Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2015:1270

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
19-05-2015
Datum publicatie
25-11-2015
Zaaknummer
14/01251
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:2502, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Grondslagverlating? Uitleg “onderzoek” a.b.i. art. 8.2 aanhef en onder a WVW 1994. Art. 8 (oud) en 9 Besluit Alcoholonderzoeken. Het Hof heeft overwogen dat ve vaker heeft geblazen dan o.g.v. art. 8.2 jo 9 Besluit is toegestaan en heeft op grond daarvan geoordeeld dat geen sprake is van een onderzoek a.b.i. art. 8.2 WVW 1994, zodat de ve moet worden vrijgesproken. Het middel stelt de vraag aan de orde of art. 8.2 jo 9 Besluit behoort tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee het onderzoek a.b.i. art. 8.2 WVW 1994 is omringd. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Niet kan immers worden aangenomen dat het voorgeschreven aantal keren dat mag worden geblazen ertoe strekt de juistheid te waarborgen van het resultaat van de ademanalyse. Het Hof is aldus uitgegaan van een verkeerde uitleg van de in de tll voorkomende term “onderzoek”. Het middel klaagt terecht dat het Hof de grondslag van de tll heeft verlaten. Opmerking verdient nog dat indien de medewerking van een ve aan het ademonderzoek a.b.i. art. 8.2 Besluit niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek het onderzoek ingevolge art. 9 Besluit “met toepassing van artikel 8” eenmaal kan worden herhaald. Dit betekent dat een ve overeenkomstig art. 8 Besluit nogmaals zo nodig vier maal mag blazen (vgl. ECLI:NL:HR:2015:2504).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 14/01251

Mr. Harteveld

Zitting 19 mei 2015

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, bij arrest van 14 februari 2014 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, kort gezegd inhoudende rijden onder invloed.

2.1. Het beroep is ingesteld door mr. G.J. de Haas, Advocaat-Generaal bij het Hof. Mr. H.H.J. Knol, eveneens Advocaat-Generaal bij het Hof, heeft bij schriftuur van 16 december 2014 een middel van cassatie voorgesteld.

2.2. Namens verdachte is het beroep schriftelijk tegengesproken door mr. X.B. Sijmons, advocaat te Amersfoort, bij schrijven 29 december 2014.

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van een “onderzoek” als bedoeld in art. 8 lid 2 onder a WVW 1994.

3.2. Aan verdachte is, – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep – tenlastegelegd dat:

“primair:

hij op of omstreeks 16 maart 2013 te Woudenberg als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 825 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn.

subsidiair:

hij op of omstreeks 16 maart 2013 te Woudenberg als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van alcohol, waarvan hij wist of redelijkerwijs moest weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kon verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht.”

3.3. Omtrent de vrijspraak van dit primair tenlastegelegde heeft het Hof als volgt overwogen:

“Naar het oordeel van het hof is er in deze zaak geen sprake geweest van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid onder a van de Wegenverkeerswet 1994. In het Besluit alcoholonderzoeken en de Regeling ademanalyse worden nadere regels gesteld ter zake het uitvoeren van een ademonderzoek. Artikel 8 van het Besluit alcoholonderzoeken bepaalt dat op aanwijzing van de opsporingsambtenaar, bedoeld in artikel 7 van dat besluit, de verdachte, zo nodig vier maal, ononderbroken een zodanige hoeveelheid ademlucht in het ademanalyseapparaat blaast als voor het onderzoek nodig is. Ingevolge artikel 9 van dat besluit kan toepassing van artikel 8 eenmaal worden herhaald, indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, waarna, ingevolge artikel 163, vierde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, aan de verdachte de medewerking aan een bloedproef dient te worden gevraagd. In de onderhavige zaak zijn er vijf niet voltooide ademonderzoeken. Pas bij het zesde ademonderzoek is er een ademonderzoekresultaat gegenereerd.

Nu er in de onderhavige zaak vaker is geblazen dan is toegestaan, heeft er geen onderzoek plaatsgevonden als bedoeld in artikel 8, tweede lid onder a van de Wegenverkeerswet 1994, en zal de verdachte worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde.”

Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde overwoog het Hof vervolgens:

“Blijkens het "Proces-verbaal ter zake artikel 8 WVW 1994" is bij een reguliere controle geconstateerd dat verdachtes adem naar alcohol rook en zijn ogen bloed doorlopen waren. Nu niets bijzonders is geconstateerd omtrent zijn wijze van besturen van de auto, noch omtrent zijn spraak of gang, kan ook het subsidiair tenlastegelegde niet bewezen worden en moet verdachte ook daarvan worden vrijgesproken.”

3.4. Het middel stelt naar het mij voorkomt terecht dat bij de beslissing van het Hof twee deelvragen aan de orde zijn: als eerste de vraag wat het (adem)onderzoek van art. 8 WVW 1994, zoals uitgewerkt in art. 8 en 9 Besluit Alcoholonderzoeken, omvat. De tweede vraag is wat – rechtens – de consequenties zijn, als de voorschriften die zijn vervat in die laatste artikelen niet zijn nageleefd. Het middel legt de nadruk op die tweede vraag en stelt dat het Hof de voorschriften van art. 8 (en 9) van het Besluit Alcoholonderzoeken ten onrechte onder de “strikte waarborgen” waarmee het onderzoek als bedoeld in art. 8 WVW 1994 is omgeven heeft geschaard. Dat lijkt mij ook het geval. Daarover later meer. Want geheel los van de vraag hoe vaak nu geblazen moet worden laat zich die tweede vraag niet gemakkelijk stellen.

3.5. Het wettelijk kader voor de onderhavige kwestie is als volgt.

Art. 8 lid 2 sub a WVW 1994 luidt:

“2. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:

a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht (…)”

Art. 163 WVW 1994 luidt voor zover van belang:

1. Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a, en artikel 8, derde lid, onderdeel a.

2. De bestuurder aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.

3. De in het tweede lid genoemde verplichtingen gelden niet voor de verdachte van wie aannemelijk is, dat het verlenen van medewerking aan een ademonderzoek voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is.

4. In het geval, bedoeld in het derde lid, dan wel indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, kan de opsporingsambtenaar de verdachte vragen of hij zijn toestemming geeft tot het verrichten van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel b, en artikel 8, derde lid, onderdeel b. Gelijke bevoegdheid heeft de opsporingsambtenaar, indien het vermoeden bestaat dat de verdachte onder invloed van een andere in artikel 8, eerste lid, bedoelde stof dan alcoholhoudende drank verkeert.

5. Indien de bestuurder zijn op grond van het vierde lid gevraagde toestemming niet verleent, kan de officier van justitie, een hulpofficier van justitie of een van de daartoe bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie aangewezen ambtenaren van politie, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, hem bevelen zich te onderwerpen aan een bloedonderzoek.

6. De bestuurder wie is bevolen zich aan een bloedonderzoek te onderwerpen, is verplicht aan dit bevel gevolg te geven en zijn medewerking te verlenen. Hem wordt door een arts zoveel bloed afgenomen als voor het onderzoek noodzakelijk is.

(….)

10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels vastgesteld omtrent de wijze van uitvoering van artikel 160, vijfde lid, en van dit artikel. Deze regels kunnen mede betrekking hebben op de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek. Bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie worden in de bij die algemene maatregel van bestuur aangegeven gevallen voorschriften ter uitvoering van die regels vastgesteld.

De hier toepasselijke1 bepalingen van het (op art. 163 lid 10 WVW 1994 gebaseerde) Besluit Alcoholonderzoeken2 luiden als volgt:

Artikel 8

“1. De ademanalyse wordt verricht volgens een door Onze Minister van Justitie vastgestelde procedure.

2. Op aanwijzing van de opsporingsambtenaar, bedoeld in artikel 7, blaast de verdachte, zo nodig viermaal, ononderbroken een zodanige hoeveelheid ademlucht in het ademanalyse-apparaat als voor het onderzoek nodig is. Het blazen kan worden beëindigd, zodra twee meetresultaten verkregen zijn.

3. Het alcoholgehalte wordt bepaald door toepassing van een door Onze Minister van Justitie vastgestelde correctie op het rekenkundig gemiddelde van de beide meetresultaten, met dien verstande dat het verschil tussen de meetresultaten niet groter mag zijn dan een door Onze Minister van Justitie vastgestelde waarde.”

Artikel 9

“Indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, kan het onderzoek met toepassing van artikel 8 eenmaal worden herhaald.”

De besluitwetgever heeft art. 8 en 9 Besluit Ademanalyse als volgt toegelicht3:

“Artikel 8

Het uitvoeren van de ademanalyse dient te geschieden volgens een bepaalde door de Minister van Justitie vast te stellen procedure. Het is de bedoeling dat deze procedure in de apparatuur wordt vastgelegd. Hierdoor zal het onderzoek in een vaste volgorde verlopen, met diverse controles op een juiste uitvoering daarvan. Indien blijkt dat niet wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden, zal het onderzoek automatisch worden afgebroken.

De aard van het onderzoek brengt met zich mede, dat de verdachte hieraan zal moeten medewerken door op aanwijzing van de bedienaar een bepaalde hoeveelheid ademlucht in het apparaat te blazen. Aanvankelijk is er van uitgegaan, dat de verdachte binnen één onderzoekscyclus tweemaal zal moeten blazen. Naderhand is evenwel, mede naar aanleiding van de verrichte praktijkproeven en de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, besloten te bepalen dat de verdachte binnen één onderzoekscyclus viermaal ononderbroken dient te blazen, met dien verstande dat het blazen kan worden beëindigd zodra twee meetresultaten verkregen zijn. Indien ook de vierde poging niet tot het benodigde resultaat leidt, blijft het onderzoek onvoltooid.

(…)

Artikel 9

Uit de toelichting bij artikel 8 moge blijken, dat het in de praktijk door verschillende oorzaken kan voorkomen dat de ademanalyse, ondanks de medewerking van de verdachte, niet leidt tot een onderzoeksresultaat: het onderzoek wordt voortijdig afgebroken, de verdachte slaagt er niet in twee meetresultaten te produceren of het verschil tussen de meetresultaten blijkt te groot. Om te voorkomen dat al te vaak gebruik moet worden gemaakt van de bloedproef, is bepaald dat het onderzoek met toepassing van artikel 8 een maal kan worden herhaald. Het betreft hier een bevoegdheid en niet een verplichting: soms zal het de voorkeur verdienen aanstonds over te gaan tot de bloedproef. Blijft ook de tweede keer het onderzoek onvoltooid, dan dient te worden overgegaan tot het afnemen van de bloedproef.”

De Regeling ademanalyse (Stct. 2008, 152) bevat de volgende bepaling:

“Artikel 8

De ademanalyse wordt verricht volgens de in punt 3.9.1 van bijlage 1 bedoelde procedure. De bedienende ambtenaar handelt hierbij overeenkomstig de richtlijnen, neergelegd in het bij het apparaat behorende gebruiksvoorschrift.”

De in art. 8 genoemde bijlage 1 bij de Regeling ademanalyse, onder 3.9.1 houdt in:

“De in het ademanalyse-apparaat vastgelegde ademonderzoekprocedure moet, in volgorde, de bepaling van de volgende resultaten omvatten:

- nulpuntsresultaat (1);

- kalibratiecontroleresultaat (1);

- nulpuntsresultaat (2);

- meetresultaat (1);

- nulpuntsresultaat (3);

- meetresultaat (2);

- nulpuntsresultaat (4);

- kalibratiecontroleresultaat (2);

- nulpuntsresultaat (5).

Maximaal mogen vier pogingen ondernomen worden om via een juiste blaasprestatie te komen tot de twee meetresultaten. Indien een blaasprestatie niet leidt tot een meetresultaat moet een tussentijdse nulpuntsbepaling plaatsvinden. Het aantal nulpuntsresultaten kan dan meer dan vijf bedragen. Indien een blaasprestatie niet voltooid is binnen drie minuten wordt dit beschouwd als een onjuiste blaasprestatie.”

Onder 3.9.6. is in de voormelde bijlage het volgende opgenomen:

“3.9.6. Voortijdige beëindiging van het ademonderzoek.

3.9.6.1. Het ademanalyse-apparaat moet het ademonderzoek voortijdig beëindigen indien:

a. een nulpuntsresultaat groter is dan 10 microgram per liter;

b. een kalibratiecontroleresultaat meer dan 5% afwijkt van de nominale waarde;

c. binnen de ademonderzoekprocedure geen twee juiste blaasprestaties worden geleverd;

d. het ademanalyse-apparaat een storing signaleert.

3.9.6.2. Een ademonderzoekresultaat mag niet worden aangewezen of afgedrukt indien het verschil tussen de beide meetresultaten groter is dan 1 0% van het kleinste meetresultaat.”

3.6. Naar het Hof heeft overwogen zijn er in de onderhavige zaak vijf “niet voltooide ademonderzoeken”, waarna bij het zesde onderzoek een ademonderzoeksresultaat is gegenereerd. Die vaststellingen van het Hof zijn kennelijk gerelateerd aan de uit het ademanalyseapparaat ten tijde van het ademonderzoek van verdachte, op 16 maart 2013, uitgedraaide prints die zich als. Deze houden – zo leert een blik in het dossier – samengevat het volgende in:

nr. 2057: één meetresultaat van 1035 µg/l en ademonderzoekresultaat "interferentie";

nr. 2058: één meetresultaat van 1066 µg/l en ademonderzoekresultaat "interferentie";

nr. 2059: geen meetresultaten en ademonderzoekresultaat "alcohol in omgeving";

nr. 2060: geen meetresultaten en ademonderzoekresultaat "kalgas-verschil";

nr. 2061: één meetresultaat van 978 µg/l en ademonderzoekresultaat "interferentie";

nr. 2062: twee meetresultaten, 985 µg/l en 970 µg/l, en ademonderzoekresultaat 825 µg/l.

Deze gang van zaken leidt het Hof er toe aan te nemen dat de procedure van art. 8 jo. 9 Besluit Alcoholonderzoeken niet is gevolgd, aangezien “vaker is geblazen dan is toegestaan”. Met die uitkomst bevindt het Hof zich in (goed) gezelschap. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3958 het oordeel van het Hof in zekere zin gesanctioneerd, door in de bestuursrechtelijke procedure de aan de verdachte opgelegde maatregel, waarbij een onderzoek naar de geschiktheid was opgelegd en de geldigheid van zijn rijbewijs werd geschorst te vernietigen. Ook naar het oordeel van de ABRvS was geen sprake van een ‘geldig’ onderzoek:

“3.2. Vast staat dat het eerste en tweede ademonderzoek met de nummers 2057 en 2058 beide slechts één meetresultaat hebben opgeleverd. Deze ademonderzoeken voldoen daarmee niet aan artikel 8, tweede lid, van het Besluit alcoholonderzoeken, waarin is bepaald dat twee meetresultaten zijn vereist. Ingevolge artikel 9 van het Besluit alcoholonderzoeken kan het onderzoek met toepassing van artikel 8 eenmaal worden herhaald. Het onderzoek dat is verricht na het eerste en tweede ademonderzoek en waarbij een ademalcoholgehalte van 825 µg/l is geconstateerd is daarmee derhalve niet in overeenstemming. Gelet hierop kon het CBR dit onderzoeksresultaat niet aan het in het besluit op bezwaar gehandhaafde besluit van 4 april 2013 ten grondslag leggen.”

Het komt er dus op neer dat (ook) de ABRvS elke cyclus, waarbij het apparaat een print heeft afgescheiden, als een ademonderzoek aanmerkt.

Tegenover het oordeel van het Hof in de onderhavige zaak bevindt zich echter een uitspraak van hetzelfde Hof, maar op een andere locatie, waarbij naar het lijkt uitsluitend is gelet op het aantal keren dat daadwerkelijk is geblazen. (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden,17 april 2014, parketnummer: 24-002634-12) Ook in die zaak is cassatieberoep ingesteld (zaaknr. 14/02286). Bij dit alles is het, als gezegd, nog maar de vraag of, in de context van het begrip ‘onderzoek’ in art. WVW 1994, van doorslaggevende betekenis is of wellicht te vaak geblazen is, of althans de medewerking aan de ademanalyse is gevorderd. Bij de vraag of een aan het aantal keren dat moet worden geblazen gerelateerde weigering van de verdachte om nog (verder) gevolg te geven aan de aanwijzingen van de opsporingsambtenaar strafbaar is zou dat wél van belang kunnen zijn.4 Denkbaar is ook dat een verdachte weigert de bloedproef te ondergaan omdat hij – naar zijn mening – nog recht heeft op een of meer keren ‘blazen’. In zulke gevallen kan de strafzaak op scherp komen te staan.

3.7. Het lijkt mij goed om te benadrukken dat de ademanalyse in het systeem van de Wegenverkeerswet 1994 weliswaar het primaire middel is ter bepaling van het alcoholgehalte in het lichaam maar dat – subsidiair – soms nog moet worden teruggevallen op de bloedproef.5 Die komt aan de orde bij (bijzondere) geneeskundige redenen die maken dat de verdachte niet kan blazen (art. 163 lid 3 WVW 1994) maar ook indien de verdachte wel zijn medewerking heeft verleend aan de ademanalyse maar ondanks die medewerking geen voltooid ademonderzoeksresultaat is tot stand gekomen (art. 163 lid 4 WVW 1994. In dat kader is van belang hoe de wetgever die – mogelijke – overgang naar de bloedproef heeft gepositioneerd. Met betrekking tot die medewerking van de verdachte bepaalt de WVW 1994 zelf in art. 163 slechts dat de verdachte verplicht is ademlucht te blazen in het voor het onderzoek bestemde apparaat en gevolg moet geven aan alle aanwijzingen die hem ten dienste van het onderzoek worden gegeven door de opsporingsambtenaar. Hoe vaak dat zou moeten is in het wetgevingsproces leidend tot de invoering van de ademanalyse echter wel degelijk aan de orde geweest. Ik heb getracht te achterhalen of daaraan diepe gedachten van de wetgever ten grondslag liggen maar dat blijkt niet zozeer het geval te zijn. De Memorie van toelichting (p. 7) noemt een aantal van twee keer blazen. Dat aantal keren was nodig om aan de hand van het verschil te kunnen uitsluiten dat de meting beïnvloed was door mondalcohol. In het Eindverslag (nr. 11, p.3) werd vervolgens door enkele fracties in de Tweede Kamer aangedrongen op verhoging van dat aantal, bijvoorbeeld tot drie of vier, teneinde te voorkomen dat al te vaak op de bloedproef moest worden teruggevallen. De indieners van het wetsvoorstel zagen daar niet veel in, omdat dit tot vertraging zou kunnen leiden, maar merkten wel op dat materieel gezien hetzelfde kon worden bereikt door de mogelijkheid een tweede ademanalyse uit te voeren (Nota naar aanleiding van het Eindverslag, nr. 12, p. 9).

Uit de Toelichting bij art. 8 Besluit alcoholonderzoeken kan worden opgemaakt dat de indieners van de wet toch hebben “besloten te bepalen dat de verdachte binnen één onderzoekscyclus viermaal ononderbroken dient te blazen, met dien verstande dat het blazen kan worden beëindigd zodra twee meetresultaten verkregen zijn.”

In art. 8 van het Besluit alcoholonderzoeken is vervolgens inderdaad bepaald dat de – in art. 163 lid 2 WVW 1994 bedoelde – verplichting ademlucht te blazen in het apparaat – in ieder geval – omvat de verplichting om (zo nodig) tot viermaal toe zoveel lucht te blazen in het apparaat als voor het onderzoek nodig is. Die laatste toevoeging – de verplichting zoveel lucht te blazen als voor het onderzoek nodig is – keert ook terug in de Bijlage bij de Regeling ademanalyse: “Maximaal mogen vier pogingen ondernomen worden om via een juiste blaasprestatie te komen tot de twee meetresultaten. Indien een blaasprestatie niet leidt tot een meetresultaat moet een tussentijdse nulpuntsbepaling plaatsvinden. Het aantal nulpuntsresultaten kan dan meer dan vijf bedragen. Indien een blaasprestatie niet voltooid is binnen drie minuten wordt dit beschouwd als een onjuiste blaasprestatie.”

Het lijkt mij dat uit dit samenstel van regels niet veel meer kan worden afgeleid dan dat (i) de verdachte in het kader van de ademanalyse in ieder geval tot ten hoogste vier keer verplicht kan worden te blazen en (ii) dat de ademanalyse kan worden herhaald, waarna nogmaals een verplichting tot ten hoogste vier maal blazen ontstaat. Een cyclus waarbij in het geheel niet is geblazen maar die door het apparaat zelf voortijdig is beëindigd wegens een storing in het apparaat zelf of in de omgevingsvariabelen – hetgeen in overeenstemming is met het bepaalde in Bijlage 1 bij de Regeling ademanalyse – lijkt mij daarbij niet te moeten worden meegeteld. De vaststelling van het Hof dat ”te vaak” is geblazen lijkt mij zodoende blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zij, tegen de achtergrond van hetgeen in het dossier te vinden is, onbegrijpelijk.

3.8. Dan het tweede vraagpunt, en wel het punt dat in het middel expliciet aan de orde wordt gesteld: zo er al een fout gemaakt is bestaande uit het onterecht herhalen van de ademanalyse – zoals het Hof aanneemt – dient dit dan ook te leiden tot een vrijspraak van het primair tenlastegelegde, aangezien geen sprake is van een “onderzoek” zoals bedoeld in art. 8 WVW 1994 en zoals, in diezelfde betekenis, in de tenlastelegging van dat primaire feit is opgenomen? Het middel betoogt met kracht van aan de jurisprudentie van de Hoge Raad ontleende argumenten dat het antwoord op deze vraag ontkennend moet luiden en dat lijkt mij geheel juist.

3.9. Het betreft hier als al gezegd de vraag naar hetgeen dat, zoals de Hoge Raad het ziet, behoort tot de “strikte waarborgen” waarmee het “onderzoek” als bedoeld in art. 8 lid 2 sub a WVW 1994 is omgeven. Het gaat daarbij om een leerstuk dat de Hoge Raad al ontwikkeld had voordat sprake was van wettelijke sanctionering van vormverzuimen zoals thans in art. 359a Sv is voorzien en dat ook al (lang) gold bij de voorganger van art. 8 WVW 1994, namelijk art. 26 van de Wegenverkeerswet uit 1956, waarin in eerste instantie de bloedproef als enige vorm van “onderzoek” was opgenomen. Het niet in acht nemen van essentiële vormvoorschriften bij die – ingrijpende – procedure leidde de Hoge Raad ertoe te bepalen dat alsdan geen sprake was van een “onderzoek” als bedoeld in de wettelijke zin, zodat van dat bestanddeel – en dus van de gehele tenlastelegging – moest worden vrijgesproken.6 De hoofdlijnen van dit stelsel zijn verder uitgebouwd, ook na invoering van de ademanalyse als primaire vorm van “onderzoek” naar het alcoholgehalte in het lichaam. Het processuele kader waarbinnen deze vraag speelt is – mede gelet op die oorsprong - geheel anders van aard dan bij art. 359a Sv het geval is; reden waarom de Hoge Raad dat laatste artikel niet van toepassing acht op het leerstuk van de “strikte waarborgen”.7 Bij die strikte waarborgen dient men bij de ademanalyse primair te denken aan de waarborgen die rechtstreeks in verband staan met de betrouwbaarheid (of juistheid) van het gegenereerde onderzoeksresultaat.8 In het verlengde daarvan – en behorend tot de strikte warborgen – ligt de mogelijkheid voor de verdachte om op verzoek een contra-expertise in de vorm van een bloedproef te laten uitvoeren (art. 10a Besluit alcoholonderzoeken).9 Voorbeelden van de eerste categorie zijn, zoals uit de jusrisprudentie van de Hoge Raad kan worden gedestilleerd: de eis dat het apparaat is goedgekeurd (art. 3 Besluit alcoholonderzoeken en art. 2 Regeling ademanalyse),10 de voorschriften met betrekking tot de uitdraai van het resultaat,11 en de regeling van de twintig minuten die moeten verstrijken na de (voorlopige) blaastest op straat dan wel het eerste contact met de verdachte door een opsporingsambtenaar (art. 6 Besluit alcoholonderzoeken)12. Ten aanzien van de bedienaar van het apparaat is dat wel de eis dat de bedienende opsporingsambtenaar ter zake deskundig moet zijn, maar behoort daartoe niet de eis dat de opsporingsambtenaar uitdrukkelijk ook is aangewezen (hoezeer dit ook is vereist in art. 7 Besluit Alcoholonderzoeken)13. Dit laatste geval illustreert dat niet bij alle procedurele eisen – waar wel eens wat mis kan zijn gegaan – de bewijsbaarheid van het bestanddeel ‘onderzoek’ in het geding is. Niet alle waarborgen zijn dus essentieel.

Tegen deze achtergrond en met in achtneming hetgeen hierboven omtrent de totstandkoming van het voorschrift van art. 8 Besluit alcoholonderzoeken is gebleken acht ik geen grond aanwezig om hetgeen in dat voorschrift met betrekking tot het vier maal blazen is vervat tot de strikte waarborgen van art. 8 lid 2 WVW 1994 te rekenen. Met de betrouwbaarheid van de uiteindelijk wel gelukte meting heeft dat niet te maken. Naar mijn mening is bij die rubricering van het betrokken voorschrift ook een factor dat in het geheel niet aannemelijk is dat de verdachte door de gang van zaken in zijn belang is geschaad. Hooguit kan immers betoogd worden dat de opsporingsambtenaar eerder naar de – subsidiair – aangewezen bloedproef had moeten overstappen. Die zou (tenminste)14 een vergelijkbaar resultaat hebben opgeleverd.

3.10. Het middel slaagt.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Per 1 januari 2013 is art. 8 van het Besluit op een ondergeschikt punt gewijzigd.

2 Stb. 1997, 293 (in werking treding 11 juli 1997).

3 In Stb. 1987, 432: de toelichting op de voorganger van het huidige Besluit Alcoholonderzoeken.

4 Zoals het geval was in HR 3 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9715, VR 1994, 211. De verdachte vond dat twee keer blazen wel genoeg was. Daarmee werd miskend dat het onderzoek herhaald kan worden.

5 Zie de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat geleid heeft tot de invoering van de ademanalyse, Kamerstukken II 1985-1986, nr. 19 285, nr. 3 (MvT), p. 3.

6 Vgl. Harteveld/Krabbe (red.), De wegenverkeerswet 1994, tweede druk, p. 149.

7 HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1721; zie ook de noot van J.B.H.M. Simmelink onder het arrest in VR 2013/26.

8 Vgl. HR 2 oktober 2007, ECLI:HR:2007:BA7952, NJ 2008, 247 m. nt. Y. Buruma.

9 HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2037.

10 HR 22 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC9169, NJ 1993, 386.

11 HR 3 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0841.

12 HR 16 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1482NJ 1992, 138.

13 HR 2 oktober 2007, ECLI:HR:2007:BA7952, NJ 2008, 247 m. nt. Y. Buruma, VR 2007, 145 m. nt. B.F. Keulen.

14 Tenminste – omdat zoals algemeen bekend genoemd mag worden de correctiefactor bij de ademanalyse doorgaans een lager alcoholgehalte oplevert dan de bloedproef.