedoeling van de wetgever was dat aan het einde van het eerste boekjaar een belaste vrijval zou plaatsvinden, maar dat hij juist wilde dat in gevallen zoals dat van de belanghebbende de passiefpost bevroren zou worden. De wetgever heeft volgens het Hof niet beoogd een incidenteel verlies of incidentele winst in aanmerking te nemen dat ontstaat door op verschillende waarderingsgrondslagen gebaseerde rentepercentages (marktrente versus een minimumrente van 4%).

De Staatssecretaris van Financiën stelt in cassatie één middel voor, samengevat inhoudende dat het Hof ten onrechte is afgeweken van duidelijke wettelijke waarderingsregels en op de stoel van de wetgever is gaan zitten.

A-G Wattel heeft op 18 december 2014 geconcludeerd in zaak nr. 13/04121 waarin een zakelijke overname van een pensioenverplichting bij de eerstvolgende jaarafsluiting leidde tot een belaste gedeeltelijke vrijval van de overgenomen verplichting. Op zo’n verplichte vrijval viel volgens hem veel aan te merken op basis van de realiteits- en voorzichtigheidsbeginselen van goed koopmansgebruik, maar de daarvan expliciet afwijkende wet en budgettaire bedoelingen van de wetgever waren duidelijk. Het was niet aan de rechter om in te grijpen. De vraag is nu of bij immigratie anders geoordeeld moet worden. In beide gevallen komt de pensioenverplichting op de overname- c.q. de openingsbalans op WEV ex art. 3.25 Wet IB 2001 en HR BNB 1991/90. Bij het opmaken van de eerstvolgende jaareindebalans moet in beide gevallen gewaardeerd worden op basis van art. 8(6) Wet Vpb en art. 3.29 Wet IB 2001, hetgeen in beide gevallen leidt tot vrijval van het verschil tussen WEV en de wettelijk verplichte waardering.

Nationaal recht

Anders dan het Hof, ziet A-G Wattel niet hoe de comedy of errors tijdens de Brede herwaardering I rond de toepassing van art. 9a Wet IB 1964 op de belastingplichtig wordende pensioenlichamen de reikwijdte van de toen niet bestaande en een andere kwestie regelende artt. 9b Wet IB 1964 (thans 3.29 Wet IB 2001) en art. 8(6) Wet Vpb zou kunnen bepalen. De parlementaire avonturen van een bepaling over jaardotaties (‘bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek’) kunnen zijns inziens niet het toepassingsgebied bepalen van later ingevoerde andere bepalingen die niet over kosten en lasten, maar over balanswaardering gaan en die dus systematisch wél een andere werking hebben, te meer daar die beide bepalingen eigen overgangsrecht hebben.

Dat overgangsrecht bij art. 9b Wet IB 1964 en art. 8(6) Wet Vpb (art. 70a Wet IB 2001, art. 31b en art. 31d Wet Vpb 2001) is volgens de A-G niet van toepassing op de belanghebbende, omdat het alleen geldt voor belastingplichtigen die door de invoering van art. 9b Wet IB 1964 resp. art. 8(6) Wet Vpb in 1995 resp. 2004 moesten overgaan op een ander waarderingsstelsel. De belanghebbende valt daar niet onder, nu de vrijval in haar geval los staat van invoering van die bepalingen en van een door die invoering verplichte stelselwijziging geen sprake is. Uit de parlementaire behandelingen kan volgens de A-G evenmin een algemeen fiscaal pensioenwaarderingsbeginsel afgeleid worden dat onredelijke tussentijdse gedeeltelijke vrijval van een verplichting uitsluit en automatisch overgangsrecht produceert in de vorm van passiefpostbevriezing op WEV, mede niet omdat de totaalwinst niet wordt beïnvloed door de vrijval (wél door de zeer beperkte verliesterugwenteling, maar dat is een andere kwestie).

De A-G zou tot een ander resultaat zou zijn gekomen als de pensioenverplichting geheel buiten de Nederlandse jurisdictie zou zijn opgebouwd. Evenmin als in zaak 13/04121 is dat hier niet het geval. Het gaat om een kennelijk binnen de Nederlandse jurisdictie opgebouwde pensioenvoorziening - onder het belaste directiepensioenlichaamsregime (1993) - die in 1994 door de belanghebbende is overgenomen, waarna zij voor het jaareinde is geëmigreerd.

Het ziet er wel naar uit dat als de belanghebbende niet was geëmigreerd, zij vanaf 1995 resp. 2004 wél onder het overgangsrecht zou zijn gevallen en dus haar passiefpost zou hebben mogen bevriezen. Zij is dus wellicht door haar emigratie de bevriezing misgelopen waarop zij thans bij immigratie volgens de wet niet alsnog recht krijgt. Vrijval in 2009 als gevolg van het bij immigratie op WEV moeten waarderen en vervolgens bij eerstvolgende balansdatum alsnog toeslaan van de verplichte waarderingsregels die in 1995 niet zouden hebben toegeslagen, is dan wel uitermate zuur en ligt buiten de kennelijke bedoeling van de wetgever. In cassatie is dit echter speculatie en deze stelling is door de belanghebbende niet ingenomen. Zij bleef weliswaar vanwege haar Nederlandse oprichtingsrecht beperkt binnenlands belastingplichtig, maar niet voor haar naar Curaçao verplaatste pensioenbeheer.

A-G Wattel concludeert daarom dat het middel van de Staatssecretaris slaagt, waardoor belanghebbendes beroep op het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU aan snee komt.

EU-recht

Gezien recente jurisprudentie van het hvJ EU rijst de vraag of art. 63 VwEU überhaupt toepasselijk is op de verhouding EU-eigen LGO; of art. 47(oud) LGO-Besluit niet een exclusieve specialis is. De Hoge Raad hoeft zich volgens de A-G inziens echter niet in te verdiepen omdat de interne situatie niet anders behandeld wordt dan de LGO-grensoverschrijdende situatie. Belanghebbendes geval kan met twee binnenlandse gevallen vergeleken worden: (i) overname van een pensioenverplichting in de loop van het jaar met ontvangst van een vergoeding ter waarde van de WEV (zaak 13/04121) of (ii) een binnenlands gevestigd lichaam met een pensioenverplichting, dat niet belastingplichtig is, wordt in de loop van het jaar belastingplichtig en moet op WEV waarderen. Is de belanghebbende vergelijkbaar met geval (i), dan is geen sprake van verschillende behandeling van de LGO-grensoverschrijdende en de interne situatie: beide gevallen zuchten onder dezelfde vrijval. De belanghebbende lijkt meer vergelijkbaar met geval (ii), maar geval (ii) bestaat denkelijk niet en wordt dus ook niet gunstiger behandeld: zodra een (directie)pensioenvoorziening wordt gevormd door een lichaam, wordt dat lichaam immers belastingplichtig en moet het per jaareinde de verplichte waarderingsregels volgen. De vrijval is dan ook niet een gevolg van de immigratie, maar doet zich pas voor aan het einde van het boekjaar. Dat gold eind 2009 voor elk in dat jaar belastingplichtig (geworden) directiepensioenlichaam, zodat zich ook in dat opzicht geen verschillende behandeling voordoet.

Conclusie: cassatieberoep gegrond; zaak zelf afdoen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2015/1934
V-N 2015/55.13 met annotatie van Redactie
FutD 2015-2154 met annotatie van Fiscaal up to Date
NTFR 2016/330 met annotatie van Mr. H. Lohuis
NTFR 2015/2440 met annotatie van Mr. H. Lohuis
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 13 juli 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 14/06531

Staatssecretaris van Financiën

Nr. Rechtbank: AWB 12/5865

Nr. Gerechtshof: 14/00074

Derde Kamer A

tegen

Vennootschapsbelasting 2008/2009

[X] B.V.

1 Overzicht

1.1

[X] B.V. (de belanghebbende) is op 1 november 1994 opgericht naar Nederlands recht. Een maand later, op 1 december 1994 is haar feitelijke leiding verplaatst naar Curaçao. Haar (middellijk) enige aandeelhouder is [A]. Zij voert een in 1994 van een gelieerde partij overgenomen pensioenverplichting jegens [A] uit. Sinds 1 januari 1994 wordt geen pensioen opgebouwd.

1.2

Op 1 januari 2009 is belanghebbendes feitelijke leiding terugverplaatst naar Nederland, waardoor zij onbeperkt binnenlands belastingplichtig werd voor de vennootschapsbelasting en een openingsbalans moest opstellen. De immigratie leidde tot een kort boekjaar 1 januari - 1 maart 2009.

1.3

De Inspecteur heeft de belanghebbende voor het boekjaar 2008/2009 aangeslagen voor een belaste vrijval van pensioenverplichting ad € 375.817, bestaande uit het verschil tussen de waarde in het economische verkeer (WEV) van die verplichting op 1 januari 2009 ad € 1.717.583 en de ex art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb 1969 verplicht lagere waardering per 28 februari 2009 (ultimo boekjaar) op € 1.341.766.

1.4

Bij de berekening van de WEV van de pensioenverplichting per 1 januari 2009 heeft de Inspecteur vijf jaar leeftijdsterugstelling en een rekenrente ad 3,9% gebruikt. Bij de waardering per 28 februari 2009 heeft hij op basis van de artt 3.29 Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) en 8(6) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) een rekenrente van 4% en geen leeftijdsterugstelling in aanmerking genomen.

1.5

Belanghebbendes bezwaar en beroep zijn afgewezen door de inspecteur resp. de Rechtbank. In hoger beroep herhaalde de belanghebbende haar beroep op EU-recht, met name het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU. Het Hof is aan EU-recht niet toegekomen, maar heeft de belanghebbende reeds in het gelijk gesteld op grond van nationaal (overgangs)recht. Hij overwoog dat de eindbalans per 28 februari 2009 moest worden opgesteld volgens de fiscale jaarwinstbepalingen, met name de artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001 (loon- en prijsstijgingen na afloop van het jaar), art. 3.29 Wet IB 2001 (waardering op actuariële grondslagen) en art. 8(6) Wet Vpb 1969 (specifieke waarderingsregels voor pensioenverplichtingen eigen beheer). Uit de parlementaire behandeling van art. 9a Wet IB 1964 (thans artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001) en het overgangsrecht bij invoering van art. 9b Wet IB 1964 (thans art. 3.29 Wet IB 2001) en van art. 8(6) Wet Vpb 1969 (vervat in de artt. 70a Wet IB 1964 en 31b en 31d Wet Vpb) leidde het Hof af dat het niet de bedoeling van de wetgever was dat aan het einde van het eerste boekjaar een belaste vrijval zou plaatsvinden, maar dat hij juist wilde dat in gevallen zoals dat van de belanghebbende de passiefpost bevroren zou worden, nu hij dat in de genoemde vergelijkbare gevallen aldus geregeld heeft. Aan de jaarwinstregels ex art. 8(6) Wet Vpb 1969 en art. 3.29 Wet IB 2001 kan volgens het Hof geen andere systematische werking worden toegekend dan aan art. 9a Wet IB 1964 (thans artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001), zodat ook voor deze bepalingen geldt dat zij slechts zien op mutaties van pensioenverplichtingen die zich in een bepaald jaar voordoen en de pensioenverplichtingen in de eindbalans van het eerste jaar van belastingplicht onaangetast laten. Uit de parlementaire geschiedenis van de Brede Herwaardering I, met name de nadere MvA die ingaat op het gebruik van verschillende rentepercentages in de openingsbalans en de eindbalans van het eerste jaar van de belastingplicht van directiepensioenlichamen, leidt het Hof voorts af dat de belanghebbende voor haar eindbalans hetzelfde rentepercentage kan hanteren als voor haar openingsbalans. De wetgever heeft volgens het Hof niet beoogd een incidenteel verlies of incidentele winst in aanmerking te nemen dat ontstaat door op verschillende waarderingsgrondslagen gebaseerde rentepercentages (marktrente versus een minimumrente van 4%). Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep gegrond verklaard.

1.6

De Staatssecretaris van Financiën stelt één middel voor, samengevat inhoudende dat het Hof ten onrechte is afgeweken van duidelijke wettelijke waarderingsregels en op de stoel van de wetgever is gaan zitten.

1.7

Op 18 december 2014 heb ik geconcludeerd in zaak nr. 13/04121 over een belanghebbende die een pensioenverplichting had overgenomen van een gelieerde vennootschap en die verplichting bij overname gewaardeerd had op WEV. Bij de eerstvolgende jaarafsluiting leidden art. 8(6) Wet Vpb en art. 3.29 Wet IB 2001 tot een belaste gedeeltelijke vrijval van de overgenomen verplichting. Op zo’n verplichte vrijval na marktconforme overdracht valt mijns inziens veel aan te merken op basis van de realiteits- en voorzichtigheidsbeginselen van goed koopmansgebruik, maar de daarvan expliciet afwijkende wet en budgettaire bedoelingen van de wetgever zijn duidelijk. Bovendien kon de overdrager in die zaak tot hetzelfde bedrag een verlies nemen (als zij de overnamevergoeding aan de overnemer betaald zou hebben). Zolang geen rechtstreeks werkend internationaal recht is geschonden, is het dan niet aan de rechter om in te grijpen.

1.8

Aan de orde is nu de vraag of de analyse en het oordeel anders moeten zijn als het niet om overname van een pensioenverplichting gaat, maar om import ervan bij immigratie. In beide gevallen komt de pensioenverplichting op de overname- c.q. de openingsbalans op WEV ex art. 3.25 Wet IB 2001 en HR BNB 1991/90. Bij het opmaken van de eerstvolgende jaareindebalans moet in beide gevallen gewaardeerd worden op basis van art. 8(6) Wet Vpb en art. 3.29 Wet IB 2001, hetgeen in beide gevallen leidt tot vrijval van het verschil tussen WEV en de wettelijk verplichte waardering.

1.9

Anders dan het Hof, zie ik niet hoe de comedy of errors rond de toepassing van art. 9a Wet IB 1964 op de belastingplichtig wordende pensioenlichamen de reikwijdte van het toen niet bestaande en een andere kwestie regelende art. 9b Wet IB 1964 (thans 3.29 Wet IB 2001) zou kunnen bepalen. De parlementaire avonturen van een bepaling over jaardotaties (‘bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek’) kan mijns inziens niet het toepassingsgebied bepalen van een later ingevoerde andere bepaling die niet over kosten en lasten, maar over balanswaardering gaat. Het gegeven dat de wetgever, als art. 9a Wet IB 1964 wél een balanswaarderingsvoorschrift zou zijn geweest, kennelijk bij de invoering ervan overgangsrecht in de vorm van passiefpostbevriezing zou hebben getroffen, zegt mijns inziens niets over overgangsrecht bij de toepassing van art. 9b Wet IB 1964/art. 3.29 Wet IB 2001 en van art. 8(6) Wet Vpb, te meer niet nu die bepalingen eigen overgangsrecht hebben, zodat mijns inziens slechts van belang is hoe dat eigen overgangsrecht luidt.

1.10

Het overgangsrecht bij art. 9b Wet IB 1964 (opgenomen in art. 31b Wet Vpb juncto art. 70a Wet IB 2001) is mijns inziens niet van toepassing omdat het slechts ziet op een ‘belastingplichtige’, die ‘ten gevolge van de invoering van art. 9b moet overgaan op een ander stelsel’. Daaronder valt de belanghebbende niet. De bestreden vrijval staat los van de invoering van art. 9b Wet IB 1964 of art. 3.29 Wet IB 2001. Van een stelselwijziging, al dan niet als gevolg van die invoering, is evenmin sprake. Hetzelfde geldt voor het overgangsrecht bij art. 8(6) Wet Vpb (art. 31d Wet Vpb), dat geldt voor een ‘belastingplichtige’ die ‘ten gevolge van de wijziging met ingang van 1 januari 2004 (…) met ingang van die datum bij de waardering van een pensioenverplichting moet overgaan op een ander waarderingsstelsel.’ Ook daaronder valt de belanghebbende niet, nu zij noch in 2004, noch ten gevolge van enige wetswijziging moest overstappen op een ander waarderingsstelsel.

1.11

Uit de parlementaire behandelingen kan mijns inziens evenmin een algemeen fiscaal pensioenwaarderingsbeginsel afgeleid worden dat onredelijke tussentijdse gedeeltelijke vrijval van een verplichting uitsluit en automatisch overgangsrecht produceert in de vorm van passiefpostbevriezing op WEV, mede niet omdat de totaalwinst niet wordt beïnvloed door de vrijval (wél door de zeer beperkte verliesterugwenteling, maar dat is een andere kwestie).

1.12

Ik zou tot een ander resultaat komen als de pensioenverplichting geheel buiten de Nederlandse jurisdictie en daarmee geheel buiten bezwaar van ’s Rijks schatkist zou zijn opgebouwd. Alsdan zouden art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb teleologisch niet van toepassing zijn omdat zij in die situatie niet aan hun doel zouden kunnen beantwoorden. De wetgever kan mijns inziens niet bedoeld hebben pensioenvoorzieningslasten die vanuit de Nederlandse heffingsjurisdictie bezien überhaupt niet bestaan, naar later te schuiven. Anders dan in zaak 13/04121, waarin de pensioenvoorziening geheel ten laste van Nederlandse winst was opgebouwd en ook de overdrager reeds onder de Nederlandse onderwaarderings-voorschriften zuchtte, kan in zo’n geheel niet-Nederlands geval zo’n alsdan niet-bestaande verplichte onderwaardering ook niet doorgeschoven worden. In zo’n geval zou mijns inziens gecompartimenteerd moeten worden en zouden art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb slechts zien op de waardering van het deel van de pensioenvoorziening dat binnen de Nederlandse fiscale jurisdictie eventueel nog opgebouwd wordt. Belanghebbendes geval is echter geen geheel niet-Nederlands geval: ook in haar geval gaat het, net als in zaak 13/04121, kennelijk om een binnen de Nederlandse jurisdictie opgebouwde pensioen-voorziening onder het belaste directiepensioenlichaamsregime (1993), welke voorziening in 1994 door de belanghebbende is overgenomen, waarna zij voor het jaareinde is geëmigreerd.

1.13

Wel ziet het er naar uit dat als de belanghebbende niet was geëmigreerd, zij weliswaar vanaf 1995 resp. 2004 onder de litigieuze verplichte waarderingsregels zou zijn gevallen, maar óók onder het overgangsrecht dat passiefpostbevriezing toestond. Zij zou alsdan als gevolg van haar emigratie de bevriezing misgelopen zijn waarop zij thans bij immigratie volgens de wet niet alsnog recht krijgt. Nu na 1994 geen pensioen meer is opgebouwd, zou zij, indien zij in Nederland was gebleven, in 2009 mogelijk nog steeds op de bevriezingswaarde hebben mogen waarderen. Vrijval in 2009 als gevolg van immigratie en bij eerstvolgende balansdatum alsnog toeslaan van de verplichte waarderingsregels die in 1995 niet zouden hebben toegeslagen, is dan wel uitermate zuur en ligt mijns inziens buiten de kennelijke bedoeling van de wetgever. In cassatie is dit echter speculatie en deze stelling is, als ik het goed zie, door de belanghebbende ook niet ingenomen. De belanghebbende bleef wel weliswaar vanwege haar Nederlandse oprichtingsrecht beperkt binnenlands belastingplichtig, maar niet voor haar verplaatste pensioenbeheer).

1.14

Ik meen daarom dat het middel van de Staatssecretaris slaagt, zodat belanghebbendes beroep op het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU aan snee komt.

1.15

Gezien recente jurisprudentie rijst de vraag of art. 63 VwEU überhaupt toepasselijk is en art. 47 (oud) LGO-Besluit niet een exclusieve specialis is. Wij hoeven ons echter mijns inziens in het VwEU en het LGO-Besluit niet te verdiepen omdat de interne situatie niet anders behandeld wordt dan de LGO-grensoverschrijdende situatie. Belanghebbendes geval kan met twee binnenlandse gevallen vergeleken worden: (i) overname van een pensioenverplichting in de loop van het jaar met ontvangst van een vergoeding ter waarde van de WEV (zaak 13/04121) of (ii) een binnenlands gevestigd lichaam met een pensioenverplichting, dat niet belastingplichtig is, wordt in de loop van het jaar belastingplichtig en moet op WEV waarderen. Is de belanghebbende vergelijkbaar met geval (i), dan is geen sprake van verschillende behandeling van de LGO-grensoverschrijdende en de interne situatie: beide gevallen zuchten dan onder dezelfde vrijval. De belanghebbende lijkt meer vergelijkbaar met geval (ii), maar geval (ii) bestaat denkelijk niet en wordt dus ook niet gunstiger behandeld: zodra een (directie) pensioenvoorziening wordt gevormd door een lichaam, wordt dat lichaam belastingplichtig en moet het per jaareinde de verplichte waarderingsregels volgen. De vrijval is dan ook niet een gevolg van de immigratie, maar doet zich pas voor aan het einde van het boekjaar. Dat gold eind 2009 voor elk in dat jaar belastingplichtig geworden directiepensioenlichaam, zodat zich ook in dat opzicht geen verschillende behandeling voordoet.

1.16

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten 1

2.1

De belanghebbende is op 1 november 1994 opgericht naar Nederlands recht. Op 1 december 1994 is haar feitelijke leiding verplaatst naar Curaçao.2 [A] is middellijk3 haar enige aandeelhouder.

2.2

De belanghebbende voert een overgenomen pensioenverplichting jegens [A] uit. De oorspronkelijke pensioenovereenkomst is op 15 december 1993 gesloten tussen [A] en [B] B.V.4 Op 4 februari 1994 is de pensioenverplichting overgedragen aan de belanghebbende i.o. Sinds 1 januari 1994 wordt geen pensioen meer opgebouwd. Het pensioen zou ingaan op 1 oktober 2007, toen [A] 60 werd, maar in 2007 is besloten de ingangsdatum vijf jaar uit te stellen, tot 1 oktober 2012.

2.3

Op 1 oktober 2007 was een ouderdomspensioen opgebouwd ad € 52.507 per jaar. Na herrekening van de opgebouwde pensioenrechten naar pensioeningangsdatum 1 oktober 2012 en rekening houdend met een voorindexatie van 4%, bedroeg het opgebouwde ouderdomspensioen per 1 januari 2009 € 86.436 per jaar.

2.4

Op 1 januari 2009 is belanghebbendes feitelijke leiding terugverplaatst naar Nederland.5 Daardoor werd zij vanaf 1 januari 2009 (weer) onbeperkt binnenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting en moest zij een openingsbalans opstellen. Haar fiscale boekjaar loopt van 1 maart tot 1 maart. De immigratie leidde tot een kort boekjaar van 1 januari 2009 tot 1 maart 2009.

2.5

De belanghebbende heeft op haar openings-/immigratiebalans per 1 januari 2009 de pensioenverplichting gewaardeerd op de contante waarde van een op 1 oktober 2012 ingaand ouderdomspensioen ad € 86.436 per jaar, uitgaande van overlevingstafel GBM 2000-2005 en een rekenrente van 4%, zonder leeftijdsterugstelling, resulterende in waardering op € 787.633.

2.6

De inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting 2008/2009 opgelegd uitgaande van een vrijval van € 375.817, i.e. het verschil tussen de waarde in het economische verkeer (WEV) van de pensioenverplichting per 1 januari 2009 (€ 1.717.583) en de waarde van de pensioenverplichting per einde boekjaar (€ 1.341.766). Bij de berekening van de WEV per 1 januari 2009 is hij uitgegaan van de volgende grondslagen:

- waarderingsmethode: koopsommenmethode

- overlevingstafel: GBM/GBV 03-08

- leeftijdscorrectie: - 5 jaar

- voor- en na-indexatie: 4%

- rekenrente: 3,9%

- kostenopslagen: geen.

Op de boekjaareindebalans van 28 februari 2009 heeft de Inspecteur de pensioenverplichting gewaardeerd met inachtneming van de art. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb. Hij heeft daarbij de volgende grondslagen gehanteerd:

- waarderingsmethode: koopsommenmethode

- overlevingstafel: GBM/GBV 03-08

- leeftijdscorrecties: 0 jaar (art. 8(6) Wet Vpb)

- voor- en na-indexatie: 4%

- rekenrente: 4% (art. 3.29 Wet IB 2001)

- kostenopslagen: geen.

2.7

De inspecteur heeft de belanghebbende daarom voor 2008/2009 aangeslagen naar een belastbaar bedrag ad € 375.817 en € 7.845 aan heffingsrente in rekening gebracht. Hij heeft belanghebbendes bezwaren daartegen ongegrond verklaard.

De Rechtbank Gelderland 6

2.8

De belanghebbende is in beroep gekomen bij de Rechtbank Arnhem (thans Gelderland) die het geschil als volgt omschreef:

“Tussen partijen is in geschil of verweerder bij het vaststellen van de definitieve aanslag Vpb 2008/2009 terecht een vrijval van de pensioenvoorziening in aanmerking heeft genomen en tot de belastbare winst van eiseres heeft gerekend. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) zich daartegen verzet. De omvang van de vrijvalwinst was niet in geschil. Ter zitting heeft eiseres haar stelling dat de vrijheid van vestiging zich verzet tegen het in aanmerking nemen van de onderhavige vrijvalwinst ingetrokken.”

2.9

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard, overwegende als volgt:

“4.1 Eiseres heeft haar zetel van Curaçao naar Nederland verplaatst. Als gevolg hiervan dient eiseres haar pensioenverplichting op de openingsbalans per 1 januari 2009 tegen de WEV te waarderen. Op de balans per het einde van het boekjaar dient de pensioenverplichting met toepassing van de artikelen 3.29 van de Wet IB 2001 en 8, zesde lid, van de Wet Vpb te worden gewaardeerd. Door het verschil in waardering van de pensioenverplichting op de balansen per het begin en het einde van het boekjaar ontstaat een vrijval van de pensioenvoorziening, welke tot de belastbare winst van eiseres is gerekend. De heffing over deze vrijvalwinst betreft volgens eiseres een beperking op de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 63 van het VwEU.

4.2

Uitgaande van een grensoverschrijdende situatie, die valt onder het VwEU, geldt dat de verplaatsing van de zetel van eiseres van Curaçao naar Nederland primair een vestigingshandeling betreft, welke ingevolge vaste jurisprudentie exclusief binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging valt. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 29 november 2011, National Grid Indus, nr. C-371/10, VN 2011/67.8, volgt dat alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen van deze vrijheid moeten worden beschouwd. In het arrest van het HvJ EU van 19 juli 2012, M. Scheunemann, C-31/11, heeft het Hof overwogen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wetgeving overwegend de vrijheid van vestiging raakt en - overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof - derhalve enkel onder de verdragsbepalingen betreffende die vrijheid valt. Zo een dergelijke nationale maatregel restrictieve gevolgen mocht hebben voor het vrije kapitaalverkeer, moeten die gevolgen worden beschouwd als de onvermijdelijke consequentie van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en vormen zij geen rechtvaardiging voor een toetsing van bedoelde maatregel aan de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer, aldus het Hof. Dit betekent dat een belemmering bij vestiging, ongeacht of daarbij ook sprake is van een kapitaalbeweging, enkel aan de vrijheid van vestiging en niet tevens aan de vrijheid van kapitaalverkeer wordt getoetst. Schending van de vrijheid van vestiging is, zoals hierboven al is aangegeven, evenwel niet langer in geschil. Hierbij merkt de rechtbank op dat ook indien de vrijheid van vestiging nog in geschil zou zijn, dit eiseres niet had kunnen baten, omdat de vrijheid van vestiging ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad niet kan worden ingeroepen in de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen (vgl. HR 13 juli 2001, nr.35.333, ECLI:NL:HR:2001:AB2609 [BNB 2001/323, PJW]).

4.3

De ter zitting namens eiseres gegeven nadere toelichting dat de artikelen 3.29 van de Wet IB 2001 en 8, zesde lid, van de Wet Vpb een heffing over de pensioenverplichting ten doel hebben en dat dientengevolge sprake is van een beweging van kapitaal, kan eiseres eveneens niet baten. Daargelaten dat niet is gebleken van een zodanige grensoverschrijdende kapitaalbeweging, ziet de rechtbank hierin geen aanleiding om de door eiseres aangevoerde beperking in afwijking van voornoemde vaste jurisprudentie alsnog aan de vrijheid van kapitaalverkeer te toetsen.

4.4

De rechtbank komt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dan ook niet toe aan een beoordeling van de vraag of de door eiseres gestelde beperking een verboden beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 63 van het VwEU vormt.

4.5

Indien de door eiseres aangevoerde beperking niet aan het VwEU maar aan het Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee (LGO) met de Europese Economische Gemeenschap, nr. 2001/822/EG (hierna: LGO-Besluit 2001) zou moeten worden getoetst, leidt dat naar het oordeel van de rechtbank niet tot een andersluidend oordeel. Ook in dat geval geldt dat de gestelde beperking enkel en alleen onder de werkingssfeer van de in artikel 45 van het LGO-Besluit 2001 opgenomen vrijheid van vestiging valt en dat niet tevens aan de in artikel 47, eerste lid, aanhef en onder b, van het LGO-Besluit 2001 neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer kan worden getoetst. Er bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat bij toepassing van het LGO-Besluit 2001 geen rangorderegeling voor de daarin opgenomen vrijheden zou gelden.”

Het Hof Arnhem-Leeuwarden 7

2.10

De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak met succes hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Over de cijfers waren de partijen het eens:

“3.4 Ter zitting zijn partijen het eens geworden over de waardering van de pensioenverplichtingen in de openingsbalans per 1 januari 2009. Deze waardering bedraagt € 1.685.000. Voorts zijn partijen het erover eens dat, indien sprake is van een belaste gedeeltelijke vrijval van de pensioenvoorziening, die vrijval moet worden berekend op € 350.000.”

2.11

Het Hof is aan het EU-recht niet toegekomen omdat hij meende dat reeds naar nationaal recht ten onrechte een vrijval in aanmerking was genomen:

“4.2. In het algemeen dient bij de aanvang van de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting van een lichaam dat een onderneming drijft, de waarde van het ondernemingsvermogen ter berekening van de door het lichaam te behalen winst te worden gesteld op de gezamenlijke waarde in het economische verkeer van de tot dat vermogen behorende activa en passiva (HR 21 november 1990, nr. 26197, ECLI:NL:HR:1990:ZC4447 BNB 1991/90). Dit uitgangspunt brengt met zich dat belanghebbende, die per 1 januari 2009 onbeperkt binnenlands belastingplichtig is geworden voor de vennootschapsbelasting, haar pensioenverplichtingen in de openingsbalans tegen de waarde in het economische verkeer dient te waarderen.

4.3.

De eindbalans van het eerste jaar van de belastingplicht dient te worden opgesteld met inachtneming van de bepalingen die gelden voor de fiscale jaarwinstbepaling. Voor de waardering van pensioenverplichtingen zijn daarbij in het bijzonder van belang de artikelen 3.26 tot en met 3.28 Wet IB 2001 (loon- en prijsstijgingen na afloop van het jaar), artikel 3.29 Wet IB 2001 (waardering op actuariële grondslagen) en artikel 8, zesde lid, Wet Vpb (specifieke waarderingsregels pensioenverplichtingen eigen beheer). Dat deze bepalingen moeten worden toegepast indien zich mutaties in de pensioenverplichtingen voordoen, staat niet ter discussie. Het is echter de vraag of deze bepalingen ook ertoe kunnen leiden dat een in de openingsbalans gevormde voorziening ter zake van pensioenverplichtingen gedeeltelijk dient vrij te vallen.

4.4.

Voor de beantwoording van deze vraag wijst het Hof op de discussie die zich voordeed met betrekking tot de openingsbalansproblematiek van de per 1 januari 1992 belastingplichtig geworden directiepensioenlichamen (Brede Herwaardering I; Wet van 12 december 1991, Stb. 697, gewijzigd bij Wet van 12 december 1991, Stb. 698). Pensioenverplichtingen dienden in de openingsbalans van deze directiepensioenlichamen te worden gewaardeerd met inbegrip van de coming-backservice verplichtingen. Aan het einde van het eerste jaar van de belastingplicht zouden – zo was toen de gedachte van de wetgever – de pensioenverplichtingen opnieuw moeten worden gewaardeerd, maar dan met inachtneming van artikel 9a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) (de voorganger van de artikelen 3.26 tot en met 3.28 Wet IB 2001). Deze jaarwinstbepaling verbood coming-backservice verplichtingen in aanmerking te nemen. Het gevolg zou zijn, dat de coming-backservice verplichtingen die in de openingsbalans waren opgenomen, bij het einde van het eerste boekjaar in hun geheel in de winst zouden vallen. Dit achtte de Staatssecretaris van Financiën ongewenst. Om die reden is tijdens de parlementaire behandeling door hem toegezegd dat ter voorkoming van een (onbedoelde) belastingheffing over de veronderstelde vrijval van een deel van de pensioenverplichting in het eerste jaar van de belastingplicht tot dat bedrag een onbelaste toevoeging aan het fiscaal (eigen) vermogen per 1 januari 1992 zou worden toegestaan. Bij nadere beschouwing bleek die gedachtegang met betrekking tot de vrijval onjuist. Het destijds geldende artikel 9a Wet IB 1964 zag alleen op de bepaling van de jaarwinst en daarmee slechts op mutaties van pensioenverplichtingen die zich in een bepaald jaar voordeden. Voor directiepensioenlichamen betekende dit dat pensioenverplichtingen die in de openingsbalans werden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer met inbegrip van de opgebouwde coming-backservice verplichtingen, in de eindbalans van het eerste jaar van de belastingplicht onaangetast bleven. Bij latere wetgeving is de (onjuiste) toezegging van de Staatssecretaris van Financiën ongedaan gemaakt (Wet van 13 december 1996, Stb. 650). In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat ten grondslag ligt aan deze wet, wordt opgemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 677, nr. 3, blz. 1 e.v.):

“Bij nadere beschouwing is de genoemde gedachtengang onjuist in die zin, dat artikel 9a van de Wet IB alleen ziet op de bepaling van de jaarwinst, en daarmee slechts op mutaties van pensioenverplichtingen die zich in een bepaald jaar voordoen. Voor directiepensioenlichamen betekent dit dat de pensioenverplichtingen die op de openingsbalans worden gewaardeerd voor de waarde in het economische verkeer met inbegrip van de opgebouwde coming-backservice verplichtingen, op de balans bij het einde van het eerste jaar van de belastingplicht onaangetast blijven. Artikel 9a van de Wet IB is alleen van toepassing op een eventuele hogere waardering van deze verplichtingen ten gevolge van gewijzigde verwachtingen ten aanzien van toekomstige loon- of prijsstijgingen.”

4.5.

Sinds 1 januari 1995 is wettelijk bepaald dat pensioenverplichtingen in het kader van de fiscale jaarwinstbepaling worden gewaardeerd met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4% (Wet van 23 december 1994, Stb. 934). Dit waarderingsvoorschrift is destijds opgenomen in artikel 9b Wet IB 1964; sinds 1 januari 2001 is deze regeling opgenomen in artikel 3.29 Wet IB 2001. In de praktijk is na de invoering van artikel 9b Wet IB 1964 discussie ontstaan over de invulling van het begrip ‘algemeen aanvaarde actuariële grondslagen’. Over de toelaatbaarheid van twee waarderingsmethoden - de zogenoemde premie-koopsom-methode en de premie-bij-indiensttreding-methode - zijn procedures bij de Hoge Raad gevoerd (zie HR 28 september 2001, nr. 36206, ECLI:NL:HR:2001:ZC8112, BNB 2002/54, HR 9 augustus 2002, nr. 36 578, ECLI:NL:HR:2002:AE1527, BNB 2003/25 en HR 9 augustus 2002, nr. 36 930, ECLI:NL:HR:2002:AE1528, BNB 2003/26). Het per 1 januari 2004 ingevoerde artikel 8, zesde lid, Wet Vpb (Wet van 18 december 2003, Stb. 2003, 526) kan worden beschouwd als reactie van de wetgever op de uitkomst van die procedures. Daarnaast heeft de wetgever met deze bepaling de mogelijkheid beperkt om in de eigen-beheersituaties een (correctie wegens) leeftijdsterugstelling toe te passen. Artikel 8, zesde lid, Wet Vpb beperkt deze mogelijkheid in de eigen-beheersituatie tot het toepassen van een leeftijdsterugstelling wegens technische correctie daar waar de gehanteerde overlevingstafel niet de meest actuele is. Leeftijdsterugstellingen uit andere hoofde zijn niet langer toegestaan.

4.6.

Het Hof is van oordeel dat aan de jaarwinstregels die zijn neergelegd in artikel 3.29 Wet IB 2001 en artikel 8, zesde lid, Wet Vpb geen andere systematische werking kan worden toegekend dan aan artikel 9a Wet IB 1964 (thans: artikelen 3.26 tot en met 3.28 Wet IB 2001). Derhalve geldt ook voor artikel 3.29 Wet IB 2001 en artikel 8, zesde lid, Wet Vpb dat zij slechts zien op mutaties van pensioenverplichtingen die zich in een bepaald jaar voordoen. Deze bepalingen laten pensioenverplichtingen die in de openingsbalans worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer, in de eindbalans van het eerste jaar van de belastingplicht onaangetast. Nu tussen partijen niet in geschil is dat zich in het onderhavige jaar dergelijke mutaties niet hebben voorgedaan, ziet het Hof derhalve in zoverre geen grond voor gedeeltelijke vrijval van belanghebbendes pensioenverplichtingen in het eerste jaar van haar onbeperkte belastingplicht.

4.7.

Voor de waardering van belanghebbendes pensioenverplichtingen in de openingsbalans is – voordat partijen ter zitting overeenstemming bereikten over de waardering van deze post – uitgegaan van een op marktrente gebaseerde rekenrente van 3,9%. Het door de Inspecteur toegepaste artikel 3.29 Wet IB 2001 schrijft voor in het kader van de fiscale jaarwinstbepaling in de eindbalans uit te gaan van een rekenrente van ten minste 4%. Bij het opstellen van belanghebbendes openingsbalans en eindbalans is derhalve uitgegaan van verschillende rentepercentages. Het verschil in rentepercentages is echter niet het gevolg van ontwikkelingen in de marktrente, maar komt voort uit verschillende waarderingsgrondslagen (marktrente versus een minimumrente van 4%). In het kader van Brede Herwaardering I is in de nadere memorie van antwoord (Kamerstukken I 1991-1992, 21 198, nr. 3c, blz. 19) aandacht besteed aan het gebruik van verschillende rentepercentages in de openingsbalans en de eindbalans van het eerste jaar van de belastingplicht van directiepensioenlichamen:

“Op grond van artikel 9a, zesde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 beloopt deze rekenrente ten minste 4%. Hiermee wordt voorkomen dat aan het einde van het eerste boekjaar het pensioenlichaam een verlies zou kunnen nemen door over te stappen naar een lagere rekenrente dan bij de openingsbalans voor de waardering van de verplichtingen was gekozen. Naar ons oordeel dienen incidentele verliezen en winsten als gevolg van het overstappen van de openingsbalans naar de eerste balans voor de berekening van de jaarwinst zoveel mogelijk te worden voorkomen (vergelijk in dit verband HR 21 november 1990, BNB 1991/90).”

Het Hof leidt hieruit af dat de wetgever het in aanmerking nemen van een incidenteel verlies of incidentele winst als gevolg van op verschillende waarderingsgrondslagen gebaseerde rentepercentages (marktrente versus een minimumrente van 4%) niet heeft beoogd. Dat betekent dat belanghebbende in haar eindbalans hetzelfde rentepercentage mag hanteren als in haar openingsbalans en dat ook in zoverre geen sprake is van een vrijval van pensioenverplichtingen in het onderhavige jaar.

4.8.

Het Hof wijst ten overvloede erop dat de wetgever ook buiten de hiervoor in 4.4 geschetste situatie een vrijval van eerder opgebouwde pensioenverplichtingen heeft willen voorkomen. Zowel de invoering van artikel 9b Wet IB 1964 als van artikel 8, zesde lid, Wet Vpb zou ertoe kunnen leiden dat de belastingplichtige in het eerste jaar na de invoering van de regeling wordt geconfronteerd met een gedeeltelijke vrijval van pensioenverplichtingen. Dit gevolg achtte de wetgever ongewenst. Bij de invoering van artikel 9b Wet IB 1964 heeft de wetgever in artikel 70a Wet IB 1964 een overgangsregeling mogelijk gemaakt. Deze overgangsregeling is in artikel 24 Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990 uitgewerkt. Op grond van artikel I, onderdeel H, Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 is deze overgangsregeling ook onder de Wet IB 2001 gecontinueerd (zie artikel 31b Wet Vpb voor toepassing in de sfeer van de vennootschapsbelasting). Een vergelijkbare situatie deed zich voor bij de invoering van artikel 8, zesde lid, Wet Vpb. Een overgangsregeling om de ongewenste effecten van de invoering van deze regeling tegen te gaan, is opgenomen in artikel 31 d Wet Vpb. Beide overgangsregelingen zijn gebaseerd op de zogenoemde bevriezingsmethode. Deze methode houdt in dat het nieuwe wettelijke waarderingsvoorschrift alleen effect heeft voor zover pensioenverplichtingen na het doorvoeren van de wetswijziging worden opgebouwd. Het bedrag van de verplichting dat tot die tijd is opgebouwd, wordt bevroren zolang de volgens de nieuwe grondslagen berekende waarde van die verplichtingen lager is dan de bevroren waarde.

4.9.

Art. 9b Wet IB 1964 (art. 3.29 Wet IB 2001) en art. 8, zesde lid, Wet Vpb waren met ingang van 1 januari 1995 respectievelijk 1 januari 2004 nog niet van toepassing op belanghebbende, aangezien zij toen nog niet onbeperkt binnenlands belastingplichtig was. Deze bepalingen gelden voor belanghebbende pas vanaf 1 januari 2009, het tijdstip waarop zij onbeperkt binnenlands belastingplichtig is geworden. Ook langs deze weg kan worden betoogd dat belanghebbende haar pensioenverplichtingen mag ‘bevriezen’ en niet gedeeltelijk vrij behoeft te laten vallen. Daarbij moet worden opgemerkt dat belanghebbende al vanaf 1 januari 1994 geen pensioenverplichtingen meer opbouwt.

4.10.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verschil tussen enerzijds de in de openingsbalans per 1 januari 2009 te hanteren waarderingsgrondslagen en anderzijds de in de eindbalans per 28 februari 2009 te hanteren waarderingsgrondslagen niet in een belaste vrijval van pensioenverplichtingen resulteert: in zowel de openingsbalans als in de eindbalans dienen de pensioenverplichtingen te worden gewaardeerd op € 1.685.000. Dit betekent dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is. Het beroep van belanghebbende op het EU-recht kan mitsdien onbehandeld blijven.”

2.12

Het Hof heeft op die gronden de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de aanslag verminderd tot nihil en de beschikking heffingsrente vernietigd.

2.13

Lohuis becommentarieerde de hofuitspraak in NTFR 2015/698 als volgt:

“(…). Een vennootschapsbelastingplichtige die immigreert zal uiteraard voor alle bezittingen en verplichtingen in beginsel Nederland binnenkomen met naar de waarde in het economische verkeer geherwaardeerde boekwaarden. Dat is een beginsel van totaalwinst, omdat anders een onjuiste in Nederland te belasten totaalwinst zou ontstaan. In de jaren na immigratie is de belastingplichtige echter overgeleverd aan bepalingen van goed koopmansgebruik, waaronder de bijzondere bepalingen omtrent de waardering van pensioenverplichtingen. De vraag die voorlag was of die bijzondere bepalingen slechts gelden voor de omvang van in toekomstige jaren in aanmerking te nemen jaarlasten (dotaties aan de voorziening) of ook voor de omvang van de pensioenverplichting zelf die bij immigratie terecht op een hogere waarde in het economische verkeer is gezet. Het hof beslist het eerste en concludeert dat er geen belaste herwaardering van de verplichting dient plaats te vinden. Dit zou in overeenstemming zijn met de bedoeling van de wetgever.

In een vergelijkbare procedure heeft A-G Wattel recent overigens anders geconcludeerd (conclusie van 18 december 2014, nr. 13/04121, NTFR 2015/6888). In dat geval ging het om een overgedragen pensioenverplichting. De overnemer had (terecht) als vergoeding de waarde in het economische verkeer vergoed gekregen en passiveerde de verplichting voor hetzelfde bedrag. De advocaat-generaal concludeert echter dat bij de eerstvolgende balanswaardering wel degelijk de verplichting met inachtneming van de voorschriften van art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8, lid 6, Wet VPB 1969 op een lager bedrag moet worden gewaardeerd. Hij noemt dit overigens ‘slecht’ koopmansgebruik. Terugkeren naar ‘gewoon’ goedkoopmansgebruik, dat met inachtneming van het voorzichtigheidsbeginsel wel degelijk tot een hogere waardering kon leiden, acht de advocaat-generaal niet mogelijk. Dit leidt volgens hem dus tot een vrijvalwinst voor de overnemer (die overigens gelijk zal zijn aan het verlies dat de overdrager van de pensioenverplichting in aanmerking heeft kunnen nemen). De gevallen lijken me voldoende vergelijkbaar om tot een gelijkluidend eindoordeel te moeten leiden. Een eindbeslissing conform de conclusie van de advocaat-generaal lijkt hard, maar maakt het wel feitelijk onmogelijk om een latent verlies in een pensioenvoorziening bij een overdrager van een pensioenverplichting acuut te realiseren zonder een overeenkomstige heffing nadien bij de overnemer. Dat zou ook best in overeenstemming kunnen zijn met de bedoeling van de wetgever.”

3 Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van repliek.

3.2

De Staatssecretaris stelt één middel voor. Hij acht art. 8(6) Wet Vpb en art. 3.29 Wet IB 2001 geschonden door ‘s Hofs oordeel dat de wetgever in een geval als dit niet zou hebben beoogd om de pensioenverplichting op de eindbalans conform art. 3.29 Wet IB te waarderen. Hij bestrijdt ’s Hofs oordeel dat art. 3.29 Wet IB 2001 dezelfde ‘systematische werking’ zou hebben als art. 9a Wet IB 1964 (de huidige artt. 3.27 t/m 3.28 Wet IB 2011):

“Het Hof overweegt in r.o. 4.6. dat aan de jaarwinstregels die zijn neergelegd in artikel 3.29 Wet IB 2001 en artikel 8, zesde lid, Wet Vpb geen andere systematische werking kan worden toegekend dan aan de artikelen 3.26 tot en met 3.28 Wet IB 2001. Dit is in mijn opvatting grammaticaal niet juist. Artikel 3.29 Wet IB 2001 en artikel 8, zesde lid, Wet Vpb bevatten waarderingsvoorschriften voor de fiscale balanswaarde van de pensioenverplichting. De artikelen 3.26 tot en met 3.28 Wet IB 2001 bevatten aftrektemporiseringen. Laatstgenoemde artikelen bepalen dus op welk tijdstip een last fiscaal mag worden genomen.

Het verschil in wezen tussen enerzijds de artikelen 3.26 tot en met 3.28 Wet IB 2001 en anderzijds artikel 3.29 Wet IB 2001 en artikel 8, zesde lid, Wet Vpb komt tot uitdrukking in het beleidsbesluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M (vgl. B.2.3 en B2.4; de leeftijdscorrectiecomponent in een ontvangen premie valt vrij, de indexcomponent mag worden gepassiveerd).”

3.3

In de toelichting citeert de Staatssecretaris het onderdeel ‘overzicht’ van de ook door Lohuis genoemde conclusie van 18 december 2014 in de bij u aanhangige zaak nr. 13/04121, ECLI:NL:PHR:2014:2730 (zie onderdeel 4 hieronder). Hij meent dat het Hof is afgeweken van duidelijke wettelijke waarderingsregels en daarmee op de stoel van de wetgever is gaan zitten. Hij schrijft aan het slot van zijn beroepschrift:

“Hoe 'onredelijk' artikel 3.29 Wet IB 2001 dan wel artikel 8, zesde lid, Wet Vpb in casu ook uitpakken, het zoeken naar een oplossing ligt op het terrein van de wetgever en niet op het terrein van de rechter. (…).”

3.4

De belanghebbende betoogt bij verweer onder meer:

“Het beroepschrift stelt dat de rechter op de stoel van de wetgever is gaan zitten. Dat is echter niet het geval. Het Hof heeft een oordeel gegeven over het toepassingsbereik van artikel 3.29 Wet IB 2001. Het heeft geoordeeld dat dit artikel ziet op jaarwinst en op mutaties van pensioenverplichtingen in een bepaald jaar, maar niet bedoeld is om een op de openingsbalans gevormde voorziening (die niet muteert) ter zake van pensioenverplichtingen te laten vrijvallen.

Het Hof heeft dus slechts gemotiveerd een regeling toegepast naar doel en strekking van de wetgever. Daarmee gaat het Hof naar mijn mening niet op de stoel van die wetgever zitten.”

3.5

De belanghebbende herhaalt subsidiair haar beroep op EU-recht, met name het vrije kapitaalverkeer, dat haars inziens aan heffing over vrijval in de weg staat.

4 De relevante bepalingen

Pensioenwaardering

4.1

Voor de waardering van belanghebbendes pensioenverplichting per ultimo boekjaar 2008/2009 zijn de volgende bepalingen van belang:

Art. 8 Wet Vpb:

“1. De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 3.8, 3.11 en 3.12, 3.13, eerste lid, onderdelen a, g en h, 3.14, eerste lid, onderdelen b tot en met h, en tweede tot en met zesde lid, 3.21 tot en met 3.30, 3.30a, eerste tot en met achtste lid, 3.31 tot en met 3.54, 3.55 tot en met 3.57, 10.10, 10a.2 en 10a.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, waarbij voor ondernemer wordt gelezen belastingplichtige.

(…)

6. Ingeval de belastingplichtige een lichaam is als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964 (http://wetten.overheid.nl/BWBR0002471/HoofdstukIIB/Artikel19a/geldigheidsdatum_01-01-2009) geldt voor de waardering van pensioenverplichtingen, in aanvulling op artikel 3.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001, dat de verplichting niet hoger mag worden gewaardeerd dan volgens een stelsel dat correspondeert met een methode die bij verzekeraars als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de loonbelasting 1964 (http://wetten.overheid.nl/BWBR0002471/HoofdstukIIB/Artikel19a/geldigheidsdatum_01-01-2009) bij een belangrijk deel van de pensioenovereenkomsten als uitgangspunt dient voor de bepaling van de premies ingevolge die overeenkomsten. Voorts geldt als aanvulling dat bij de waardering van de verplichting geen overlevingstafel kan worden gehanteerd waarin rekening is gehouden met verwachtingen omtrent toekomstige levensverwachtingen en kan een leeftijdsterugstelling alleen worden toegepast ter correctie van het verschil tussen de gehanteerde overlevingstafel en een overlevingstafel van recentere datum.

(…)”

Art. 3.8 Wet IB 2001 (totale winst):

“Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.”

Art. 3.25 Wet IB 2001 (jaarwinst; goed koopmansgebruik):

“De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt.”

Art. 3.29 Wet IB 2001 (“Waardering pensioenverplichtingen en soortgelijke verplichtingen”):

“De waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4%.”

Art. 19a Wet LB 1964 luidt, voor zover relevant, als volgt:

“1. Als verzekeraar van een pensioen als bedoeld in artikel 18 (http://wetten.overheid.nl/BWBR0002471/HoofdstukIIB/Artikel18/geldigheidsdatum_01-03-2009) kan optreden:

(…)

b. een verzekeraar als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (http://wetten.overheid.nl/BWBR0020368/1/Hoofdstuk11/Afdeling111/Artikel11/geldigheidsdatum_01-03-2009), mits deze de pensioenverplichting voor de heffing van de vennootschapsbelasting rekent tot het binnenlandse ondernemingsvermogen;

(…)

d. een ander lichaam dan bedoeld in de onderdelen a , b en c , dat in Nederland is gevestigd, de pensioenverplichting voor de heffing van de vennootschapsbelasting rekent tot het binnenlandse ondernemingsvermogen en voldoet aan de in het tweede lid gestelde voorwaarden;

(…)

2. Het lichaam, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, kan slechts als verzekeraar van een pensioen optreden ter uitvoering van een pensioenovereenkomst die door dat lichaam is gesloten met een directeur-grootaandeelhouder, dan wel ter uitvoering van een in dat lichaam ondergebrachte pensioenovereenkomst van een directeur-grootaandeelhouder en diens werkgever, waarbij het begrip directeur-grootaandeelhouder wordt opgevat overeenkomstig artikel 1 van de Pensioenwet (http://wetten.overheid.nl/BWBR0020809/Hoofdstuk1/11/Artikel1/geldigheidsdatum_01-03-2009). Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de toepassing van de eerste volzin.

(…)”

De belastingplicht van directiepensioenlichamen

4.2

De belanghebbende is een directiepensioenlichaam. Pensioenfondsen zijn in beginsel op grond van de artt. 2, 3 en 4 Wet Vpb onderworpen aan de vennootschapsbelasting, maar op grond van art. 5(1)(b) Wet Vpb juncto art. 3 Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 in de meeste gevallen subjectief daarvan vrijgesteld. Deze vrijstelling geldt op grond van art. 5(2) Wet Vpb niet voor directiepensioenlichamen.9 Art. 5 Wet Vpb luidt als volgt:

1. Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur onder daarbij te stellen voorwaarden van de belasting vrij te stellen:

(…)

b. lichamen welke zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel partners en gewezen partners en van hun kinderen en pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt, een en ander door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling voor vervroegde uittreding, behoudens voorzover zij voordelen behalen uit bij algemene maatregel van bestuur aangewezen werkzaamheden die niet rechtstreeks verband houden met het uitvoeren van bedoelde regelingen.

(…)

2. Het eerste lid, onderdeel b, is niet van toepassing op:

a. naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld waarin een werknemer of gewezen werknemer, zijn echtgenoot of partner, een van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de tweede graad van de zijlijn, dan wel een van hun pleegkinderen al dan niet tezamen voor ten minste tien percent van het nominaal gestorte kapitaal, onmiddellijk of middellijk, aandeelhouder is;

b. andere dan de onder a bedoelde lichamen waarvan de werkzaamheid hoofdzakelijk bestaat in de uitvoering van pensioenregelingen of van regelingen voor vervroegde uittreding van werknemers of gewezen werknemers van naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid of andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld waarin deze werknemers of gewezen werknemers, hun echtgenoten of partners, hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de tweede graad van de zijlijn, dan wel hun pleegkinderen al dan niet tezamen voor ten minste tien percent van het nominaal gestorte kapitaal, onmiddellijk of middellijk, aandeelhouder zijn of op enig moment zijn geweest.

3. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt onder een pensioenregeling of een regeling voor vervroegde uittreding verstaan:

a. een zodanige regeling in de zin van artikel 1 van de Pensioenwet (http://wetten.overheid.nl/BWBR0020809/Hoofdstuk1/11/Artikel1/geldigheidsdatum_01-01-2009) respectievelijk de wettelijke bepalingen betreffende de loonbelasting, dan wel een buitenlandse regeling welke daarmee naar aard en strekking overeenkomt;

(…)

4.3

Art. 3 Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 bepaalt:10

Een in artikel 5, eerste lid, onderdeel b, van de wet omschreven lichaam is van de belasting vrijgesteld mits de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met het in voormelde onderdeel b aangegeven doel en bovendien de winst, behoudens een uitkering tot ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of over de inleggelden, uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam, of een algemeen maatschappelijk belang.

5 Verplichte (her)waardering na zakelijke overname van een pensioenverplichting: de aanhangige zaak nr 13/04121

5.1

In de bij u aanhangige zaak nr. 13/04121 had de belanghebbende een pensioenverplichting overgenomen tegen een overnamevergoeding ten bedrage van de waarde in het economische verkeer; tegen die waarde had zij die verplichting bij de overname ook gepassiveerd. De verplichte fiscale (her)waardering ex art. 8(6) Wet Vpb en art. 3.29 Wet IB 2001 bij jaarafsluiting leidde vervolgens tot een belaste gedeeltelijke vrijval van die pensioenverplichting, waartegen zij zich verzette.

5.2

Bij conclusie van 18 december 201411 kwam ik in die zaak – zeer kort samengevat en voor zover hier van belang – tot het volgende resultaat: vanuit art. 3.25 Wet IB 2001 (goed koopmansgebruik), met name vanuit het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel bezien, is het alleszins redelijk om geen winst te nemen, maar de passiefpost te bevriezen totdat de omvang ervan weer strookt met de opbouw die zich zou hebben voorgedaan als niet was overgedragen. De artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb schakelen het goede koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB echter om budgettaire redenen uit, en daarmee ook het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel, en vervangen het in zoverre door het slechte koopmansgebruik van die twee bepalingen, die beide duidelijk door de wetgever bedoeld zijn om aftrek van pensioenlasten in afwijking van goed koopmansgebruik naar latere jaren te schuiven. De ‘overnamevrijval’ zal in latere jaren ingelopen worden door dan optredende aftrekbare hogere pensioenlasten. Dat grote kans bestaat dat het niet tot aftrek van die toekomstige lasten zal komen als gevolg van de temporeel zeer beperkte achterwaartse verliesverrekening, hetgeen weinig redelijk overkomt, staat niet in de weg aan toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb. Dat effect is vooral een gevolg van die beperkte verliesverrekening. Art. 3.29 Wet IB 2001 forceert een jaarwinst in het overnamejaar, die later in de opbouwfase, of in de uitkeringsfase, gecompenseerd wordt door hogere (aftrekbare) lasten waardoor per saldo geen inbreuk op de totaalwinst wordt gemaakt (behoudens de beperkte achterwaartse verliesverrekening). Wel duwt art. 3.29 Wet IB 2001 aftrekbare lasten naar later, maar dat is ook zijn verklaarde bedoeling. Dat art. 3.29 Wet IB 2001 dient om jaarlasten uit pensioenovereenkomsten te verdelen over de opbouwfase neemt niet weg dat, gelet op de wettekst (“waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen”), die bepaling kan meebrengen dat een pensioenverplichting die in de loop van het jaar winstneutraal binnenkomt (overname van een pensioenverplichting tegen een zakelijke vergoeding) per jaarultimo neerwaarts ge(her)waardeerd moet worden, met als gevolg fiscale winstneming (die later ingelopen wordt door hogere lasten).

5.3

In een zaak als die met nr 13/04121 kan de overdrager (als zij de overnamevergoeding betaalt en niet schuldig blijft) in beginsel een verlies tot hetzelfde bedrag nemen als dat van de vrijval bij de overnemer. Een reeds bij de overdrager bestaande onderwaardering wordt als het ware doorgeschoven naar de overnemer. Men kan ook zeggen dat de onredelijkheid/het slechte koopmansgebruik wordt doorgeschoven. Vanuit ander perspectief kan men zeggen dat als bij de overdrager het verschil tussen WEV en de verplichte fiscale waardering aftrekbaar is, uit een oogpunt van fiscaal evenwicht hetzelfde bedrag bij de overnemer moet vrijvallen omdat anders, huiselijk gezegd, iedereen gaat overdragen en de wetgever het met art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb beoogde effect deels op zijn buik kan schrijven.

5.4

Ik verwijs voor het overige naar de onderdelen 4 t/m 10 van de conclusie in die zaak, met name voor een uiteenzetting van de achtergronden en uitgangspunten van de fiscale waardering van pensioenverplichtingen, de parlementaire geschiedenissen van art. 9b Wet IB 1964/art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb, een overzicht van uw rechtspraak over fiscale waardering van pensioenverplichtingen en het ingrijpen van de wetgever in die rechtspraak, een overzicht van de relevante literatuur en een beschouwing over de verhouding tussen goed koopmansgebruik en de artt. 3.29 Wet IB en 8(6) Wet Vpb.

5.5

De conclusie in zaak 13/04121 over de overnemer en die in de samenhangende zaak van de overdrager12 zijn in Vakstudie Nieuws en NTFR van commentaar voorzien. De redactie V-N 2015/10.14 schreef over de zaak van de overnemer:

“Een geschil waarbij goed koopmansgebruik een grote rol speelt. Het primaire cassatiemiddel van belanghebbende betreft een probleem dat we de laatste tijd al vaker zijn tegengekomen, namelijk de discrepantie tussen de wettelijk voorgeschreven minimale rekenrente (4% ingevolge art. 3.29 Wet IB 2001) en de huidige doorgaans veel lagere rekenrente. Zie in dat verband bijvoorbeeld Hof Den Haag 8 mei 2013, nr. BK-12/00385, V-N 2013/55.14, en nr. BK-12/00388, V-N 2013/64.8. De waardering op balansdatum tegen 4% leidt momenteel doorgaans tot een substantieel lagere waardering van de passiefpost en belanghebbende is van mening dat dit strijdt met het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik (art. 3.25 Wet IB 2001). De A-G meent echter met de feitenrechter dat de lex specialis van de artikelen 3.29 Wet IB 2001 en 8 lid 6 Wet VPB 1969 de lex generalis van art. 3.25 Wet IB 2001 opzij zetten. Wij herhalen nog maar eens wat wij ook al in onze aantekening in V-N 2013/55.14 hebben gezegd: “Wij onderschrijven derhalve de uitkomst waartoe rechtbank en hof komen, hoezeer het resultaat ook als onbevredigend kan worden ervaren. Maar daarvoor is de wetgever, en niet de rechter, verantwoordelijk.” Wij verwachten niet dat de Hoge Raad op de stoel van de wetgever zal gaan zitten. De staatssecretaris heeft over onder andere deze kwestie een brief aan de Tweede Kamer geschreven (brief van 6 december 2013, nr. DB2013/576; zie V-N 2014/2.9). Hij concludeert dat een waardering van de pensioenverplichting op commerciële basis te grote negatieve budgettaire consequenties oplevert. Van die kant is naar onze inschatting derhalve vooralsnog geen handreiking te verwachten. Voor het mei-reces weten we meer, zie de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 januari 2015, nr. DB2014-526, V-N 2015/7.4.

(…).”

5.6

Bruins Slot heeft beide conclusies becommentarieerd in NTFR 2015/687. Hij ziet nog hoop voor (volgende) belanghebbenden als zij de vergoeding bij overname van een pensioenverplichting splitsen in een bedrag voor de fiscale waarde van de pensioenverplichting en een vergoeding voor kosten die door de wetgever aan toekomstige jaren worden toegerekend:

“Als een wettekst duidelijk is, maar tot een – ook in de optiek van de advocaat-generaal – onredelijk resultaat leidt, moeten we alles uit de kast halen om te voorkomen dat onze kennelijk gemeenschappelijke vrees bewaarheid wordt. Als ik mij niet vergis zijn onze mogelijkheden nog niet uitgeput. Wanneer we in de vergoeding die de dochtermaatschappij ontvangt twee bedragen onderscheiden – een bedrag ter grootte van de fiscale waarde van de pensioenverplichting en een vergoeding voor kosten die door de wetgever aan toekomstige jaren worden toegerekend – kan die ontvangen kostenvergoeding worden gepassiveerd als transitoire passiefpost. We maken gebruik van een belangrijk verschil in behandeling van aan toekomstige jaren toe te rekenen kosten en de behandeling van de vergoeding van dergelijke kosten. Kosten die aan toekomstige jaren zijn toe te rekenen, kunnen niet ten laste van het resultaat van het huidige jaar worden gebracht. Maar ontvangt de ondernemer een vergoeding voor die kosten, dan kan hij die vergoeding wel passiveren. Ik refereer aan het administratiekostenreserve-arrest: HR 11 november 2011, nr. 10/03774, NTFR 2011/2623 (ECLI:NL:HR:2011:BQ6163, BNB 2012/17, PJW).

Het is natuurlijk de vraag of deze gedachte de belanghebbende in dit geschil zal baten. Zij heeft de overnamevergoeding immers niet gesplitst en het is maar de vraag of de Hoge Raad de vergoeding uit zichzelf zal willen zien als zijnde opgebouwd uit twee afzonderlijke bedragen. Zo niet, dan leent deze gedachte zich mogelijk slechts voor toepassing door hen die na belanghebbende komen.”

In belanghebbendes geval (immigratie; openingsbalans) is geen sprake van een ontvangen vergoeding en dus ook niet van een mogelijke splitsing van die vergoeding.

6 Is immigratie anders dan binnenlandse overname?

6.1

Thans ligt voor de vraag of over immigratie van een pensioenlichaam anders geoordeeld moet worden dan over overname van een pensioenverplichting. Een verschil tussen belanghebbendes geval en het overnamegeval (zaaknr 13/04121) lijkt te zijn dat in belanghebbendes geval geen sprake is van een overdrager die een even groot verlies kan nemen. Maar ook in belanghebbendes geval gaat het om een overgenomen verplichting (zie 2.2) die kennelijk deels ten laste van Nederlandse winst is opgebouwd (directiepensioenlichamen werden belastingplichtig per 1 januari 1992). De feitenrechters hebben vastgesteld dat na de overname van de pensioenverplichting door de belanghebbende i.o. in 1994 geen pensioen meer is opgebouwd. Het argument van wenselijk fiscaal evenwicht tussen verliesneming bij de overdrager en vrijval bij de overnemer speelt dus mogelijk ook in belanghebbendes geval een rol, maar de artt. 9b Wet IB 1964 (thans art. 3.29 Wet IB) en 8(6) Wet Vpb golden nog niet eind 1993.

6.2

Het Hof heeft primair geoordeeld dat zich in casu geen vrijval voordoet omdat uit de parlementaire geschiedenis van de Brede herwaardering I (invoering belastingplicht voor directiepensioenlichamen) en het daarin aan de orde gestelde art. 9a Wet IB 1964 (de huidige artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001) volgt dat ‘systematisch’ óók de artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb slechts zien op mutaties van pensioenverplichtingen die zich in een bepaald jaar hebben voorgedaan, zodat pensioenverplichtingen die op de openingsbalans zijn gewaardeerd op de WEV, op de jaareindebalans onaangetast blijven. Het Hof heeft subsidiair (“ten overvloede”) geoordeeld dat het overgangsrecht bij de artt. 9b Wet IB 1964 (thans art. 3.29 Wet IB 2001) en 8(6) Wet Vpb (alsnog) op de belanghebbende van toepassing is. Dit overgangsrecht voorkomt een belaste vrijval doordat de reeds gepassiveerde pensioenverplichting bij immigratie mag worden ‘bevroren’ op de openingsbalanswaarde.

6.3

Ik had het genoemde overgangsrecht onder de aandacht moeten brengen in mijn conclusie in de zaak nr. 13/04121. Het is mijns inziens echter niet van toepassing in die zaak. Het is mijns inziens evenmin in casu van toepassing, hoezeer ik met het Hof meen dat de redelijkheid daartoe zou kunnen nopen. Ik ga hieronder alsnog in op dat overgangsrecht, alsmede op de comedy of errors rond de toepassing van art. 9a Wet IB 1964 bij de invoering van de belastingplicht voor directiepensioenlichamen.

7 Parlementaire geschiedenis van de Brede herwaardering I, onderdeel belastingplicht directiepensioenlichamen (art. 5(b) Wet Vpb); onjuiste interpretatie van art. 9a Wet IB 1964 en herstel met terugwerkende kracht

7.1

De subjectieve vrijstelling voor pensioenlichamen - oorspronkelijk in art. 5(b) Wet Vpb (thans in art. 5(1)(b) Wet Vpb13) - gold oorspronkelijk ook voor directiepensioenlichamen. Per 1 januari 199214 zijn directiepensioenlichamen van de vrijstelling uitgesloten en dus belastingplichtig geworden.15 Dit was onderdeel van de zogenoemde Brede herwaardering.16

7.2

Tijdens de hierna geciteerde parlementaire behandeling van de belastingplicht van directiepensioenlichamen is het toen al bestaande art. 9a Wet IB 1964 (verbod om rekening te houden met toekomstige loon- en prijswijzigingen (coming-backservice)) verkeerd uitgelegd. Het Hof leidt uit de uitlatingen van de wetgever op basis van die verkeerde uitleg af dat in casu de WEV van de verplichting bij immigratie ‘bevroren’ moet worden. Ik ga daarom eerst in op art. 9a Wet IB 1964 (thans de artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001).

Art. 9a Wet IB 1964 (verbod op coming-backservice)

7.3

Art. 9a Wet IB 1964 is ingevoerd naar aanleiding van met name uw arrest HR BNB 1972/2617 waarin u coming-backservice in overeenstemming met goedkoopmansgebruik achtte.18 Art. 9a Wet IB 1964 luidde ten tijde van de Brede herwaardering (1991) als volgt:19

“1. Bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst blijven kosten en lasten voor zover deze, al dan niet door tussenkomst van derden, rechtstreeks of zijdelings verband houden met wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar, buiten aanmerking, ook al zou de omvang van deze kosten en lasten reeds bij het einde van het jaar vaststaan. De in de vorige volzin bedoelde kosten en lasten komen in aanmerking bij het bepalen van de winst van de op het kalenderjaar volgende jaren en wel naar gelang de wijzigingen optreden. Echter vindt in geval van betaling in het kalenderjaar of een van de volgende jaren, het in aanmerking nemen van de kosten en lasten uiterlijk plaats in het jaar van betaling. Daarbij wordt een betaling vóór de aanvang van het kalenderjaar of binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar gelijkgesteld met een betaling in het jaar.

2. Ten aanzien van een onderneming die het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent, is het bepaalde in het eerste lid niet van toepassing op kosten en lasten die betrekking hebben op overeenkomsten van schadeverzekering, voor zover uit de overeenkomsten verplichtingen voortvloeien ter zake van schaden aan de gezondheid van natuurlijke personen.

3. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot betalingen is voor pensioenvoorzieningen – voor zover niet uitgezonderd in het vierde lid – slechts van toepassing indien de betalingen plaatsvinden in de vorm van krachtens een pensioenregeling verschuldigde premies of koopsommen aan een pensioenfonds of een verzekeringsmaatschappij; daarbij blijft het in de premies of koopsommen begrepen bestanddeel voor toekomstige wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen buiten aanmerking voor zover dit bestanddeel uitgaat boven het bedrag dat nodig is om de opgebouwde pensioenrechten, ter zake waarvan aan het fonds of de maatschappij geen premies of koopsommen meer moeten worden betaald, te kunnen aanpassen aan een wijziging in de hoogte van lonen of prijzen van vier percent per jaar.

4. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot betalingen is voor pensioenvoorzieningen niet van toepassing op betalingen die door een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, worden verricht aan een ondernemingspensioenfonds of een verzekeringsmaatschappij ten behoeve van een natuurlijk persoon die, al dan niet te zamen met zijn echtgenoot, voor ten minste tien percent van het nominaal gestort kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is in deze vennootschap en, indien betalingen worden verricht aan een verzekeringsmaatschappij, mede in deze maatschappij.

5. Onze Minister kan, zo nodig onder door hem te stellen voorwaarden, afwijkingen toestaan van het bepaalde in het derde en het vierde lid.

6. Voor de toepassing van dit artikel wordt een verband met wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar ten aanzien van kosten en lasten betrekking hebbende op pensioenvoorzieningen niet aanwezig geacht, indien die kosten en lasten betrekking hebben op een pensioengrondslag welke is gebaseerd op een loon dat niet uitgaat boven het loon bij het einde van het jaar en bij de berekening van die kosten en lasten in feite een rekenrente in aanmerking is genomen van ten minste vier percent.”

7.4

De rekenrente van art. 9a(6) Wet IB 1964 staat thans in art. 3.28 Wet IB 2001, dat volgens zijn MvT20 ontleend is aan art. 9a(6) Wet IB 1964. Art. 3.28 Wet IB 2001 luidt:

“Voor de toepassing van de artikelen 3.26 en 3.27 wordt een verband met wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar ten aanzien van kosten en lasten die betrekking hebben op pensioenvoorzieningen, niet aanwezig geacht, indien die kosten en lasten betrekking hebben op een pensioengrondslag die is gebaseerd op een loon dat niet uitgaat boven het loon bij het einde van het jaar, en bij de berekening van die kosten en lasten in feite een rekenrente in aanmerking is genomen van ten minste 4%.”

Brede herwaardering I en Resolutie van 26 oktober 1992

7.5

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Brede herwaardering I vermeldde ter zake van het belastingplichtig worden van directiepensioenlichamen:21

3. Directiepensioenlichamen en lijfrentestichtingen

(…)

3.2.

Vennootschapsbelastingplicht voor directiepensioenlichamen en lijfrentestichtingen

Een belangrijk verschil met de ondernemings- en bedrijfspensioenfondsen is dus, dat bij directiepensioenlichamen de pensioengerechtigden en eventueel hun familie meer greep hebben op de in het lichaam ondergebrachte middelen en tevens te zijner tijd over de eventuele sterftewinst kunnen beschikken. Daarmee ontstaat eerder het beeld van opgepotte besparingen dan van een echt pensioenfonds. De directiepensioen-BV en de directiepensioenstichting blijken, zoals uit het voorgaande volgt, ook niet te voldoen aan het aan de vrijstelling voor pensioenlichamen ten grondslag liggende uitgangspunt; indien winst wordt behaald blijkt deze niet uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten goede te komen aan de deelnemers aan de pensioenregeling. Op grond van deze overwegingen stellen wij voor, de vrijstelling van vennootschapsbelasting voor pensioenlichamen niet langer op de hiervoor bedoelde lichamen van toepassing te laten zijn. Deze lichamen zullen voor de door hen behaalde winst, met name de sterftewinst, in de heffing van de vennootschapsbelasting worden betrokken. De fiscale winst van die lichamen zal worden belast volgens de geldende regels voor de vennootschapsbelasting. De bepaling van de winst geschiedt aan de hand van de artikelen 9 en volgende van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, die eveneens van toepassing zijn voor de vennootschapsbelasting. Aldus ontstaat een fiscale behandeling die gelijkenis vertoont met die in de situatie waarin pensioenverplichtingen door de BV of NV van de werknemer/grootaandeelhouder niet zijn ondergebracht in een afzonderlijk lichaam maar in eigen beheer zijn gehouden.

Op overeenkomstige overwegingen stellen wij voor de lijfrentestichtingen voortaan te onderwerpen aan de vennootschapsbelasting.”

7.6

De memorie van antwoord zegt toe:22

“De bezittingen en schulden van het directiepensioenlichaam zullen op die openingsbalans moeten worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Bij het bepalen van de omvang van de pensioenverplichtingen behoeft alsdan in verband met genoemd artikel 9a geen rekening gehouden te worden met coming-backservice. Een eventuele reserve bij een directiepensioenlichaam ter zake van coming-backservice zal als fiscaal vermogen worden aangemerkt en zal daardoor niet in de belastingheffing worden betrokken.”

7.7

Het verslag van een schriftelijk overleg vermeldt:23

Directiepensioenlichamen

De leden van de C.D.A.-fractie voelen na lezing van het artikel van prof.dr. L.G.M. Stevens (WFR 1990/5939) wel voor de gedachte wettelijke voorschriften voor de opstelling van de fiscale openingsbalans op te nemen. De leden van de P.v.d.A.-fractie vragen naar aanleiding van het artikel ons oordeel over de stelling van de auteur dat het afwijzen in de memorie van antwoord van nadere regelgeving bij het opstellen van de openingsbalans berust op een onjuiste wetsinterpretatie.

Wij erkennen dat de bedoelde passage in de memorie van antwoord tot misverstanden kan leiden. Bij de aanvang van de belastingplicht van een ondernemer geldt als uitvloeisel van artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dat de activa en passiva op de openingsbalans worden opgenomen voor de waarde in het economische verkeer. De waarde in het economische verkeer is een begrip dat in vele belastingwetten voorkomt. De invulling van dit begrip is in het algemeen niet vervat in nadere waarderingsregels maar is overgelaten aan het oordeel van de rechter. Door ons is geconstateerd dat onverkorte toepassing van deze regel in samenhang met het voor de bepaling van de jaarwinst geldende artikel 9a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 er toe zou kunnen leiden dat een eventueel op de openingsbalans opgenomen verplichting ter zake van coming-backservice in het eerste jaar van de belastingplicht in z'n geheel in de winst zou vallen. Om dit voor de belastingplichtige nadelige effect te vermijden hebben wij in de memorie van antwoord [zie 7.6 hierboven; PJW] willen aangeven dat wij bereid zijn toe te staan dat men bij de berekening van de verplichting op de openingsbalans af zou mogen zien van opneming van een coming-backservice verplichting. Uiteraard vloeit deze handelwijze niet rechtstreeks voort uit de genoemde bepalingen. Wij menen dat voor deze tegemoetkomende houding ten aanzien van de belastingplichtige geen wetswijziging nodig is. Voor het overige zien wij geen aanleiding om voor de directiepensioenlichamen een inbreuk op de algemene regel van waardering op de waarde in het economische verkeer te maken. De positie van deze nieuwe groep van belastingplichtigen is naar ons oordeel niet uitzonderlijk genoeg om een dergelijke inbreuk te rechtvaardigen. Zoals gezegd is het aan de rechter om, waar nodig, nadere inhoud aan dit begrip te geven.”

7.8

De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer vermeldt:24

“De leden van de CDA-fractie vragen een uiteenzetting over de wijze waarop de overgang van onbelaste naar belaste status van directiepensioenlichamen moet plaatsvinden, met name de wijze van waardering van de activa en passiva.

Bij het begin van de belastingplicht van lichamen geldt dat de activa en passiva op de openingsbalans moeten worden opgenomen voor hun waarde in het economische verkeer. Voor de directiepensioenlichamen betekent dit het volgende. De activa van een dergelijk lichaam zullen in het algemeen bestaan uit courante beleggingen zodat niet verwacht kan worden dat waardering van deze bezittingen op de waarde in het economische verkeer problemen zal opleveren. De passiva van een directiepensioenlichaam bestaan uit de tot de datum van de aanvang van de belastingplicht opgebouwde pensioenverplichtingen. Ook deze dienen op de waarde in het economische verkeer te worden gewaardeerd. Ingevolge de toezegging in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 1990-1991, 21 198, nr. 7, blz. 48 [zie 7.6 hierboven; PJW]) behoeft bij de openingsbalans evenwel geen rekening te worden gehouden met dat deel van de pensioenverplichtingen dat samenhangt met toekomstige wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen, met de coming-back service verplichting derhalve. Met deze toezegging wordt voorkomen dat dergelijke verplichtingen op de openingsbalans zouden worden opgenomen en dat bij de jaarwinst berekening over het eerste boekjaar die coming-back service verplichting in de belastingheffing zou moeten worden betrokken nu artikel 9a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verbiedt bij de waardering van verplichtingen rekening te houden met coming-back service verplichtingen. De vraag van deze leden of een bij de aanvang van de belastingplicht aanwezige winstreserve die is bestemd voor toekomstige pensioenverbeteringen verloren kan gaan door de belastingplicht, kunnen wij ontkennend beantwoorden. Een dergelijke reserve zal, zoals uit het vorenstaande blijkt, op het moment van de aanvang van de belastingplicht tot het fiscaal (begin) vermogen worden gerekend en daardoor buiten de belastingheffing blijven.”

7.9

In de nadere memorie van antwoord is hieraan toegevoegd:25

“Deze leden vragen voorts op welke actuariële grondslagen de pensioenverplichtingen in de openingsbalans van de zogenoemde Pensioen-BV's mogen worden gewaardeerd alsmede of tegen een rekenrente van 4% of van 8% dient te worden gewaardeerd.

Directiepensioenlichamen hebben er belang bij hun pensioenverplichtingen op de openingsbalans zo laag mogelijk te waarderen. Een dergelijke waardering leidt immers tot een zo hoog mogelijk eigen vermogen. De tweede ondergetekende is voornemens over deze materie een aanschrijving aan de belastingdienst te richten. Met betrekking tot de waardering van de pensioenverplichtingen staat daarbij het volgende voor ogen. Een waarderingsstelsel van de pensioenverplichtingen dat uitgaat van de contante waarde van de opgebouwde rechten exclusief kostenopslagen zal aanvaardbaar worden geacht. Hierbij zal uiteraard rekening dienen te worden gehouden met de actuarieel in acht te nemen sterftekansen. Zoals in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 1990-1991, 21 198, nr 7, blz. 48) is toegezegd, behoeft bij de openingsbalans met dat deel van de pensioenverplichtingen dat samenhangt met toekomstige aanpassingen in verband met welvaarts- of waardevastheidstoezeggingen (coming-back service verplichtingen) geen rekening te worden gehouden ten einde te voorkomen dat aan het einde van het eerste boekjaar de coming-back service verplichting in de belastingheffing zou worden betrokken ten gevolge van de het bepaalde in artikel 9a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Tegen deze achtergrond gaan, wat betreft de rekenrente, de gedachten uit naar de rekenrente die het pensioenlichaam, wanneer het eenmaal is onderworpen aan het stelsel van de vennootschapsbelasting, aan het einde van elk boekjaar hanteert voor de waardering van de pensioenverplichtingen. Wel zal de op die rekenrente gebaseerde waardering in overeenstemming dienen te zijn met goed koopmansgebruik. Op grond van artikel 9a, zesde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 beloopt deze rekenrente ten minste 4%. Hiermee wordt voorkomen dat aan het einde van het eerste boekjaar het pensioenlichaam een verlies zou kunnen nemen door over te stappen naar een lagere rekenrente dan bij de openingsbalans voor de waardering van de verplichtingen was gekozen. Naar ons oordeel dienen incidentele verliezen en winsten als gevolg van het overstappen van de openingsbalans naar de eerste balans voor de berekening van de jaarwinst zoveel mogelijk te worden voorkomen (vergelijk in dit verband HR 21 november 1990, BNB 1991/90).”

7.10

Het wetsvoorstel werd wet op 12 december 1991.26 Art. 5(b) Wet Vpb kwam te luiden:27

“Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur onder daarbij te stellen voorwaarden van de belasting vrij te stellen:

(…)

b. lichamen welke zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en van hun kinderen en pleegkinderen die de leeftijd van 21 jaar nog niet hebben bereikt en niet gehuwd zijn of gehuwd geweest zijn, een en ander door middel van pensioen, krachtens een pensioenregeling in de zin van de wettelijke bepalingen betreffende de loonbelasting, met uitzondering van de hierna bedoelde lichamen:

1° naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld waarin een werknemer of gewezen werknemer, zijn echtgenoot of partner, een van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de tweede graad van de zijlijn, dan wel een van hun pleegkinderen al dan niet te zamen voor ten minste tien percent van het nominaal gestorte kapitaal, onmiddellijk of middellijk, aandeelhouder is;

2° andere dan de onder 1° bedoelde lichamen welker werkzaamheid hoofdzakelijk bestaat in de uitvoering van pensioenregelingen van werknemers of gewezen werknemers van naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid of andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld waarin deze werknemers of gewezen werknemers, hun echtgenoten of partners, hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de tweede graad van de zijlijn, dan wel hun pleegkinderen al dan niet te zamen voor ten minste tien percent van het nominaal gestorte kapitaal, onmiddellijk of middellijk, aandeelhouder zijn of op enig moment zijn geweest;

(…)”

7.11

De in 7.6 geciteerde toezegging dat een gedeelte van de pensioenverplichting als fiscaal (eigen) vermogen mocht worden aangemerkt, is door de Staatssecretaris verwerkt in zijn resolutie van 26 oktober 1992:28

“4. Stelsel van winstberekening

(…) Met betrekking tot artikel 9a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer in dat verband ten aanzien van de openingsbalans reeds toegezegd dat daarbij geen rekening hoeft te worden gehouden met dat deel van de pensioenverplichtingen dat samenhangt met toekomstige aanpassingen in verband met welvaarts- of waardevastheidstoezeggingen (coming-back service verplichtingen); zie ook onder 5.

(…)

5. Coming-backservice

Bij de winstbepaling van een directiepensioenlichaam is ook artikel 9a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 van toepassing. Bij de parlementaire behandeling is onderkend dat een coming-backservice reserve op de openingsbalans bij het einde van het eerste boekjaar in de belastingheffing zou worden betrokken.

Teneinde een dergelijke verplichte vrijval te voorkomen is toegezegd dat een eventuele reserve bij een directiepensioenlichaam ter zake van coming-backservice, die is opgebouwd tijdens de vrijgestelde periode, op de openingsbalans zal worden aangemerkt als fiscaal (eigen) vermogen.”

De reparatie: inkeerbesluit van 16 augustus 1995 en Wet van 13 december 1996

7.12

Later bleek dat art. 9a Wet IB 1964 geen invloed heeft op de (eerste) balanswaardering, zodat zich geen vrijval kon voordoen en de toezegging geen onredelijk nadeel wegnam, maar juist leidde tot een “niet te motiveren fiscaal voordeel”.29 In een Besluit van 16 augustus 199530 heeft de Staatssecretaris uiteengezet wat er fout was gegaan:

“Bij de waardering van verplichtingen op de openingsbalans is artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet) van toepassing. De activa en passiva dienen ingevolge deze bepaling op de openingsbalans te worden opgenomen voor de waarde in het economische verkeer. Ten aanzien van de bepaling van de jaarwinst van een onderneming zijn de artikelen 9 e.v. van de Wet van toepassing. De toepassing van artikel 7 in samenhang met artikel 9a van de Wet zou tot een ongewenst effect kunnen leiden. Ingevolge artikel 7 van de Wet zouden de pensioenverplichtingen op de openingsbalans moeten worden gewaardeerd met inbegrip van de coming-backservice verplichtingen. Aan het einde van het eerste jaar van de belastingplicht zouden de pensioenverplichtingen opnieuw moeten worden gewaardeerd, nu echter met inachtneming van de regels voor de jaarwinstbepaling. Artikel 9a van de Wet verbiedt bij de bepaling van de winst coming-backservice verplichtingen in aanmerking te nemen. Het door de wetgever veronderstelde gevolg was dat dan ook de coming-backservice verplichting die op de openingsbalans was opgenomen bij het einde van het eerste boekjaar in zijn geheel in de winst zou vallen. Vanuit deze gedachtengang is vervolgens toegezegd dat ter voorkoming van een (onbedoelde) belastingheffing over de veronderstelde vrijval van een deel van de pensioenverplichting in het eerste jaar van de belastingplicht, in weerwil van de betekenis van artikel 7 van de Wet tot dat bedrag een onbelaste toevoeging aan het fiscaal vermogen per 1 januari 1992 zou worden toegestaan. Een en ander is vervolgens overgenomen in de resolutie van 26 oktober 1992, nr. DB 92/634 (BNB 1993/15, PJW).

Bij nader inzien blijkt niet alleen die gedachtengang onjuist te zijn geweest, maar blijkt tevens dat de toezegging, die er slechts toe strekte een destijds verondersteld onredelijk gevolg van artikel 9a van de Wet weg te nemen, tot een fiscale bevoordeling leidt, die in het geheel niet is beoogd en waarvan belanghebbenden in redelijkheid ook niet kunnen vergen dat deze hen zou worden toegestaan. Bij een juiste beschouwing van de problematiek is immers duidelijk dat een handelen overeenkomstig deze toezegging tot gevolg zou hebben dat lasten die samenhangen met indexatie van de per 1 januari 1992 bij een directiepensioenlichaam verzekerde pensioenrechten twee keer ten laste van de belastbare winst kunnen worden gebracht. Een eerste keer bij de werkgever die aan het directiepensioenlichaam (fiscaal aftrekbaar) coming-backservice betalingen heeft gedaan. Een tweede keer bij het directiepensioenlichaam, uiterlijk op het moment dat de aan de indexatie aangepaste uitkeringen worden gedaan. Het volgende voorbeeld moge dit verduidelijken.

Voorbeeld 1

Gegevens

In december 1991 heeft het directiepensioenlichaam een koopsom ontvangen van f 100 000; hiervan heeft f 60 000 betrekking op coming-backservice elementen. Ter zake van deze pensioenverzekering keert het lichaam in de toekomst in totaal f 150 000 uit.

Uitwerking

Bij de werkgever is de koopsom van f 100 000 volledig ten laste van de winst gebracht. Bij het directiepensioenlichaam zou in totaal f 50 000 ten laste van de winst moeten komen, te weten f 150 000 aan uitkeringen verminderd met de ontvangen koopsom van f 100 000. De toezegging zou echter tot gevolg hebben dat bij het lichaam f 110 000 (f 150 000 minus f 40 000) ten laste van de winst kan worden gebracht: dit is derhalve f 60 000 teveel.

De wetgever heeft bij voornoemde parlementaire behandeling de hiervoor aangegeven gevolgen kennelijk niet voorzien en met de daarop volgende toezegging een fiscale bevoordeling in het leven geroepen, waarvoor elke grond ontbreekt. Ik acht het dan ook niet juist en in ieder geval niet in overeenstemming met de redelijkheid indien de fiscus bij de behandeling van deze lichamen aan voornoemde toezegging gehouden zou worden.

Met betrekking tot de wetsinterpretatie die aan de toezegging ten grondslag lag, ben ik, zoals uit het vorenstaande blijkt, inmiddels tot de overtuiging gekomen dat deze onjuist is. Ik constateer dat artikel 9a van de Wet niet de destijds door mijn voorganger veronderstelde “ruime” werking heeft, maar dat de reikwijdte van dit wetsartikel is beperkt tot de bepaling van de jaarwinst. Artikel 9a van de Wet ziet slechts op mutaties in verplichtingen die zich in een bepaald jaar voordoen. Deze bepaling kan er niet toe leiden dat verplichtingen die reeds bij de aanvang van de belastingplicht op de openingsbalans staan, zonder enige verdere aanleiding, door de werking van artikel 9a van de Wet geheel of gedeeltelijk vrij zouden vallen. Voor de directiepensioenlichamen betekent dit dat de pensioenverplichtingen op de openingsbalans worden gewaardeerd voor de waarde in het economische verkeer met inbegrip van de coming-backservice verplichtingen. De aldus op de openingsbalans opgenomen coming-backservice verplichtingen - voor welke verplichtingen de indexatielasten volledig bij de werkgever in rekening zijn gebracht - blijven buiten bereik van artikel 9a van de Wet; op de balans aan het einde van het eerste jaar van de belastingplicht blijven deze verplichtingen onaangetast. Wel is artikel 9a van de Wet van toepassing op een eventuele hogere waardering van deze verplichtingen als gevolg van gewijzigde verwachtingen ten aanzien van toekomstige loon- of prijsstijgingen. Het volgende voorbeeld moge dit verduidelijken.

Voorbeeld 2

Gegevens

Op de openingsbalans per 1 januari 1992 zijn verzekerde coming-backservice elementen gepassiveerd voor een bedrag van f 100 000. Ultimo 1992 zou vanwege het dichterbij komen van het tijdstip van de uitkeringen deze balanspost gewaardeerd moeten worden op f 105 000 (deze stijging is een gevolg van rente en sterftekans-elementen). Het lichaam zou de balanspost echter willen waarderen op f 130 000, omdat de verwachtingen omtrent de toekomstige aanpassingen zijn bijgesteld (men verwacht meer inflatie-aanpassing).

Uitwerking

Artikel 9a van de Wet verhindert niet dat ultimo 1992 de coming-backservice elementen worden gewaardeerd voor f 105 000. Wel verhindert artikel 9a van de Wet een passivering op f 130 000.”

7.13

De Staatssecretaris stelde een wettelijke maatregel met terugwerkende kracht in het vooruitzicht om de gemaakte fout te herstellen en dubbele aftrek van coming-backservice te voorkomen.31 Dat is gebeurd bij Wet van 13 december 1996.32De Nota naar aanleiding van het verslag ter zake van het desbetreffende wetsvoorstel vermeldt:33

“De leden van de fractie van de PvdA vragen of bij het opstellen van het besluit van 26 oktober 1992, nr. DB92/634, BNB 1993/15, ervan uit is gegaan dat de rekenrente die zou worden gehanteerd in het kader van de openingsbalans per 1 januari 1992 en de rekenrente die zou worden gehanteerd aan het einde van 1992 gelijk zouden zijn. Deze vraag kan ik bevestigend beantwoorden. Dit blijkt onder meer uit de volgende passage uit voornoemd besluit: «Onderdeel van het stelsel is ook de te hanteren rekenrente. Op grond van artikel 9a, zesde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, beloopt deze rekenrente ten minste 4%. De aandacht zij erop gevestigd dat de, binnen de marges van goed koopmansgebruik, gekozen rekenrente ook aan de openingsbalans ten grondslag dient te worden gelegd. Aldus wordt voorkomen dat bij de bepaling van de fiscale winst over het eerste (belaste) jaar een verlies tot uitdrukking wordt gebracht, dat niet in dat jaar is geleden.»

(…).”

7.14

Ik merk op dat uit HR BNB 2002/5234 volgt dat u ook zonder deze hersteloperatie aan de onjuiste toezegging voorbij zou zijn gegaan. U overwoog in die zaak immers over de toezeggingen gedaan in de boven geciteerde resolutie van 26 oktober 1992, BNB 1993/15:

“3.4. (….). Deze toezeggingen zijn immers bedoeld om een nadeel weg te nemen en gelden derhalve slechts in de situatie dat zich dat nadeel voordoet.”

8 Het overgangsrecht bij de invoering van art. 9b Wet IB 1964 en art. 8(6) Wet Vpb

8.1

De parlementaire behandeling van het overgangsrecht bij de invoering van de artt. 9b Wet IB 1964 en art. 8(6) Wet Vpb hangt uiteraard samen met de parlementaire behandeling van die bepalingen. Daarop ben ik in de conclusies van 18 december 2014 in de zaken 13/04121 en 13/04120 al ingegaan. Hieronder ga ik slechts in op het overgangsrecht.

Het overgangsrecht bij art. 9b Wet IB 1964 (thans art.3.29 Wet IB 2001)

8.2

Art. 70a Wet IB 1964 luidde:35

”Voor het geval waarin de belastingplichtige ten gevolge van de invoering van artikel 9b moet overgaan op een ander stelsel van waardering van pensioenverplichtingen of van andere soortgelijke verplichtingen en de waarde volgens het nieuwe stelsel van waardering uitkomt op een bedrag dat lager is dan de in aanmerking genomen waarde aan het einde van het laatste jaar waarin het oude stelsel nog toepassing vond, kunnen bij ministeriële regeling regels worden gesteld voor de in aanmerking te nemen waarde van deze verplichtingen.”

8.3

Art. 31b Wet Vpb luidde bij invoering:36

“Artikel 70a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 vindt overeenkomstige toepassing.”

Na invoeging van een verwijzing naar 23655, 23071).art. 70b (winst uit zeescheepvaart) kwam art. 31b Wet Vpb vanaf 1 januari 1996 te luiden (Stb. 1995, 666):

“De artikelen 70a en 70b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 vinden overeenkomstige toepassing.”

8.4

Art. 24 Uitvoeringsregeling IB 1990 luidde vanaf 1995:37

“Indien de belastingplichtige ten gevolge van de invoering van artikel 9b van de wet moet overgaan op een ander stelsel van waardering van pensioenverplichtingen of van andere soortgelijke verplichtingen wordt, zolang de waarde van die verplichtingen volgens het nieuwe stelsel van waardering uitkomt op een bedrag dat lager is dan de in aanmerking genomen waarde aan het einde van het laatste jaar waarin het oude stelsel nog toepassing vond, de laatst genoemde waarde in aanmerking genomen.”

8.5

Art. 70a Wet IB 1964 en art. 24 Uitvoeringsregeling IB 1990 zijn van toepassing gebleven onder de Wet IB 2001 (zie 8.16 hieronder).

8.6

In de eerste versie van het initiatiefwetsvoorstel van de Tweede-Kamerleden Vreugdenhil en Vermeend luidde art. 70a – toen genummerd 7138 – als volgt:39

“Artikel 71. Indien ten gevolge van de invoering van 9b de belastingplichtige moet overgaan op een ander stelsel van waardering van pensioenverplichtingen of van andere soortgelijke verplichtingen en de waardering volgens het nieuwe stelsel uitkomt op een bedrag dat lager is dan de in aanmerking genomen waardering aan het einde van het laatste jaar waarin het oude stelsel nog toepassing vond, wordt in plaats van die lagere waardering in aanmerking genomen de waardering volgens het oude stelsel aan het einde van het laatste jaar waarin dat stelsel nog toepassing vond.”

8.7

Het algemene deel van de memorie van toelichting lichtte toe:40

“Mede om het effect van materiële terugwerkende kracht te voorkomen, is een overgangsregeling opgenomen voor bestaande voorzieningen.”

8.8

De Raad van State (RvS) adviseerde de redactie van artikel 71 aan te passen:41

“18. In de toelichting op de voorgestelde artikelen 9b en 71 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ware tevens in te gaan op de vraag of de invoering van deze artikelen een (eenmalige) herziening van de keuze van de methode van waardering van pensioenverplichtingen in eigen beheer rechtvaardigt. Tevens ware hierbij aandacht te geven aan het arrest van de Hoge Raad van 4 juli 1990, BNB 1990/326*, dat betrekking heeft op de afwijzing van de zogenaamde inspecteursmethode bij overgang van het actuariële stelsel op het lineaire stelsel van waardering van pensioenverplichtingen in eigen beheer.

19. Het voorgestelde artikel 71 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 beoogt materiële terugwerkende kracht van het nieuwe waarderingsvoorschrift te voorkomen. Daartoe dient naar het oordeel van de Raad de tekst van het voorgestelde artikel zodanig te luiden dat, zolang de waardering volgens het oorspronkelijke stelsel op het overgangstijdstip hoger is dan de waardering volgens het voorschrift van artikel 9b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in latere jaren, de waardering op het overgangstijdstip wordt aangehouden. De tekst van het voorgestelde artikel 71 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 heeft naar de letter slechts betrekking op het overgangstijdstip. De redactie van het artikel ware aan te passen.”

8.9

De indieners hebben daarop een deel van het wetsvoorstel afgesplitst42 en het wetsvoorstel en de memorie van toelichting overigens aangepast.43 Het herziene voorgestelde artikel 71 kwam te luiden:44

“Artikel 71. Indien ten gevolge van de invoering van artikel 9b de belastingplichtige moet overgaan op een ander stelsel van waardering van pensioenverplichtingen of van andere soortgelijke verplichtingen wordt zolang de waardering volgens het nieuwe stelsel uitkomt op een bedrag dat lager is dan de in aanmerking genomen waardering aan het einde van het laatste jaar waarin het oude stelsel nog toepassing vond, in plaats van die lagere waardering in aanmerking genomen de waardering volgens het oude stelsel aan het einde van het laatste jaar waarin dat stelsel nog toepassing vond.”

8.10

De herziene memorie van toelichting merkte op:45

“Bij het doorvoeren van een wijziging als de onderhavige lijkt het ons gewenst om enerzijds te voorkomen dat de voorgestelde regeling materieel terugwerkende kracht toekomt, anderzijds wordt de eenvoud en dus een verbetering van kosten bereikt door de oude situatie via ingewikkelde methoden jarenlang te laten doorwerken. Deze uitgangspunten hebben wij gepoogd in het nieuwe artikel 71 neer te leggen.”

alsmede:46

“Het is uiteraard de bedoeling dat de in het nieuwe artikel 71 vervatte regel niet alleen toepassing vindt in het laatste jaar voor de ingang van de wet.”

8.11

Naast wijzigingen in diverse nota’s van wijziging,47 werd het wetsvoorstel nadien nog driemaal integraal herzien.48 De eerste twee keer zonder noemenswaardige gevolgen voor art. 71. In het tweede nader gewijzigde voorstel van wet kwam art. 71 te luiden:49

Artïkel 71. Voor het geval waarin de belastingplichtige ten gevolge van de invoering van artikel 9b moet overgaan op een ander stelsel van waardering van pensioenverplichtingen of van andere soortgelijke verplichtingen en de waarde volgens het nieuwe stelsel van waardering uitkomt op een bedrag dat lager is dan de in aanmerking genomen waarde aan het einde van het laatste jaar waarin het oude stelsel nog toepassing vond, kunnen bij ministeriële regeling regels worden gesteld voor de in aanmerking te nemen waarde van deze verplichtingen.

8.12

De vaste Commissie voor Financiën heeft op 23 maart 1994 overlegd met indiener Vreugdenhil en met de Staatssecretaris van Financiën. Het verslag van dit overleg vermeldt onder meer:50

“De heer Leers (CDA): (…) Indien wordt besloten de methode van lineaire opbouw af te schaffen ter dekking van dit initiatiefvoorstel – (…) - dan lijkt het ons niet wenselijk, dit te doen met materieel terugwerkende kracht. Idealiter zou naar onze opvatting vanaf het jaar waarin de lineaire methode niet langer is toegestaan, de opbouw via de lineaire methode bevroren moeten worden en zou daaraan volgend, een verdere pensioenopbouw volgens de actuariële methode moeten plaatsvinden. Met andere woorden, je bevriest vanaf dat moment de lineaire methode en je gaat verder via de berekende actuariële methode. Ik hoor graag van de initiatiefnemers en van de staatssecretaris hoe zij hierover denken. Op die manier is straks heel helder waarover wij besluiten, zodat niet de situatie ontstaat dat de ondernemers die met een bepaalde pensioenopbouw zitten, niet weten waar zij aan toe zijn. Het zou ook gewenst zijn dat de staatssecretaris aangeeft dat vaststaat wat goed actuarieel gebruik is. Daarover kunnen dan geen misverstanden bestaan. Ik denk dat dit heel belangrijk is. (…)”

“De heer Vreugdenhil (CDA): (…) Ik heb geen principiële bezwaren tegen het bevriezen van de actuariële methode. Ik merk wel op dat het voordeel over een grote lengte van jaren wordt uitgesmeerd. Het houdt de zaak ingewikkeld. Je kunt het in een jaar of wat afbouwen. Er zit namelijk een redelijkheid in. Er is een omslagpunt rond de 55-jarige leeftijd. Boven 55 jaar wordt de actuariële methode voordeliger dan de lineaire. Als je dus een jaar of vijf wacht, komen velen in die leeftijd, zodat een afbouwpenode van drie à vijf jaar mij beter lijkt. Je blijft dan ook niet eeuwig met de problematiek zitten hoe dit dan moet gebeuren. Het houdt de zaak dus wat eenvoudiger.”

“Staatssecretaris Van Amelsvoort: (…) Ik kom tot de belangrijke kwestie van de eerbiedigende werking als je de lineaire methode buiten gebruik stelt. In het wetsvoorstel is een ministeriële bevoegdheid opgenomen die het mogelijk maakt de budgettaire opbrengst gefaseerd te realiseren. Dit maakt het ook mogelijk, de passieve posten een aantal jaren te bevriezen of langzamer te laten oplopen dan bij de lineaire methode het geval zou zijn. Wij hebben het overigens steeds over afschaffing, maar het gaat erom dat een andere methode toegepast wordt, waarbij ook een oplopen ontstaat. Er is geen sprake van terugwerkende kracht. Daarmee denk ik dat de zorgen van de kamerleden die zich hierover uitgelaten hebben, zijn weggenomen. (…)”

“De heer Van Rey (VVD): (…) Voorzitter! Als de lineaire methode van een voorziening moet worden omgezet in een actuele methode, heeft dat absoluut geen eerbiedigende werking. Daar hebben wij de grootst mogelijke bezwaren tegen.”

“De heer Leers (CDA): (…) Wij willen de lineaire pensioenopbouw accepteren, maar wij hebben erbij gezegd dat het inzetten van deze middelen gebonden moet worden aan een goede overgangsregeling. Daarover wil ik keiharde duidelijkheid hebben.”

“De heer Vreugdenhil (CDA): Voorzitter. Technisch lost de lineaire methode zichzelf op in de actuariële methode. Rondom de 55-jarige leeftijd zijn de methodes allebei gelijk. Ik ben het ermee eens dat de terugwerkende kracht dus eigenlijk niet aan de orde is. (…)”

8.13

In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer werd door de indieners opgemerkt:51

“Ons is gevraagd te reageren op de brief van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs van 11 april 1994. In deze brief worden door de Orde met name bezwaren geuit tegen (de wijziging van) artikel IV, onderdeel D (artikel 71 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964). Wij merken hierbij op dat met de in de laatste fase van de behandeling in de Tweede Kamer voorgestelde wijziging van dit onderdeel geen verzwaring wordt beoogd van de aanvankelijk voorgestelde overgangsregeling, maar de mogelijkheid wordt gecreëerd om de budgettaire opbrengst van de overgangsregeling meer gefaseerd naar voren te laten komen. Zulks tegen de achtergrond van het feit dat de totale vrijstelling van het ondernemingsvermogen voor de vermogensbelasting eveneens gefaseerd plaatsvindt. Dit houdt in dat er in plaats van bevriezing van reeds opgebouwde pensioenreserves, bij ministeriële regeling ook een methode kan worden voorgeschreven waarbij er wél aan de pensioenreserve gedoteerd kan worden, maar minder dan bij voortzetting van de lineaire methode het geval zou zijn. Daarbij zou bij voorbeeld kunnen worden aangesloten bij de methodiek die volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 15 december 1993, nr. 29 017, BNB 1994/108, maar andere varianten die tussen deze methodiek en een volledige bevriezing liggen zijn ook mogelijk.

Wij wensen te benadrukken dat er noch in de thans voorgestelde overgangsregeling, noch in de aanvankelijk voorgestelde overgangsregeling terugwerkende kracht ligt besloten. Hierdoor zullen ook de door de Orde gevreesde liquiditeitsproblemen voor de bedrijven die dienen over te stappen van de lineaire opbouwmethode naar een aanvaardbare actuariële methode, niet optreden; op hetgeen in het verleden is gedoteerd wordt immers niet teruggekomen.”

8.14

Artikel 31b Wet Vpb werd ingevoerd overeenkomstig de in 8.2 geciteerde tekst, met dien verstande dat aanvankelijk naar artikel 71 werd verwezen.

8.15

Art. 24 Uitvoeringsregeling IB 1990 is door de besluitgever als volgt toegelicht:52

“Artikel I, onderdeel L (artikel 24 Regeling IB 1990)

Dit onderdeel geeft uitvoering aan de in artikel 70a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 opgenomen delegatiebevoegdheid ter zake van de waardering van op 1 januari 1995 bestaande pensioenverplichtingen en van andere soortgelijke verplichtingen. Dit met het oog op het feit dat met ingang van 1 januari 1995 de lineaire opbouwmethode voor dergelijke verplichtingen is komen te vervallen. In plaats daarvan dient de waardering op de voet van artikel 9b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 te geschieden met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij een rekenrente in aanmerking genomen wordt van ten minste 4 percent.

Artikel 24 schrijft de bevriezingsmethode voor. Zoals is aangegeven in de nota naar aanleiding van het verslag bij het belastingplan 1995 (Kamerstukken II, 1994/95, 23 940, nr. 5) houdt dit in dat zolang de waarde van de verplichtingen volgens het actuariële stelsel van waardering uitkomt op een bedrag dat lager is dan de in aanmerking genomen waarde aan het einde van het laatste jaar waarin het lineaire stelsel nog toepassing vond, in plaats van die lagere waarde in aanmerking wordt genomen de waarde volgens het lineaire stelsel aan het einde van het laatste jaar waarin dat stelsel nog toepassing vond. Zolang van deze laatste waarde dient te worden uitgegaan, kunnen op de fiscale winst ter zake van de verplichtingen waarop deze waardering betrekking heeft geen dotaties in mindering worden gebracht. Pas in het jaar dat de waarde van de verplichtingen volgens het actuariële waarderingsstelsel uitkomt op een hoger bedrag dan het ,,bevroren'' bedrag volgens het lineaire stelsel, kunnen bij de fiscale winstbepaling pensioendotaties in aanmerking worden genomen, en wel ten belope van het verschil tussen de hogere actuariële voorziening en de bevroren voorziening. In de jaren daarna wordt voor de winstbepaling vervolgens uitgegaan van de actuarieel gewaardeerde voorziening.

Ter toelichting moge het volgende voorbeeld dienen. Stel dat bij een gegeven pensioentoezegging de waardering van de pensioenverplichtingen volgens de lineaire methode aan het einde van het laatste jaar (1994) waarin dit stelsel nog kan worden toegepast uitkomt op een waarde van f 990 000. Stel voorts dat de actuariële waarde van deze verplichtingen aan het einde van het volgende jaar (1995) f 845 000 bedraagt. Voor de winstbepaling in 1995 wordt de voorziening dan bevroren op f 990 000. Stel nu dat aan het einde van 1997 de actuariële waarde van de verplichtingen voor het eerst uitkomt boven f 990 000 en f 1 030 000 bedraagt. Bij de winstbepaling in 1997 wordt dan van dit hogere bedrag uitgegaan en kan een bedrag van f 40 000 (f 1 030 000 minus f 990 000) ten laste van de winst over 1997 worden gebracht. Voor de jaren 1995 en 1996 kunnen ter zake van de pensioentoezegging waarop het voorbeeld betrekking heeft geen pensioendotaties in aanmerking worden genomen.

De onderhavige overgangsregeling is eveneens van toepassing voor de heffing van vennootschapsbelasting aangezien artikel 31b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 artikel 70a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 van overeenkomstige toepassing verklaart. Daarbij wordt opgemerkt dat indien een belastingplichtige met toepassing van artikel 14, 28a, derde lid, of 29a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een verplichting die op de voet van de overgangsregeling is bevroren, geruisloos doorschuift naar een andere belastingplichtige, de verplichting tot bevriezing dient over te gaan op de laatstgenoemde belastingplichtige. De (standaard)voorwaarden voor de toepassing van deze artikelen zullen op dit punt worden aangepast. Met betrekking tot het aangaan van een fiscale eenheid volgt reeds uit de jurisprudentie dat een verplichting tot bevriezing van een te voegen dochtermaatschappij overgaat op de moedermaatschappij, en brengen, ingeval van verbreking van een fiscale eenheid, de huidige standaardvoorwaarden met zich dat de verplichting tot bevriezing overgaat op de belastingplichtige van wiens vermogen de pensioenverplichting deel uitmaakt. Voor deze situaties zijn naar mijn mening geen aanvullende voorwaarden nodig.”

8.16

Bij de invoering van de Wet IB 2001 per 1 januari 2001 werden de artt. 70a Wet IB 1964, 31b Wet Vpb en 24 Uitvoeringsregeling IB 1990 gehandhaafd. De Invoeringswet IB 2001 luidt:53

Art. I, onderdeel H, van hoofdstuk 2 Invoeringswet Wet IB 2001:

H Gevolgen wijziging waarderingsstelsel pensioenverplichtingen ultimo 1994

Artikel 70a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, zoals dat luidde op 31 december 2000, en hetgeen krachtens dat artikel is bepaald, blijft van overeenkomstige toepassing onder de Wet inkomstenbelasting 2001.”

8.17

Door art. VIII, onderdeel AE, van hoofdstuk 1 Invoeringswet Wet IB 2001 kwam art. 31b Wet Vpb als volgt te luiden:

“”Artikel I, onderdelen H en G, van hoofdstuk 2 van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 vinden overeenkomstige toepassing.”

8.18

De memorie van toelichting vermeldt over beide bepalingen:54

H. Gevolgen wijziging waarderingsstelsel pensioenverplichtingen ultimo 1994

De bepaling continueert artikel 70a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.”

“AD, AE, AF

De voorgestelde wijzigingen hebben een technisch karakter en betreffen aanpassingen van de verwijzingen naar de inkomstenbelasting. Hiermee wordt geen inhoudelijke wijziging beoogd.”

Het overgangsrecht bij de invoering van art. 8(6) Wet Vpb

8.19

Art. 31d Wet Vpb luidde bij invoering in 2004 tot maart 2005 als volgt:

”Indien de belastingplichtige ten gevolge van de wijziging met ingang van 1 januari 2004 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met ingang van die datum bij de waardering van pensioenverplichtingen moet overgaan op een ander waarderingsstelsel of op de hantering van een andere overlevingstafel of een andere leeftijdsterugstelling, wordt zolang de waarde van die verplichtingen ten gevolge daarvan uitkomt op een bedrag dat lager is dan de in aanmerking genomen waarde aan het einde van het laatste jaar waarin het oude stelsel of de eerder toegepaste overlevingstafel of leeftijdsterugstelling nog toepassing vond, de laatst genoemde waarde in aanmerking genomen.”

8.20

Art. 8(6) en art. 31d Wet Vpb waren onderdeel van het Belastingplan 2004. Art. 31d Wet Vpb werd als volgt toegelicht:55

7.1. Reparatie waardering pensioenverplichtingen in eigen beheer

(…)

Zowel ten aanzien van het aanvullend kader voor de waardering van een pensioenverplichting als met betrekking tot de beperking van de leeftijdsterugstelling in de eigen beheersituatie geldt er een eerbiedigende werking voor een in eigen beheer gehouden pensioenverplichting die voor inwerkingtreding van de nieuwe bepaling is opgebouwd. Dit wordt bereikt aan de hand van de zogenoemde bevriezingsmethode, die inhoudt dat de nieuwe wettelijke waarderingsvoorschriften alleen effect hebben voorzover pensioenverplichtingen na het doorvoeren van de wetswijziging worden opgebouwd. Het bedrag van de verplichting dat tot die tijd is opgebouwd wordt «bevroren» zolang de op nieuwe wijze berekende waarde van die verplichtingen lager is dan de bevroren waarde. Tot dit moment kan dus niet worden gedoteerd.”

Artikel XI, onderdeel E (artikel 31d Wet op de vennootschapsbelasting 1969)

De waardering van bestaande pensioenverplichtingen in eigen beheer dient met ingang van 1 januari 2004 op de voet van het nieuwe artikel 8, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in de pas te lopen met een methode die bij een belangrijk deel van bij professionele verzekeraars ondergebrachte pensioenovereenkomsten als uitgangspunt dient voor de bepaling van de premies ingevolge die overeenkomsten. Voorts zijn leeftijdsterugstellingen anders dan ter correctie van de overlevingstafel (sterftetafel) vanwege veroudering van die tafel niet meer mogelijk. In het nieuwe artikel 31d is met het oog hierop overgangsrecht opgenomen. Dit overgangsrecht heeft tot doel te voorkomen dat de belastingplichtige winst moet nemen als de waarde van de pensioenverplichtingen volgens het nieuwe artikel 8, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 uitkomt op een bedrag dat lager is dan de in aanmerking genomen waarde aan het einde van 2003. Dit wordt bereikt door voor die situatie een zogenoemde bevriezingsmethode voor te schrijven. Deze houdt in dat in plaats van die lagere, nieuwe waarde, in aanmerking wordt genomen de waarde volgens het oude waarderingsstelsel of de eerder toegepaste leeftijdsterugstelling aan het einde van 2003. Zolang van deze laatste «bevroren» waarde dient te worden uitgegaan, kunnen ten laste van de fiscale winst ter zake van de verplichtingen waarop deze waardering betrekking heeft geen bedragen meer ten laste van de winst worden gebracht. Pas in het jaar dat de waarde van de verplichtingen volgens het nieuwe artikel 8, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 uitkomt op een hoger bedrag dan het «bevroren» bedrag, kunnen bij de fiscale winstbepaling pensioenlasten in aanmerking worden genomen, en wel ten belope van het verschil tussen de hogere voorziening bepaald volgens het nieuwe artikel 8, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de bevroren voorziening. In de jaren daarna wordt voor de winstbepaling vervolgens uitgegaan van de voorziening gewaardeerd met inachtneming van artikel 8, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

8.21

Artikel 31d Wet Vpb is per 1 januari 2004 tot wet verheven.56 Per 1 maart 2005 werd de bepaling aangepast. Zij kwam te luiden:

“1. Indien de belastingplichtige ten gevolge van de wijziging met ingang van 1 januari 2004 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met ingang van die datum bij de waardering van een pensioenverplichting moet overgaan op een ander waarderingsstelsel of op de hantering van een andere overlevingstafel of een andere leeftijdsterugstelling, wordt zolang de verplichting nog bestaat en de waarde van die verplichting ten gevolge van die wijziging uitkomt op een bedrag dat lager is dan de volgens het tweede lid gecorrigeerde waarde van de in aanmerking genomen waarde aan het einde van het laatste jaar waarin het oude stelsel of de eerder toegepaste overlevingstafel of leeftijdsterugstelling nog toepassing vond, de gecorrigeerde waarde in aanmerking genomen.

2. De in aanmerking genomen waarde aan het einde van het laatste jaar waarin het oude stelsel of de eerder toegepaste overlevingstafel of leeftijdsterugstelling nog toepassing vond, wordt verlaagd met de sedert 1 januari 2004 gedane uitkeringen ingevolge de in het eerste lid bedoelde pensioenverplichting en met de sedert dat tijdstip aan derden betaalde premies of koopsommen voor zover die betrekking hebben op de pensioenverplichting.”

8.22

Deze wijziging is doorgevoerd bij de Fiscale onderhoudswet 200457 en werd als volgt toegelicht:58

Artikel V, onderdeel I (artikel 31d)

(…). Dit overgangsrecht heeft tot doel te voorkomen dat een belastingplichtige in één keer winst moet nemen als gevolg van de invoering van het nieuwe aanvullende waarderingskader voor in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen. Het gaat dan om de situatie waarin de waarde van de in eigen beheer gehouden pensioenverplichting volgens het nieuwe artikel 8, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 uitkomt op een bedrag dat lager is dan de in aanmerking genomen waarde aan het einde van 2003. Deze methode staat ook wel bekend als de zogenoemde bevriezingsmethode. Bij nadere analyse blijkt een tweetal aanvullingen op deze bevriezingsmethode noodzakelijk. Dit om te voorkomen dat er situaties optreden waarin de oude verplichting – definitief – niet meer af zou nemen, zonder dat daar rechtvaardiging voor bestaat. Enerzijds betreft het de situatie dat de pensioenverplichting niet meer bestaat, bijvoorbeeld omdat de pensioengerechtigde is overleden. Het voorstel maakt duidelijk dat de verplichting in dat geval geheel vrijvalt. Dit laatste is niet anders ingeval er één of meerdere nabestaanden zijn daar de verplichting jegens een nabestaande een afzonderlijke verplichting is (vergelijk HR 13 september 1995, nr. 29 706, BNB 1996/30). Anderzijds betreft het de situatie waarin de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt en er uitkeringen worden gedaan. Volgt men de bevriezingsmethode, dan wordt de waarde van de pensioenverplichting «bevroren» totdat het nieuwe artikel 8, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 uitkomt op een hoger bedrag. In de uitkeringsfase zal dit laatste zich echter niet meer voordoen, omdat de waarde van de verplichting niet meer toeneemt. Deze kan dus niet in omvang toenemen tot een bedrag dat hoger ligt dan de «bevroren» waarde. Het resultaat hiervan is dat de verplichting niet meer afneemt, en dat de uitkeringen volledig ten laste van de fiscale winst worden gebracht. Een dergelijk gevolg is uiteraard niet beoogd. Wel is ook hier overgangsrecht noodzakelijk om te voorkomen dat de belastingplichtige in deze situatie in één keer winst moet nemen voor het verschil tussen de waarde van de pensioenverplichting volgens het nieuwe artikel 8, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de waarde van de verplichting die in aanmerking is genomen aan het einde van 2003. Het voorstel houdt in om de oude «bevroren» waarde stapsgewijs te verminderen en om in het overgangsrecht in plaats van de «bevroren» waarde van een gecorrigeerde waarde uit te gaan. Het gaat dan om de bevroren waarde die is verminderd met de uitkeringen die sedert 1 januari 2004 door de belastingplichtige zijn gedaan. Zolang van deze laatste «gecorrigeerde» waarde dient te worden uitgegaan, kunnen per saldo geen bedragen ten laste van de fiscale winst worden gebracht ter zake van de verplichting waarop deze waardering betrekking heeft. Pas in het jaar dat de waarde van de verplichting volgens het nieuwe artikel 8, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 uitkomt op een hoger bedrag dan het «gecorrigeerde» bedrag, kunnen bij de fiscale winstbepaling pensioenlasten in aanmerking worden genomen. In de jaren daarna wordt voor de winstbepaling vervolgens uitgegaan van de voorziening gewaardeerd met inachtneming van artikel 8, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

In situaties waarin de pensioenverplichting na 31 december 2003 voor een deel zou worden ondergebracht bij een (professionele) verzekeraar of een ander lichaam dient uiteraard de oude «bevroren» waarde ook te worden verminderd met hetgeen aan die verzekeraar of derde is betaald ter overneming van de verplichting. Voor de duidelijkheid is dit ook in de voorgestelde wettekst opgenomen.

Ten slotte kan voor de situatie waarin ten aanzien van de belastingplichtige sprake is van een gebroken boekjaar het volgende worden opgemerkt. Nu de wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is ingegaan op 1 januari 2004, wordt deze datum ook als lijn genomen vanaf wanneer met gedane uitkeringen rekening wordt gehouden voor de vermindering van de bevroren waarde. Deze datum geldt derhalve ook in de situatie waarin het boekjaar van belastingplichtige niet samen valt met het kalenderjaar.”

9 Beoordeling van het middel

9.1

Anders dan het Hof, zie ik niet hoe de in onderdeel 7 geciteerde comedy of errors rond de toepassing van art. 9a Wet IB 1964 op de belastingplichtig wordende pensioenlichamen de reikwijdte van het toen niet bestaande en een andere kwestie regelende art. 9b Wet IB 1964 zou kunnen bepalen. De parlementaire avonturen van een bepaling over jaardotaties kan mijns inziens niet het toepassingsgebied bepalen van een later ingevoerde andere bepaling die over balanswaardering gaat. Ik zie geen aanwijzingen dat art. 9b Wet IB 1964/art. 3.29 Wet IB 2001 of art. 8(6) Wet Vpb ‘systematisch’ slechts zou zien op mutaties in de loop van een belastingjaar, zoals art. 9a Wet IB 1964. Systematisch gaat het juist om verschillende soorten bepalingen. Art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb gaan over balanswaardering, terwijl art. 9a Wet IB 1964 (artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001) gaat over kosten en lasten (‘bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek’). Het gegeven dat de wetgever, als art. 9a Wet IB 1964 wél een balans-waarderingsvoorschrift zou zijn geweest, kennelijk overgangsrecht in de vorm van passiefpostbevriezing zou hebben getroffen bij de invoering van de belastingplicht van directiepensioenlichamen, zegt mijns inziens niets over het overgangsrecht bij de toepassing van art. 9b Wet IB 1964/art. 3.29 Wet IB 2001 en van art. 8(6) Wet Vpb, te meer niet nu die bepalingen eigen overgangsrecht hebben, zodat mijns inziens slechts van belang is hoe dat eigen overgangsrecht bij die bepalingen luidt.

9.2

Het overgangsrecht bij art. 9b Wet IB 1964 (zie art. 31b Wet Vpb juncto art. 70a Wet IB 1964 en art. 24 Uitvoeringsregeling IB 1990; hierboven, 8.2 e.v., geciteerd) is mijns inziens, gezien zijn tekst en zijn boven geciteerde totstandkomingsgeschiedenis, in casu niet van toepassing omdat het in alle stadia van totstandkoming slechts zag op een ‘belastingplichtige’, die ‘ten gevolge van de invoering van art. 9b moet overgaan op een ander stelsel’. Daaronder valt noch de belanghebbende in zaak 13/04121, noch de belanghebbende in casu. In beide gevallen staat de bestreden vrijval los van de invoering van art. 9b Wet IB 1964 of art. 3.29 Wet IB 2001. Van een stelselwijziging, al dan niet als gevolg van die invoering, is evenmin sprake. Hetzelfde geldt voor het overgangsrecht bij art. 8(6) Wet Vpb (art. 31d Wet Vpb; hierboven, 8.19, geciteerd). Dat geldt voor een ‘belastingplichtige’ die ‘ten gevolge van de wijziging met ingang van 1 januari 2004 (…) met ingang van die datum bij de waardering van een pensioenverplichting moet overgaan op een ander waarderingsstelsel.’ Ook daaronder vallen de belanghebbenden in zaak 13/04121 en in casu niet, nu zij noch in 2004, noch ten gevolge van enige wetswijziging moesten overstappen op een ander waarderingsstelsel.

9.3

Uit de in de onderdelen 7 en 8 opgenomen parlementaire behandelingen kan mijns inziens ook niet, zoals het Hof lijkt te doen, een algemeen fiscaal pensioenwaarderingsbeginsel afgeleid worden dat onredelijke tussentijdse gedeeltelijke vrijval van een balanspassiefpost uitsluit en automatisch overgangsrecht produceert in de vorm van bevriezing van de verplichting op WEV, hoezeer dat wellicht ook wenselijk recht zou zijn, mede niet omdat de totaalwinst niet wordt beïnvloed door de vrijval (wél door de zeer beperkte verliesterugwentelingsmogelijkheden, maar dat is een andere kwestie).

9.4

De wetgever moge in het kader van de Brede Herwaardering I opgemerkt hebben dat “incidentele verliezen en winsten als gevolg van het overstappen van de openingsbalans naar de eerste balans voor de berekening van de jaarwinst zoveel mogelijk [dienen] te worden voorkomen” (zie 7.9), maar dat neemt niet weg dat de wetgever die niet heeft voorkomen in gevallen zoals dat van de belanghebbende en zoals dat van de belanghebbende in de zaak nr. 13/04121. Of hij dat terecht niet heeft gedaan, is mijns inziens niet aan de rechter zolang de wetgever bij die met zijn eigen kennelijke uitgangspunt strijdige omissie geen rechtstreeks werkende bepalingen van internationaal of EU-recht heeft geschonden.

9.5

Het Hof kan worden toegegeven dat als de wetgever een vrijval (zonder concomitante verliesneming bij een overdrager) voorziet, hij kennelijk doorgaans - gezien de in 7.6 geciteerde toezegging en het in onderdeel 8 behandelde overgangsrecht - overgangsrecht vaststelt in de vorm van een passiefpostbevriezing. Ook in de langverwachte59 notitie “Oplossingsrichtingen pensioen in eigen beheer” die de Staatssecretaris op 1 juli 2015 aan de Tweede Kamer heeft aangeboden,60 wordt bevriezing als methode van overgang naar een nieuw stelsel aangewezen. Als de wetgever belanghebbendes geval had voorzien, dan zou hij dus vermoedelijk eveneens voor passiefpostbevriezing hebben gezorgd. Hij heeft immigratie echter niet voorzien en er geen overgangsrecht voor getroffen. De Staatssecretaris heeft kennelijk ook geen aanleiding gezien voor toepassing van de hardheidsclausule ex art. 63 AWR.

9.6

Het middel van de Staatssecretaris slaagt daarom naar mijn mening, hetgeen mij niet als een erg redelijk resultaat voorkomt.

9.7

Ik zou tot een ander resultaat komen als de litigieuze pensioenverplichting geheel buiten de Nederlandse jurisdictie en daarmee geheel buiten bezwaar van ’s Rijks schatkist zou zijn opgebouwd. Alsdan zouden art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb teleologisch niet van toepassing zijn omdat zij in die situatie niet aan hun doel zouden kunnen beantwoorden. De wetgever kan mijns inziens niet bedoeld hebben pensioenvoorzieningslasten die vanuit de Nederlandse heffingsjurisdictie bezien überhaupt niet bestaan, naar later te schuiven. Anders dan in zaak 13/04121, waarin de pensioenvoorziening geheel ten laste van Nederlandse winst was opgebouwd en ook de overdrager reeds onder de Nederlandse onderwaarderings-voorschriften zuchtte omdat zij altijd aan de Nederlandse heffingsjurisdictie was onderworpen, kan in zo’n geheel niet-Nederlands geval zo’n alsdan niet-bestaande verplichte onderwaardering ook niet doorgeschoven worden. Vrijval van een geheel in een andere jurisdictie en daarmee buiten bezwaar van ’s Rijks schatkist opgebouwde en bij immigratie geheel in overeenstemming met Nederlands recht op WEV gewaardeerde passiefpost zou een door niets gerechtvaardigde of verklaarde, onredelijke en willekeurige belastingheffing zijn die de wetgever niet kan hebben bedoeld. In zo’n geval zou mijns inziens gecompartimenteerd moeten worden en zouden art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb slechts zien op de waardering van het deel van de pensioenvoorziening dat binnen de Nederlandse fiscale jurisdictie eventueel nog opgebouwd wordt.

9.8

Belanghebbendes geval is echter kennelijk geen geheel niet-Nederlands geval: ook in haar geval gaat het, net als in zaak 13/04121, om een binnen de Nederlandse jurisdictie opgebouwde pensioenvoorziening onder het belaste directiepensioenlichaamsregime (1993), welke voorziening in 1994 door de belanghebbende is overgenomen, waarna zij voor het jaareinde is geëmigreerd (zie 2.2 hierboven).

9.9

Wel ziet het er naar uit dat als de belanghebbende niet was geëmigreerd, zij weliswaar vanaf 1995 resp. 2004 onder de litigieuze verplichte waarderingsregels zou zijn gevallen, maar óók onder het overgangsrecht dat passiefpostbevriezing toestond bij de invoering van die regels. Zij zou alsdan als gevolg van haar emigratie de bevriezing misgelopen zijn waarop zij thans bij immigratie volgens de wet (mijns inziens ten onrechte) niet alsnog recht krijgt. Nu na 1994 geen pensioen meer is opgebouwd, zou zij, indien zij in Nederland was gebleven, in 2009 mogelijk nog steeds op de bevriezingswaarde hebben mogen waarderen. Vrijval in 2009 als gevolg van immigratie en bij eerstvolgende balansdatum alsnog toeslaan van de verplichte waarderingsregels die in 1995 niet zouden hebben toegeslagen, is dan wel uitermate zuur en ligt mijns inziens buiten de kennelijke bedoeling van de wetgever. In cassatie is dit echter speculatie en deze stelling is, als ik het goed zie, door de belanghebbende ook niet ingenomen. Als zij wél zou zijn ingenomen (‘was de belanghebbende niet geëmigreerd, dan had zij wél recht op bevriezing gehad’) en feitelijk juist was bevonden, zou dat overigens op zichzelf niet doorslaggevend zijn geweest. De werkelijkheid is immers dat de belanghebbende wél is geëmigreerd, waardoor ook het overgangsrecht niet op haar van toepassing was, althans niet voor haar activiteiten die naar Curaçao werden verplaatst: zij bleef weliswaar beperkt binnenlands belastingplichtig en zou zich daarom dus op het overgangsrecht kunnen beroepen, maar alleen voor pensioenbeheer binnen een Nederlandse vaste inrichting.

9.10

Doordat het middel slaagt, komt belanghebbendes beroep op EU-recht aan snee.

10 Kapitaalverkeer (en vestigingsverkeer) tussen Nederland en zijn eigen LGO

10.1

Tot 1 december 2009 waren de EU-vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer in de artt. 43 en 56 EG-Verdrag neergelegd. Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon61per 1 december 2009 staan ze in de artt. 49 en 63 VwEU. Art. 43 EG-Verdrag (thans art. 49 VwEU: vrijheid van vestiging) luidde:

“In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.”

Art. 56 EG-Verdrag (thans art. 63 VwEU; vrijheid van kapitaalverkeer) luidde:

“1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.

2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.”

10.2

Curaçao behoort tot de Landen en Gebieden Overzee (LGO)62 waarop het vierde deel van het EG-Verdrag zag (“De associatie van de landen en gebieden overzee”; thans het gelijkluidende vierde deel van het VwEU). Dat vierde deel bevatte onder meer art.183 EG-Verdrag (thans art. 199 VwEU), dat als volgt luidt:

“Door de associatie worden de volgende doeleinden nagestreefd:

1. De lidstaten passen op hun handelsverkeer met de landen en gebieden de regeling toe welke zij krachtens dit Verdrag tegenover elkaar zijn aangegaan.

2. Ieder land of gebied past op zijn handelsverkeer met de lidstaten en de andere landen en gebieden de regeling toe die het toepast op de Europese staat waarmede het bijzondere betrekkingen onderhoudt.

3. De lidstaten dragen bij in de investeringen welke vereist zijn voor de geleidelijke ontwikkeling van die landen en gebieden.

4. Voor de door de Gemeenschap gefinancierde investeringen staat de deelneming in aanbestedingen en leveranties onder gelijke voorwaarden open voor alle onderdanen en rechtspersonen van de lidstaten en van de landen en gebieden.

5. In de betrekkingen tussen de lidstaten en de landen en gebieden wordt het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie geregeld overeenkomstig de bepalingen en met toepassing van de procedures, bepaald in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krachtens artikel 187 vastgestelde bijzondere bepalingen.”

alsmede art. 187 EG-Verdrag (thans art. 203 VwEU):

“De Raad stelt op basis van de in het kader van de associatie van de landen en gebieden met de Gemeenschap bereikte resultaten en van de in dit Verdrag neergelegde beginselen met eenparigheid van stemmen de bepalingen vast betreffende de wijze van toepassing en de procedure van de associatie van de landen en gebieden met de Gemeenschap.”

10.3

Op art. 187 EG-Verdrag is gebaseerd het LGO-besluit63 van de Raad van de EU, dat in de artt. 45(2) en 47(1) eveneens vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer formuleert, zij het aanzienlijk moeizamer en onduidelijker dan de artt. 43 en 56 EG-Verdrag. De Considerans van het LGO-Besluit vermeldt:

“(6) De LGO zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de interne markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen.”

Art. 45 (“Algemene beginselen inzake vestiging en dienstverlening”)64 van het LGO-Besluit luidde

“1. (…)

2. Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 183, onder 5), van het Verdrag en onder voorbehoud van lid 3:

a) de Gemeenschap past ten aanzien van de LGO de verbintenissen toe die in het kader van de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten (GATS) zijn aangegaan, onder de in die Overeenkomst bepaalde voorwaarden en overeenkomstig dit besluit; bij de toepassing van deze verbintenissen passen de lidstaten tussen inwoners, vennootschappen en ondernemingen uit de LGO geen discriminatie toe.

b) de autoriteiten van de LGO behandelen vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit de lidstaten op een niet minder gunstige wijze dan vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit derde landen en passen ten aanzien van vennootschappen en ondernemingen uit en onderdanen van de lidstaten geen discriminatie toe.

3. Ter bevordering of ondersteuning van de plaatselijke werkgelegenheid kunnen de autoriteiten van een LGO ten behoeve van hun ingezetenen en van lokale activiteiten, regelingen vaststellen.

In dat geval worden de regelingen die de autoriteiten van een LGO goedkeuren, door hen ter kennis gebracht van de Commissie, die de lidstaten daarvan op de hoogte stelt.

4. (…).”

Art. 47 (“Lopende betalingen en kapitaalverkeer”):65

“1. Onverminderd het bepaalde in lid 2:

a) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO geen beperkingen op aan betalingen in vrij convertibele munt op de lopende rekening van de betalingsbalans tussen onderdanen van de Gemeenschap en de LGO;

b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO, wat betreft transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of -gebied zijn opgericht en investeringen die overeenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten.

2. De Gemeenschap, de lidstaten en de LGO kunnen mutatis mutandis de in de artikelen 57, 58, 59, 60 en 301 van het Verdrag bedoelde maatregelen treffen overeenkomstig de daarin bepaalde voorwaarden. Indien een of meer van de LGO of een of meer lidstaten in ernstige betalingsbalansproblemen verkeren of dreigen te verkeren, kunnen de autoriteiten van het LGO, de lidstaat of de Gemeenschap, overeenkomstig de voorwaarden die zijn vastgesteld in de Algemene Overeenkomst inzake Tarieven en Handel, de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten en de artikelen VIII en XIV van het Internationaal Monetair Fonds, evenzo beperkingen instellen ten aanzien van de lopende betalingen, die van beperkte duur zijn en niet verder gaan dan hetgeen strikt noodzakelijk is voor een herstel van de situatie van de betalingsbalans. De autoriteiten van het LGO, de lidstaat en de Gemeenschap stellen elkaar daarvan in kennis wanneer zij deze maatregelen nemen, en voorzien zo spoedig mogelijk in een tijdschema voor opheffing van de betrokken maatregelen.

Art. 55 (“Fiscale uitzonderingsclausule”):66

“1. Onverminderd het bepaalde in artikel 54 is de meestbegunstigingsbehandeling die overeenkomstig het bepaalde in dit besluit wordt toegekend niet van toepassing op belastingvoordelen die de lidstaten of de autoriteiten van de LGO verlenen of in de toekomst kunnen verlenen op basis van overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing, andere belastingregelingen of de geldende belastingwetgeving.

2. Niets in dit besluit mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking of belastingfraude overeenkomstig de fiscale bepalingen van overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing, andere belastingregelingen of de plaatselijk geldende belastingwetgeving.

3. Niets in dit besluit mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor de respectieve bevoegde autoriteiten om bij de toepassing van de relevante bepalingen van hun belastingwetgeving onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren, in het bijzonder ten aanzien van hun woonplaats of de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd."

10.4

Op 1 januari 2014 is een nieuw LGO-besluit van kracht geworden.67 In het nieuwe Besluit is vestiging geregeld in art. 51 (vergelijkbaar met 45(oud): meestbegunstiging in vergelijking met derde landen en ‘belangrijke handelsmachten’) en is het betalings- en kapitaalverkeer geregeld in art. 59 (vergelijkbaar met art. 47(oud)). De considerans van het nieuwe LGO-besluit zegt over de verhouding tussen de LGO en de lidstaten:

“(4) Het VWEU en de afgeleide wetgeving zijn niet automatisch van toepassing op de LGO, met uitzondering van een aantal uitdrukkelijk als zodanig aangegeven bepalingen. De LGO zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de eengemaakte markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen.

(5) Wat de bijzondere betrekkingen tussen de Unie en de LGO betreft, dient er een verschuiving plaats te vinden van de klassieke benadering in de vorm van ontwikkelingssamenwerking naar een wederkerig partnerschap ter ondersteuning van de duurzame ontwikkeling van de LGO. Bovendien dient de solidariteit tussen de Unie en de LGO te zijn gebaseerd op hun unieke relatie en op het feit dat zij alle tot dezelfde “Europese familie” behoren.”

10.5

De belanghebbende beroept zich op art. 63 VwEU (art. 56 EG) betreffende kapitaalverkeer tussen lidstaten en met derde landen. De vraag is echter of die bepaling wel geldt voor de verhouding tussen Nederland en zijn eigen LGO zoals Curaçao. Daartoe zouden wij ons moeten verdiepen in de – in hun onderlinge verhouding tamelijk ondoorgrondelijke – arresten van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) in de zaken Prunus,68Franked Investment Income II69 en TBG.70 In het laatste arrest, gewezen na prejudiciële vragen uwerzijds,71overweegt het HvJ EU dat de reikwijdte van art. 47(oud) LGO-Besluit (kapitaalverkeer) ‘bijzonder ruim’ is, en ‘nauw aansluit bij de draagwijdte’ van art. 63 VwEU (kapitaalverkeer), waaruit lijkt te volgen dat het HvJ EU het kapitaalverkeer EU-LGO en het kapitaalverkeer EU-derde landen niet meer probeert gelijk te trekken door de LGO tot derde landen te bestempelen (het LGO-Besluit zegt nu eenmaal letterlijk dat zij dat niet zijn), maar door art. 47(oud) LGO-Besluit hetzelfde te interpreteren voor de LGO als art. 63 VwEU voor derde landen. Duidelijk is (uit het TBG-arrest) dat art. 47 LGO-Besluit geldt in de verhouding tussen een lidstaat en zijn eigen LGO. Duidelijk lijkt voorts (uit het Prunus-arrest) dat art. 63 VwEU geldt in de verhouding tussen een lidstaat en de LGO van een andere lidstaat (al lijkt het HvJ EU daarvan terug te komen in de zaak TBG). Gezien het TBG-arrest, lijkt het dat art. 63 VwEU niet geldt in de verhouding tussen een lidstaat en zijn eigen LGO omdat daar exclusief (art. 47 van) het LGO-Besluit geldt. Het TBG-arrest lijkt ons voor te bereiden op een toekomstig arrest waarin geoordeeld zal worden dat art. 47 LGO-Besluit een exclusieve specialis is in de verhouding EU-LGO die dus art. 63 VwEU opzij zet óók in verhouding tot andermans LGO, maar zulks zonder gevolg omdat art. 47 (thans 59) en art. 63 VwEU geacht worden dezelfde inhoud te hebben (convergerende interpretatie). Of het met art. 45 (thans 51) LGO-Besluit (vestiging) ook gaat lukken om die bepaling hetzelfde te interpreteren als art. 49 VwEU (vestiging), valt te betwijfelen, gezien de wel zeer uiteenlopende tekst en kennelijke strekking (slechts meestbegunstiging).

10.6

In dit alles hoeven wij ons niet te verdiepen als de grandfather clause van art. 57 EG-Verdrag (thans art. 64 VwEU72) - die via de verwijzing in art. 47(2) (oud) LGO-Besluit ook in de verhouding EU-LGO geldt - eventuele door art. 3:29 Wet IB 2001 of 8(6) Wet Vpb veroorzaakte fiscale immigratiebelemmeringen toestaat. Dat is echter niet het geval: beide bepalingen stammen van ná 31 december 1993; art. 3:29 Wet IB 2001 van – oorspronkelijk – 1995 en art. 8(6) Wet Vpb van 2004.

10.7

Wij hoeven ons evenmin in het VwEU en het LGO-Besluit te verdiepen als de interne situatie niet anders behandeld wordt dan de LGO-grensoverschrijdende situatie. De vraag is dan met welke interne situatie belanghebbendes immigratiegeval vergeleken moet worden. Twee mogelijkheden dienen zich aan: (i) overname van een pensioenverplichting in de loop van het jaar met ontvangst van een vergoeding ter waarde van de WEV van de verplichting (het geval van de bij u aanhangige zaak 13/04121) of (ii) een binnenlands gevestigd lichaam met een pensioenverplichting, dat niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, maar alsnog belastingplichtig wordt voor die belasting en op WEV moet waarderen. Is de belanghebbende vergelijkbaar met geval (i), dan is (indien de conclusie in de zaak 13/04121 het bij het rechte eind heeft) geen sprake van verschillende behandeling van de LGO-grensoverschrijdende en de interne situatie: beide gevallen zuchten dan onder dezelfde vrijval. De belanghebbende lijkt meer vergelijkbaar met geval (ii), maar geval (ii) bestaat denkelijk niet en wordt dus ook niet gunstiger behandeld. Zodra een (directie) pensioenvoorziening wordt gevormd door een lichaam dat als directiepensioenlichaam moet worden aangemerkt, wordt dat lichaam belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (zie 4.2) en moet het per jaareinde de verplichte waarderingsregels volgen. De vrijval is dan ook niet een gevolg van de immigratie, maar doet zich pas voor aan het einde van het boekjaar omdat op dat moment de belanghebbende haar pensioenverplichting pas moet waarderen in overeenstemming met de art. 3:29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb. Dat gold eind 2009 echter voor elk in dat jaar belastingplichtig geworden directiepensioenlichaam, zodat zich ook in dat opzicht geen verschillende behandeling voordoet.

10.8

De meestbegunstigingsregel voor vestiging (art. 45(oud) LGO-Besluit) hoeft evenmin onderzocht te worden. De belanghebbende heeft niet gesteld dat Nederland een uit enig derde land geïmmigreerde, vergelijkbare pensioen-BV per ultimo 2009 gunstiger behandeld zou hebben dan de belanghebbende. En ook hier geldt dat eventuele vrijval niet veroorzaakt wordt door de immigratie, maar door het waarderingsvoorschrift waaraan ook binnenlandse directiepensioenlichamen per ultimo 2009 moeten voldoen.

11 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Onderstaande feiten zijn ontleend aan de feitenvaststelling van het Hof, aangevuld met hetgeen blijkt uit het procesdossier.

2 Zie de jaarrekening 1996 in het Hofdossier.

3 Via [C] B.V.

4 Zie het Hofdossier. Afschrift is aan het Hof overgelegd op 29 oktober 2014.

5 Belanghebbende is thans statutair gevestigd te Rhenen, met een postadres in Laren. Uit de Jaarrekening 1996 blijkt dat zij ook bij oprichting statutair gevestigd was te Rhenen.

6 Rechtbank Gelderland 24 december 2013, nr. AWB 12/5865, ECLI:NL:RBGEL:2013:5916, NTFR 2014/778 met aantekening van M. de Jonge, V-N 2014/14.2.1, FutD 2014/0091, PJ 2014/41.

7 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 november 2014, nr. 14/00074, ECLI:NL:GHARL:2014:9138, NTFR 2015/698 met aantekening van Lohuis, V-N 2015/10.1.1, FutD 2014-2877, PJ 2015/33.

8 ECLI:NL:PHR:2014:2730, PJW.

9 De geciteerde artikelen gelden per 1 januari 2009.

10 Sinds 2004 ongewijzigd.

11 Conclusie van 18 december 2004, nr. 13/04121, ECLI:NL:PHR:2014:2730, V-N 2015/10.14 met aantekening van de Redactie, NTFR 2015/688 met commentaar Bruins Slot in NTFR 2015/687. Ik concludeerde tegelijk ook in de samenhangende zaak 13/04120, die zag op de overdrager van de pensioenverplichting. Die zaak betrof vooral de artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001 (Conclusie van 18 december 2004, nr. 13/04120, ECLI:NL:PHR:2014:2729, V-N 2015/10.13 met aantekening van de Redactie, NTFR 2015/687 met commentaar Bruins Slot.)

12 Die zaak betrof vooral de artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001 en is in casu niet direct van belang (Conclusie van 18 december 2004, nr. 13/04120, ECLI:NL:PHR:2014:2729, V-N 2015/10.13 met aantekening van de Redactie, NTFR 2015/687 met commentaar Bruins Slot).

13 Zie voor de hernummering: Stb. 2003, 526 (Belastingplan 2004).

14 Stb. 1991, 697 juncto 698.

15 Wet van 12 december 1991 tot wijziging van het fiscale regime voor onderhoudsvoorzieningen en spaarvormen alsmede van het fiscale regime voor verzekeraars en directiepensioenlichamen, Stb. 1991, 697. (Gewijzigde inwerkingtreding per 1 januari 1992 op grond van Stb. 1991, 698.)

16 Wetsvoorstel 21198 (Kamerstukken II 1988/89, 21198, nrs. 1-2 e.v.).

17 HR 8 december 1971, nr. 16/610, ECLI:NL:HR:1971:AX5825, BNB 1972/26 met noot Hofstra.

18 Zie Kamerstukken II 1973/74, 13004 (Verdeling over opvolgende jaren van bedrijfslasten die verband houden met toekomstige wijzigingen in lonen of prijzen), nrs. 1-3, blz. 3 e.v.

19 Tekst voor 1991. Art. 9a(4) Wet IB 1964 kwam, na de aanvaarding van het hierna te bespreken wetsvoorstel Brede herwaardering I (Stb. 1991, 697), als volgt te luiden: “Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot betalingen is voor pensioenvoorzieningen slechts van toepassing op betalingen die worden verricht aan een lichaam als bedoeld in artikel 45, vijfde lid, onderdeel a, onder 1°, of onderdeel b.

20 Kamerstukken II 1998/99, 26727 (Wet Inkomstenbelasting 2001), nr. 3, blz. 107.

21 Kamerstukken II 1988/89, 21198, nr. 3, blz. 33-34.

22 Kamerstukken II 1989/90, 21198, nr. 7 (memorie van antwoord), blz. 48.

23 Kamerstukken II 1990/91, 21198, nr. 15 (verslag van een schriftelijk overleg), blz. 49.

24 Kamerstukken I 1991/92, 21198, nr. 3a (memorie van antwoord), blz. 22-23.

25 Kamerstukken I 1991/92, 21198, nr. 3c (nadere memorie van antwoord), blz. 18-19.

26 Wet van 12 december 1991 tot wijziging van het fiscale regime voor onderhoudsvoorzieningen en spaarvormen alsmede van het fiscale regime voor verzekeraars en directiepensioenlichamen, Stb. 1991, 697.

27 De uitzondering voor directiepensioenlichamen is per 1 januari 2004 verhuisd naar een tweede lid; daarmee is geen wijziging beoogd (Belastingplan 2004, Stb. 2003, 526).

28 Resolutie van 26 oktober 1992 (DB92/634), V-N 1992/3209,12, BNB 1993/15.

29 Aldus het advies van de Raad van State (Kamerstukken II 1995/96, 24677, B (Advies Raad van State en Nader rapport), blz. 1-4).

30 Besluit van 16 augustus 1995 (DB95/2779M), V-N 1995/2912,24, BNB 1995/275.

31 Besluit van 16 augustus 1995, a.w. Het aangekondigde wetsvoorstel is op 4 april 1996 ingediend bij de Tweede Kamer: wetsvoorstel 24677 (Wijziging van de Wet van 12 december 1991 tot wijziging van het fiscale regime voor onderhoudsvoorzieningen en spaarvormen alsmede van het fiscale regime voor verzekeraars en directiepensioenlichamen).

32 Wet van 13 december 1996, houdende wijziging van de Wet van 12 december 1991 tot wijziging van het fiscale regime voor onderhoudsvoorzieningen en spaarvormen alsmede van het fiscale regime voor verzekeraars en directiepensioenlichamen, Stb. 1996, 650.

33 Kamerstukken II 1995/96, 24677, nr. 5 (nota naar aanleiding van het verslag), blz. 1-4.

34 HR 28 september 2001, nr. 36087, , ECLI:NL:HR:2001:AD3885, BNB 2002/52 met noot Van der Geld, V-N 2001/54.3 met noot redactie, NTFR 2001/1373 met noot Vissers, FED 2001/665 met noot Meussen.

35 Stb. 1994, 934 jo Stb. 1994, 498 (Kamerstukken 23665 en 23071).

36 Stb. 1994, 934 jo Stb. 1994, 498 (Kamerstukken: 23071, 23655). Tekst voor 1995.

37 Ministeriële regeling van 23 december 1994, nr. WDB94/432M, Stcrt. 1994, 251, V-N 1995/41, 11.

38 Vanwege samenloop met een ander wetsvoorstel is art. 71 hernummerd tot art. 70a (zie Stb. 1994, 498 en Kamerstukken 23665). Zie tevens hierna.

39 Kamerstukken II 1992/93, 23071, nr. 2 (voorstel van wet), blz. 6.

40 Kamerstukken II 1992/93, 23071, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 7.

41 Kamerstukken II 1993/94, 23071, A (advies Raad van State en reactie van de indieners), blz. 14. (Vgl. de bij het Advies gevoegde lijst van redactionele kanttekeningen, met name blz. 21: “In artikel II, onder E, ware het woord «en» tussen «soortgelijke verplichtingen» en «de waardering» te vervangen door: wordt zolang; alsdan vervalt het woord «wordt» na «nog toepassing vond,».”)

42 Zie Kamerstukken II 1993/94, 23071, nrs. 6 (voorstel van wet) en 7 (memorie van toelichting).

43 Zie Kamerstukken II 1993/94, 23071, nrs. 4 (voorstel van wet zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State), en 5 (memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State).

44 Kamerstukken II 1993/94, 23071, nr. 4 (voorstel van wet zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State), blz. 4.

45 Kamerstukken II 1993/94, 23071, nr. 5 (memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State), blz. 7-8.

46 Kamerstukken II 1993/94, 23071, nr. 5 (memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State), blz. 9.

47 Zie Kamerstukken II 1993/94, 23071, nrs. 10, 17, 18, 23

48 Zie Kamerstukken II 1993/94, 23071, nrs. 12 (gewijzigd voorstel van wet), 16 (nader gewijzigd voorstel van wet), en 20 (tweede nader gewijzigd voorstel van wet).

49 Kamerstukken II 1993/94, 23071, nr. 20 (tweede nader gewijzigd voorstel van wet), blz. 6.

50 Kamerstukken II 1993/94, 23071, nr. 24 (verslag van een mondeling overleg), blz. 7, [8], 10, 13-15.

51 Kamerstukken I 1993/94, 23071, nr. 322b (memorie van antwoord), blz. 1-2.

52 Ministeriële regeling van 23 december 1994, nr. WDB94/432M, Stcrt. 1994, 251, V-N 1995/41, 11.

53 Stb. 2000, 567Stb. 2000, (http://deeplinking.kluwer.nl/outbound?type=Stb&year=2000&nr=567)216, zie respectievelijk blz. 48 en 35.

54 Kamerstukken II 1998/99, 26728, nr. 3, zie respectievelijk blz. 80 en 58. Cursief zoals in het origineel.

55 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 3, zie respectievelijk blz. 25-27 en 71-72. Cursief zoals in het origineel. De als eerste geciteerde passage wordt letterlijk herhaald in de artikelsgewijze toelichting bij art. 8(6) Wet Vpb (zie blz. 70-71 van de memorie van toelichting).

56 Wet van 18 december 2003, houdende wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004), Stb. 2003, 526, blz. 22.

57 Wet van 16 december 2004, houdende wijziging van belastingwetten in verband met noodzakelijk onderhoud (Fiscale onderhoudswet 2004), Stb. 2004, 657, blz. 7.

58 Kamerstukken II, 2003/04, 29678, nr. 3, blz. 20-22. Cursief zoals in het origineel.

59 De notitie volgt op een knelpuntenbrief van 6 december 2013 en was al bij brief van 3 juni 2014 aan de Tweede Kamer toegezegd (zie Kamerstukken II 2013/14, 33752 (Belastingplan 2014), nrs. 75 en 94).

60 Kamerstukken 2014/15, 34002 (Belastingplan 2015), nr. 104, ), nr. DB/2015/106U, V-N 2015/33.17 met aantekening van de redactie, NTFR 2015/1908 met commentaar van de redactie.

61 Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, ondertekend te Lissabon, 13 december 2007, Pb. C 306 (17.12.2007), blz. 1-271, Trb. 2008, 11 en Trb. 2010, 43 (rectificatie).

62 Vgl. Bijlage II van het EG-Verdrag c.q. VwEU. In die lijst Curaçao staat vermeld, overigens als onderdeel van de inmiddels opgeheven Nederlandse Antillen.

63 Besluit 2001/822/EG van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Economische Gemeenschap (LGO-besluit), Pb. L 314 (30.11.2001), blz. 1-77. Het LGO-besluit was oorspronkelijk van toepassing tot en met 31 december 2011. Bij Besluit 2007/249/EG van de Raad van 19 maart 2007 (Pb. L 109 (26.4.2007), blz. 35) is de werkingsduur verlengd tot en met 31 december 2013.

64 Opgenomen in het Derde deel (“Instrumenten van de samenwerking LGO-EG”), Titel II (“Economische en handelssamenwerking”), Hoofdstuk 2 (“Handel in diensten en vestigingsvoorschriften”) van het LGO-Besluit.

65 Opgenomen in: Hoofdstuk 3 (“Handelsgerelateerde gebieden”) van het LGO-Besluit.

66 Opgenomen in Hoofdstuk 4 (“Monetaire en fiscale vraagstukken”).

67 Besluit 2013/755/EU van de Raad van 25 november 2013 betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee met de Europese Unie (LGO-besluit), Pb. L 344 (19.12.2013), blz. 1-118. Zie met name de artt. 46 (non-discriminatie), 51 (vestiging), 59 (kapitaalverkeer), en 66 (belastingmaatregelen).

68 HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-384/09 (Prunus Sàrl en Polonium SA), ECLI:EU:C:2011:276, Jur. 2011,
blz. I-03319, V-N 2011/32.24 met noot van de redactie, NTFR 2011/1030 met noot Egelie.

69 HvJ EU 12 december 2013, zaak C-362/12 (Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation), ECLI:EU:C:2013:834, Jur. (n.b.), V-N 2014/2.21.4.

70 HvJ EU 5 juni 2014, gevoegde zaken C-24/12 (X BV) en C-27/12 (TBG Limited), ECLI:EU:C:2014:1385, (nog) niet gepubliceerd in Jur., BNB 2014/187 met noot Marres, V-N 2014/31.20 met noot van de Redactie, NJ 2014/404 met noot Mok.

71 Uw eindarrest in de zaak TBG is dat van 6 februari 2015, nr. 11/00453, na (nadere) conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:121, BNB 2015/111 met noot Marres, V-N 2015/10.19 met noot van de redactie, NTFR 2015/652 met noot Egelie, FutD 2015/0304 met noot van de redactie. Uw eindarrest in de zaak X is dat van – eveneens – 6 februari 2015, nr. 11/00483, na (nadere) conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:224, V-N 2015/10.20 (noot van de redactie onder V-N 2015/10.19), NTFR 2015/652 met noot Egelie, FutD 2015/0304 met noot van de redactie.

72 Art. 64(1) VwEU: “Het bepaalde in artikel 63 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van het nationale recht of het recht van de Unie inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende goederen –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. (…).”