Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:683

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-06-2014
Datum publicatie
03-10-2014
Zaaknummer
13/04295
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:2891, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Overname agrarisch bedrijf binnen familie. Verrekening na doorverkoop? Uitleg overeenkomst (meerwaardeclausule). Tardieve grief? ‘In beginsel strakke regel.’ Uitleg processtukken.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

13/04295

mr. Van Peursem

Zitting 27 juni 2014

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]1

(hierna gezamenlijk: [eisers] en afzonderlijk: [eiser 1] en [eiseres 2])

eisers tot cassatie

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder])

verweerder in cassatie

Het gaat in deze zaak om de door het hof aan een zogenoemde meerwaardeclausule (een soort anti-speculatiebeding) gegeven uitleg, naast klachten over het passeren van essentiële stellingen, toepassing van de twee-conclusieregel, de uitzondering voor nova en het toepassen van hoor en wederhoor nadat het hof om nadere inlichtingen had verzocht.

1. Feiten 2 en procesverloop

1.1 Tussen vader [eiser 1] en [verweerder] bestond sedert 1 mei 1990 een maatschap waarin een landbouwbedrijf werd geëxploiteerd. De maatschap is in onderling overleg per 1 mei 2005 beëindigd. [verweerder] heeft vanaf dat moment het bedrijf alleen voortgezet.

1.2 Bij die gelegenheid heeft [verweerder] de boerderij “[A]” aan de [a-straat 1] te [plaats] overgenomen van zijn ouders, samen met 99/100ste aandeel in de percelen kadastraal bekend gemeente Kloosterburen, sectie [B], nummers [001 t/m 003], gemeente Leens sectie [C], nummer [004], sectie [D], nummers [005 en 006] en de gemeente Ulrum, sectie [E] nummer [007], en de volle eigendom van de percelen kadastraal bekend gemeente Leens, sectie [F], nummers [008 en 009], met een gezamenlijke oppervlakte van 45 ha, 65 are en 87 ca.

1.3 Van de percelen kadastraal bekend gemeente Kloosterburen, sectie [B], nummers [001 t/m 003], gemeente Leens sectie [C], nummer [004], sectie K, nummers [005 en 006] en de gemeente Ulrum, sectie [E] nummer [007] was reeds 1/100ste deel eigendom van [verweerder].

1.4 Partijen zijn voor de boerderij “[A]” met landerijen (hierna: [A]) een koopsom overeengekomen van € 878.712,-.

1.5 In de akte van levering van 5 augustus 2005 is een meerwaardeclausule opgenomen, die luidt:

“1. Indien de koper de door hem bij de onderhavige akte in eigendom verkregen registergoederen en/of rechten op productiequota, hierna te noemen de goederen, binnen vijf jaar na een mei tweeduizend vijf (01-05-2005) vervreemdt, is hij verplicht de helft van de eventuele meerwaarde daarvan te delen met de verkoper en na het overlijden met diens erfgenamen.

Onder meerwaarde wordt verstaan het verschil tussen de bij vervreemding bedongen tegenprestatie, of zo deze hoger mocht zijn, de waarde in het economisch verkeer, en de door de koper betaalde overnamesom.

(…)

3. Onder vervreemding wordt verstaan de levering in juridische of economische eigendom, ongeacht op grond van welke titel zulks geschiedt, de vestiging of het verlenen van zakelijke of persoonlijke gebruiksrechten, ingeval van verpachting, onteigening, alsmede alle overige (rechts)handelingen die tot gevolg hebben dat de koper financieel voordeel behaalt indien hij de door hem overgenomen goederen te gelde maakt of aan de agrarische bedrijfsuitoefening onttrekt.

4. De verplichting tot verrekening geldt voor de koper niet:

(…)

e. met betrekking tot de opstallen en ondergrond van die opstallen;

(…)

7. De verrekeningsplicht geldt niet indien de koper per aangetekend schrijven aan de meerwaarde-gerechtigden vóór de vervreemding te kennen geeft dat hij de ontvangen vergoeding zal aanwenden voor de aankoop van vervangende registergoederen voor de agrarische bedrijfsuitoefening. Deze aankoop dient binnen twee jaar na de vervreemding te zijn geschied. Indien een gedeelte van de ontvangen vergoeding niet wordt aangewend voor de aankoop van vervangende goederen, dan dient dat deel onmiddellijk verrekend te worden. Gedurende de voormelde duur van twee jaar zal de ontvangen vergoeding in depot worden gestort bij een notaris, onder de bepaling dat over dit bedrag slechts beschikt kan worden voor de aankoop van vervangende goederen.

(…).”

1.6 [verweerder] heeft de schulden van de maatschap overgenomen. Hij heeft bij notariële akte van 5 augustus 2005 aan Rabohypotheekbank N.V. en Coöperatieve Rabobank West Groningen U.A. (hierna gezamenlijk: de Rabobank) het recht van hypotheek verleend op de boerderij met landerijen tot een bedrag van € 900.000,- vermeerderd met renten en kosten ten bedrage van € 315.000,-; derhalve tot een bedrag van totaal € 1.215.000,-. Deze hypotheek is gevestigd tot zekerheid van een aan hem verstrekte lening.

1.7 In februari 2008 heeft [verweerder] [A] verkocht aan [G] Beheer B.V. (hierna: [G]) voor een bedrag van € 3.050.000,-. In de koopovereenkomst hebben [verweerder] en [G] de koopsom als volgt gesplitst:

“- Woongedeelte € 150.000,--

- Ondergrond en tuin woongedeelte ca. 1.500 m2 € 80.000,--

- Aangebouwde schuur, bijschuur, erfverhardingen € 140.000,--

- Ondergrond en erf, incl. agrarisch bouwblok ca. 5.100 m2 € 80.000,--

- Bewaarloods aardappelen € 85.000,--

- Ondergrond bewaarloods ca. 1.000 m2 € 15.000,--

- Landbouwgrond, ca. 44.85.98 hectare € 2.500.000,--

Totaal € 3.050.000,--”

1.8 In de koopovereenkomst zijn verder nog de volgende bepalingen opgenomen:

“Artikel 16 Ontbindende voorwaarden

(…)

16.1.c Deze overeenkomst is onlosmakelijk verbonden met de tussen partijen gesloten koopovereenkomst inzake het hotel/restaurant “Auberge Sint Hubertus”, staande en gelegen [b-straat 1]. Deze overeenkomst kan door partijen worden ontbonden indien genoemde overeenkomst geen doorgang vindt.

(…)

Artikel 17 voortgezet verbruik door verkoper

1. In afwijking van het bepaalde in artikel 6 lid 1 van deze overeenkomst heeft de verkoper en diens echtgenote het recht om het verkochte na levering om niet te blijven gebruiken op dezelfde wijze als thans geschiedt tot en met drie jaren na datum eigendomsoverdracht.

(…)”

1.9 Bij brief van 14 maart 2008 heeft [verweerder] zijn ouders meegedeeld dat hij van plan is [A] op 1 april 2008 te leveren aan een niet nader aangeduide koper en dat deze brief geldt als kennisgeving van het voornemen de door hem te ontvangen koopsom, dan wel “vergoeding”, binnen twee jaar aan te wenden voor de aankoop van vervangende registergoederen voor de agrarische bedrijfsuitoefening als bedoeld in lid 7 van de meerwaardeclausule.

1.10 [verweerder] en zijn echtgenote [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) hebben op 1 april 2008 de vennootschap onder firma K en A Horeca (hierna: v.o.f. K en A) opgericht met als doel om onder de handelsnaam Schier Stee voorbereidingen te treffen om te komen tot de exploitatie van een hotel, restaurant en feestzaal op het adres Warfhuisterweg 17 te Wehe den Hoorn.

1.11 [G] heeft het hotel/restaurant Auberge Sint Hubertus (hierna: het hotel/restaurant) aan de [b-straat 1] voor een bedrag van € 750.000,- verkocht aan [verweerder] en [betrokkene], ten deze handelend in hun hoedanigheid van vennoten van de v.o.f. K en A.

1.12 Mr. T.A. Greven-Arnoldus, van het notariskantoor Greven & Hilgen te Leens, heeft de Rabobank bij brief van 31 maart 2008 het volgende geschreven:

“Er is nog geen definitieve afspraak voor ondertekening van de akten gemaakt. (…) Het wachten is op een reactie van de ouders (…) met name voor wat betreft de berekening door de accountant van de hoogte van de meerwaarde en het daarmee verband houdende bedrag dat voor uw bank niet als pand kan dienen.

De accountant heeft het bedrag dat voor de ouders beschikbaar moet blijven berekend op € 1.006.245,00.

Zoals de zaak er nu uitziet, kan aan het verzoek van uw bank om minimaal 1,2 miljoen euro aan de bank te verpanden worden voldaan.

Volgens mij is de situatie als volgt:

- uw bank voldoet de nota voor de aankoop van het “Auberge”;

- de verkoopopbrengst van de boerderij wordt op een door u nog apart en nieuw te

openen derdengeldrekening ten name van ons kantoor gestort, zulks voor de aankoop van vervangend agrarisch registergoed. Van de opbrengt3 kan voor uw bank in ieder geval niet het aan de ouders toekomende deel van de meerwaarde (…) dienen;

- (…)

- De bank werkt mee aan royement om niet van de bestaande hypotheek op de boerderij.

(…) Ik verzoek u nu reeds ervoor te zorgen dat het totaalbedrag dat de familie Heringa nodig heeft voor de aankoop, uiterlijk bij de ondertekening van de akten ’s morgens om 09.00 uur in ons bezit is door bijschrijving op onze bij uw bank bekende kwaliteitsrekening (…).”

1.13 Mr. R. Greven, notaris te Leens, heeft [G] een ‘Nota van afrekening’ gestuurd met betrekking tot de aankoop van [A]. Het slot van deze nota luidt:

“Door u te voldoen EUR 3.088.855,43, op welk bedrag in mindering strekt het door u te ontvangen bedrag inzake de verkoop van ‘Auberge Sint Hubertus’ van in totaal EUR 805.161,15 zodat u per saldo nog dient te voldoen EUR 2.283.694,28”.

1.14 De notaris heeft [verweerder] en [betrokkene] twee nota’s van afrekening gezonden, één betreffende de aankoop van het hotel/restaurant waarin de passage is opgenomen “Door u te voldoen EUR 875.310,67” en één betreffende de verkoop van [A], waarvan het slot luidt:

“Blijft door u te ontvangen EUR 3.013.814,39 welk bedrag op een nieuw te openen derdengeldrekening bij ons in depot zal worden gestort t.b.v. de aankoop van vervangend agrarisch registergoed, zulks in verband met de toepasselijkheid van de meerwaardeclausule”.

1.15 [A] is op 10 april 2008 door [verweerder] aan [G] geleverd. De Rabobank heeft bij de levering van [A] aan [G] het recht van hypotheek op die onroerende zaken prijsgegeven.

1.16 [G] heeft op 10 april 2008 het hotel/restaurant geleverd aan [verweerder] en [betrokkene] als vennoten van v.o.f. K en A.

1.17 [G] heeft op 10 april 2008 € 2.283.694,28, de koopsom van [A], vermeerderd met kosten en verminderd met de opbrengst van het hotel/restaurant overgeboekt naar een derdengeldenrekening van Notariskantoor Greven en Hilgen (verder: het notariskantoor).

1.18 De v.o.f. K en A heeft op 10 april 2008 € 875.310,75, het bedrag van de aankoop van het hotel/restaurant, vermeerderd met omzetbelasting, overdrachtsbelasting en kosten, overgeboekt naar bankrekeningnummer 3352.24.008, een derdengeldenrekening van het notariskantoor.

1.19 De Rabobank heeft op 10 april 2008 een lening verstrekt aan de v.o.f. K en A van € 900.000,-. Als zekerheid voor de terugbetaling van dit bedrag hebben [verweerder] en [betrokkene] bij akte van 10 april 2008 een recht van hypotheek verstrekt op het hotel/restaurant met (onder)grond tot een bedrag van € 1.000.000,-, vermeerderd met rente en kosten van € 350.000,-; derhalve tot totaal € 1.350.000,-. Tevens is bij die akte een pandrecht verstrekt op alle roerende zaken in het hotel/restaurant.

1.20 Op 10 april 2008 zijn [verweerder] als pandgever en de Rabobank als pandnemer in overeenstemming met het financieringsvoorstel van 27 maart 2008 overeengekomen, dat [verweerder] tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [verweerder] en [betrokkene] (gezamenlijk aangeduid als debiteur), handelend als vennoten van de v.o.f. K en A, alsmede voor zich in privé te vorderen mocht hebben uit hoofde van onder meer verstrekte en/of te verstrekken geldleningen en/of kredieten, in onderpand heeft verstrekt “de vorderingen, inclusief daarover te ontvangen rente, op Greven & Hilgen Netwerk Notarissen uit hoofde van de voor de pandgever aangehouden spaar-/ depositogelden op/ onder nummer [010] c.q. de daarvoor in de plaats tredende rekening(en), rekeningnummer(s) of contractnummer(s) groot
EUR 1.200.000,00.

1.21 Het notariskantoor heeft op 14 april 2008 € 3.013.814,39 overgeboekt naar bankrekeningnummer [010], een (andere) derdengeldenrekening van het kantoor.

1.22 [verweerder] heeft op 9 juni 2008 € 36.185,61, het bedrag dat was gemoeid met verschillende kosten betreffende de verkoop van [A], overgeboekt naar bankrekeningnummer [010]. Vanaf dat moment stond er € 3.050.000,- op deze rekening.

1.23 In de brief van 9 juni 2008 heeft voornoemde notaris mr. R. Greven verklaard dat de gehele verkoopopbrengst van de boerderij met landerijen van € 3.050.000,- op de depotrekening van zijn kantoor is gestort en dat alleen medewerkers van zijn kantoor daarover kunnen beschikken.

1.24 Op 28 juli 2008 is van bankrekeningnummer [010] een bedrag van € 3.050.000,- overgeboekt naar bankrekeningnummer [011], een wederom andere derdengeldenrekening van het notariskantoor.

1.25 De Rabobank heeft bij brief van 24 december 2008 aan [verweerder] meegedeeld:

“Ondanks de recentelijk sterk gewijzigde bancaire en interbancaire verhoudingen op de kapitaalmarkt blijft de toezegging dat uw gehele depot onder notaris mr. R. Greven ten bedrage van € 3.050.000 voor u beschikbaar is voor de verwerving van Nederlands agrarisch onroerend goed, gehandhaafd.

Rabobank Noord en West Groningen verbindt daaraan wel de voorwaarde dat haar alsdan hypothecaire zekerheid wordt verleend voor het bedrag van de oorspronkelijke op 10 april 2008 doorgehaalde hypotheek ten bedrage van € 900.000,- met een opslag van 35 % voor rente en kosten, welke zekerheid op die datum is omgezet in een pandrecht van € 1.200.000,- (inclusief rente en kosten) op het depot onder notaris Greven ter financiering van dat depot.”

1.26 Eveneens op 24 december 2008 zijn [verweerder] en [betrokkene] als pandgevers en de Rabobank als pandnemer overeengekomen dat tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [verweerder] en [betrokkene] (gezamenlijk aangeduid als debiteur) handelend als enige beherende vennoten van de v.o.f. K en A, alsmede voor zich in privé te vorderen mocht hebben uit hoofde van onder meer verstrekte en/of te verstrekken geldleningen en/of kredieten, in onderpand heeft verstrekt:

“1. Alle huidige en toekomstige inventaris van zowel het landbouwbedrijf als van de horecagelegenheid

2. Alle huidige en toekomstige werktuigen van zowel het landbouwbedrijf als van de horecagelegenheid.”

1.27 Van bankrekeningnummer [011] is op 28 juli 2009 een bedrag van € 3.050.000,- teruggeboekt naar bankrekeningnummer [010].

1.28 Op 29 juli 2009 is van bankrekeningnummer [010] een bedrag van € 1.750.000,- overgeboekt naar bankrekeningnummer [012] en op 31 juli 2009 € 1.300.000,- naar bankrekeningnummer [013]. Beide rekeningen zijn derdengeldenrekeningen van het notariskantoor.

1.29 Op 4 augustus 2009 hebben [verweerder] als pandgever en de Rabobank als pandnemer een overeenkomst gesloten, waarbij [verweerder] tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hem als debiteur te vorderen mocht hebben uit hoofde van onder meer verstrekte en/of te verstrekken geldleningen en/of kredieten, in onderpand heeft verstrekt “de vorderingen, inclusief daarover te ontvangen rente, op Greven & Hilgen Netwerk Notarissen uit hoofde van de voor de pandgever aangehouden spaar-/ depositogelden op/onder nummers [010] en [014] en [013] c.q. de daarvoor in de plaats tredende rekening(en), rekeningnummer(s) of contractnummer(s) thans groot EUR 1.200.000,00.

1.30 Bij brief van 18 november 2009 heeft de Rabobank aan [verweerder] en [betrokkene], op hun verzoek, het volgende verklaard:

“De Rabobank heeft op 10 april 2008 een bedrag EUR 875.310,67 overgeboekt naar notaris Greven te Leens inzake de financiering van het hotel van [verweerder] en [betrokkene]; beide gezamenlijk optredend onder de naam V.O.F. K en A Horeca. Als onderpand van deze financiering is hypotheek gevestigd op het horecapand te Warfhuizen en verpanding machines en inventaris”.

1.31 [verweerder] heeft op 1 maart 2010 de boerderij “Hammergård” te Tørring in Denemarken gekocht.

1.32 Van rekeningnummer [013] zijn op 4 maart 2010 een bedrag van € 717.580,31 uit hoofde van “[verweerder], aflossing Rabo Noordenveld West Groningen” en een bedrag van € 550.000,- uit hoofde van “[verweerder] Betalingskenmerk […] Eurobetaling SHA handm. spoed [verweerder] VOLGENS OPDRACHT” afgeboekt. Op 17 maart 2010 is van deze rekening een bedrag van € 33.337,77 overgeboekt naar een rekening van [verweerder] onder de vermelding “overboeking ivm opheffen rek. greven netw. notaris”. Vanaf dat tijdstip bedroeg het saldo van de rekening nihil.

1.33 Van de rekening met nummer [012] zijn op 4 maart 2010 bedragen afgeboekt van € 1.000.000,- en € 750.000,- beide onder vermelding van “[015] DERDENGELDEN GREVEN NETW CF AFSRPAAK4”.

1.34 Bij brief van 30 augustus 2010 heeft de Rabobank op verzoek van [verweerder] de volgende verklaring afgegeven:

“Bij de overdrachten als uitvloeisel van de verkoop van de boerderij te Leens / koop van het horecapand te Wehe-den Hoorn door [verweerder] is de hypotheek op de boerderij van € 900.000 (excl. 35% voor rente en kosten) ingewisseld tegen een pandrecht van € 1.200.000 (inclusief rente) op het depot van notaris Greven. Voorts is een hypotheek gevestigd op het horecapand groot € 1.000.000 (excl. rente en kosten).

Aan [verweerder] en [betrokkene] is op 10 april 2008 een lening op het onroerend goed van het horecapand verstrekt van € 900.000. (…) Aan K&A Horeca vof is later, op 11 juli 2008, een kredietfaciliteit in rekening-courant van € 75.000 verleend. Op 24 december 2008 hebben [verweerder] en [betrokkene] aanvullende zekerheid aan Rabo NWGroningen verleend in de vorm van een pandrecht op hun landbouwmachines, landbouwinventaris en horeca-inventaris.

(…)

Op het moment in maart 2010 dat [verweerder] agrarisch onroerend goed in Denemarken in eigendom zou verwerven en vrijgave van het pandrecht op het depot vroeg, zijn de leningen ten behoeve van de boerderij op basis van oorspronkelijk de hypothecaire zekerheid, later ten behoeve van de financiering van het depot op basis van verpanding van het depot onder de notaris, afgelost aan Rabo NW Groningen.”

1.35 Bij brief van 12 juli 2011 heeft de Rabobank op verzoek van [verweerder] het volgende geschreven:

“In de afgelopen jaren is er meerdere keren een beroep gedaan op de bank om te faciliteren in tijdelijke of langdurige financieringsvraagstukken. Naar aanleiding van een vonnis heeft u verzocht de feiten nog eens op een rij te zetten. De verpanding van een (deel) van de spaargelden wordt daarbij door u in het bijzonder van belang geacht.

Februari 2008

schuld

zekerheid

Bestaande situatie akkerbouwbedrijf [a-straat 1]

€ 650.000,-

hyp € 900.000

     

Maart 2008

schuld

zekerheid

Aankoop [b-straat 1]/verkoop [a-straat 1]

€ 1.550.000

hyp € 1 miljoen

op Warfhuisterweg 17, verpanding spaargeld € 1,2 miljoen vrijgave zekerheid hypotheek [a-straat 1] ad € 900.000

Bij het5 aankoop van [b-straat 1] is er een hypotheek gevestigd op het betreffend onroerend goed en is er een verpanding gevestigd op spaarmiddelen die waren gestald bij de notaris. De verpanding van de spaarmiddelen was noodzakelijk in verband met het royement van de hypothecaire inschrijving van de boerderij [a-straat 1]. De transactie rond de aankoop van de Warfhuisterweg 17 en verkoop van de boerderij op [a-straat 1] zijn in één offerte verwerkt.

Juli 2008

schuld

zekerheid

Kredietuitbreiding

€ 1.625.000

geen extra

zekerheid gevestigd

   
     

September 2008

schuld

zekerheid

Uitbreiding lening

€ 1.724.000

geen extra

zekerheid gevestigd

   
     

December 2008

schuld

zekerheid

Extra zekerheid

€ 1.724.000

verpanding

inventaris en voorraden

   
     

Juli 2009

   

Rekeningnummers verpand spaargeld zijn gewijzigd,

   

daardoor nieuwe akte noodzakelijk.

schuld

zekerheid

 

€ 1.724.000

zekerheid hyp

€ 1 miljoen, verpanding spaargeld € 1,2 miljoen en inventaris en voorraden

   
     

Augustus 2009

schuld

zekerheid

Uitbreiding krediet

€ 1.750.000

geen extra

zekerheid gevestigd.

   
     

Maart 2010

schuld

zekerheid

Vrijgave verpanding 1,2 miljoen spaargeld

€ 975,000

hyp € 1 miljoen

verpanding inventaris en voorraden

   

Het chronologisch overzicht geeft aan dat, zekerheidstechnisch gezien, een verpanding van spaarmiddelen heeft plaats gevonden ter hoogte van € 1,2 miljoen. De pandakte van juli 2009 is een gevolg van het feit dat er door de relatie gekozen is voor andere spaarvormen (met nieuwe rekeningnummers in onze administratie tot gevolg) en dientengevolge een nieuwe overeenkomst opgemaakt diende te worden.”

1.36 Uit het depot is maandelijks een bedrag aan rente uitgekeerd aan [verweerder].

1.37 Bij dagvaarding van 8 mei 2009 hebben [eisers] [verweerder] voor de rechtbank Groningen gedagvaard. Zij hebben – na wijziging van hun eis6 - samengevat primair een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder] de volledige meerwaarde ten bedrage van € 2.275.689,- dient te verrekenen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 april 2008, subsidiair een verklaring voor recht dat [verweerder] dient te verrekenen het bedrag dat [G] heeft ingehouden op de koopsom van [A], € 766.305,80, eveneens vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 april 2008.

1.38 Aan deze vordering hebben de ouders ten grondslag gelegd dat [verweerder] bij de verkoop van [A] in strijd met de meerwaardeclausule een deel van de opbrengst heeft gebruikt voor de aankoop van het hotel/restaurant. [verweerder] dient volgens hen aan te tonen dat op 10 april 2008 het volledige bedrag van € 3.050.000,- bij de notaris in depot is gestort en daarop sindsdien is blijven staan. Een latere bijstorting laat de al ontstane betalingsverplichting onverlet. Daarnaast verzet lid 7 van de meerwaardeclausule zich volgens de ouders tegen het verpanden van een deel van het depot. De depotverplichting dient om aan hen de zekerheid te bieden dat zij het hen toekomende deel van de meerwaarde ontvangen.

1.39 [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.40 Bij tussenvonnis van 15 juli 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 14 oktober 2009 heeft plaatsgevonden.

1.41 Na tussenvonnissen van 11 augustus 2010 en 22 december 2010 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 8 juni 2011 [verweerder] veroordeeld om € 600.000,- aan de ouders te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 april 2008. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [verweerder] en [betrokkene] voor de financiering van de aankoop en verbouwing van het hotel/restaurant een bancaire lening van € 900.000,- hebben gesloten, onder verpanding van het depot tot een bedrag van € 1.200.000,- .Volgens de rechtbank is dit bedrag daarmee aangewend voor een ander doel dan de aankoop van vervangende zaken in de zin van lid 7 van de meerwaardeclausule.

1.42 [verweerder] heeft tegen alle vonnissen van de rechtbank appel ingesteld bij hof Leeuwarden onder aanvoering van zeventien grieven. In hoger beroep concludeert hij tot vernietiging en afwijzing van de vorderingen van de ouders.

1.43 De ouders hebben de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof de beroepen vonnissen zal bekrachtigen. Verder hebben de ouders incidenteel geappelleerd onder aanvoering van drie grieven en wijziging van eis. In hoger beroep vorderen zij dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en [verweerder] zal veroordelen om € 1.008.341,- aan hen te voldoen – de helft van de volgens de ouders aan hen toekomende meerwaarde – dan wel het bedrag dat het hof meent dat de ouders toekomt, alles vermeerderd met wettelijke rente.

1.44 [verweerder] heeft de grieven in het incidenteel appel gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot niet ontvankelijkverklaring en bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank, voor zover door hem in appel niet bestreden.

1.45 Bij tussenarrest van 16 oktober 2012 heeft het hof het beroep van [verweerder] tegen de vonnissen van 15 juli 2009 en 22 december 2010 niet ontvankelijk verklaard, omdat daartegen geen grieven zijn gericht. De vordering van de ouders na wijziging van eis in hoger beroep – tegen de eiswijziging als zodanig is niet opgekomen en het hof heeft op de gewijzigde eis recht gedaan – is door het hof in rov. 44 van het tussenarrest als volgt weergegeven:

“(…)

1) de verrekening in verband met de aankoop van het hotel/restaurant op 10 april 2008 ten bedrage van € 805.161,15;

2) de verrekening over het op het depot gevestigde pandrecht ten behoeve van de financiering van het hotel-restaurant ter grootte van € 1.200.000,-;

3) de verrekening over de door [verweerder] aan het depot onttrokken rente ter grootte van € 283.522,84;

4) de verrekening met betrekking tot de uiteindelijke aanwending van het depot, waarvan een bedrag van € 2.200.000,- is geïnvesteerd in Denemarken en een bedrag van € 850.000,- is gebruikt voor de aflossing van schulden.

(…)”

Onder uitlegging van de meerwaardeclausule overweegt het hof in rov. 85 van dit tussenarrest dat de vorderingen 1) t/m 3) moeten worden afgewezen. De beslissing over vordering 4) wordt aangehouden totdat [verweerder] en de ouders in de gelegenheid zijn geweest zich over enkele door het hof in zijn tussenarrest opgeworpen kwesties bij akte uit te laten.

1.46 Na aktewisseling heeft hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden bij eindarrest van 26 maart 2013 [verweerder] niet ontvangen in zijn beroep tegen de vonnissen van 15 juli 2009 en 22 december 2010, het vonnis van de rechtbank van 8 juni 2011 vernietigd en de vorderingen van de ouders afgewezen.

1.47 De ouders hebben tegen de arresten van 16 oktober 2012 en 26 maart 2013 tijdig7 cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft zijn standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna de ouders hebben gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel omvat vijftien onderdelen (2.1-2.15), voorafgegaan door een inleiding (1.1-1.12). Het is hoofdzakelijk gericht tegen de uitleg van de meerwaardeclausule door het hof uitmondend in het oordeel dat en waarom [verweerder] zich terecht beroept op de uitzondering van lid 7 daarvan: geen verrekenplicht, omdat de verkoopmeerwaarde van [A] integraal en op geoorloofde wijze in depot is gebleven en tijdig en volledig is aangewend voor de aankoop van registergoederen voor agrarische bedrijfsuitoefening. Ik zie deze klachten niet slagen. Het hof heeft de Haviltex-maatstaf toegepast en dat volgens mij inzichtelijk gemotiveerd zonder (proces)rechtsregels te schenden. Die uitleg had ook best anders kunnen uitvallen8, maar het hof is naar mij wil voorkomen binnen de aan de feitenrechter voorbehouden bandbreedte gebleven en niet door de bodem van onbegrijpelijkheid gezakt9. Ik kom daartoe als volgt.

2.2

De onderdelen 2.1-2.4 zijn gericht tegen rov. 49, 54-55, 59-62, 65-67 en 69 van het tussenarrest. Voorafgaand overweegt het hof in rov. 48 van dat arrest dat incidentele grief III de verste strekking heeft en opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat het er om gaat dat ultimo 10 april 2008 een bedrag zo groot als de verkoopopbrengst van [A] in depot stond bij de notaris. Over de stelling van de ouders dat [verweerder] de opbrengst van [A] met de koopsom van het horecapand heeft verrekend en bovendien het depot heeft aangevuld met geleend geld, zodat conform de meerwaardeclausele (meteen) diende te worden verrekend, overweegt het hof dan in het tussenarrest:

“49. Het hof stelt vast dat op 10 april 2008 verschillende bedragen tot een totaal van € 3.013.814,39 naar de derdengeldenrekening van de notaris zijn overgeboekt ter uitvoering van de meerwaardeclausule. Dit bedrag betreft de opbrengst van [A] van € 3.050.000,- verminderd met makelaarskosten en enkele andere kosten. De overboeking van verschillende bedragen in plaats van één bedrag is een uitvloeisel van een samenstel van transacties dat op 10 april 2008 heeft plaatsgevonden. Daarbij heeft [verweerder] [A] aan [G] geleverd en heeft [G] aan v.o.f. K en A het hotel/restaurant geleverd. Voorts heeft [G] een bedrag aan [verweerder] betaald dat is overgeboekt naar een derdengeldenrekening van de notaris en heeft v.o.f. K en A een lening gesloten bij Rabobank en het aldus geleende bedrag eveneens overgeboekt naar een derdengeldenrekening van de notaris. [verweerder] heeft aldus in samenspraak met [G], Rabobank, v.o.f. K en A Horeca en de notaris gezorgd voor een praktische afwikkeling van de verschillende transacties, waarbij [eisers] op geen enkele wijze zijn benadeeld.”

In rov. 50 verwerpt het hof het bezwaar van de ouders dat pas later een (per abuis ingehouden) (makelaars)kostenbedrag van € 36.185,61 is aangevuld door [verweerder], nu het hof met de rechtbank aannemelijk acht dat die aanvankelijke kostenaftrek een vergissing was. In rov. 51 verwerpt het hof dan incidentele grief III, waarna het hof in rov. 52 en 53 de zeven grieven bijeen neemt die zien op uitleg en toepassing van de meerwaardeclausule door de rechtbank, waarna het tussenarrest vervolg met:

“54. Het hof stelt vast de meerwaardeclausule betrekking heeft op de door [verweerder] bij akte van 5 augustus 2005 in eigendom verkregen registergoederen en/of rechten op productiequota. In de agrarische sector is het niet ongebruikelijk dat, zoals in dit geval, in het kader van een bedrijfsopvolging door één van de kinderen het bedrijf tegen gunstige voorwaarden aan het betrokken kind (de bedrijfsopvolger) wordt overgedragen. Veelal wordt dan een overnameprijs overeengekomen die ligt beneden de vrije verkoopwaarde in het economisch verkeer. De achtergrond daarvan is om het voor de bedrijfsopvolger mogelijk te maken het bedrijf op een rendabele wijze voort te zetten. Zou de vrije verkoopwaarde worden gehanteerd, dan zouden voor de bedrijfsopvolger de financieringslasten zo hoog worden dat deze aan een rendabele exploitatie van het bedrijf in de weg staan. Om te voorkomen dat de bedrijfsopvolger het bedrijf na overname verkoopt tegen de vrije verkoopwaarde en aldus het verworven voordeel aanwendt voor andere doeleinden wordt in de regel een meerwaardeclausule overeengekomen tussen de ouders en de bedrijfsopvolger. Een dergelijke meerwaardeclausule, die verschillende vormen kan aannemen, komt er op neer dat op het moment dat de bedrijfsopvolger het bedrijf verkoopt en aldus de meerwaarde realiseert10 de meerwaarde moet verrekenen met zijn ouders of de andere kinderen.

55. In dit geval wordt, voor zover hier van belang, onder meerwaarde wordt11, verstaan het verschil tussen de door [verweerder] betaalde overnamesom en de door hem bij verkoop bedongen tegenprestatie (onderdeel 1 van de meerwaardeclausule).”

Dan volgt in rov. 56 wat volgens het hof onder “meerwaarde” moet worden verstaan hier:
€ 3.050.000,- min 1/100 deel van wat al in eigendom was bij [verweerder] (groot € 20.124,89), resteert € 3.029.875,11 te verminderen met de overnameprijs die [verweerder] aan de ouders betaalde: € 878.712,- min € 108.544,- voor inventaris, dus € 770.168,-, wat een bedrag van € 2.259.707,11 oplevert. Volgens rov. 57 vallen opstallen en ondergrond daarvan buiten de verrekenplicht en die belopen € 550.000,-, zodat aan meerwaarde met verdiscontering hiervan resteert € 1.709.707,11. De ouders kunnen daardoor volgens het hof maximaal aanspraak maken op de helft van dit bedrag, € 854.853,56. Na verwerping in rov. 58 van het beroep van [verweerder] op gerechtelijke erkenning door de ouders ten belope van een lager verrekenbedrag, vervolgt het tussenarrest met:

“59. In onderdeel 7 van de meerwaardeclausule is een uitzondering op de verrekeningsplicht opgenomen voor het geval [verweerder] de “ontvangen vergoeding” binnen twee jaar zal gebruiken voor de koop van vervangende registergoederen voor de agrarische bedrijfsuitoefening. De “ontvangen vergoeding” moet gedurende die periode van maximaal twee jaar in depot worden gestort bij een notaris.

60. In tegenstelling tot hetgeen [verweerder] heeft betoogd, verzet de strekking van de meerwaardeclausule zich er tegen dat hij gedurende de loop van de periode van twee jaren vrij kan beschikken over de aankoopsom van [A] en zijn eigen helft van de gerealiseerde meerwaarde. De meerwaardeclausule strekt er juist toe dat de met de verkoop van [A] verkregen opbrengst bij elkaar wordt gehouden om [verweerder] in de gelegenheid te stellen een landbouwbedrijf van gelijke of grotere omvang te kopen, ten einde het hem mogelijk te maken zich ook in de toekomst een inkomen uit agrarische bedrijfsvoering te verwerven. Met die reden hebben [eisers] in augustus 2005 zogezegd geld in [A] laten zitten.

61. Naar het oordeel van het hof heeft op grond van onderdeel 7 van de meerwaardeclausule verder te gelden dat slechts het deel van de ontvangen vergoeding dat niet wordt gebruikt voor de aankoop van vervangende goederen dient te worden verrekend. Dat volgt uit de bewoordingen van onderdeel 7, waarin is opgenomen: “dan dient dat deel onmiddellijk verrekend te worden”. Die uitleg strookt bovendien met de bedoeling van het depot om een zo groot mogelijk bedrag beschikbaar te houden voor vervangende agrarische onroerende zaken.

62. Waar het gaat om het pandrecht dat [verweerder] op een deel van het depot heeft gevestigd acht het hof doorslaggevend dat de bank het pandrecht niet heeft uitgewonnen, zodat er uit dien hoofde geen sprake van is dat een deel van het depot is aangewend voor een ander doel dan de aankoop van vervangende goederen. Het bedrag in het depot is beschikbaar gebleven voor de aankoop van een vervangend agrarisch bedrijf. Daardoor is door de enkele verpanding geen grond voor onmiddellijke verrekening ontstaan op grond van artikel 7 van de meerwaardeclausule.

Dat [verweerder] gedurende maximaal twee jaren de tijd heeft gehad om naar een ander agrarisch bedrijf te zoeken en de ouders daardoor zolang in onzekerheid hebben verkeerd, vloeit voort uit de meerwaardeclausule zelf, waarin die termijn is opgenomen.

In het licht van het vorenstaande kan het antwoord op de vraag of de meerwaardeclausule zich er tegen verzet dat een deel van het bij de notaris in depot gestorte bedrag met een pandrecht wordt bezwaard in het midden blijven12.”

In rov. 63 concludeert het hof kort dat de op uitleg van dit deel van de meerwaardeclausule gerichte zeven grieven zodoende deels wel en deels niet slagen (het hof geeft een eigen interpretatie). In rov. 64 vat het hof principale grieven VII en VIII samen die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank (gebaseerd op haar “ernstige twijfel13” dat het horecapand met inventaris genoeg zekerheid voor de bank opleverde om een lening van € 875.310,67 te verstrekken en aan de depotrekening van de notaris over te maken) dat de aanvullende zekerheid voor de horecafinanciering voor een substantieel bedrag moet hebben gelegen in de in depot gehouden opbrengst van [A] en de bewijsopdracht aan [verweerder] dat in verband met de horeca-aankoop geen aanvullende zekerheid is gesteld. Deze grieven (alsook principale grief IX, waarover hierna) slagen volgens het hof:

“65. Het hof stelt vast dat [verweerder] als pandgever op 10 april 2008 in overeenstemming met het financieringsvoorstel van 27 maart 2008 tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie te vorderen mocht hebben van [verweerder] en [betrokkene], handelend als vennoten van de v.o.f. K en A, alsmede voor zich in privé uit hoofde van onder meer verstrekte en/of te verstrekken geldleningen en/of kredieten, aan Rabobank een pandrecht heeft verleend tot maximaal € 1.200.000,- op de bij het notariskantoor voor hem aangehouden “spaar-/depositogelden op/onder nummer [010] c.q. de daarvoor in de plaats tredende rekening(en), rekeningnummer(s) of contractnummer(s)”. Gelet op het feit dat de gehele opbrengst van de boerderij met landerijen van € 3.050.000,- in depot is gestort, blijft ook bij een pandrecht op een bedrag van € 1.200.000,- de helft van de maximaal te verrekenen meerwaarde, zijnde € 854.853,56, voor [eisers] beschikbaar.

66. Tevens stelt het hof vast dat [verweerder] als pandgever op 4 augustus 2009 tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van hem als debiteur te vorderen mocht hebben uit hoofde van onder meer verstrekte en/of te verstrekken geldleningen en/of kredieten, aan Rabobank een pandrecht heeft verleend tot maximaal € 1.200.000,- op de bij het notariskantoor voor hem aangehouden “spaar-/ depositogelden op/onder nummers [010] en [014] en [013] c.q. de daarvoor in de plaats tredende rekening(en), rekeningnummer(s) of contractnummer(s)”.

67. Doordat zowel in de pandovereenkomst van 10 april 2008, als in de pandovereenkomst van 4 augustus 2009 aan de met name genoemde bankrekeningnummers de passage “c.q. de daarvoor in de plaats tredende rekening(en), rekeningnummer(s) of contractnummer(s)” is toegevoegd heeft [verweerder] per saldo twee keer een pandrecht aan Rabobank verleend tot een bedrag van maximaal € 1.200.000,-.”

In rov 68 betrekt het hof hier eerst ook principale grief IX bij, waarin [verweerder] aanvoert dat het nooit de bedoeling is geweest van hem en de bank om de opbrengst van [A] te gebruiken voor de horecafinanciering en dat die vergissing is hersteld met de tweede verpanding van 4 augustus 2009. Het hof vervolgt dan met dit:

“69. Zoals hiervoor (rechtsoverweging 3314) is overwogen, staat vast dat [verweerder] op 4 maart 2010 zijn financiering bij Rabobank heeft afgelost. Rabobank heeft daarop, zo blijkt uit haar feitelijk handelen en de door haar opgestelde verklaringen, het pandrecht prijsgegeven. De twijfel15 van de rechtbank is zonder reden.”

In rov. 70 van het tussenarrest concludeert het hof dat de principale grieven VII t/m IX doel treffen.

2.3

Onderdeel 2.1 betoogt dat de ouders over de strekking van de meerwaardeclausule onder meer het volgende hebben aangevoerd:

a. De bedoeling van de constructie (geld in de boerderij laten en het opstellen van de meerwaardeclausule) is dat de gehele opbrengst van de boerderij bij verkoop aan vervangend agrarisch onroerend goed moet worden besteed en niet, onmiddellijk (door aanwending van de boerderijverkoopopbrengst voor de aankoop van een horecapand) dan wel middellijk (door verpanding van het depot voor een horeca-avontuur), voor andere doelen wordt aangewend. Die mag dus niet worden beleend of op andere wijze tot zekerheid dienen en op die wijze het risico lopen te worden meegesleurd in een eventueel faillissement.

b. De ouders hebben geweigerd de door [verweerder] voorgestelde allonge die ertoe strekte de aanschaf van een horecapand alsnog onder de clausule te brengen, te ondertekenen, en wel omdat deze in strijd met haar bedoeling was.

c. Het begrip “aanwenden” in lid 7 van de meerwaardeclausule moet ruim worden uitgelegd. Daaronder valt ook het belenen of anderszins benutten van (een deel van) de opbrengst, bijvoorbeeld omdat het is gaan dienen tot zekerheid van derden. Het is een verbijzondering van de maatschapsovereenkomst tussen vader en zoon en het daarin overeengekomen “anti-speculatiebeding”. De boerderij of de opbrengsten daarvan mogen geen onderwerp zijn van allerlei wilde of minder wilde plannen of projecten om inkomen of winst te genereren. Aanwending van een deel van de opbrengst van de boerderij voor het horecapand maakt dat er moet worden verrekend. Een latere bijstorting doet niet ter zake.

d. [verweerder] wilde graag boer worden. Opdat hij op een grote boerderij zich ook op termijn zou kunnen handhaven, hebben [eisers] hun oude boerderij verkocht en een grotere gekocht. Omdat ter gelegenheid van de beëindiging van de maatschap tussen [eiser 1] en [verweerder], [verweerder] de bui zag hangen dat hij geen boer zou kunnen blijven vanwege te hoge financieringslasten, is hem de boerderij voor een minimale prijs doorgeschoven.

e. De strekking van de meerwaardeclausule is dat bij aanschaf binnen twee jaar van een andere boerderij, het aldus verworven boerenbedrijf wel door [verweerder] zelf wordt voortgezet en hoewel [verweerder] ter comparitie nog deed voorkomen alsof hij zelf zijn boerderij in Denemarken wilde exploiteren hebben hij en zijn echtgenote zich in de horeca gestort en wonen zij in het hotel/restaurant.

f. De aankoop van het horecapand bleek niet slechts een toevallige bijkomstigheid in het kader van de verkoop van de boerderij, maar gebleken is dat [verweerder] ook daadwerkelijk samen met zijn echtgenote de exploitatie ervan is gaan opnemen in de vorm van de v.o.f. K. en A Horeca. [verweerder] heeft zichzelf bevoordeeld door met het hem toebedeelde vermogen een andere weg in te slaan. De gedachte achter de meerwaardeclausule is immers dat herinvestering in onroerend goed alleen voor agrarische doeleinden mag geschieden.

g. De ouders hebben recht op hetzelfde bedrag als [verweerder] want het geld is niet voor het horeca-avontuur in de boerderij achtergelaten.

Volgens het onderdeel hebben de ouders hiermee aangevoerd dat met de clausule is beoogd dat [verweerder] (uitsluitend) boer zou blijven, dat hij zich niet zou storten in allerhande avonturen zoals het opzetten van een horecaonderneming, dat daarom dit geld noch direct (middels verrekening), noch indirect (door verpanding) mocht worden gebruikt voor andere doeleinden zoals het horeca-avontuur en dat om die redenen de transacties op 10 april 2008 zonder meer in strijd zijn met de strekking van de meerwaardeclausule. Zo moet ook grief III in het incidentele appel met toelichting worden begrepen, die opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat het erom gaat dat op 10 april 2008 op het eind van de dag een som gelijk aan de verkoopopbrengst van [A] in depot stond bij de notaris. Het hof heeft volgens onderdeel 2.1 dit alles in zijn tussen- en eindarrest miskend, of geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Onderdeel 2.2 vervolgt dat het hof de in onderdeel 2.1 genoemde, als essentieel16 aan te merken stellingen a)-g) van de ouders ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Daarmee heeft het hof de strekking van de clausule miskend, of geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Bijstorting van de horeca-koopsom in het depot via een lening, het niet uitwinnen van de depotverpanding en de aflossing van de banklening door [verweerder] doet daar volgens dit onderdeel niet aan af.

Volgens onderdeel 2.3 tasten deze klachten ook de geldigheid van rov. 49 van het tussenarrest aan, waarin grief III van het incidenteel appel van de ouders is verworpen met de redenering dat zij door de transacties op 10 april 2008 niet zijn benadeeld. Daarmee treedt het hof bovendien buiten het debat van partijen, nu [verweerder] in feitelijke instanties een dergelijke stelling niet heeft ingenomen. Het onderdeel stelt dat het hof dit allemaal heeft miskend, of geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

Datzelfde geldt volgens onderdeel 2.4 ook voor rov. 54, 60-62 en 65-67 van het tussenarrest, waarin het hof de clausule heeft uitgelegd en toegepast voortbordurend op rov. 49 en ook ten aanzien van de (dubbele) verpanding van oordeel is dat dit bij gebreke van nadeel voor de ouders niet meebrengt dat moet worden verrekend (rov. 62 van het tussenarrest). Ook hier gaat het hof voorbij aan de essentiële stellingen a)-g), waaruit volgt dat in strijd met de kennelijke strekking van de meerwaardeclausule is gehandeld door [verweerder]; de (dubbele) verpanding maakt immers de horeca-exploitatie mogelijk. Daarmee is ook de geldigheid aangetast van rov. 69 van het tussenarrest en rov. 2.5 en 2.19 t/m 3 van het eindarrest.

2.4

Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij ontberen grotendeels feitelijke grondslag. Voor zover onderdeel 2.1 als een zelfstandige klacht moet worden opgevat en niet als een inleiding op de onderdelen 2.2-2.4 , voldoet deze niet aan de eisen die de wet aan een cassatieklacht stelt (art. 407 lid 2 Rv). Bij de rechtsklacht is niet vermeld tegen welke oordelen het is gericht en bij de motiveringsklacht is niet met bepaaldheid en precisie vermeld welke beslissingen of overwegingen onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk zijn. Ook anderszins kan dit niet tot cassatie leiden.

2.5

De onderdelen 2.2-2.4 gaan om de volgende redenen niet op.

Uitleg van overeenkomsten is volgens vaste rechtspraak17 hoofdzakelijk feitelijk van aard en voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Als deze de juiste maatstaven hanteert, is diens beslissing in beginsel niet aantastbaar in cassatie18. Bij uitleg van een schriftelijke overeenkomst zijn uiteindelijk alle omstandigheden van het geval beslissend, gewaardeerd naar wat de redelijkheid en billijkheid meebrengt19. Een uitwerking daarvan is de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635, m.nt. C.J.H.B.). Het komt daarbij aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, de subjectief-objectieve uitlegmethode. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht20. Bij de uitleg van een overeenkomst is de rechter niet gebonden aan de uitleg die partijen aan de overeenkomst geven21. Hij moet echter bij de uitleg wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd blijven, zoals die door partijen is getrokken22 (art. 24 Rv) en mag niet van een eensluidende uitleg van een overeenkomst door partijen afwijken23. Of een uitleg van de rechter buiten de rechtsstrijd van partijen ligt, vergt een vergelijking en waardering van de rechterlijke uitleg van de standpunten die partijen in de feitelijke instanties hebben ingenomen. Deze uitleg kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

2.6

Zoals wel vaker in de contractspraktijk, blinkt de meerwaardeclausule niet uit in duidelijkheid, zo is in ieder geval met wijsheid achteraf te constateren. De bepaling is niet specifiek en nauwkeurig genoeg gebleken. “Meerwaarde” is wel gedefinieerd in lid 1, maar “ontvangen vergoeding” in lid 7 niet, evenmin als het voor problemen zorgende begrip “ aanwenden”. Ook over rente op het depot is niets geregeld. Noch de uitleg van de ouders, noch die van [verweerder] volgt het hof integraal. De ouders menen kort gezegd dat nu er verpand is en het depot onder de notaris een rol gespeeld lijkt te hebben bij de financiering van de (overname van de) horecaonderneming, er al is “aangewend” voor een ander doel dan aankoop van agrarische vervanging, zodat (in ieder geval deels) onmiddellijk diende te worden verrekend en dat rente gegenereerd op het depot daarbij aanwast. Dit alles geldt volgens de ouders te meer nu het depot is aangevuld met van de bank geleend geld. [verweerder] zit op het andere uiterste van het spectrum. Hij stelt dat er hooguit in depot hoefde te staan waar de ouders eventueel maximaal recht op zouden hebben qua verrekening, dus de helft van de meerwaarde en dat hij vrij was over de rest te beschikken. Het hof kiest een eigen benadering, kijkt naar de bedoeling van het beding en of die gerealiseerd is en neemt, alle omstandigheden van het geval daarbij betrekkend, een gemotiveerde middenpositie in. De gedachtegang daarbij is hiervoor grotendeels weergegeven in 2.2. Daar valt aan toe te voegen dat volgens het hof de in depot gestorte meerwaarde feitelijk beschikbaar is gebleven voor de aankoop van vervangende agrarische nering. Dat op een deel van het depot een pandrecht was gevestigd, maakt dat volgens het hof niet anders (rov. 2.5 eindarrest nog eens hierover, in aanvulling op rov. 62 van het tussenarrest). Dit is een typisch feitelijke weging van de omstandigheden. Het hof heeft verder vastgesteld dat er op 4 maart 2010 een bedrag van € 2.333.337,77 beschikbaar was voor de aankoop van vervangend agrarisch bedrijfsonroerend goed (rov. 2.12 eindarrest). De prijs van de door [verweerder] aangeschafte Deense boerderij met landerijen bedraagt € 3.111.956,70. Daartoe is op 8 maart 2010 een bedrag van DKK 24.750.000,-, omgerekend € 3.330.193,76, overgeboekt naar een Deense Bank (rov. 2.14-2.15 eindarrest). Het hof heeft vervolgens na analyse van de akte-inhoud na tussenarrest geconcludeerd dat [verweerder] Veltingheems integrale meerwaarde heeft geïnvesteerd in verwerving van een agrarisch bedrijf in Denemarken. Hij heeft daarmee volgens het hof voldaan aan de uitzondering van lid 7 van de meerwaardeclausule, zodat niet met zijn ouders behoefde te worden verrekend.

2.7

Voor zover in onderdelen 2.1-2.4 wordt geklaagd dat het hof bij de uitleg van de clausule de Haviltex-maatstaf heeft miskend, gaat dat niet op. Uit de hiervoor in 2.2. en 2.6 weergegeven gedachtegang volgt duidelijk dat het hof niet alleen de bewoordingen en de bedoeling van de meerwaardeclausule, maar ook de overige omstandigheden bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken. De in onderdeel 2.1. genoemde stellingen a), d) en e) zijn daarmee meegewogen, maar im- of expliciet verworpen in de door het hof gegeven uitleg. Deze uitleg is (daarmee) niet ontoereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk en het hof is daarmee ook niet buiten de rechtsstrijd getreden. Als een door een partij bepleite uitleg niet wordt gevolgd, is daarmee niet gezegd dat een andere door de feitenrechter gegeven uitleg onbegrijpelijk is. Verdere toetsing van de uitlegexcercitie van het hof is in cassatie niet mogelijk, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard. Het hof hoefde in verband met die uitleg ook niet op alle stellingen a)-g) expliciet in te gaan, waar nog bij komt dat die ook niet allemaal als essentieel zijn te bestempelen; dat geldt bijvoorbeeld niet voor stellingen b) en d). Ik werk dat als volgt nader uit.

2.8

De uitleg van de ouders over verrekening van de Veltingheemopbrengst met de financiering van de horeca-activiteiten en depotaanvulling met geleend geld (stelling a) in verband met stelling c)) is door het hof niet aanvaard. Dat enkele gegeven maakt de andere uitleg van het hof niet onbegrijpelijk. Ultimo 10 april 2008 is volgens het hof een bedrag gelijk aan de meerwaarde van [A] op de derdengeldenrekening van de notaris bijgeschreven via verschillende routes (behoudens aftrek van een ondergeschikte kostenpost – volgens hof en rechtbank per abuis – die kort nadien is aangevuld): [G] heeft aan de notaris de aankoopprijs van [A] onder aftrek van de verkoopprijs van het hotel/restaurant voldaan en de bank heeft uit de lening aan de v.o.f. K en A de verkoopprijs van het hotel/restaurant aan de notaris voldaan24. Het hotel/restaurant is dus niet door [verweerder] uit de meerwaarde van [A] betaald, maar uit de door de v.o.f. K en A verschafte lening. De meerwaarde van [A] is om die reden niet gebruikt voor de aanschaf van het hotel/restaurant, zo begrijp ik de misschien wat formele visie van het hof. Anders gezegd: de ouders zijn niet benadeeld, nu de afzonderlijke transacties uit doelmatigheidsoverwegingen ineen zijn geschoven. Dat komt volgens het hof niet in strijd met (de strekking van) de meerwaardeclausule (een gedeeltelijke verwerping van argumenten c) en e)) en geeft de ouders geen (deel)recht op onmiddellijke verrekening (een weerlegging van argument g), zie ook rov. 61 van het tussenarrest).

2.9

Dat de ouders hebben geweigerd de door [verweerder] voorgestelde allonge te tekenen, die ertoe strekte de aanschaf van een horecapand ook onder de meerwaardeclausule te brengen (argument b)), hoefde het hof niet mee te wegen. Deze wijziging van de meerwaardeclausule is er niet gekomen; het hof heeft in het eindarrest overwogen dat [verweerder] heeft voldaan aan het ongewijzigde lid 7 van de meerwaardeclausule. Het onderdeel hint hier kennelijk op een a contrario redenering.

2.10

Het hof heeft in rov. 54 en 60 van het tussenarrest uitdrukkelijk rekening gehouden met de achtergrond en strekking van de meerwaardeclausule (en daarmee im- of expliciet rekenschap gegeven van de argumenten a), c), d), e) en f)). Dat dat tot een andere, beperktere uitleg leidt dan die de ouders voorstaan, maakt niet dat sprake is van onjuistheid of onbegrijpelijkheid.

2.11

Verder heeft het hof in rov. 2.16 van het eindarrest de aankoop door [verweerder] van twee boerderijen/landerijen in Denemarken aangemerkt als voortzetting van de agrarische bedrijfsuitoefening in de zin van lid 7 van de meerwaardeclausule – een andere uitleg dan die bepleit onder argument e). In die uitleg is voor het hof voldoende dat [verweerder] een inkomen uit agrarische bedrijfsvoering kan verwerven. Dat kan ook naast de exploitatie van het hotel/restaurant. Overigens overweegt het hof in rov. 78 van tussenarrest dat [verweerder] bij antwoord in het incidenteel appel heeft gesteld dat hij de boerderij in Denemarken zelf exploiteert25.

2.12

De onderdelen 2.1-2.2 en 2.4 stuiten op het voorgaande af en dat geldt ook goeddeels voor onderdeel 2.3. De daarin nog verwoorde klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden met zijn overweging (rov. 49) dat [eisers] niet zijn benadeeld, is ook tevergeefs voorgesteld. Het is een feitelijke omstandigheid die het hof bij zijn uitleg kon betrekken en zonder meer kon afleiden uit de door hem vastgestelde feiten. Het hof heeft uiteengezet dat de financiële transacties op 10 april 2008 uit praktische overwegingen op deze wijze zijn uitgevoerd en daarmee niet is gehandeld in strijd met de meerwaardeclausule. Er is niet vastgesteld dat de meerwaarde van [A] is gebruikt voor de aanschaf van het hotel/restaurant, zo werd hiervoor al gezien in 2.8. Dat de ouders door die financiële transacties niet zijn benadeeld, is dan een te begrijpen gevolgtrekking26. Anders dan het onderdeel aangeeft, heeft [verweerder] zich daar in de feitelijke instanties ook op beroepen met de stelling dat door de transacties op 10 april 2008 het recht van de ouders niet is geschonden27.

2.13

Onderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 62 van het tussenarrest als hiervoor onder 2.2 geciteerd en scharniert rond het door het hof in het midden laten of de meerwaardeclausule zich verzet tegen gedeeltelijke verpanding. In cassatie moet dan volgens deze klacht als hypothetisch feitelijke grondslag er van worden uitgegaan dat in strijd is gehandeld met (de bedoeling) van de meerwaardeclausule, omdat immers gedeeltelijk is verpand. Dan is ook los van de in onderdelen 2.1 en 2.2 behandelde bedoeling van de meerwaardeclausule – maar zeker in samenhang daarmee – rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof toch in rov. 62 tot het oordeel komt dat die verpanding niet tot verrekening leidt, omdat het pandrecht niet is ingeroepen. Een handelen in strijd met (de bedoeling van) deze bepaling betekent dat het geld is aangewend voor een ander doel dan aankoop vervangend agrarisch onroerend goed, aldus onderdeel 2.5.

2.14

Voor zover dit voortborduurt op de onderdelen 2.1-2.2, faalt het op de al vermelde gronden. Maar het berust volgens mij ook op een te beperkte lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 61 aangegeven dat de uitzondering op de verrekenplicht uit lid 7 zo moet worden uitgelegd, dat alleen het deel van de ontvangen vergoeding dat niet wordt gebruikt voor de aankoop van vervangende agrarische goederen moet worden verrekend, om op die wijze een zo groot mogelijk bedrag voor die vervanging beschikbaar te houden. Volgens rov. 62 is ondanks het (niet door de bank uitgewonnen) pandrecht tot zekerheid voor de (uiteindelijk afgeloste) lening op een deel van het depot, de totale meerwaardeopbrengst van [A] in depot beschikbaar gebleven voor de aanschaf van vervangend agrarisch goed en is het daar uiteindelijk ook integraal aan besteed. De enkele verpanding vormt in die specifieke omstandigheden dan geen grond voor onmiddellijke verrekening volgens de meerwaardeclausule, aldus het hof (vgl. rov. 2.4-2.5 van het eindarrest). In deze specifieke omstandigheden kon de meer algemene vraag of bezwaring überhaupt aanleiding kan geven tot onmiddellijke verrekening in het midden blijven, zo begrijp ik de gewraakte overweging van het hof. Ik geef toe dat de motivering van het hof over de gedeeltelijke verpanding niet het meest overtuigende steentje in zijn redenering is – het heeft elementen van een doelredenering in zich – maar dat maakt niet dat deze cassatieklacht kan slagen. Anders gezegd: belang bij beantwoording van de principiële vraag ontbreekt, nu niettegenstaande gedeeltelijke verpanding door tijdige integrale besteding van het depot voor vervangend agrarisch onroerend goed in Denemarken de uitzondering op de verrekenplicht opgaat, aldus het hof in rov. 2.4, 2.5 en 2.16 van het eindarrest.

2.15

Onderdeel 2.6 is gericht tegen het oordeel over de rente op het depot in rov. 72-74 van het tussenarrest en rov. 2.7-2.8 van het eindarrest:

` “72. Het hof stelt vast dat in onderdeel 7 van de meerwaardeclausule niets is bepaald ten aanzien van de rente die wordt ontvangen over het bedrag dat in depot is gezet. Dat bedrag behoort echter in zijn geheel tot het vermogen van [verweerder] en de rente die daarover wordt ontvangen moet inderdaad als vervangende inkomstenbron worden aangemerkt. Deze rentevergoeding komt dan ook in zijn geheel toe aan [verweerder]. Het feit dat [verweerder] op grond van de met [G] gemaakte afspraken nog drie jaren gebruik kon blijven maken van [A] maakt dat oordeel niet anders. [eisers] lopen ook geen rente mis, want een aanspraak op de te verrekenen meerwaarde ontstaat eerst op het moment dat [verweerder] niet langer gebruik zou kunnen maken van de mogelijkheid een vervangend bedrijf te kopen, dan wel een deel aan het depot zou onttrekken voor een ander doel.

73. Grief VI slaagt.

74. Met het slagen van grief VI in het principaal appel is gegeven dat grief II in het incidenteel appel faalt, omdat deze grief uitgaat van de veronderstelling dat de rentevergoeding over het in depot gestorte bedrag aanwast aan het depot.”

“2.7. Het hof ziet ook met betrekking tot dit onderdeel geen aanleiding terug te komen op het eerder gegeven oordeel. Rente is een vergoeding die wordt ontvangen voor het ter beschikking stellen van kapitaal en vormt daarmee een bron van inkomsten, die ook in fiscale zin als zodanig wordt aangemerkt. Dat rente ook kan worden gezien als een compensatie voor inflatie leidt niet tot een ander oordeel.

2.8.

Evenmin kan uit artikel 25 lid 1 van de Wet op het notarisambt de conclusie worden getrokken dat [verweerder] geen aanspraak kan maken op de rente over het depot. Het feit dat de bank waar de notaris een derdengeldenrekening heeft lopen op grond van die bepaling de rente over de op die rekening gestorte gelden moet toevoegen aan die rekening en dat de notaris eventueel door de bank verkeerd geboekte rentebetalingen moet corrigeren, maakt niet dat de rechthebbende met betrekking tot de op die derdengeldenrekening in depot gestorte gelden, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, niet over die rente zou kunnen beschikken.”

2.16

Het onderdeel bepleit dat de onderdelen 2.1-2.2 ook de geldigheid aantasten van dit oordeel over de gegenereerde rente over het depotbedrag. Kort gezegd: als er op 10 april 2008 (of door de latere tweede verpanding) onmiddellijk recht op verrekening bestond, waarbij niet meteen is uitgekeerd, hebben de ouders aanspraak op nadien ontwikkelde rente. Door die aanspraak op verrekening behoort dat deel niet langer tot het vermogen van [verweerder] en lopen de ouders rente mis. [verweerder] kon en mocht daar niet vrij over beschikken en in lijn met de toelichting op incidentele grief II onder 89 leidt deze rentetoe-eigening tot verrekenplicht voor [verweerder]. Daaarbij is volgens rov. 60 van het tussenarrest (hiervoor geciteerd in 2.2) de bedoeling van de meerwaardeclausule om een gelijkwaardige of grotere boerderij te verwerven. Daarin ligt ook besloten dat op het depot ontwikkelde rente aanwast. Onttrekking van depotrente en het voor andere doeleinden aanwenden daarvan leidt tot een verrekenplicht en dus tot ongeldigheid van rov. 2.7-2.8 van het eindarrest, aldus het onderdeel.

2.17

Dit mist in de eerste plaats feitelijke grondslag – waardoor de klacht niet op kan gaan – door een aanspraak te veronderstellen op (gedeeltelijke) onmiddellijke verrekening voor de ouders door de transacties op 10 april 2008 of de latere tweede verpanding. Het hof heeft die aanspraak zoals hiervoor werd gezien juist afgewezen, omdat de uitzondering van lid 7 opgaat en ik zie de daartegen gerichte klachten niet slagen. Ook verder faalt dit onderdeel. Het hof heeft in rov. 60 van het tussenarrest de clausule zo uitgelegd, dat de verkregen opbrengst bij elkaar moet worden gehouden voor aankoop van vervangend agrarisch goed door [verweerder]. Dat maakt hem mogelijk om ook in de toekomst een inkomen uit agrarische bedrijfsvoering te verwerven. In de optiek van het hof gaat het alleen om de opbrengst van [A] en niet om de daarop gegenereerde rente. De tekst van lid 7 bepaalt niets over rente, rept alleen over de “ontvangen vergoeding” (zonder verdere definitie overigens, een onduidelijkheid die moet worden uitgelegd). De rentevergoeding over de opbrengst behoort volgens het hof tot het vermogen van [verweerder]. Dat is na protest van de ouders na tussenarrest daartegen nog eens met uitleg bevestigd in rov. 2.7 van het eindarrest. Daarin is overwogen dat rente een vergoeding is die wordt ontvangen voor het ter beschikking stellen van kapitaal en daarmee een bron van inkomsten vormt, ook in fiscale zin. Dat rente tevens kan worden gezien als inflatiecorrectie leidt volgens het hof niet tot een ander oordeel. Deze redenering kan volgens mij gewoon stand houden.

2.18

Onderdeel 2.7 probeert hetzelfde nog eens over een andere boeg en acht in het licht van rov. 60-6128 van het tussenarrest rechtens onjuist en onbegrijpelijk hetgeen in rov. 7129 en 72 van het tussenarrest is overwogen: depot is tijdens de looptijd daarvan niet vrij besteedbaar en de rente wast niet aan. Bij memorie van antwoord (onder 29) hebben de ouders gesteld dat als de rente niet op het depot aanwast, de waarde daarvan vermindert en er daarom sprake is van strijd met lid 3 van de meerwaardeclausule. [verweerder] maakt de opbrengst op die manier te gelde en onttrekt het voor dat deel aan de agrarische bedrijfsuitoefening. Ook handelt hij in strijd met lid 7 van de meerwaardeclausule, nu daarin is bepaald dat over het depot alleen mag worden beschikt voor aankoop van vervangende agrarische goederen. De overboekingen van de rente zijn zo als afzonderlijke onttrekkingen aan te merken. Volgens het onderdeel laat het hof deze essentiële stellingen onbesproken en motiveert hij niet waarom het depot niet aanwast. Als het hof meent dat er geen rente-aanwas is, omdat dat niet letterlijk in de meerwaardeclausule staat, is dat een miskenning van de Haviltex-maatstaf (onjuiste rechtsopvatting). Als het hof wel de Haviltex-maatstaf heeft toegepast is het oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt en de uitspraak eerder duidt op een letterlijke uitleg. Dat er sprake is van andere aanwending hebben de ouders voldoende onderbouwd, nu [verweerder] daar verder geen nadere inzage in heeft gegeven. Zij wijzen op hun stelling in appel30 dat [verweerder] na beslaglegging door de ouders op het depot vanwege het mislopen van rente-inkomsten daarover aanvullende financiering heeft moeten zoeken. Dat betekent dat je kan aannemen dat de rente-inkomsten zijn besteed aan andere doelen dan verwerving van vervangend agrarische goed. In feitelijke instanties hebben de ouders in dat verband gesteld dat in hun visie het bedrag is aangewend om de financieringslasten van de horeca-onderneming te kunnen dragen, aldus nog steeds het onderdeel.

2.19

De door het onderdeel gesuggereerde strijdigheid tussen rov. (71-)72 en rov. 60-61 zie ik niet. [verweerder] heeft aangevoerd dat de rente op het depot moet worden beschouwd als een ondernemersvergoeding waarop hij aanspraak kan maken na de verkoop van zijn inkomstenbron (dat staat onder meer in rov. 71 van het tussenarrest). Het hof gaat daar in mee. De stelling van de ouders dat de overboekingen van de rente zijn aan te merken als afzonderlijke onttrekkingen volgt het hof niet. Het hof komt hiertoe nu in de meerwaardeclausule niets is bepaald over rente-aanwas, zodat depotrente geheel tot het vermogen van [verweerder] behoort en rente in deze “agrarische wachttijd” (dus) moet worden aangemerkt als een ondernemersvergoeding. De meerwaardeclausule heeft volgens deze uitleg uiteindelijk tot doel inkomensverwerving uit agrarische onderneming voor [verweerder] te faciliteren. Met de verkoop van [A] is die inkomstenbron komen te vervallen. De rentevergoeding neemt voor maximaal twee jaar de plaats in van dit ontbrekende agrarische inkomen volgens het hof. Daarna heeft het hof in rov. 2.7 van het eindarrest overwogen dat de rente een vergoeding is voor het ter beschikking stellen van kapitaal en daarmee een bron van inkomsten vormt, die ook in fiscale zin als zodanig wordt aangemerkt. Dat rente ook kan worden gezien als een compensatie voor inflatie leidt volgens het hof niet tot een ander oordeel. Van miskenning van de Haviltex-maatstaf lijkt mij in deze overwegingen geen sprake, zodat de rechtsklacht faalt. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, of ontoereikend gemotiveerd. Van strijdigheid met lid 3 van de meerwaardeclausule (inzake vervreemding), zoals het onderdeel nog aanvoert, is, gelet op deze uitleg, evenmin sprake. Ook onderdeel 2.7 gaat dus niet op.

2.20

Onderdeel 2.8 is louter voortbouwend: het slagen van onderdeel 2.6 en/of 2.7 maakt dat de verwerping van incidentele grief II in rov. 74 van het tussenarrest ook niet langer in stand kan blijven. Nu de onderdelen 2.6 en 2.7 niet opgaan, geldt hetzelfde voor onderdeel 2.8.

2.21

De onderdelen 2.9-2.13 zijn gericht tegen het oordeel over aanwending van het depot voor verwerving van vervangend agrarisch onroerend goed, rov. 78-79 van het tussenarrest en rov. 2.12-2.18 van het eindarrest:

“78. Met betrekking tot het door [eisers] onder 4 gevorderde (zie rechtsoverweging 4431) overweegt het hof dat [verweerder] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel diverse producties heeft overgelegd ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij in Denemarken twee boerenbedrijven heeft gekocht, waarvan de onroerende zaken een waarde hebben van € 3.020.000,-, althans een boerenbedrijf voor een bedrag van € 2.200.000,- en dat hij die boerenbedrijven, onderscheidenlijk dat boerenbedrijf zelf exploiteert.

79. Het hof stelt vast dat de ouders nog niet in de gelegenheid zijn geweest op die stukken te reageren. Om hen die mogelijkheid alsnog te bieden zal het hof de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte.”

“2.12. Dat betekent dat er op 4 maart 2010 (€ 3.050.000,- min € 716.662,23 =) € 2.333.337,77 beschikbaar was voor de aankoop van een vervangend agrarisch bedrijf. 2.13. Uit productie 27, welke onder meer verschillende boekingsoverzichten van Den Jyske Sparekasse te Denemarken omvat, blijkt dat van derdengeldenrekeningen van notariskantoor Greven bedragen van achtereenvolgens € 550.000,-, € 1.750.000,- en 6 35.534,65 zijn overgeboekt naar rekeningnummer [016] bij deze bank ten name van [verweerder]. Totaal is derhalve naar dit rekeningnummer overgeboekt € 2.335.534,65.

2.14.

[verweerder] heeft in Denemarken, zo wordt bevestigd door een aan notaris mr. R. Greven verzonden verklaring van Den Jyske Sparekasse van 3 maart 2010 (eveneens productie 27), een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de boerderij gelegen aan de [c-straat 1] Tørring, welke overeenkomst tevens omvat de boerderij gelegen aan de [d-straat 1] Tørring. Voor de boerderij aan de [c-straat 1] is een koopsom van € 2.761.243,16 overeengekomen en voor de boerderij aan de [d-straat 1] een koopsom van € 352.713,54, zijnde een totale koopsom van € 3.113.956,70.

2.15.

Ter zake van de uitvoering van de koopovereenkomst is op 8 maart 2010 een bedrag van DKK 24.750.000,- (omgerekend € 3.330.193,76 bij een koers van € 1,- is DKK 7,432) overgeboekt naar de Sparekasse Østjylland.

2.16.

Gelet op het vorenstaande moet worden geoordeeld dat [verweerder] het voor [A] ontvangen bedrag heeft geïnvesteerd in de aankoop van een agrarisch bedrijf in Denemarken en daarmee heeft voldaan aan het bepaalde in onderdeel 7 van de meerwaardeclausule.

2.17.

[eisers] hebben gesteld dat [verweerder] blijkens een in hun opdracht uitgevoerd onderzoek in Denemarken een lening van ruim € 1.300.000,- heeft gesloten. Volgens hen is dat aanzienlijk meer dan nodig was voor de aankoop van de boerderij, zodat [verweerder] volgens hen kennelijk € 300.000,- aan andere uitgaven heeft besteed. Daarnaast blijkt uit het onderzoek naar hun mening dat [verweerder] omgerekend € 820.000,- aan schulden heeft overgenomen van de voormalige eigenaar van de boerderij. Totaal is er volgens hen voor een bedrag van omgerekend circa € 2.900.000,- aan leningen, waaronder leningen in Euro's, afgesloten door [verweerder] met het agrarisch bedrijf in Denemarken als onderpand. Daarom is naar hun mening de ontvangen vergoeding niet aangewend voor de aanschaf van vervangend agrarisch registergoed.

2.18.

Nog daargelaten dat deze stellingen en daaraan ten grondslag gelegde stukken uit een oogpunt van goede procesorde in een te laat stadium van de procedure naar voren zijn gebracht en reeds om die reden buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten, treffen zij geen doel. Zoals hiervoor is vastgesteld is het voor [A] ontvangen bedrag geheel geïnvesteerd in de aankoop van een agrarisch bedrijf in Denemarken. Zo het al juist zou zijn dat [verweerder] meer heeft geleend dan strikt nodig was voor de koop van de boerderij en hij bij gelegenheid van de koop van de boerderijen schulden van de vorige eigenaar heeft overgenomen - de door [eisers] geraadpleegde Deense advocaat geeft daar geen uitsluitsel over - dan staat hem dat vrij, zoals het hem ook vrij zou hebben gestaan [A] verdergaand te belenen. Bovendien zien [eisers] er aan voorbij dat de overneming van een lening van de verkoper van de boerderijen, zo dat juist zou zijn, tot uitdrukking zal zijn gekomen in de voor de boerderijen te betalen prijs.”

2.22

Volgens onderdeel 2.9 is rov. 2.18 van het eindarrest (stellingen en stukken over aanwending depot voor verwerving Deense boerderij/landerijen bij antwoordakte van de ouders tardief gelet op goede procesorde) rechtens onjuist en onbegrijpelijk. Deze antwoordakte is een reactie op [verweerder]’s akte na tussenarrest en op de producties bij antwoord in het incidenteel appel. Bij die antwoordakte wordt als prod. 2 overgelegd een brief van mr. Vermeij, een van oorsprong Nederlandse advocaat in Denemarken, van 12 februari 2012. Het laatste processtuk van de ouders (mva) is van 31 januari 2012, dus van vóór de brief van mr. Vermeij. Als het hof in rov. 2.18 het oog heeft op de twee-conclusieregel of de “in beginsel strakke regel” miskent het dat die niet opgaat als het hof om nadere informatie verzoekt en de wederpartij daarop mag reageren. Dan moet het die laatste partij zijn toegestaan daar weer op te reageren met verwijzing naar nieuwe stukken. Althans betreffen dit nieuwe ontwikkelingen waardoor onverkorte toepassing van die regel in strijd komt met de goede procesorde en met het beginsel van hoor en wederhoor. Heeft het hof niet de in beginsel strakke regel heeft toegepast, dan geldt hetzelfde op grond van het beginsel van hoor en wederhoor. Weliswaar mag het hof volgens het onderdeel het een en ander niet als vaststaand aannemen, wanneer de ouders het laatst aan het woord zijn geweest en [verweerder] daarop niet meer heeft gereageerd, maar het hof had met dit rapport in het kader van de betwisting van de stellingen van [verweerder] wel rekening behoren te houden, zo luidt de klacht. De ouders geven aan belang bij deze klacht te hebben in combinatie met de navolgende onderdelen.

Onderdeel 2.10 zet uiteen dat het hof in rov. 2.18 heeft overwogen dat de stukken, waaronder de brief van mr. Vermeij, “geen doel treffen” omdat het hof al daarvoor (volgens het onderdeel een verwijzing naar rov 2.12-2.16) heeft vastgesteld dat het voor [A] ontvangen bedrag geheel is geïnvesteerd in de aankoop van een agrarisch bedrijf in Denemarken. Dat kan niet anders betekenen dan dat het hof zijn beslissing al heeft genomen en daar niet op terugkomt en dus per saldo die stukken buiten beschouwing laat. Ook als dit anders zou moeten worden begrepen dan volgt nu juist uit de in rov. 2.17 van het eindarrest door het hof samengevatte stellingen van de ouders dat zij betwisten dat [verweerder] het gehele depot aan de Deense boerderij heeft besteed. Daarin ligt besloten dat het enkele feit dat [verweerder] bedragen naar een Deense bankrekening heeft overgemaakt, niet voldoende is voor het aantonen van het tegendeel. Het verweer van de ouders komt er op neer dat [verweerder] niet heeft aangetoond dat het geld van het depot ook daadwerkelijk terecht is gekomen in (de aanschaf van) die Deense boerderij. Dat wordt volgens het onderdeel bijzonder mistig doordat [verweerder] veel meer heeft geleend dan daarvoor noodzakelijk is. Het argument in rov. 2.18 van het eindarrest dat meer lenen hem vrijstond, evenals het hem zou hebben vrijgestaan [A] verder te belenen, is geen geldig argument om die gemotiveerde betwisting van de ouders terzijde te laten. Dat daarbij ook schulden van de vorige eigenaar zijn overgenomen en dat de ouders er aan voorbij zien dat dit laatste wel tot uitdrukking zou zijn gekomen in de koopprijs, is geen valide argument om die betwisting terzijde te laten, aldus nog steeds het onderdeel.

Volgens onderdeel 2.11 gaat het hof bovendien in rov. 2.18 en ook overigens bij eindarrest (rov. 2.12-2.16) niet in op de essentiële stellingen van de ouders onder 6, 7 en 11 van hun antwoordakte van 8 januari 2013 dat er sprake is van “Euroleningen” en dat er een gat zit van € 3 ton in de verantwoording van de aanwending van het depot. Deze stellingen zijn volgens de ouders essentieel, omdat zij aangeven dat en waarom er door [verweerder] moet worden verrekend op basis van de meerwaardeclausule. Het hof gaat daarentegen wel in op de stelling dat er ook een schuld is overgenomen van € 8,2 ton, maar over verdiscontering daarvan in de koopprijs is door partijen niets aangevoerd, zodat het hof hier buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Rov. 2.18 van het eindarrest vormt volgens het onderdeel geen adequate reactie op de hiervoor aangegeven stellingen, in combinatie met het onder 6 bij antwoordakte gestelde (uit de verklaring van mr. Vermeij blijkt dat in de oude situatie (toen [verweerder] eigenaar was van [A]) er een onbeleende situatie was van meer dan € 2 miljoen en nu is in totaal € 2,9 miljoen beleend) en onder 15 t/m 17 van deze akte ([verweerder] heeft zich niet aan de clausule gehouden en niet de hele opbrengst van de boerderij aangewend voor de aankoop van vervangend agrarisch onroerend goed in Denemarken). Daarmee hebben de ouders gemotiveerd betwist dat [verweerder] zich aan de meerwaardeclausule heeft gehouden en niet delen van het depot heeft aangewend voor het aflossen van horecaleningen of andere niet toegestane doeleinden.

Volgens (het voortbouwende) onderdeel 2.12 tasten de onderdelen 2.10-2.11 ook de geldigheid van rov. 2.12-2.16 van het eindarrest aan. Ook daar gaat het hof niet in op de stellingen over de Euroleningen. Het enkele feit dat bedragen zijn overgeboekt naar een rekening in Denemarken (rov. 2.15 van het eindarrest) betekent niet dat dit geld ook daadwerkelijk is besteed voor de aankoop van de boerderij en dat er geen sprake is van een constructie waarbij de boerderij in Denemarken geheel is beleend en de opbrengst van [A] vervolgens geheel of gedeeltelijk voor andere doeleinden is gebruikt.

Onderdeel 2.13 keert zich tegen rov. 2.18 van het eindarrest dat het [verweerder] vrij had gestaan om de boerderij verder te belenen waardoor het meer lenen dan strikt nodig was voor de koop van de boerderij in Denemarken evenmin zou leiden tot verrekening, onvoldoende is gemotiveerd. De ouders verwijzen daarbij naar lid 3 van de meerwaardeclausule (rov. 6 van het tussenarrest). In geval van “meer lenen” - waarvoor de verworven agrarische goederen in Denemarken als onderpand moeten hebben gediend en waardoor sprake is van vervreemding als bedoeld in de meerwaardeclausule - is er sprake van aanwending. Het financiële voordeel bij vervreemding, zijnde het onder zekerheidsverstrekking verkrijgen van een extra lening van € 300.000, is dus aangewend. Waaraan dit bedrag is besteed is onduidelijk: [verweerder] heeft dit niet nader onderbouwd. Daarom moet volgens het onderdeel ervan uit worden gegaan dat het bedrag ook is besteed aan andere doeleinden dan agrarisch registergoed, waardoor ook over dit bedrag verrekend moet worden.

2.23.

De beslissing van het hof in rov. 2.18 van het eindarrest analyseer ik als volgt. De stellingen en stukken over overmatige belening in Denemarken en besteding anders dan voor verwerving daarvan gedaan bij aktewisseling na tussenarrest zijn gelet op de goede procesorde te laat. Dat brengt al mee dat deze buiten beschouwing moeten blijven. Hiertegen richt zich onderdeel 2.9. Dat daargelaten (dus in zoverre ten overvloede), gaan de stellingen inhoudelijk ook niet op volgens het hof, omdat eerder in het eindarrest is vastgesteld dat de meeropbrengst van [A] integraal is besteed aan de verwerving van het Deense agrarische bedrijf en de mate van (over)belening [verweerder] vrij stond. Daartegen zijn onderdelen 2.10-2.13 gericht.

procedureel (onderdeel 2.9)

2.24

De in art. 347 lid 1 Rv besloten “twee-conclusieregel” of “in beginsel strakke regel” brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd32. Daarop is een aantal uitzonderingen aanvaard, zoals wanneer onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de goede procesorde, waaronder nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat van grieven is gediend33.

2.25

In HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010, 154, m.nt. H.J. Snijders, waarin het ging over een eisvermeerdering van de gevorderde schadevergoeding naar aanleiding van een deskundigenbericht na memoriewisseling, is deze uitzondering verder uiteengezet. Een nadere grief of een verandering of vermeerdering van eis na grieven of antwoord kan toelaatbaar zijn, als daarmee een aanpassing wordt beoogd aan eerst nà dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten of omstandigheden. Dan moet de nieuwe grief of eisverandering/vermeerdering er wel toe strekken te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat een nieuwe procedure zou moeten worden begonnen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen beslissen. Uw Raad voegde hier aan toe dat dan onverkort blijft gelden dat deze toelating niet in strijd mag komen met de goede procesorde34.

2.26

De “in beginsel strakke regel” met zijn uitzonderingen geldt niet alleen voor het aanvoeren van grieven of nieuwe feiten of voor de uit art. 130 lid 1 jo. art. 353 lid 1 Rv aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep – ongeacht of deze eisverandering of -vermeerdering als een grief moet worden aangemerkt35 – maar ook voor verweren die door de geïntimeerde worden gevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijk eiser36. Zij geldt wel alleen als deze nieuwe stellingen strekken tot wijziging van het dictum van de uitspraak van de rechtbank. Alleen in die situatie is immers de gelijkstelling met de “in beginsel strakke regel” gerechtvaardigd. Als nieuwe feiten en stellingen die strekking niet hebben, moet hun toelaatbaarheid worden getoetst aan de eisen van een goede procesorde met als uitgangspunt dat zij in het processuele debat moeten worden betrokken, gezien de herstelfunctie van het appel37.

2.27

De ouders hebben in incidenteel appel hun eis gewijzigd (rov. 44 van het tussenarrest, hiervoor weergegeven in 1.45). Onderdeel 4 van de gewijzigde vordering van de ouders ziet op de verrekening met betrekking tot de uiteindelijke aanwending van het depot. Daarvan is een bedrag van € 2.2 miljoen geïnvesteerd in Denemarken en een bedrag van € 8,5 ton gebruikt voor de aflossing van schulden. Dat maakt volgens de ouders dat voor hen recht bestaat op de helft van de meerwaarde. Omdat [verweerder] naar aanleiding van deze gewijzigde eis stukken in het geding had gebracht waar de ouders nog niet op hadden kunnen reageren, heeft het hof gelegenheid voor reactie geboden bij tussenarrest. Verder heeft het hof daarbij [verweerder] (en wel als eerste in volgorde van de aktewisseling volgens rov. 86 van het tussenarrest, zodat de ouders daar meteen op konden reageren bij antwoordakte) in de gelegenheid gesteld bij akte inzichtelijk te maken a) wat de hoogte was van de hypothecaire met [A] verbonden lening bij de Rabobank op 10 april 2008, b) het verloop van die lening vanaf die datum, c) ten behoeve van welke lening(en) de aflossing op 4 maart 2010 heeft plaatsgevonden, en d) inzichtelijk te maken dat het bedrag van € 100.000,-, dat in de betalingen van € 1.750.000,- en € 550.000,- voor de verwerving van een boerderij in Denemarken is begrepen, ook is gebruikt voor de aanschaf van vervangende agrarische onroerende zaken. Op 13 november 2012 heeft [verweerder] daarop akte met producties genomen en deze punten a) t/m d) geadieerd en op 8 januari 2013 hebben de ouders daarop hun antwoordakte met de (ten dele gewraakte) producties genomen.

2.28

Het argument van de ouders daarin is dat door de belening van de door [verweerder] verworven Deense boerderij en landerijen voor ongeveer € 2,9 miljoen (zich daarbij beroepend op de overgelegde brief van mr Vermeij) ertoe leidt dat hij feitelijk niet vrij kan beschikken over het extra vermogen dat zijn ouders hem via de verkoop van [A] hebben doorgegeven. Zij betogen dat [verweerder] de aankoop van de boerderij in Denemarken van circa € 3.3 miljoen heeft betaald met de bedragen € 1.75 miljoen en € 5,5 ton en dat het restant van € 1 miljoen in Denemarken is gefinancierd. Tegelijkertijd blijkt volgens hen dat er in Denemarken een lening van DKK 10 miljoen (€ 1,3 miljoen) is aangegaan. Kennelijk heeft [verweerder] nog voor een bedrag van ongeveer € 3 ton aan andere uitgaven besteed. Ook verzuimt [verweerder] volgens de ouders te vermelden dat hij ter verkrijging van het onroerend goed in Denemarken ook een schuld van de voormalige eigenaar omgerekend € 8,2 ton heeft overgenomen. Ook deze schuldovername betreft geen aanwending van de ontvangen vergoeding voor verwerving van vervangend agrarisch registergoed in de zin van de meerwaardeclausule. De bedragen van € 3 ton en € 8,2 ton moeten volgens de ouders conform de meerwaardeclausule worden verrekend.

2.29

Hiermee hebben de ouders bij antwoordakte een nieuw element toegevoegd ter onderbouwing van hun vordering dat [verweerder] met hen moet verrekenen. Dat nieuwe element is: [verweerder] heeft voor ongeveer € 2,9 miljoen beleend tegen zekerheden in Denemarken, waardoor het depotbedrag niet is besteed aan een vervangend agrarisch registergoed (vgl. rov. 2.17 van het eindarrest, waarin het hof de bij antwoordakte aangevoerde stellingen van [eisers] heeft samengevat). Dàt element is niet eerder in het partijdebat aan de orde geweest. Dat dit een nieuw element vormt, volgt ook uit de in cassatie niet (voldoende kenbaar) bestreden rov. 2.11 van het eindarrest, dat de ouders naar aanleiding van de door [verweerder] bij akte in het geding gebrachte producties geen opmerkingen hebben gemaakt. De door het hof gegeven gelegenheid tot aanvulling en nadere precisering gaf ook geen aanleiding aan de ouders om deze nieuwe stelling in te brengen.

2.30

De klacht dat de “in beginsel strakke regel” uitzondering lijdt als het hof op onderdelen nadere informatie verzoekt aan een partij en de andere daarop mag reageren, kan de ouders hier niet baten. Het nieuwe element over de belening in Denemarken is geen reactie op de door [verweerder] overgelegde producties. Los daarvan geldt dit: in HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013, 6, m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2013, 7 is uitgemaakt dat een door het hof ambtshalve aan partijen voorgelegde vraag geen uitzondering op de “in beginsel strakke regel” rechtvaardigt.

2.31

Het hof heeft overwogen dat uit het oogpunt van een goede procesorde de beleningsstellingen tardief zijn en daarom buiten beschouwing blijven. Het hof heeft volgens mij dus in dit geval gewoon een van de bekende uitzonderingen op de “in beginsel strakke regel” aanvaard, maar in de omstandigheden van dit geval geoordeeld dat de goede procesorde zich tegen de behandeling van bedoeld nieuwe element verzet. Voor zover het onderdeel aanvoert dat het hof geen uitzondering heeft aanvaardt, faalt het.

2.32

Het punt van strijdigheid met de goede procesorde lijkt mij terecht. Op 1 maart 2010 heeft [verweerder] de boerderijen in Denemarken gekocht (vgl. hiervoor onder 1.31) en de brief van Vermeij dateert van 17 februari 2012. Hoewel de brief van Vermeij dateert van na antwoord/grieven incidenteel van 31 januari 2012, zijn daarin geen feiten aan de orde die zich pas na die memorie hebben voorgedaan. Met de aankoop van de boerderijen in 2010 zijn immers door [verweerder] hypothecair verbonden leningen aangegaan. Het door [eisers] bij antwoordakte aangevoerde nieuwe element lag niet in het verlengde van de door partijen omlijnde rechtsstrijd in hoger beroep en [verweerder] kon hierop ook niet meer reageren. Ook maakte het nieuwe element (mogelijk) een nader onderzoek noodzakelijk waarvoor het geding geen gelegenheid meer bood38. Het hof heeft dan ook terecht het door [eisers] aangevoerde element wegens strijd met de goede procesorde buiten behandeling gelaten. Onderdeel 2.9 faalt.

inhoudelijk (onderdelen 2.10-2.13)

2.33

Bij de behandeling van deze klachten staat voorop dat uitleg van processtukken is voorbehouden aan de feitenrechter en cassatie zich er niet voor leent dat dunnetjes over te doen. Bovendien acht ik het oordeel van het hof over de tardiviteit van het (over)beleningsargument als gezegd standhouden. Dan zou geen belang bestaan bij deze cassatieklachten tegen de zo bezien ten overvloede gegeven overwegingen. Voor het geval dit anders gezien moet worden, behandel ik de klachten ook inhoudelijk.

2.34

Onderdeel 2.10 faalt; de hier besproken middelonderdelen werpen mist op iets dat mijns inziens gewoon helder is. In rov. 2.17 van het eindarrest is eerst het standpunt van de ouders verwoord dat [verweerder] in totaal voor circa € 2.9 miljoen aan geldleningen is aangegaan met het agrarisch bedrijf in Denemarken als onderpand. Volgens het in opdracht van de ouders uitgevoerde onderzoek is er meer geleend dan nodig was voor de aankoop van het Deense agrarische bedrijf en is er kennelijk € 3 ton aan andere uitgaven besteed, waardoor de ontvangen vergoeding volgens de ouders niet is aangewend voor de aanschaf van vervangend agrarisch registergoed. Het hof heeft in reactie hierop in rov. 2.18 overwogen dat het eerder in het eindarrest (een kennelijke verwijzing naar rov. 2.10-2.16) heeft vastgesteld dat en waarom het voor [A] ontvangen bedrag wèl geheel geïnvesteerd is in de aankoop van een agrarisch bedrijf in Denemarken. Dat is aan het hof voorbehouden en kan alleen op begrijpelijkheid (waar mij niets mis mee lijkt) worden getoetst.

2.35

Het hof heeft immers overwogen dat op grond van het met stukken onderbouwde betoog van [verweerder] het integrale depotbedrag is aangewend voor de aanschaf van de boerderijen in Denemarken voor in totaal € 3.113.956,70 (rov. 2.9-2.16 van het eindarrest). Uit prod. 27 van de akte houdende producties van [verweerder] van 13 november 2012, ik heb hier het oog op een boekingsoverzicht van Den Jyske Sparekasse van 25 maart 2010 en een rekeningafschrift van 10 maart 2010, vloeit voort dat op 8 maart 2010 een bedrag van DKK 24.750.000,- (in euro’s is dat € 3.330.193,76) naar de Sparekasse Østjylland is overgeboekt (vlg. rov. 2.15). Dat wordt niet ondermijnd door de stelling van de ouders dat het aangekochte agrarisch bedrijf voor circa in totaal € 2.9 miljoen is beleend, zodat de ontvangen vergoeding niet is aangewend voor de aanschaf van vervangend agrarisch registergoed. De gestelde belening (met overname van een schuld van de vorige eigenaar door [verweerder]) doet niet af aan de vaststelling van het hof dat het geld in depot volledig is aangewend voor de (Deense) agrarische onroerende zaken. Dat het vrijstaan om verder te belenen (rov. 2.18) geen geldig argument zou zijn tegen de betwisting door de ouders dat integraal is aangewend voor de Deense aankoop, zoals het onderdeel stelt, zie ik niet. Het oordeel van het hof acht ik dan ook niet onbegrijpelijk en het eerste onderdeel van onderdeel 2.10 mist feitelijke grondslag.

2.36

Het hof was daarbij niet gehouden om op alle argumenten van de ouders in te gaan en heeft kennelijk meer waarde gehecht aan bedoelde nauwgezette onderbouwing na tussenarrest door [verweerder], dan aan de tegenargumenten van de ouders. Dat de naar Deense banken overgeboekte miljoenenbedragen zijn besteed aan de ook met stukken onderbouwde aankoop van het Deense agrarische bedrijf, kon het hof mijns inziens zonder meer uit de stukken afleiden. Van passeren van essentiële stellingen of buiten de rechtsstrijd treden is geen sprake. Het zijn goeddeels feitelijke waarderingen. Hierop strandt onderdeel 2.11. Het louter voortbouwende onderdeel 2.12 deelt dan in dat lot.

2.37

De motiveringsklacht (de in naam ook geformuleerde rechtsklacht is niet voldoende geconcretiseerd) van onderdeel 2.13 gaat ook niet op. Het ligt in de eerste plaats in het verlengde van het voorgaande: volgens het hof mocht er meer geleend worden dan “strikt noodzakelijk” voor de aankoop. Bovendien is het een gekunstelde redenering: nu het hof heeft overwogen dat is voldaan aan lid 7 van de meerwaardeclausule doordat de overwaarde van [A] volledig is geïnvesteerd in een agrarisch bedrijf in Denemarken, bestond er voor het hof geen aanleiding om zich nog af te vragen wat onder “vervreemding” in lid 3 van de meerwaardeclausule wordt verstaan. Of [verweerder] meer heeft geleend dan nodig was voor de aankoop van de vervangende agrarische registergoederen en/of andere doeleinden, doet dan immers niet ter zake.

2.38

Onderdeel 2.14 – een motiveringsklacht – is gericht tegen rov. 2.4-2.5 van het eindarrest:

“2.4. Naar aanleiding van dit bezwaar stelt het hof vast dat het heeft overwogen, anders dan [eisers] kennelijk in de uitspraak hebben gelezen, dat voor verrekening geen aanleiding bestaat wanneer komt vast te staan dat de voor [A] ontvangen vergoeding van € 3.050.000,- minus de in rechtsoverweging 81 van het tussenarrest van 16 oktober 2012 bedoelde lening ter financiering van [A] is geïnvesteerd in vervangende agrarische onroerende zaken.

2.5.

Het hof ziet verder in hetgeen [eisers] hebben betoogd geen aanleiding anders te oordelen over de toepassing van de meerwaardeclausule. Het gaat er in de kern om dat de in depot gestorte meerwaarde feitelijk beschikbaar is gebleven voor de aankoop van een vervangend agrarisch bedrijf. Dat op een deel van het depot een pandrecht was gevestigd maakt dat niet anders.”

2.39

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.4- 2.5 in strijd is met het feit dat door het hof in het tussenarrest (rov. 54, 60 en 61) is onderkend dat de ontvangen vergoeding niet voor andere doeleinden mag worden aangewend.

2.40

Onderdeel 2.14 lijkt voort te bouwen op de gedachte dat het depot deels voor andere doelen is gebruikt dan aankoop van vervangende agrarische nering. Daarvan is, zo werd hiervoor gezien, geen sprake geoordeeld. Ik zie bedoelde tegenstrijdigheid ook niet. Het hof heeft in rov. 2.5 van het eindarrest zijn uitleg van de meerwaardeclausule in het tussenarrest juist bevestigd – dat laatste naar het voorkomt naar aanleiding van het door de ouders bij akte na tussenarrest gedane verzoek aan het hof om heroverweging van zijn bij tussenarrest gegeven oordeel. Het gaat er volgens het hof om of de in depot gestorte meerwaarde van [A] feitelijk beschikbaar is gebleven voor de aankoop van een vervangend agrarisch bedrijf en dat is het geval (vgl. o.a. rov. 62 van het tussenarrest en rov. 2.16 van het eindarrest). Rov. 2.4 van het eindarrest loopt geheel in de pas met rov. 81 van het tussenarrest: gelet op de strekking van de meerwaardeclausule is niet onaanvaardbaar dat bij de aankoop van een vervangend agrarisch bedrijf vanuit het depot een lening wordt afgelost die destijds onder verband van hypotheek al op [A] drukte. Dit doet lijkt mij geen afbreuk aan ’s hofs oordeel dat de meerwaarde van [A] feitelijk beschikbaar is gebleven.

2.41

Onderdeel 2.15 is louter voortbouwend en klaagt dat het slagen van één of meer van de eerdere onderdelen ook de geldigheid van rov. 63, 70, 73 en 85 van het tussenarrest en rov. 2.19-2.23 en het dictum van het eindarrest aantast. Het slaagt evenmin.

3 Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In de arresten van het hof (Arnhem-)Leeuwarden van 16 oktober 2012 en 26 maart 2013 aangeduid als Aalte Grietje Fluks.

2 Zie rov. 2.1-2.16 van het tussenvonnis van de rechtbank Groningen van 11 augustus 2010, waarnaar het hof Leeuwarden in rov. 1 van het tussenarrest van 16 oktober 2012 heeft verwezen, alsmede de eigen feitenvaststelling door het hof in rov. 2-37 van genoemd tussenarrest, waar hierna van wordt uitgegaan.

3 Verschrijving zo in tussenarrest.

4 Verschrijving ook in tussenarrest.

5 Verschrijving ook in tussenarrest.

6 Na de comparitie van partijen hebben [eisers] een akte houdende uitlating en overlegging van producties, tevens wijziging van eis genomen. Zie rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank van 11 augustus 2010 voor de initiële vordering.

7 De cassatiedagvaarding is op 26 juni 2013 uitgebracht.

8 De feitenrechter zou dan meer belang hebben toegekend aan wat er materieel in de keten van transacties is voorgevallen i.h.b. m.b.t. de horeca-aanschaf en -financiering (een vreemde eend in de agrarische bijt), het standpunt van de ouders derhalve, in plaats van de meer formele benadering van het hof ten voordele van [verweerder], die uitmondt in de conclusie: er is uiteindelijk vervangend agrarisch registergoed verworven waar de in depot staande meerwaarde-opbrengst van de oude boerderij integraal aan is besteed, waar de verpandingen (van depot en landbouwinventaris) deels voor de horeca-tak verder niet aan af doen, met name omdat die niet zijn uitgewonnen en er op de “ouderlijke” boerderij ook een hypothecair verbonden lening rustte (en het [verweerder] vrij zou hebben gestaan die ouderlijke boerderij [A] na overdracht aan hem ook verdergaand te belenen) – en daargelaten dat de vervangende Deense agrarische registergoederen vervolgens zuchten onder een deels nieuwe substantiële zekerheidslast. Bedoelde meer materiële uitleg zou ook heel wel gepast kunnen hebben binnen het door Uw Raad getrokken kader dat sinds het Haviltex-arrest staat voor contractsuitleg door de feitenrechter. Ik weet niet zeker of de door het hof gekozen insteek de meest bevredigende uitkomst oplevert, maar rechtens onjuist of onbegrijpelijk in cassatie-technische zin kan ik deze niet vinden. Zie voor een pleidooi in andere richting ook de na het tussenarrest overgelegde opinie over uitleg van de meerwaardeclauslue van prof.mr. T.J. Mellema-Kranenburg, prod. 4 antwoordakte zijdens de ouders in hoger beroep van 8 januari 2012.

9 Vgl. HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005, 169, m.nt. J.H. Spoor: een door de rechter die over de feiten oordeelt gegeven uitleg van een overeenkomst is niet onbegrijpelijk enkle op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is.

10 “hij” hier weggevallen in tussenarrest.

11 Verschrijving zo in tussenarrest.

12 Voor een goed begrip van de gedachtegang van het hof citeer ik ook het eerste deel van rov. 81 van het tussenarrest in dit verband over aflossing van de voorheen onder hypothecair verband aangegane lening voor boerderij [A]: “81. Het hof acht in het licht van de strekking van de meerwaardeclausule niet onaanvaardbaar dat vanuit het depot de lening wordt afgelost die destijds onder verband van hypotheek is afgesloten ter financiering van [A] en het op de boerderij uitgeoefende landbouwbedrijf. Of deze lening nu wordt meegenomen bij de koop van een vervangend landbouwbedrijf, dan wel de lening wordt afgelost en het vervangende landbouwbedrijf op een andere wijze wordt gefinancierd, maakt in principe geen verschil. Het tast ook de belangen van [eisers] niet aan. (…)” Rov. 2.4 van het eindarrest is een authentieke uitleg hiervan gegeven door het hof. Naar aanleiding van het na tussenarrest door de ouders aangegeven bezwaar tegen de uitleg van de meerwaardeclausule verduidelijkt het hof: “2.4 Naar aanleiding van dit bezwaar stelt het hof vast dat het heeft overwogen, ander dan [eisers] kennelijk in de uitspraak hebben gelezen, dat voor verrekening geen aanleiding bestaat wanneer komt vast te staan dat de voor [A] ontvangen vergoeding van € 3.050.000,- minus de in rechtsoverweging 81 van het tussenarrest van 16 oktober 2012 bedoelde lening ter financiering van [A] is geïnvesteerd in vervangende agrarische onroerende zaken.”

13 Zie de hierna geciteerde rov. 69 van het tussenarrest: Volgens het hof is deze twijfel niet terecht.

14 Dit komt overeen met wat hiervoor in 1.32 onder de feiten is weergegeven.

15 Een kennelijke verwijzing naar de “ernstige twijfel” van de rechtbank bedoeld in rov. 64 van het tussenarrest.

16 Essentieel volgens onderdeel 2.2, omdat gegrondbevinding daarvan de uitleg van de meerwaardeclausule (Haviltex) raakt en derhalve tot verrekenplicht leidt.

17 HR 14 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005, 169, m.nt. J.H. Spoor (Wessanen/Nutricia); HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:201:BM6085, NJ 2011, 5, m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262, RvdW 2010, 579 (Haliburton).

18 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III 2010, nr. 368, Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), 107 e.v., beide met rechtspraakverwijzingen. In cassatie kan slechts op motivering worden getoetst, zie HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7886, NJ 2010, 623 (Skare/Flexmen).

19 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005, 493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/Fox), rov 4.5; HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4410, NJ 2008, 104, m.nt. C.E. du Perron (NBA/Stg. Meerhuysen), rov. 3.5.1. Zie in dezelfde zin Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III 2010, nr. 371.

20 Vgl. rov. 5.2 van het tussenvonnis van de rechtbank van 11 augustus 2010.

21 Vgl. o.a. HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1770, NJ 1996, 566 m.nt. HJS. Zie voor verdere rechtspraak Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, 2009, voetnoot 195 en 196.

22 Vgl. o.a. HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1770, NJ 1996, 566 m.nt. HJS.

23 Zie o.a. HR 16 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2486, NJ 1997, 186 m.nt. MMM; HR 6 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC3807, NJ 1979, 91, m.nt. PAS. Zie voor verdere rechtspraak Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, 2009, voetnoot 195.

24 Zie de feitenvaststelling hiervoor onder 1.7-1.19 en rov. 5.6 van het vonnis van de rechtbank van 11 augustus 2010.

25 Na tussenarrest is de ouders gelegenheid geboden daar op te reageren en dat heeft het hof niet op andere gedachten gebracht.

26 Vgl. in dezelfde zin rov. 81 van het tussenarrest eerste t/m derde volzin over aflossing uit het depot van de destijds onder verband van hypotheek op [A] afgeloste lening, waarvan het hof eveneens aangeeft dat de ouders daardoor niet zijn benadeeld.

27 Vgl. cva onder 11: “Het recht van de ouders is echter op geen enkele wijze geschonden.” en onder 30: “De ouders hebben van het pandrecht volstrekt geen enkele hinder.”, mva/inc onder 17:“Terecht heeft de rechtbank in r.o. 5.7 van het vonnis van 11 augustus geoordeeld dat de ouders geen recht op verrekening toekomt ter zake van hetgeen op 10 april 2008 is gebeurd, omdat het er om gaat dat aan het eind van de dag een som gelijk aan de verkoopopbrengst in depot staat bij een notaris onder de bepaling dat over dit bedrag slechts mag (kan) worden beschikt voor de aankoop van vervangend agrarisch goed.” en onder 18: “Daarbij dient te worden opgemerkt dat de notaris met [G] heeft verrekend, niet met [verweerder], zoals volgt uit de afrekening van de notaris (…). [verweerder] kon niets verrekenen. De notaris beheerste de geldstromen. Bovendien heeft [verweerder] de boerderij verkocht, de v.o.f. K&A Horeca kocht het hotel. Verrekening was reeds daarom niet mogelijk”.

28 Hiervoor weergegeven in 2.2.

29 Dit moet een vergissing zijn. In rov. 71 geeft het hof dit oordeel niet, maar een weergave van principale grief VI van [verweerder] gericht tegen het rechtbankoordeel dat wèl sprake is van rente-aanwas.

30 Akte van 10 februari 2010 onder 6.

31 T.w.: verrekening m.b.t. uiteindelijke aanwending van het depot met € 2,2 miljoen investering in Denemarken en € 8,5 ton voor aflossing van schulden.

32 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nr. 106.

33 Vgl. o.a. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013, 7 m.nt. H.J. Snijders; HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013, 6 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2013, 7; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010, 154, m.nt. H.J. Snijders. Zie voor verdere rechtspraak Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nrs. 107 en 112.

34 Zie ook HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013, 6 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2013, 7.

35 HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013, 6 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2013, 7.

36 HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013, 7 m.nt. H.J. Snijders. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nr. 160.

37 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nr. 160.

38 Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nr. 160, p. 150.