Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:682

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-06-2014
Datum publicatie
28-11-2014
Zaaknummer
13/04166
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3463, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Pandrecht op aandelen. Tenietgaan (substitutie)pandrecht door verjaring van gezekerde vordering? Toepasselijkheid art. 3:323 lid 1 BW indien pandhouder een op de voet van art. 3:251 lid 1 BW aangevangen executie, na toewijzende beschikking, niet voltooit. Beroep op tenietgaan pandrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Beoordelingsmaatstaf; bijzondere omstandigheden van het geval.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2015/57 met annotatie van mr. B.E. Verburgt
Verrijkte uitspraak

Conclusie

13/04166

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 27 juni 2014

CONCLUSIE inzake:

1. [eiseres 1],

2. [eiseres 2],

eiseressen tot cassatie,

adv.: mrs. A. van Staden ten Brink en R.L. Bakels,

tegen:

1. Delta Lloyd Levensverzekering N.V.,

2. Delta Lloyd N.V.,

verweersters in cassatie,

adv.: mrs. R.P.J.L. Tjittes en J.W. de Jong.

Deze zaak betreft de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat het beroep van derdenpandgevers op verjaring van de door het derdenpandrecht gezekerde vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voorts gaat het om de vraag of het hof de gegrondheid van het beroep op het – als gevolg van deze verjaring – tenietgaan van het pandrecht op grond van art. 3:323 lid 1 BW in het midden mocht laten.

Eiseressen tot cassatie worden in het vervolg [eiseres 1] respectievelijk [eiseres 2] genoemd, en gezamenlijk [eiseressen] Verweersters in cassatie worden Delta Lloyd Leven en Delta Lloyd genoemd, en gezamenlijk Delta Lloyd c.s.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1:

a) [eiseres 1] en [eiseres 2] zijn elk (indirect) aandeelhouder (geweest) van [A] B.V. (hierna: [A]) en elk (voor 10%) aandeelhouder van [B] B.V. (hierna: [B])

b) Bij Geldleningsovereenkomst van 3 april 20002 heeft Delta Lloyd Leven een geldlening van € 12,5 miljoen verstrekt aan [A]. Bij (notariële) pandakte van dezelfde datum3 hebben [eiseressen] tot zekerheid van de betalingsverplichtingen van [A] uit de geldleningsovereenkomst een pandrecht op 75.000 gewone aandelen in [B] verstrekt aan Delta Lloyd Leven.

c) [A] is in verzuim geraakt met de nakoming van haar betalingsverplichtingen. Bij brief van 5 december 2000 en bij exploot van 23 januari 2001 heeft Delta Lloyd Leven het uitgeleende bedrag met nevenvorderingen tevergeefs bij [A] opgeëist.

d) Bij verzoekschrift van 1 augustus 20014 heeft Delta Lloyd Leven de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam op grond van het bepaalde in artikel 3:251 BW verzocht te bepalen dat de in pand gegeven aandelen voor een bedrag van f 2.908.070,81 aan haar als koopster zullen verblijven, onder de voorwaarde dat Delta Lloyd Leven na verkregen verlof de in artikel 14 van de statuten van [B]5 opgenomen aanbiedingsregeling zal naleven. Bij beschikking van 31 oktober 20016 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek toegewezen.

e) Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 november 2001 is [B] ontbonden, met benoeming van een vereffenaar.

f) Op 22 april 2002 heeft de vereffenaar aan alle aandeelhouders van [B], met uitzondering van [eiseressen], het hun toekomende deel van het liquidatiesaldo uitbetaald. De aan [eiseressen] toekomende delen van het liquidatiesaldo heeft de vereffenaar overgemaakt naar een rekening van de Stichting Amstel Bewaring Bilthoven te Laren (hierna: Stichting Amstel).

g) Bij brief van 29 april 2002 aan Amstel Capital Management BV (hierna: Amstel Capital) heeft Delta Lloyd namens Delta Lloyd Leven een beroep gedaan op de beschikking van 31 oktober 2001 en verzocht om uitbetaling van het liquidatiesaldo.

h) Bij brief van 4 juni 2002 heeft Amstel Capital aan [eiseres 1] verzocht volmacht te verlenen voor het overdragen aan Delta Lloyd Leven van de uit de verkoop van het belang in [B] vrijgekomen middelen. Bij brief van 6 juni 2002 heeft [eiseres 1] geweigerd de verzochte volmacht te verlenen.

i. i) Bij brief van 17 december 2002 heeft Stichting Amstel aan Delta Lloyd bericht dat zij het geld zal overmaken zodra zij onomstotelijk het bewijs heeft dat Delta Lloyd rechthebbende is.

j) Blijkens een uittreksel uit het handelsregister is de vereffening van [B] op 21 december 2002 voltooid.

k) Eind 2003 zijn (onder meer) Delta Lloyd c.s. en [eiseressen] in een complex van procedures met elkaar verwikkeld geraakt, met – kort gezegd – als inzet over en weer verweten onrechtmatig handelen. In de loop van deze procedures hebben Delta Lloyd c.s. getracht om het liquidatiesaldo als schade op [eiseressen] te verhalen.

l) Op 20 april 2004 heeft Delta Lloyd Leven haar vordering uit hoofde van de geldleningsovereenkomst gecedeerd aan Delta Lloyd. Van deze cessie heeft zij mededeling gedaan aan [eiseressen]

m) Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 november 2007 zijn alle vorderingen in conventie en reconventie in de onder k) bedoelde procedures afgewezen en heeft de rechtbank ten aanzien van de vraag wie rechthebbende was op het onderhavige liquidatiesaldo geoordeeld dat deze niet in dat vonnis behoefde te worden beantwoord.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 21 november 2008 hebben [eiseressen] in de onderhavige procedure gevorderd – samengevat – voor recht te verklaren dat het ten behoeve van Delta Lloyd Leven gevestigde pandrecht teniet is gegaan en dat [eiseressen] gerechtigd zijn tot het liquidatiesaldo.

Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd – voor zover in cassatie relevant – dat het pandrecht van Delta Lloyd Leven op de aandelen, dat ingevolge het bepaalde in art. 3:229 BW door substitutie is komen te rusten op de vordering van (aandeelhouders) [eiseressen] tot betaling van het liquidatiesaldo, is tenietgegaan door voltooiing van de verjaring van de onderliggende vordering per december 2005 (art. 3:323 lid 1 BW).7

1.3

Delta Lloyd c.s. hebben als subsidiair verweer aangevoerd (naast het in cassatie niet meer relevante primaire verweer dat als gevolg van de beschikking ex art. 3:251 BW de eigendom van de verpande aandelen op Delta Lloyd is overgegaan8) dat het (substitutie)pandrecht niet is verjaard c.q. niet door verjaring van de onderliggende vordering is tenietgegaan, omdat (i) Delta Lloyd de executie daarvan reeds had ingezet, en (ii) de verjaring van de onderliggende vordering is gestuit9, en meer subsidiair, dat het beroep van [eiseressen] op verjaring van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.10

1.4

In aansluiting op hun verweren in conventie hebben Delta Lloyd c.s., na wijziging van eis, in reconventie gevorderd – voor zover in cassatie van belang – 1) te verklaren voor recht dat zij als pandhouder inningsbevoegd zijn, en op die grond rechthebbende zijn ten aanzien van het liquidatiesaldo, en 2) [eiseressen] te veroordelen tot medewerking aan de inning door Delta Lloyd c.s. van het liquidatiesaldo, en de betaling daarvan door de Stichting Amstel aan Delta Lloyd c.s. op grond van haar pandrecht dat is komen te rusten op de vordering van de pandgevers tot het liquidatiesaldo.11

1.5

Bij vonnis van 3 februari 201012 heeft de rechtbank Amsterdam overwogen – voor zover in cassatie relevant – dat na het besluit tot ontbinding van [B] het pandrecht van Delta Lloyd c.s. ingevolge art. 3:229 BW is komen te rusten op de vordering van [eiseressen] tot betaling van het liquidatiesaldo (rov. 4.4). Voorts heeft de rechtbank het beroep van [eiseressen] op het tenietgaan van dat pandrecht op grond van art. 3:323 lid 1 BW verworpen, waartoe zij heeft overwogen (waarbij ‘Delta Lloyd’ wordt gebruikt ter aanduiding van gedaagden in conventie gezamenlijk):

“4.6. (…) Zoals onder 4.4 is overwogen, is na de ontbinding van [B] het (reeds executeerbare) pandrecht van Delta Lloyd komen te rusten op de vordering van [eiseressen] Daarmee heeft Delta Lloyd een rechtstreeks vorderingsrecht jegens de Stichting verkregen tot uitbetaling van het liquidatiesaldo, welk vorderingsrecht niet meer aan het bepaalde in artikel 3:323 BW is onderworpen. Dat deze laatste vordering is verjaard is gesteld noch gebleken en kan ook overigens op grond van het in artikel 3:324 BW bepaalde niet worden aangenomen.”

Nu van het tenietgaan van het pandrecht geen sprake is, dienen Delta Lloyd c.s. – in hun hoedanigheid van pandhouder – als rechthebbende op het liquidatiesaldo te worden aangemerkt (rov. 4.7).

In het dictum heeft de rechtbank de vorderingen in conventie dan ook afgewezen (rov. 5.1) en in reconventie als volgt beslist:

“5.4 verklaart voor recht dat Delta Lloyd als pandhouder inningbevoegd is, en op die grond rechthebbende is, ten aanzien van het op rekening van de Stichting gestorte liquidatiesaldo, vermeerderd met de daarover gekweekte rente met ingang van 31 oktober 2001,

5.5

veroordeelt [eiseressen] tot medewerking aan de inning door Delta Lloyd van het liquidatiesaldo, vermeerderd met de daarover gekweekte rente met ingang van 31 oktober 2001, en de betaling daarvan door de Stichting aan Delta Lloyd, op grond van haar pandrecht dat is komen te rusten op de vordering van de pandgevers tot het liquidatiesaldo.”

1.6

Na het wijzen van het vonnis heeft Stichting Amstel het liquidatiesaldo aan Delta Lloyd c.s. uitbetaald.13

1.7

[eiseressen] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie dat, na vernietiging, hun vorderingen in eerste aanleg alsnog worden toegewezen en de vorderingen van Delta Lloyd c.s. alsnog worden afgewezen.

Met de in cassatie relevante grief 2 komen zij op tegen de verwerping van hun betoog dat het pandrecht is tenietgegaan doordat de onderliggende vordering is verjaard (art. 3:323 lid 1 BW) en tegen de daartoe door de rechtbank gebezigde motivering.14

Delta Lloyd c.s. hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.15

1.8

Bij arrest van 7 mei 201316 heeft het hof in het kader van de beoordeling van grief 2 geoordeeld dat het bij conclusie van antwoord door Delta Lloyd gevoerde verweer, inhoudende dat het beroep van [eiseressen] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, slaagt (rov. 2.7). Aan dit oordeel heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat grief 2 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden en de gegrondheid van die grief in het midden kan blijven (rov. 2.8). Gelet op het mislukken van de principale grieven (rov. 2.9) heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

1.9

[eiseressen] hebben – tijdig17 – beroep in cassatie ingesteld en afgezien van het geven van een (afzonderlijke) schriftelijke toelichting. Delta Lloyd c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseressen] nog hebben gerepliceerd.

2 Beoordeling van het cassatieberoep

Inleiding

2.1

Alvorens de klachten te bespreken, zal ik eerst nader ingaan op het juridisch kader.

2.2

Delta Lloyd Leven had oorspronkelijk een bij notariële akte d.d. 3 april 2000 gevestigd pandrecht op aandelen op naam in de besloten vennootschap [B]. De vennootschap had het pandrecht in de akte erkend en de verpanding in het aandeelhoudersregister aangetekend (art. 2:196 en 196b BW).

2.3

Bij verzoekschrift ex art. 3:251 BW d.d. 1 augustus 2001 heeft Delta Lloyd Leven de president van de rechtbank verzocht te bepalen dat – samengevat – het pand voor een bedrag van ruim f 2,9 mln. aan haar als koopster zou verblijven onder de voorwaarde dat zij, na verkregen verlof, de statutaire aanbiedingsregeling zou naleven.

Met een dergelijk verzoek oefent de pandhouder zijn recht van parate executie als bedoeld in art. 3:248 lid 1 BW uit.18 Het betreft hier een wijze van executie die afwijkt van die ingevolge de hoofdregel van art. 3:250 (openbare verkoop).19 Volgens de toelichting doet de wending “aan hem als koper zal verblijven” vaststaan dat de rechtspositie van de pandhouder in niets verschilt van die van een koper bij executie.20

Het hof heeft vastgesteld dat dit verzoek dient te worden aangemerkt als een handeling die de executie van het pandrecht doet aanvangen. Het heeft daartoe overwogen dat het verzoek een alternatief is voor de in art. 3:250 BW bedoelde openbare verkoop, die geschiedt ter parate executie als bedoeld in art. 3:248 BW. De aan het verzoek (en de toewijzing daarvan) verbonden voorwaarde dat de aanbiedingsregeling wordt nageleefd, brengt niet mee dat de executie geacht moet worden pas aan te vangen op de datum waarop met de uitvoering van de aanbiedingsregeling wordt aangevangen of zelfs pas op de datum waarop die uitvoering wordt voltooid, aldus het hof (arrest, rov. 2.5). Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen.

2.4

Bij beschikking van 31 oktober 2001 heeft de president bepaald dat de verpande aandelen voor een door hem vastgesteld bedrag aan verzoekster als koopster en pandhoudster zullen verblijven, onder de voorwaarde dat verzoekster als pandhoudster, mede namens pandgevers, de statutaire aanbiedingsregeling zal naleven. Van deze beschikking is geen hogere voorziening toegelaten.21

Partijen hebben in eerste aanleg gestreden over de vraag of reeds de toewijzende beschikking tot gevolg heeft gehad dat de eigendom van de aandelen aan Delta Lloyd Leven is overgegaan. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord, omdat naar haar oordeel voor eigendomsovergang een leveringshandeling vereist is, welke in dit geval is uitgebleven (rov. 4.2). Tegen deze beslissing is in hoger beroep niet opgekomen.

2.5

Tussen partijen was (indien geen sprake zou blijken van eigendomsovergang) in confesso dat het pandrecht op de aandelen na de ontbinding van [B] door substitutie op de voet van art. 3:229 BW is komen te rusten op de vordering van [eiseressen] ter zake van het liquidatiesaldo.22

Art. 3:229 BW bepaalt dat het recht van pand of hypotheek van rechtswege meebrengt een pandrecht op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden.23 Te denken valt aan vorderingen uit schadeverzekering, onrechtmatige daad, overbedeling, onteigening24 of beëindiging van een beperkt recht. Zolang van het substitutiepandrecht geen mededeling is gedaan aan de debiteur, is in feite sprake van een stil pandrecht en is de pandgever inningsbevoegd. Eerst na mededeling van het pandrecht gaat de inningsbevoegdheid over op de pandhouder (art. 3:246 lid 1 BW). Aangenomen wordt dat de mededeling ook bij voorbaat kan worden gedaan, bijvoorbeeld door mededeling van het (oorspronkelijke) zekerheidsrecht aan de potentiële debiteur.25

De rechtbank heeft, in navolging van partijen, overwogen dat na het besluit tot ontbinding van [B] het pandrecht van Delta Lloyd Leven op de aandelen ingevolge het bepaalde in art. 3:229 BW is komen te rusten op de voor die aandelen in de plaats komende vordering van [eiseressen] tot betaling van het liquidatiesaldo (rov. 4.4). Tegen deze overweging is in appel dan ook geen grief gericht.

2.6

[eiseressen] hebben zich in feitelijke instanties beroepen op het tenietgaan van het substitutiepandrecht op de voet van art. 3:323 BW.26

Deze bepaling maakt deel uit van Titel 11 (Rechtsvorderingen) en regelt de gevolgen van verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis voor het tot zekerheid daarvan gevestigde pand- of hypotheekrecht. Zij luidt:

“1. Door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gaan de pand- of hypotheekrechten die tot zekerheid daarvan strekken, teniet.

2. Nochtans verhindert de verjaring niet dat het pandrecht op het verbonden goed wordt uitgeoefend, indien dit bestaat in een roerende zaak of een recht aan toonder of order en deze zaak of het toonder- of orderpapier in de macht van de pandhouder of een derde is gebracht.

(…)”

De regeling is door de wetgever noodzakelijk geacht omdat verjaring van de rechtsvordering tot nakoming de verbintenis zelf nog niet doet tenietgaan. De toelichting vermeldt voorts omtrent de ratio en de werking van de bepaling onder meer27:

“In het eerste lid is vooropgesteld dat, indien de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis is voltooid, de pand- of hypotheekrechten die tot zekerheid daarvan strekken, tenietgaan. Deze bepaling is in overeenstemming met de gedachte die aan extinctieve verjaring ten grondslag ligt. De voornaamste functie daarvan is immers dat schuldenaren en hun erfgenamen na verloop van tijd niet meer behoren te kunnen worden gedwongen zich tegen een vordering tot betaling te verweren, hetzij op grond van ondeugdelijkheid van het beweerde vorderingsrecht, hetzij op grond dat dit reeds door betaling of op andere wijze is tenietgegaan. Het zou bij deze gedachte niet passen indien na het intreden van de extinctieve verjaring nog wel de executie van het verpande of verhypothekeerde goed van de schuldenaar of een derde mogelijk zou zijn. Aan de schuldenaar of de derde zou immers aldus de zekerheid die extinctieve verjaring hem verschaft, weer goeddeels worden ontnomen. Van de schuldeiser mag worden verwacht dat hij tijdig tot aanmaning of inning overgaat, ook al bedong hij zich een zekerheidsrecht. (…)

Wel is er reden een uitzondering te maken voor het “vuistpand” (artikel 3.9.2.1 lid 1), in welk geval het genot van het verpande geheel aan de pandgever is onttrokken. Juist uit het feit dat de pandgever de zaak of het order- of toonderpapier in handen van de pandhouder dan wel een derde van zijnentwege heeft gelaten, volgt een vermoeden dat de door dit pand gewaarborgde vordering nog niet is voldaan. Anderzijds kan de omstandigheid dat de pandhouder uit hoofde van het pandrecht het pand onder zich heeft dan wel dat dit zich van zijnentwege in handen van een derde bevindt, voor hem een reden zijn geweest om met betrekking tot de inning van de vordering stil te zitten, met name indien de waarde van het verpande goed voldoende is om daarop zijn vordering te verhalen. Onder de gegeven omstandigheden dient ook dit te worden gerespecteerd. Daarom is in het tweede lid voor dit geval een bijzondere voorziening gegeven: verjaring van de rechtsvordering verhindert niet dat het pandrecht op het verbonden goed wordt uitgeoefend. Voor het overige heeft de verjaring haar gewone werking. Verhaal op het overige vermogen van de schuldenaar, die de verjaring heeft ingeroepen, is dus niet meer mogelijk (…)

De redactie van lid 1 sluit aan bij de artikelen 3.4.3.8 lid 1 en 3.4.3.8a van het gewijzigd ontwerp28. In overeenstemming met deze bepalingen is het aldus geredigeerd dat het enkele verstrijken van de termijn van de extinctieve verjaring reeds het tenietgaan van het pand- of hypotheekrecht tot gevolg heeft. Soortgelijke overwegingen als daar29 gelden ook hier. Het is uit een oogpunt van rechtszekerheid ongewenst dat het tenietgaan van het pand- of hypotheekrecht afhankelijk zou zijn van de vraag of de schuldenaar na het verstrijken van de termijn de verjaring al dan niet inroept. En evenmin is het gewenst dat de schuldenaar door na dit verstrijken afstand van de verjaring te doen het pand- of hypotheekrecht zou kunnen doen herleven. Men bedenke dat dit niet zou gaan ten koste van de schuldenaar zelf maar van hen die op het verpande of het verhypothekeerde goed verhaal kunnen nemen of van een eventuele derde rechthebbende op dat goed. Het is redelijk dat de schuldeiser die zijn vordering liet verjaren, zo de schuldenaar zijn beroep op verjaring varen laat, jegens de andere schuldeisers geen aanspraak op de bedongen voorrang meer kan maken, maar zich slechts als concurrent crediteur kan doen gelden. En de derde op wiens goed een pand- of hypotheekrecht rust, dient na het verstrijken van de termijn te weten waar hij aan toe is. (…)”

Het hof is niet toegekomen aan de mede in geschil zijnde vraag of de gezekerde vordering – partijen spreken van de onderliggende vordering – verjaard is (arrest, rov. 2.8), omdat het heeft geoordeeld dat het beroep van [eiseressen] op verjaring van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (arrest, rov. 2.7). Dat oordeel staat in cassatie centraal.

2.7

Voor borgtocht geldt een soortgelijke regel als art. 3:323 BW. Volgens art. 7:853 BW gaat door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar de borgtocht teniet.30 Weliswaar verjaart de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis uit borgtocht zelf ook – hierin ligt een verschil met door derden gegeven goederenrechtelijke zekerheid –, maar de momenten waarop de verjaring van de rechtsvordering tegen de hoofdschuldenaar en die van de rechtsvordering jegens de borg zijn voltooid, behoeven niet samen te vallen. Het wordt niet redelijk geacht dat de schuldeiser die door stilzitten zijn rechten jegens de hoofdschuldenaar verloren heeft doen gaan, nog wel van de borg betaling kan verlangen terwijl deze tegen zijn regresvordering het verweer kan verwachten dat de hoofdverbintenis is verjaard.31 Aan te nemen valt dat, evenals dat met betrekking tot art. 3:323 BW het geval is, het rechtsgevolg intreedt door het enkele verstrijken van de verjaringstermijn; het is dus niet noodzakelijk dat de hoofdschuldenaar de verjaring inroept.32

Belang bij het cassatieberoep

2.8

Het cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van het hof dat het beroep van [eiseressen] op verjaring van de gezekerde vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alsmede de daarop gebaseerde bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank dat Delta Lloyd c.s. als pandhouder gerechtigd zijn tot het liquidatiesaldo.

2.9

Delta Lloyd c.s. hebben als verweer aangevoerd (s.t. onder 5) dat [eiseressen] bij hun cassatieberoep geen belang hebben, nu ook bij het slagen van de klachten na vernietiging en verwijzing geen andere beslissing mogelijk is dan dat de Stichting Amstel het liquidatiesaldo terecht aan Delta Lloyd c.s. heeft uitgekeerd.

2.10

Dit verweer berust primair (s.t. onder 5.2 t/m 5.8) op het uitgangspunt dat verjaring van de gezekerde vordering na de (onherroepelijke) beschikking van de voorzieningenrechter van 31 oktober 2001 niet meer tot gevolg kon hebben dat Delta Lloyd c.s. het substitutiepandrecht op de vordering tot uitkering van (het overeenkomstige deel van) het liquidatiesaldo niet meer konden uitoefenen. Volgens Delta Lloyd c.s. was het pandrecht immers reeds uitgeoefend met het verkrijgen van de beschikking ex art. 3:251 BW.

Wat deze laatste stelling betreft: zoals hiervoor onder 2.3 werd opgemerkt, heeft het hof vastgesteld dat het verzoek ex art. 3:251 lid 1 BW de executie deed aanvangen. Naar mijn mening leidde de toewijzende beschikking niet tot voltooiing van die executie, nu deze – naar in cassatie tot uitgangspunt dient, nog verdere uitvoeringshandelingen vergde (zie hiervoor onder 2.4).

Dit neemt niet weg dat ik wel begrip kan opbrengen voor de kennelijk in het verweer besloten gedachte – die door Delta Lloyd c.s. in feitelijke instanties is aangevoerd33 – dat het pandrecht niet kan zijn “verjaard” (lees: tenietgegaan) omdat Delta Lloyd Leven de executie daarvan reeds had ingezet. De ratio van het tenietgaan van het zekerheidsrecht op de voet van art. 3:323 BW is immers dat van de schuldeiser mag worden verwacht dat hij tijdig tot aanmaning of inning overgaat, ook al bedong hij een zekerheidsrecht. Daarop geldt een uitzondering voor vuistpand, omdat dit de pandhouder aanleiding kan hebben gegeven om stil te zitten.34 Zowel deze ratio als de genoemde uitzondering geven steun aan de opvatting dat (a fortiori) na het inzetten van de executie van een pandrecht (het indienen van een verzoekschrift ex art. 3:251 BW dan wel de daarop gevolgde toewijzende beschikking) dat pandrecht niet meer door verjaring van de onderliggende vordering teniet kan gaan. De pandgever weet dan dat de crediteur/pandhouder zijn (in de beschikking bevestigde) vordering serieus wil doorzetten, ook al volgen er geen aanmaningen meer. Is de pandgever een ander dan de schuldenaar, dan zal de pandgever het verjaringsverweer tegen de regresvordering m.i. moeten kunnen pareren door van de ingezette executie mededeling te doen aan de schuldenaar.

Verdedigbaar lijkt mij derhalve een uitleg van art. 3:323 lid 1 BW volgens welke het zekerheidsrecht niet tenietgaat door voltooiing van de verjaring van de gezekerde vordering indien de executie van het zekerheidsrecht reeds is aangevangen. Te bedenken valt dat die uitzondering slechts zelden zal worden ingeroepen, omdat, anders dan in het onderhavige bijzondere geval, de executie – die veelal stuitende werking heeft35 – doorgaans binnen de verjaringstermijn wordt afgerond.

2.11

Subsidiair voeren Delta Lloyd c.s. aan (s.t. onder 5.9 t/m 5.12) dat de substitutie van het pandrecht op de voet van art. 3:229 BW (waarover hiervoor onder 2.5) tevens heeft meegebracht dat het uit aandelen bestaande ‘verblijvende pand’ – dat resulteerde uit de beschikking van 31 oktober 2011 – is gesubstitueerd door de vordering ter zake het liquidatiesaldo. Per datum einde vereffening (21 december 2002) zou op grond van de beschikking ex art. 3:251 BW ‘het liquidatiesaldo’ onvoorwaardelijk aan Delta Lloyd als koopster zijn verbleven. Haar recht op levering van dat saldo (art. 7:9 BW) zou zij gedurende twintig jaar kunnen uitoefenen (art. 3:324 BW). De uitbetaling van het liquidatiesaldo, na het vonnis, heeft dan ook terecht plaatsgevonden, zodat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden, aldus verweersters in cassatie.

Ik meen dat dit betoog niet opgaat, reeds omdat niet is gesteld noch gebleken dat de vordering van [eiseressen] ter zake van het liquidatiesaldo aan Delta Lloyd c.s. is geleverd.

2.12

Voor het geval niet geoordeeld zou moeten worden dat het cassatieberoep reeds afstuit wegens gebrek aan belang op de hiervoor onder 2.10 aangegeven grond, volgt thans een bespreking van de klachten.

Het cassatiemiddel

2.13

Het middel omvat drie onderdelen, waarvan de eerste twee onderdelen uit twee subonderdelen bestaan.

2.14

Onderdeel 1 ziet op rov. 2.7 van het bestreden arrest, hieronder aangehaald met een door mij aangebrachte nummering. Voor de leesbaarheid citeer ik ook de voorafgaande rov. 2.6:

“2.6 [eiseressen] hebben betoogd dat het pandrecht is tenietgegaan doordat de onderliggende vordering is verjaard. De rechtbank heeft dit betoog verworpen met de overweging dat Delta Lloyd door de ontbinding van [B] een rechtstreeks vorderingsrecht jegens Stichting Amstel heeft verkregen en dat dit vorderingsrecht niet is verjaard. Hiertegen is grief 2 gericht.

2.7

Delta Lloyd c.s. hebben bij conclusie van antwoord betoogd dat het beroep van [eiseressen] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit betoog slaagt.

(i) Uit het verzoekschrift van 1 augustus 2001 en de beschikking van 31 oktober 2001 leidt het hof af dat [eiseressen] in elk geval vanaf 2001 ervan op de hoogte waren dat Delta Lloyd c.s. tot executie van het pandrecht wilden overgaan.

(ii) Zij hebben in dit geding geen enkele valide reden genoemd waarom zij niet hebben ingestemd met de uitbetaling aan Delta Lloyd c.s. van het liquidatiesaldo, waarop ingevolge art. 3:229 BW bij wege van substitutie het pandrecht van Delta Lloyd c.s. was komen te rusten. De enkele overlegging van een vonnis waaruit blijkt dat partijen een procedure hebben gevoerd waarin zij elkaar over en weer onrechtmatig handelen hebben verweten, levert niet een voldoende duidelijk beroep op een zodanige reden op.

(iii) Het gebrek aan medewerking van [eiseressen] heeft geleid tot vertraging van de uitbetaling van het liquidatiesaldo aan Delta Lloyd c.s.

Onder die omstandigheden is het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseressen] van die vertraging zouden profiteren door een succesvol beroep op verjaring. Hieraan doet niet af dat Delta Lloyd c.s. professionele partijen zijn, bijgestaan worden door een advocaat en wellicht voortvarender hadden kunnen optreden.”

2.15

Subonderdeel 1.1 onderscheidt in rov. 2.7 drie omstandigheden die door het hof aan zijn oordeel ten grondslag zijn gelegd: (i) [eiseressen] wisten dat Delta Lloyd c.s. tot executie van het pandrecht wilden overgaan, (ii) zij hebben geen enkele valide reden genoemd waarom zij niet hebben ingestemd met de uitbetaling aan Delta Lloyd c.s. van het liquidatiesaldo, en (iii) het gebrek aan medewerking van [eiseressen] heeft geleid tot vertraging van de uitbetaling van het liquidatiesaldo aan Delta Lloyd c.s.

Geklaagd wordt dat het hof, door te oordelen dat die enkele omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat het beroep van [eiseressen] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft miskend dat bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid dient te worden betracht en dat de genoemde omstandigheden niet (zonder meer) het oordeel kunnen dragen dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe wordt aangevoerd dat deze omstandigheden er in de kern op neer komen dat [eiseressen] op de hoogte waren van de aanspraak van Delta Lloyd c.s., dat [eiseressen] (afgezien van de verjaring) aan Delta Lloyd c.s. hadden moeten betalen en dat zij dit niet hebben gedaan. Door het beroep op verjaring op deze gronden onaanvaardbaar te achten heeft het hof miskend dat de verjaringstermijn beoogt de rechtszekerheid te dienen, dat verjaring er zeer wel in kan resulteren dat een bij de schuldenaar bekende en op zichzelf gegronde vordering niet meer kan worden geëffectueerd – welk gevolg niet (zonder meer) onaanvaardbaar is te achten – en dat het een partij vrij staat de juistheid van een standpunt te betwisten en om die reden een door de wederpartij gewenste rechtshandeling te weigeren. Althans is zonder (nadere) motivering niet begrijpelijk waarom de opstelling van [eiseressen] zou meebrengen dat hen geen beroep op verjaring van de vordering toekomt.

Althans is ’s hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk nu Delta Lloyd c.s. – naar door [eiseressen] zou zijn aangevoerd36 – de verjaring eenvoudig hadden kunnen stuiten en de genoemde omstandigheden (i)-(iii) aan stuiting niet in de weg staan. In een dergelijk geval is de voltooiing van de verjaring (mede) veroorzaakt door een handelen (stilzitten) dat aan de schuldeiser is toe te rekenen en vloeit het uitblijven van de stuitingshandeling niet voort uit een omstandigheid die aan een ander dan de schuldeiser kan worden toegerekend. In zo’n geval prevaleert (in beginsel) het belang van de rechtszekerheid. Derhalve kan de verjaring in het algemeen aan de schuldeiser worden tegengeworpen en komt hem in beginsel geen beroep toe op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, aldus subonderdeel 1.1.

2.16

Subonderdeel 1.2 komt op tegen de laatste volzin van rov. 2.7, waarin het hof verwerpt de door [eiseressen] aangevoerde37 en door het hof vastgestelde omstandigheden (1) dat Delta Lloyd c.s. professionele partijen zijn, die (2) worden bijgestaan wordt door een advocaat en die (3) wellicht voortvarender hadden kunnen optreden. Geklaagd wordt dat het hof aldus heeft miskend dat indien een professionele partij wordt bijgestaan door een advocaat, in de regel extra terughoudendheid moet worden betracht met het op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing laten van een verjaringstermijn.

Althans heeft het hof eraan voorbij gezien dat in het licht van de omstandigheden (1)-(3) mocht worden verlangd dat Delta Lloyd c.s. hun vordering op [A] tijdig zouden stuiten en is tegen die achtergrond niet begrijpelijk waarom het beroep van [eiseressen] op verjaring van de onderliggende vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus subonderdeel 1.2.

2.17

De klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij staat voorop dat het beroep op verjaring van de vordering – en het tenietgaan van het tot zekerheid van die vordering strekkende pandrecht – in het onderhavige geval niet wordt uitgeoefend door de schuldenaar, maar door de derdenpandgevers, die in een goederenrechtelijke betrekking tot de pandhouder staan. Bij zijn oordeel over het verweer dat het beroep op verjaring de derdenpandgevers niet vrijstaat, heeft het hof, in navolging van de stellingen van Delta Lloyd c.s., als maatstaf gehanteerd dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze maatstaf als zodanig wordt in cassatie niet bestreden.38

2.18

Genoemde norm spoort de rechter reeds in het algemeen aan tot de nodige terughoudendheid bij het beperken van de rechtsgevolgen van een wettelijke regel op grond van de redelijkheid en billijkheid.39 Verdedigbaar is dat hiervoor ten aanzien van de verjaringsregels temeer aanleiding is, daar de achtergrond van verjaring gelegen is in zowel de rechtszekerheid van de schuldenaar als de algemene rechtszekerheid.40 In het onderhavige geval gaat het om de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (art. 3:307 BW).41 Het leerstuk van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid heeft met betrekking tot verjaring echter vooral zijn uitwerking gevonden in het kader van de korte en lange verjaringstermijnen van rechtsvorderingen tot schadevergoeding (art. 3:310 BW).42

Wat betreft de korte termijn, die aanvangt bij bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon, lijkt het beroep op art. 6:2 lid 2 BW in veel gevallen (bijvoorbeeld van misbruik) niet meer nodig sinds Uw Raad het vereiste introduceerde dat de schuldeiser ‘daadwerkelijk in staat’ moet zijn om een rechtsvordering in te stellen. In andere gevallen kan het nog wel dienst doen. Zo is het beroep op verjaring tijdens lopende onderhandelingen wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld.43 De lange verjaringstermijn van art. 3:310 BW kan op grond van art. 6:2 lid 2 BW eveneens buiten toepassing blijven, met dien verstande dat gelet op het belang van de rechtszekerheid slechts in uitzonderlijke gevallen van onaanvaardbaarheid sprake zal kunnen zijn. Of in een dergelijk geval toepassing van de lange verjaringstermijn inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden moeten worden beoordeeld, waarbij de rechter een aantal door Uw Raad genoemde gezichtspunten in zijn beoordeling moet betrekken.44 Dit laatste voorschrift is echter uitdrukkelijk tot de lange verjaringstermijn beperkt.45

Voor de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW is enerzijds niet voldoende de enkele omstandigheid dat de schuldeiser geen verwijt kan worden gemaakt van het niet tijdig instellen van een rechtsvordering.46 Anderzijds lijkt uit de rechtspraak van Uw Raad te kunnen worden afgeleid dat voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW niet noodzakelijk is dat de omstandigheden die het de schuldeiser onmogelijk maakten tijdig een rechtsvordering in te stellen aan de schuldenaar zijn toe te rekenen.47

2.19

Het oordeel omtrent de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is een gemengde beslissing met een sterk feitelijk karakter, die in cassatie slechts in beperkte mate pleegt te worden getoetst.48

2.20

In het onderhavige geval blijkt niet dat het hof de vereiste terughoudendheid heeft miskend. Het hof heeft immers de juiste, hierboven genoemde maatstaf aangelegd, en vervolgens aan de hand van een samenstel van bijzondere omstandigheden onderbouwd dat aan deze maatstaf is voldaan.

Deze omstandigheden komen er, anders dan het middel in onderdeel 1.1. stelt, niet slechts op neer dat [eiseressen] op de hoogte waren van de aanspraak van Delta Lloyd c.s., dat [eiseressen] (afgezien van de verjaring) aan Delta Lloyd c.s. hadden moeten betalen en dat zij dit niet hebben gedaan. Het hof heeft het accent gelegd op de wetenschap van [eiseressen] met betrekking tot de reeds ingezette en door de rechter bevestigde executie en hun – naar in cassatie niet is betwist – ongefundeerde weigering om medewerking te verlenen aan uitbetaling. Indien het inzetten van de executie niet reeds op zichzelf aan tenietgaan van het pandrecht in de weg staat (waarover hiervoor onder 2.9) is niet onbegrijpelijk dat het hof aan bedoelde wetenschap zwaar gewicht heeft gehecht in het kader van het beroep op derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Door als eerste van een reeks omstandigheden te noemen het feit (i) dat [eiseressen] in elk geval vanaf 2001 ervan op de hoogte waren dat Delta Lloyd c.s. tot executie van het pandrecht wilden overgaan, heeft het hof voorts niet miskend dat het enkele feit dat [eiseressen] op de hoogte waren van de aanspraak van Delta Lloyd c.s. op zich wellicht niet steeds voldoende is om het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te maken.49 Ook wordt hiermee niet miskend dat verjaring de rechtszekerheid dient en er in kan resulteren dat een bij de schuldenaar (en/of bij een derdenpandgever) bekende en op zichzelf gegronde vordering niet meer kan worden geëffectueerd. Het hof heeft immers daarenboven overwogen dat (ii) [eiseressen] in dit geding geen enkele valide reden hebben genoemd waarom zij niet hebben ingestemd met de uitbetaling aan Delta Lloyd c.s. van het liquidatiesaldo en dat (iii) het gebrek aan medewerking van [eiseressen] heeft geleid tot een vertraging in de uitbetaling van het liquidatiesaldo die het onaanvaardbaar maakt dat [eiseressen] van die vertraging zouden profiteren door een succesvol beroep op verjaring. Door aan de onder (ii) genoemde omstandigheid gewicht toe te kennen, wordt voorts niet miskend dat [eiseressen] het recht hadden om de aanspraak van Delta Lloyd c.s. op uitkering van het liquidatiesaldo te betwisten, en daarmee is ook niet gezegd dat een dergelijke betwisting – zeker niet als daarvoor althans in theorie (een begin van) een valide reden voor wordt aangedragen – steeds in de weg staat aan een geslaagd beroep op verjaring. Bovendien geldt dat indien in een andere procedure tussen partijen het niet instemmen met de uitbetaling van het liquidatiesaldo niet als onrechtmatig zou zijn beoordeeld,50 dit er niet aan in de weg staat dat deze handelwijze er wel toe kan bijdragen dat een beroep op verjaring niet meer met succes kan worden gedaan.

2.21

Het betoog van [eiseressen], ten slotte, dat Delta Lloyd c.s. de verjaring eenvoudig hadden kunnen stuiten kan aan het oordeel van het hof evenmin afdoen, nu het hof reeds uitdrukkelijk in zijn overweging het (gestelde maar tevens betwiste51) gedrag van Delta Lloyd c.s. heeft betrokken – in die zin dat Delta Lloyd c.s. wellicht voortvarender hadden kunnen optreden – maar hieraan in de gegeven omstandigheden geen doorslaggevend belang heeft willen hechten. Daarmee heeft het hof geen onjuist of onbegrijpelijk oordeel gegeven. Voor zover het subonderdeel uitgaat van de regel dat indien de verjaring (mede) is voltooid door het handelen (stilzitten) van de schuldeiser, deze in beginsel geen beroep toekomt op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Uit de rechtspraak valt een dergelijke regel niet af te leiden. Ik verwijs naar alinea 2.18 hiervoor.

2.22

Ten slotte ontbreken in het onderhavige geval aanwijzingen die duiden op (andere) belangrijke omstandigheden – gelegen in bijvoorbeeld de onzekerheid over het bestaan van de vordering, de benadeling in bewijs- of vermogenspositie van de schuldenaar of derdenpandgever of de aard van de verjaringstermijn – die aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval in de weg zouden staan, of tot (nog) meer terughoudendheid zouden nopen. Op dit alles stuit onderdeel 1.1 af.

2.23

Subonderdeel 1.2 kan evenmin – ook voor zover dit niet reeds afstuit op hetgeen ten aanzien van subonderdeel 1.1 werd overwogen – tot cassatie leiden. Het subonderdeel doet een beroep op een veronderstelde algemene regel dat indien een professionele partij wordt bijgestaan door een advocaat, extra terughoudendheid moet worden betracht met het op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing laten van een verjaringstermijn. Het licht dit standpunt toe door te wijzen op het arrest HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664, NJ 2005/141 (GTI/Zurich).52Uit dit arrest, en ook overigens, kan echter niet worden afgeleid dat in geval van professioneel dan wel commercieel handelende grote partijen als algemene regel extra terughoudendheid is geboden, maar slechts dat deze omstandigheid, indien aangevoerd, kenbaar moet worden meegewogen in de afweging of een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt. Dit laatste heeft het hof dan ook, op niet onbegrijpelijke wijze, gedaan, waarbij het dit gegeven in het onderhavige geval niet van doorslaggevend belang heeft geacht. Ook aan de bijstand van een advocaat kan een dergelijke vermeende algemene regel niet worden opgehangen.53

2.24

Onderdeel 2 richt zich eveneens tegen rov. 2.7 van de bestreden beschikking, en voorts tegen rov. 2.8, waarin het hof overweegt:

“2.8 Nu het beroep van Delta Lloyd c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt, zodat [eiseressen] zich niet op verjaring van de onderliggende vordering kunnen beroepen, kan grief 2 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden en kan de gegrondheid van die grief in het midden blijven.”

In subonderdeel 2.1 wordt geklaagd dat het hof met zijn oordelen (i) dat het beroep van [eiseressen] op verjaring van de onderliggende vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en (ii) dat op die grond het betoog dat het pandrecht door verjaring van de vordering teniet is gegaan (grief 2) geen behandeling behoeft, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de klacht heeft het hof aldus miskend dat voor het tenietgaan van het pandrecht op de voet van art. 3:323 BW uitsluitend van belang is of de verjaring van de gezekerde vordering is voltooid.

2.25

Zoals volgt uit de hiervoor onder 2.6 aangehaalde wetsgeschiedenis, betoogt het subonderdeel terecht dat het zekerheidsrecht tenietgaat als bedoeld in art. 3:323 BW door de enkele voltooiing van de verjaring van de gezekerde vordering. Dit geldt ook voor een door een derde gevestigd zekerheidsrecht.54 Een beroep op de verjaring van de vordering door de schuldenaar is hiervoor, aldus de wetgever, niet vereist. Daarvoor wordt als argument genoemd – naast de rechtszekerheid – dat het redelijk is dat de schuldeiser die zijn vordering liet verjaren, zo de schuldenaar daar geen beroep op doet, jegens de andere schuldeisers geen aanspraak meer kan maken op de bedongen voorrang, en dat de derde-zekerheidsgever na het verstrijken van de termijn dient te weten waar hij aan toe is.

Zoals hiervoor werd uiteengezet (onder 2.7), geldt voor de parallelbepaling van art. 7:853 BW hetzelfde: het rechtsgevolg van verjaring van de hoofdverbintenis – tenietgaan van de borgtocht – treedt in door het enkele verstrijken van de verjaringstermijn; een beroep van de hoofdschuldenaar op verjaring is daarvoor niet vereist. Hieruit wordt in de literatuur wel afgeleid dat het rechtsgevolg ook intreedt wanneer het beroep van de hoofdschuldenaar op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.55 Op dezelfde wijze laat zich verdedigen dat het pandrecht tenietgaat door de enkele voltooiing van de verjaring, al zou het beroep van de schuldenaar op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

2.26

Het bestreden arrest geeft er echter geen blijk van dat het hof het bovenstaande heeft miskend. In het onderhavige geval heeft het hof immers geoordeeld dat het beroep op verjaring van de vordering – en daarmee op het tenietgaan van het pandrecht – door [eiseressen], zijnde de derdenpandgevers, in hun onderlinge rechtsverhouding tot Delta Lloyd c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat geval speelt niet de in de wetsgeschiedenis genoemde ratio de derde-zekerheidsgever te willen beschermen in zijn belang ‘te weten waar hij aan toe is’.

2.27

Naar mijn mening kan ook op dit punt steun worden gevonden in de literatuur omtrent art. 7:853 BW. In dat kader wordt betoogd dat het beginsel dat de borgtocht tenietgaat door de enkele verjaring van de hoofdverbintenis uitzondering ondergaat indien in de verhouding tussen de borg en de schuldeiser een beroep op art. 7:853 BW in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.56 De kwestie kwam op processuele gronden niet aan de orde in het arrest van Uw Raad van 9 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2731, NJ 1999/5. In haar conclusie voor dit arrest (onder 11) acht A-G De Vries Lentsch-Kostense echter in het algemeen mogelijk dat een beroep door de borg op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.57

2.28

De subonderdelen 2.1 (slot) en 2.2 berusten op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat (ook) het beroep van [eiseressen] op het goederenrechtelijk tenietgaan van het pandrecht op grond van de in subonderdeel 1.1 weergegeven gronden (i)-(iii) in de verbintenisrechtelijke verhouding tussen [eiseressen] als pandgever en Delta Lloyd c.s. als pandhouder onaanvaardbaar is. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, omdat het hof heeft miskend dat genoemde omstandigheden ontoereikend zijn voor zijn oordeel.

2.29

Ook deze klachten stuiten af op hetgeen hiervoor ten aanzien van onderdeel 1 is opgemerkt. De onaanvaardbaarheid van het inroepen van het rechtsgevolg van het tenietgaan van het tot zekerheid van een vordering strekkende pandrecht in een bepaalde onderlinge rechtsverhouding vloeit hier immers logisch voort uit de onaanvaardbaarheid van het beroep op de verjaring van die vordering in diezelfde onderlinge rechtsverhouding, en behoeft geen nadere redengeving of motivering.

2.30

Met onderdeel 3 wordt betoogd dat – ook als de onderdelen 1 en 2 niet zullen slagen – het hof het vonnis van de rechtbank ten onrechte (integraal) heeft bekrachtigd. Nu het hof de juistheid van de stelling dat het pandrecht door verjaring van de onderliggende vordering is tenietgegaan in het midden heeft gelaten (rov. 2.8), dient volgens het onderdeel bij wege van hypothetische grondslag van de juistheid van die stelling te worden uitgegaan. Bij die stand van zaken had het hof niet het vonnis van de rechtbank mogen bekrachtigen, waarin de rechtbank voor recht verklaarde dat Delta Lloyd c.s. als pandhouder inningsbevoegd zijn en derhalve rechthebbende zijn tot het liquidatiesaldo (rov. 5.4) en [eiseressen] veroordeelde mee te werken aan betaling van dit saldo aan Delta Lloyd c.s. op grond van haar pandrecht op dat saldo (rov. 5.5). Ook de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg en hoger beroep konden en kunnen daarom niet in stand blijven, aldus het onderdeel.

2.31

Dit onderdeel faalt. Het hof heeft, kennelijk met het oog op de devolutieve werking van het appel, in rov. 2.7 eerst onderzocht of het verweer van Delta Lloyd c.s. uit de eerste aanleg, inhoudende dat het beroep van [eiseressen] op verjaring van de gezekerde vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie hiervoor onder 1.3), gehonoreerd moet worden. Gelet op de bevestigende beantwoording van deze vraag kon de eventuele gegrondheid van grief 2, die berust op de – door Delta Lloyd c.s. betwiste – stelling dat de gezekerde vordering is verjaard, toch niet tot een ander dictum leiden. Het hof heeft daarom de gegrondheid van de grief in het midden kunnen laten en, nu ook de andere grieven geen doel troffen, het bestreden vonnis kunnen bekrachtigen.58

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 en 2.2 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 7 mei 2013 i.v.m. rov. 2.12, 2.13 en 2.15 van het vonnis van 3 februari 2010 van de rechtbank Amsterdam.

2 Prod. 1 bij inl. dagv.

3 Prod. 2 bij inl. dagv.

4 Prod. 18 bij brief d.d. 30 november 2009 van mr. Van Embden aan de rechtbank.

5 Prod. 5 bij inl. dagv.

6 Prod. 4 bij inl. dagv.

7 Vonnis van 3 februari 2010, rov. 3.1 en 4.4. Vgl. arrest van 7 mei 2013, rov. 2.3 en 2.6. Zie ook inl. dagv. onder 14, 23-24, 29-30; CvR onder 18; CvD in rec. onder 12; pleitaantekeningen mr. Van Embden d.d. 14 december 2009, onder 12.

8 Dit verweer is door de rechtbank verworpen (vonnis, rov. 4.2-4.3). Tegen dit oordeel is geen grief gericht.

9 CvA onder 22, 58-77; CvD onder 8-11, 20-31 en 43 (iii); pleitnotities mr. Van Gendt d.d. 14 december 2009, onder 1.10 (iii), 3.4-3.10.

10 Arrest van 7 mei 2013, rov. 2.7. Zie CvA onder 24, 81-90; CvD onder 33-39 en 43 (iv); pleitnotities mr. Van Gendt d.d. 14 december 2009, onder 1.10 (iv), 3.11-3.18.

11 Vonnis van 3 februari 2010, rov. 3.5. Vgl. arrest van 7 mei 2013, rov. 2.3. Zie ook akte houdende wijziging van eis in reconventie d.d. 14 december 2009, onder 2-4.

12 ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0399.

13 Ontleend aan MvG onder 23 en MvA onder 2.13.

14 Vgl. arrest van 7 mei 2013, rov. 2.6.

15 Dit voorwaardelijk incidenteel appel is in cassatie niet relevant en blijft verder buiten beschouwing.

16 ECLI:NL:GHAMS:2013:1462.

17 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 7 augustus 2013.

18 Vgl. HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7109, NJ 2012/74 m.nt. F.M.J. Verstijlen.

19 Zie over art. 3:251 lid 1 BW o.m. Steneker, Mon. BW B12a, 2012, nr. 43; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 793; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 159. Zie ook Verstijlen, Mon. BW B11, 2013, nr. 21.

20 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 782. Zie over die rechtspositie nader: Stein, Groene serie Vermogensrecht (losbl.), art. 3:251, aant. 13.

21 HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367 m.nt. HJS.

22 Vgl. Stein, Groene serie Vermogensrecht (losbl.), art. 3:229, aant. 3.7.

23 Zie over art. 3:229 BW o.m. Verstijlen, Mon. BW B11, 2013, nr. 13; Steneker, Mon. BW B12a, 2012, nr. 15; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 756; TM en MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 735.

24 Vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6532, NJ 2014/86 m.nt. P.C.E. van Wijmen.

25 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 58, 59.

26 Zie over art. 3:323 BW o.m. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/391; Steneker, Mon. BW B12a, 2012, nr. 6; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 346 en 910; Verbintenissenrecht algemeen (Wissink), 2011, nr. 427; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/136 en 449; Koopmann, Mon. BW B14, 2010, nr. 9.2 en 10; Koopmann, Groene serie Vermogensrecht (losbl), art. 3:323, aant. 1.

27 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 939-940.

28 Thans art. 3:105 en 3:106 BW.

29 Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 419 en 421.

30 Zie over art. 7:853 BW o.m. Blomkwist, Mon. BW B78, 2012, nr. 9; Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/99; Haentjens, Groene serie Bijzondere overeenkomsten (losbl), art. 7:853, aant. 1.

31 TM en VV I, Parl. Gesch. Inv., Boek 7, p. 435.

32 Blomkwist, Mon. BW B78, 2012, nr. 9; Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/99.

33 CvA onder 22 en 59; CvD onder 20; MvA onder 5.16.

34 Zie deze conclusie onder 2.6.

35 In geval van borgtocht hebben rechtsmaatregelen tegen de borg geen stuitende werking op de verjaring van de vordering tegen de hoofdschuldenaar (vgl. Asser/Van Schaik 7-VIII* 2012/99). Op overeenkomstige wijze moet worden aangenomen dat rechtsmaatregelen tegen de derdepandgever de verjaring van de vordering tegen de schuldenaar in beginsel niet stuiten.

36 Verwezen wordt naar CvR onder 23 en MvG onder 49.

37 Verwezen wordt naar CvR onder 22-23 en MvG onder 49.

38 Zie over de invloed van redelijkheid en billijkheid (via het verbintenissenrecht) op het goederenrecht o.m. J.E. Fesevur, ‘Redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht; de rechter reeds lang op het goede spoor’, WPNR 6472 (2002), p. 29-39. Zie ook Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 36.

39 HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396. Zie ook MvA II bij art. 6.1.1.2 (6:2) BW, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 68; Koot e.a., Groene serie Verbintenissenrecht (losbl.), art. 6:2 BW, aant. 21; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/412-413.

40 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/381-386.

41 Blijkens de akte van geldlening (p. 3) heeft de lening een looptijd tot 1 januari 2012 maar is het verschuldigde terstond opeisbaar in een van de in de overeenkomst genoemde gevallen. Delta Lloyd c.s. hebben o.m. betoogd dat hun vordering, gelet op voormelde einddatum, tijdens het appel nog steeds opeisbaar was en derhalve niet was verjaard (MvA onder 5.15).

42 Zie voor het navolgende ook Verbintenissenrecht algemeen (Wissink), 2011, nr. 321.

43 HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5811, NJ 2002/195. Zie ook HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3866, NJ 2010/214.

44 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635, NJ 2000/430.

45 HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396.

46 HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241, NJ 2012/196 m.nt. C.E. du Perron (m.b.t. de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW)

47 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/401, onder verwijzing naar HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396 (m.b.t. een vervaltermijn).

48 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 51; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 395; Koot e.a., Groene serie Verbintenissenrecht (losbl.), art. 6:2 BW, aant. 75; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 101.

49 Vgl. HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3866, NJ 2010/214 en HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5811, NJ 2002/195.

50 In die zin de toelichting in de cassatiedagvaarding, p. 11, voetnoot 10.

51 Delta Lloyd c.s. hebben als verweer aangevoerd dat de verjaring is gestuit. Zie deze conclusie onder 1.3.

52 In de cassatiedagvaarding, voetnoot 13, wordt overigens kennelijk abusievelijk verwezen naar HR 22 oktober 2004, NJ 2005/597 (GTI/Zurich).

53 Vgl. HR 14 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5662, NJ 2006/188 m.nt. MMM en HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1955, NJ 1996/683 m.nt. MMM.

54 TM, Parl. Gesch. Inv., Boek 7, p. 435.

55 Vgl. Asser/Van Schaik 7-VIII* 2012/99.

56 Blomkwist, Mon. BW B78, 2012, nr. 9.

57 Zie ook Haentjens, Groene serie Bijzondere overeenkomsten (losbl.), art. 7:853, aant. 2.

58 Zie over deze werkwijze Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 218.