Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:616

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-06-2014
Datum publicatie
14-11-2014
Zaaknummer
13/01121
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3239, Contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds 2000. Uitleg ‘Protocol Onderhandelingsaccoord’, invoering prepensioenregeling, financiering. Betekenis ‘bedrijfstakheffing’, HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6165. Premieplichtigheid werkgever over periode tussen inwerkingtreding prepensioenregeling en ministeriële verplichtstelling? Passeren essentiële stelling.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2014/301 met annotatie van prof. mr. drs. M. Heemskerk
Verrijkte uitspraak

Conclusie

13/01121

mr. Keus

Zitting 13 juni 2014

Conclusie inzake:

[eiseres]

(hierna: [eiseres])

eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep

advocaten: mrs. M. Ynzonides en R.L.M. van Opstal

tegen

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg (als rechtsopvolgster van Stichting Prepensioenfonds voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de Verhuur van Mobiele Kranen1)

(hierna het Pensioenfonds)

verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. P.S. Kamminga

In het kader van de overgang van een VUT-regeling naar een vroegpensioenregeling (hierna ook aan te duiden als prepensioenregeling) is een akkoord (hierna: het Protocol) gesloten, waarbij onder anderen de werkgeversvereniging van [eiseres] partij was. In cassatie is uitgangspunt dat [eiseres] ingevolge art. 2:46 BW aan het Protocol was gebonden. Na aanvulling van het Protocol aan de hand van redelijkheid en billijkheid heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] op grond van het Protocol premies aan het Pensioenfonds was verschuldigd. Het geschil in cassatie spitst zich toe op de door het hof aan het Protocol gegeven uitleg, op de aanvulling van het Protocol aan de hand van redelijkheid en billijkheid en op de grondslag van de vordering van het Pensioenfonds.

1 Feiten2en procesverloop

1.1

[eiseres] was tot en met 2004 aangesloten bij de werkgeversorganisatie Transport en Logistiek Nederland (hierna: TLN).

1.2

TLN heeft op 20 april 2000 aan haar leden geschreven:

“Zoals u ongetwijfeld bekend zal zijn is in de Cao-onderhandelingen voor de CAO 1999 met de vakbonden overeengekomen dat per 1 april 2001 de Vut moet worden omgezet in een vroegpensioenregeling. De bedrijfstak wordt hiertoe min of meer gedwongen door: overheidsmaatregelen, het wegvallen van draagkracht voor het omslagstelsel (de huidige werknemers betalen voor degenen die nu in de Vut zitten) en door de benodigde forse premiestijging van de Vut als deze ongewijzigd zou worden voortgezet.

Het afgelopen jaar hebben TLN, KNV en VVT uitvoerig overleg gevoerd met de vakbonden over het kader van een nieuwe pensioenregeling. Dit kader ziet er op dit moment in grote lijnen als volgt uit:

(…)

Het totale premiepercentage voor deze verbeterde pensioenregeling is voor de eerstvolgende jaren, rekening houdend met administratiekosten, vooralsnog geschat op 12,30%. Thans wordt er aan Vut- en pensioenpremie ± 7% (na omrekening franchise) betaald. Het waarmaken van deze overeenkomst zal dus niet gaan zonder financiële gevolgen.

(…)

Daarnaast is het zo dat wil de nieuwe pensioenregeling per 1 april 2001 van start kunnen gaan er thans haast geboden is. Immers voor een gewijzigde pensioenregeling dient er een nieuwe beschikking te komen van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Ingeschat wordt dat het traject voor het verkrijgen van een nieuwe beschikking ongeveer één jaar in beslag neemt. In dat jaar zal ook overleg gevoerd moeten worden met de verzekeringskamer en de fiscus. Verder zal dat jaar benut moeten worden om tot een goede implementatie van de nieuwe regeling te komen.

(…)”

1.3

Tussen een aantal werkgeversorganisaties, waaronder TLN, en de vakbonden FNV Bondgenoten en CNV BedrijvenBond is op 29 september 2000 overeenstemming bereikt over (onder meer) een vroegpensioenregeling voor de betrokken branche, als vervanging voor de VUT-regeling, die op 1 januari 2002 zou ingaan. De onderhandelingsakkoorden zijn neergelegd in het Protocol Onderhandelingsakkoord van eerstgenoemde datum (verder: het Protocol).

1.4

Dit Protocol meldt onder “inleiding” het volgende:

“CAO-partijen in het Beroepsgoederenvervoer over de Weg en de Verhuur van Mobiele Kranen, KNV, TLN, VVT, CNV BedrijvenBond en FNV Bondgenoten, hebben in 1999 en 2000 gezamenlijk overleg gevoerd over de ombouw van de huidige VUT-regeling naar een Vroegpensioenregeling.

(…)

Aanleiding was enerzijds het Pensioenconvenant afgesloten tussen de overheid en de sociale partners in Nederland. Anderzijds hebben ook CAO-partijen in de sector vastgesteld dat bij ongewijzigd beleid de kosten voor de huidige VUT-regeling tot een onaanvaardbaar niveau zouden stijgen, zonder dat daar gegarandeerde aanspraken tegenover zouden staan.

De ombouw van VUT naar Vroegpensioen en de verbeteringen in het Ouderdomspensioen kosten veel geld. In 2 jaar wordt 6,6% van de loonsom meer aan premie geheven, waarvan het grootste deel in de vorm van een Bedrijfstakheffing door de werkgevers wordt opgebracht. De hogere kosten voor de verbetering van het Ouderdomspensioen worden op basis van 50%-50% door werkgevers en werknemers gedragen. Tevens wordt hieraan bijgedragen door vanuit de reserves van het Bedrijfspensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg (Bpf) jaarlijks een premiekorting toe te kennen. Gelet op de hoge ombouwkosten, blijft de ruimte voor een loonsverbetering beperkt tot 1,5% per 10-04-2001 en 2% per 01-04-2002.

De (nieuwe) Vroegpensioenregeling gaat in op 1 januari 2002. De VUT-regeling wordt nog 5 jaar in iets aangepaste vorm voortgezet. Enerzijds om de overgang van de uittredingsleeftijd VUT op 59 jaar (en bij 40 dienstjaren) in stappen te brengen naar de uittredingsleeftijd Vroegpensioen op 60 jaar. Anderzijds om gedurende die 5 jaar voldoende vermogen op te bouwen in het Vroegpensioenfonds. Om de VUT-regeling af te kunnen financieren, wordt de werkgeverspremie voor de VUT-regeling gedurende 9 maanden fiks verhoogd. Na deze 9 maanden wordt de premie weer verlaagd, om daarna tot 1 april 2006 stabiel te blijven. Na 1 april 2006 vindt er nog nauwelijks instroom plaats in de VUT-regeling en zijn er bijna voldoende reserves opgebouwd om de nakomende verplichtingen te financieren. Na 1 april 2006 zal de premie voor de VUT-regeling in stappen snel dalen. De premie voor de Vroegpensioenregeling wordt dan met dezelfde stappen verhoogd.

(…)

1. Vroegpensioen

* De regeling voor het vroegpensioen gaat in per 1 januari 2002.

De kosten van de vroegpensioenregeling en de overgangsmaatregelen worden gefinancierd door middel van een bedrijfstakheffing, te betalen door de werkgevers over de loonsom van alle werknemers van 16 tot 65 jaar werkzaam in de bedrijfstak. De grondslag voor de bedrijfstakheffing is gelijk aan de premiegrondslag voor de huidige VUT-regeling Beroepsgoederenvervoer, d.w.z. het bruto loon SV met als maximum het tot een jaarloon herleide maximum premiedagloon ingevolge de werkloosheidswet (zonder franchise). In 2000 bedraagt dit maximum hfl 82.940,-. De bedrijfstakheffing bedraagt per 1 januari 2002 2,79% en wordt per 1 april 2002 verhoogd tot 5,58%.

(…)

1.3

Vroegpensioen (overgangsmaatregelen)

* De vroegpensioen overgangsmaatregelen beogen een aanvulling (backservice) te geven op het vroegpensioen voor die groep van deelnemers die door hun leeftijd op het moment van invoering van de regeling niet in staat zullen zijn een volledig vroegpensioen op te bouwen (aanvulling ter hoogte van de backservice met terugwerkende kracht tot 21 jaar). De backservice wordt toegekend op de vroegpensioendatum.

De vroegpensioen overgangsmaatregelen gelden voor alle werknemers in het Beroepsgoederenvervoer die op 31 maart 2001 en 1 april 2001 in dienst zijn van een bij de Vut-regeling aangesloten werkgever en per 1 januari 2002 gaan deelnemen aan de vroegpensioenregeling en vanaf 1 januari 2002 tot de vroegpensioendatum onafgebroken blijven deelnemen aan de vroegpensioenregeling en op de vroegpensioendatum voldoen aan het 10-dienstjaren criterium. De overgangsmaatregelen gelden niet voor de groep werknemers die in het kader van het overgangsbeleid VUT in beginsel nog gebruik zullen kunnen maken van de VUT-regeling en om die reden geen deelnemer aan de vroegpensioenregeling zijn. (…)

* Het tekort aan vroegpensioen wordt berekend op basis van dienstjaren, ervan uitgaande dat de werknemer vanaf 21 jaar in dienst is.

(…)”

1.5

Het Protocol is niet ingevolge de Wet op de loonvorming als CAO aangemeld bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).

1.6

De Stichting Prepensioenfonds voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de Verhuur van Mobiele Kranen, de rechtsvoorgangster van het Pensioenfonds (en hierna, evenals haar rechtsopvolgster, aan te duiden als het Pensioenfonds), is opgericht teneinde, overeenkomstig haar statuten en reglementen, aan de (gewezen) werknemers in de betrokken branche een tijdelijk ouderdomspensioen (prepensioen) toe te kennen. PVF Achmea is aangewezen als uitvoerder.

1.7

Het Pensioenfonds en de onderhandelingspartners bij het Protocol hebben rond 16 november 2001 de minister verzocht de deelneming in de vroegpensioenregeling verplicht te stellen voor alle werknemers van 21 tot 60 jaar in de desbetreffende bedrijfstak met toepassing van art. 2, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). De minister heeft bij besluit van 13 februari 2003 de gevraagde verplichtstelling afgegeven en bepaald dat genoemd besluit in werking treedt met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin het besluit is geplaatst, hetgeen neerkomt op 20 februari 2003.

1.8

Door en namens het Pensioenfonds zijn aan [eiseres], ook vóór 20 februari 2003, nota’s betreffende de te betalen premie verzonden, die [eiseres] deels heeft voldaan.

1.9

[eiseres] heeft in oktober 2004 het Pensioenfonds verzocht om restitutie van de afgedragen premies over het jaar 2002. Het Pensioenfonds heeft bij brief van 26 november 2004 [eiseres] gewezen op de consequenties van premierestitutie (“uw werknemers bouwen geen prepensioenaanspraken op over 2002; uw werknemers kunnen op de prepensioendatum niet in aanmerking komen voor de overgangsregeling”). Het Pensioenfonds heeft [eiseres] verzocht, mocht zij desondanks de premie gerestitueerd wensen te krijgen, een vrijwaringsverklaring in te vullen. [eiseres] heeft een dergelijke vrijwaringsverklaring, gedateerd 27 oktober 2004, aan het Pensioenfonds geretourneerd.

1.10

De uitvoerder van het Pensioenfonds heeft op 19 november 2004 een tweetal correctienota’s naar [eiseres] verzonden, groot minus € 45.604,92 over 2002 en minus € 9.493,99 over 2003.

1.11

[eiseres] heeft vervolgens op 9 maart 2005 verzocht om rentevergoeding over de gerestitueerde premies.

1.12

Het Pensioenfonds heeft naar aanleiding van het verzoek om rentevergoeding op 12 mei 2005 vastgesteld dat [eiseres] op grond van haar lidmaatschap van TLN toch gehouden was om de prepensioenpremie over 2002 en 2003 (gedeeltelijk, tot aan de ingangsdatum van de ministeriële verplichtstelling) te betalen.

1.13

PVF Achmea heeft namens het Pensioenfonds aan [eiseres] nota’s gezonden, gedateerd 10 juni 2005, tot betaling van € 45.604,92 als premie over 2002 en € 9.493,99 als premie over 2003. [eiseres] heeft deze nota’s, ook na aanmaning, niet voldaan.

1.14

Bij dwangbevel van 14 november 2005, aan [eiseres] betekend op 24 november 2005, heeft het Pensioenfonds bevel gedaan om te betalen aan hoofdsommen € 74.375,34 (onder meer bestaande uit de onder 1.13 genoemde nota’s over 2002 en 2003, alsmede een nota betreffende 2005 en een bedrag aan verhoging), een bedrag aan rente groot € 750,30 berekend tot 14 november 2005 en een rentepost pro memorie voor de periode daarna, alsmede de explootkosten groot € 82,40.

1.15

[eiseres] heeft op dit dwangbevel de daarin vermelde premie die betrekking heeft op 2005 betaald.

1.16

[eiseres] heeft verzet gedaan tegen het dwangbevel, welk verzet bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, van 14 november 2006 ongegrond is verklaard3. Het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 25 maart 2008, voor zover van belang, geoordeeld dat het Pensioenfonds over 2002 en 2003 onbevoegd van het middel dwangbevel gebruik heeft gemaakt teneinde haar vorderingen te incasseren, en heeft het dwangbevel in zoverre buiten effect gesteld.

1.17

Bij exploot van 23 december 2008 heeft het Pensioenfonds [eiseres] voor de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter) gedagvaard. Zij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] premie aan haar is verschuldigd over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 op grond van het Protocol. Voorts heeft zij betaling van een bedrag van € 55.098,91 gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, primair met ingang van 14 november 2005, subsidiair met ingang van de datum van de dagvaarding.

1.18

[eiseres] heeft de vordering gemotiveerd bestreden en een (deels voorwaardelijke) vordering in reconventie ingesteld. [eiseres] heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd het Pensioenfonds te veroordelen tot betaling aan haar van € 8.803,96 aan wettelijke handelsrente onder de voorwaarde dat [eiseres] niet tot premiebetaling is gehouden, en in onvoorwaardelijke reconventie het Pensioenfonds te veroordelen tot betaling van € 8.949,69 wegens het onbevoegd uitvaardigen van een dwangbevel. Het Pensioenfonds heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.

1.19

Na re- en dupliek in conventie en in reconventie heeft de kantonrechter bij vonnis van 27 oktober 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK2769, PJ 2009/194 m.nt. A.G. van Marwijk Kooy onder PJ 2009/195, in conventie voor recht verklaard dat [eiseres] premie is verschuldigd jegens het Pensioenfonds over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 op grond van het Protocol en [eiseres] verplicht om aan het Pensioenfonds een bedrag van € 55.098,91 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 november 2005 tot aan de dag van de algehele voldoening. Aan de vordering in voorwaardelijke reconventie is de kantonrechter niet toegekomen; de onvoorwaardelijke reconventie heeft hij afgewezen.

De kantonrechter achtte, voor zover van belang, de partijen bij het Protocol aan het Protocol gebonden en TLN bevoegd om haar leden, onder wie [eiseres], te binden (rov. 4.4.5-4.4.7). De tekst van het Protocol achtte de kantonrechter voldoende duidelijk. De ingangsdatum van de vroegpensioenregeling is 1 januari 2002 en is niet afhankelijk van de verplichtstelling (rov. 4.4.4). Volgens de kantonrechter heeft het Pensioenfonds onverschuldigd terugbetaald en moet haar vordering worden begrepen als te zijn gebaseerd op de grondslag onverschuldigde betaling (rov. 4.7.2). Het Pensioenfonds heeft op basis van een derdenbeding een zelfstandig vorderingsrecht, waaraan de statuten van het Pensioenfonds niet kunnen afdoen (rov. 4.5.2).

1.20

Bij exploot van 26 januari 2010 heeft [eiseres] bij het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter ingesteld. Bij memorie heeft zij elf grieven aangevoerd en, onder vermindering van haar geldvordering in onvoorwaardelijke reconventie tot € 7.390,59, gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van het Pensioenfonds zal afwijzen en de vorderingen van [eiseres], rekening houdend met de vermindering van eis, zowel in voorwaardelijke als in onvoorwaardelijke reconventie zal toewijzen4.

1.21

Het Pensioenfonds heeft, onder wijziging van de grondslag van haar vordering, de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof de grieven van [eiseres] ongegrond zal verklaren.

1.22

Partijen hebben hun standpunten vervolgens op 29 juni 2011 door hun advocaten doen bepleiten. [eiseres] heeft bij gelegenheid van het pleidooi een “akte wijziging tenaamstelling” genomen, waarna partijen nog akten hebben gewisseld.

1.23

Bij arrest van 30 oktober 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BY1546, PJ 2013/1 m.nt. W.P.M. Thijssen, heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd.

1.24

Bij exploot van 30 januari 2013 heeft [eiseres] tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het Pensioenfonds heeft geconcludeerd tot verwerping. Voorts heeft zij incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot verwerping; daarbij teken ik echter aan dat Van der Sluijs zich blijkens de schriftelijke toelichting onder 30 aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd met betrekking tot de klacht van onderdeel 4.2 van het incidentele middel dat het hof ten onrechte de vorderingen van het Pensioenfonds heeft toegewezen op de grondslag van onverschuldigde betaling, omdat de grondslag van die vorderingen “is gelegen in de gestelde binding van [eiseres] als lid van TLN aan het Protocol”. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

2.1

[eiseres] heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat, na een schets van de kern van de zaak (onder 1-10, “Kern van de zaak”), twee onderdelen (1-2), waarvan onderdeel 1 met een inleiding opent (onder 11-16, “Inleiding op de klachten”) en meer klachten omvat (onder 17-21).

2.2

Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 17 en 18:

“17 Naar ’s hofs oordeel bevatten Protocol en de statuten van het prepensioenfonds, die in zekere zin een uitvoeringsregeling van het Protocol vormen, een5 geen regeling voor de situatie waarin de verplichtstelling niet samenvalt met de inwerkingtreding van de prepensioenregeling. Evenmin is gebleken dat de Protocolsluitende partijen, al dan niet samen met het Prepensioenfonds, nader overleg hebben gevoerd toen de de6 inwerkingtredingsdatum was verstreken en de verplichtstelling nog niet was geregeld. Het hof dient deze niet geregelde situatie in te vullen met behulp van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof is van oordeel dat in deze situatie het risico dat de inwerkingtreding van de prepensioenregeling en de ministeriële verplichtstelling niet in tijd samenvallen, bij de protocolsluitende partijen dient te berusten en niet bij het (pre)pensioenfonds, dat als derde zelf niets van doen heeft met de ontstane onduidelijkheid. Derhalve volgt het hof de uitleg van het pensioenfonds dat de werkgevers die aangesloten waren bij de protocolsluitende partijen vanaf 1 januari 2002 premieplichtig waren voor het vroegpensioen. Aangezien [eiseres] lid was van een protocolsluitende partij die haar in dezen kon binden, valt ook zij binnen deze groep.

18 Ook de statuten van het prepensioenfonds moeten in deze zin worden uitgelegd. Artikel 3.2 van de statuten, onder c, bepaalt dat het fonds haar doel mag bereiken met “andere wettige middelen, die tot het bereiken van het doel bevorderlijk kunnen zijn”. Daaronder valt naar ’s hofs oordeel onder deze omstandigheden ook het innen van premies van de door het Protocol gebonden werkgevers in de periode voor de ministeriële verplichtstelling. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van [eiseres] dat het prepensioenfonds in strijd met zijn statuten heeft gehandeld bij het opleggen van de in geding zijnde premienota’s.”

Het onderdeel stelt, kort samengevat, ter discussie of het hof terecht en begrijpelijk een leemte in het Protocol en de statuten van het Pensioenfonds heeft aangenomen en of het aan deze leemte, zo daarvan sprake was, met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW een begrijpelijke invulling heeft gegeven. Alvorens op de klachten van het onderdeel in te gaan, maak ik enkele opmerkingen van inleidende aard en vat ik de beschouwingen van het hof die aan de bestreden constatering van een leemte ten grondslag liggen, kort samen. Overigens teken ik reeds hier aan, dat ook het Pensioenfonds in het incidentele cassatieberoep - zij het op andere gronden en met een andere uitkomst dan [eiseres] - bestrijdt dat van een met behulp van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in te vullen leemte sprake zou zijn.

Inleiding

2.3

Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (art. 6:248 lid 1 BW). Als algemene regel kan men vooropstellen dat de redelijkheid en billijkheid (evenals wetsbepalingen van aanvullend recht en een gewoonte) slechts verbintenissen tussen de contractanten doen ontstaan, voor zover deze hun rechtsverhouding niet volledig hebben geregeld7. Of een bepaalde overeenkomst een leemte bevat is een kwestie van uitleg8. Eerst moet worden vastgesteld welke rechten en plichten rechtstreeks uit de contractuele afspraken voortvloeien (uitleg), alvorens men kan nagaan welke verbintenissen en andere rechtsgevolgen daarenboven de wet, het gebruik en de redelijkheid en billijkheid aan de afspraak verbinden9. Op de redelijkheid en billijkheid als aanvullende bron van rechtsgevolgen zal een beroep worden gedaan, indien er noch een wetsbepaling noch een gewoonte valt aan te wijzen waardoor een leemte kan worden aangevuld10. In geval van een leemte zal de rechter deze moeten aanvullen en zal slechts over de invulling kunnen worden getwist11. Aanvulling leidt meestal tot de erkenning van een verbintenis van een der partijen tot het verrichten of nalaten van een handeling, waaromtrent niets was overeengekomen12. Redelijkheid en billijkheid kunnen ook de verschuldigdheid van een geldelijke vergoeding meebrengen13.

De gedachtegang van het hof

2.4

In rov. 7 heeft het hof als kernvraag geformuleerd “of het Protocol het prepensioenfonds een contractuele grondslag bood om alle bij TLN (en de andere werkgeversverenigingen die partij waren bij het Protocol) aangesloten werkgevers te verplichten tot betaling van premies vanaf 1 januari 2002 aan het prepensioenfonds.” Bij de beantwoording van die vraag heeft het hof, in navolging van de in zoverre niet bestreden oordelen van de kantonrechter, in rov. 8 als uitgangspunt gekozen dat TLN op de voet van art. 2:46 BW bevoegd was ten laste van haar leden verplichtingen aan te gaan en dat [eiseres] in beginsel ook langs die weg kan zijn gebonden.

2.5

In de rov. 9-16 heeft het hof vervolgens het Protocol uitgelegd. Daarbij heeft het hof, evenals de kantonrechter, gekozen voor een uitleg volgens de objectieve methode (rov. 9).

2.6

In rov. 10 heeft het hof eraan herinnerd dat de kantonrechter de nadruk erop heeft gelegd dat het Protocol als ingangsdatum van de nieuwe vroegpensioenregeling 1 januari 2002 noemt, zonder die ingangsdatum in enig opzicht van een verplichtstelling van de regeling door de minister afhankelijk te stellen.

2.7

Volgens het hof staat daar echter tegenover dat de tekst van het Protocol niet eenduidig is, nu het Protocol voorziet in een financiering van de regeling uit een bedrijfstakheffing. Met een bedrijfstakheffing kan volgens het hof niet anders zijn bedoeld dan “een heffing over alle werkgevers die hun bedrijf uitoefenen in de desbetreffende branche”. Voor een dergelijke, door partijen bij het Protocol beoogde bedrijfstakbrede financiering van het vroegpensioen, waren de genoemde partijen - nog steeds volgens het hof - van medewerking van de minister (lees: van verplichtstelling door de minister van de regeling) afhankelijk (rov. 11). Daaraan heeft het hof (in rov. 12) nog toegevoegd het, gelet op de hoge kosten voor de werkgevers van de invoering van het vroegpensioen, “zeer onwaarschijnlijk” te achten “(d)at de partijen bij het Protocol daadwerkelijk hebben beoogd om voorafgaand aan de verplichtstelling een regeling te treffen voor uitsluitend de partijen bij het Protocol - waarbij de loonkosten voor die partijen zeer sterk zouden stijgen ten opzichte van de niet gebonden werknemers zonder dat die sterke loonkostenstijging daadwerkelijk aan het eigen personeel ten goede zou komen - (…)”.

2.8

In rov. 13 heeft het hof geoordeeld dat, indien partijen bij het Protocol haast hadden gemaakt met de aanvraag van de verplichtstelling, deze rond of hoogstens enige maanden na 1 januari 2002 zou zijn verleend, zodat het thans voorliggende probleem zich in dat geval niet zou hebben voorgedaan.

2.9

In de rov. 14-16 heeft het hof de statuten van het prepensioenfonds, dat is opgericht om het Protocol uit te voeren en waarvan het bestuur wordt gevormd door de partijen bij het Protocol, in samenhang met het prepensioenreglement, bij de uitleg van het Protocol betrokken. Volgens het hof volgt uit die stukken dat de premie is verschuldigd door aangesloten werkgevers, waarbij aangesloten werkgevers primair zijn gedefinieerd als werkgevers die onder de verplichtstelling vallen. Weliswaar kan ook sprake zijn van een aangesloten werkgever als die naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek door het bestuur van het fonds als zodanig is aanvaard, maar een zodanig verzoek kan volgens het hof niet worden geacht in het Protocol te zijn vervat (rov. 15). In rov. 16 heeft het hof hieraan de conclusie verbonden dat [eiseres] eerst formeel een aangesloten werkgever in de zin van de statuten van het prepensioenfonds is geworden na de verplichtstelling door de minister en dat klaarblijkelijk ook de statuten zijn opgesteld in de veronderstelling dat de invoering van het prepensioen en de verplichtstelling zouden samenvallen.

2.10

In rov. 17 heeft het hof geoordeeld dat het Protocol en de statuten van het prepensioenfonds, die in zekere zin een uitvoeringsregeling van het Protocol vormen, géén regeling bevatten voor de situatie waarin de verplichtstelling niet met de inwerkingtreding van de prepensioenregeling samenvalt en dat evenmin is gebleken van nader overleg tussen de partijen bij het Protocol, al dan niet samen met het Pensioenfonds, toen de inwerkingtredingsdatum was verstreken en de verplichtstelling nog niet was geregeld. Volgens het hof diende het deze niet geregelde situatie in te vullen met behulp van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. In dat verband heeft het hof geoordeeld “dat in deze situatie het risico dat de inwerkingtreding van de prepensioenregeling en de ministeriële verplichtstelling niet in tijd samenvallen, bij de protocolsluitende partijen dient te berusten en niet bij het (pre)pensioenfonds, dat als derde zelf niets van doen heeft met de ontstane onduidelijkheid.” Aan het slot van rov. 17 heeft het hof overwogen “(d)erhalve (…) de uitleg van het pensioenfonds (te volgen) dat de werkgevers die aangesloten waren bij de protocolsluitende partijen vanaf 1 januari 2002 premieplichtig waren voor het vroegpensioen”. In rov. 18 heeft het hof daaraan nog toegevoegd dat ook de statuten van het prepensioenfonds in deze zin moeten worden “uitgelegd”. Daarbij heeft het hof gewezen op art. 3.2 onder c van de statuten, dat bepaalt dat de stichting haar doel mag bereikten met “andere wettige middelen, die tot het bereiken van het doel bevorderlijk kunnen zijn”; onder deze middelen valt volgens het hof ook het innen van premies van door het Protocol gebonden werkgevers in de periode voor de ministeriële verplichtstelling.

Bespreking van de klachten

2.11

Na een inleiding op de klachten (onder 11-16) klaagt het onderdeel onder 17 dat het oordeel van het hof in de rov. 17 en 18 onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het onderdeel memoreert dat het hof in de rov. 9-16 het Protocol en de statuten aldus heeft uitgelegd dat [eiseres] pas premieplichtig werd ná de verplichtstelling door de minister op 20 februari 2013. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel geoordeeld dat [eiseres] een aangesloten werkgeefster werd en dus premieplichtig werd vanaf het moment dat de minister de deelneming in de vroegpensioenregeling verplicht stelde. Het onderdeel betoogt dat pas vanaf de verplichtstelling het Pensioenfonds bevoegd was premies te innen. Zolang er geen verplichtstelling door de minister had plaatsgevonden, was [eiseres] volgens het onderdeel dus niet verplicht premie af te dragen.

2.12

De klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag, voor zover zij berust op de veronderstelling dat het hof het Protocol en de statuten in de rov. 9-16 aldus heeft uitgelegd dat [eiseres] pas premieplichtig werd ná de verplichtstelling van deelneming in de vroegpensioenregeling door de minister per 20 februari 2013. In de rov. 9-16 heeft het hof het Protocol (mede in samenhang met de statuten van het Pensioenfonds) geanalyseerd om een antwoord te kunnen geven op de in rov. 7 geformuleerde kernvraag of het Protocol het Pensioenfonds een contractuele grondslag bood om werkgevers, aangesloten bij de werkgeversverenigingen die partij waren bij het Protocol, reeds vanaf 1 januari 2002 tot betaling van premies te verplichten. Bij die analyse, wat daarvan overigens zij, heeft het hof in het Protocol tegenstrijdige indicaties gevonden: enerzijds de niet van verdere voorwaarden afhankelijk gestelde inwerkingtreding van de vroegpensioenregeling op 1 januari 2002, anderzijds de overeengekomen financiering uit een bedrijfstakheffing, met welke heffing volgens het hof is bedoeld een op alle werkgevers in de desbetreffende branche drukkende heffing, die zich de facto slechts door verplichtstelling van deelneming in de vroegpensioenregeling door de minister laat realiseren. In verband met die laatste indicatie heeft het hof kennelijk mede de statuten van het Pensioenfonds (“(…) die in zekere zin een uitvoeringsregeling van het Protocol vormen”; rov. 17) van belang geacht, en wel in die zin, dat (naar luid van rov. 16) “(o)ok de statuten (…) klaarblijkelijk zijn opgesteld in de veronderstelling dat de invoering van het prepensioen en de verplichtstelling zouden samenvallen.” Gelet op die tegenstrijdige indicaties heeft het hof kennelijk niet voor één van beide mogelijke interpretaties willen kiezen, óók niet voor de uitleg volgens welke partijen bij het Protocol, voor het geval dat de veronderstelde samenval van de inwerkingtreding van de prepensioenregeling en de verplichtstelling van de deelneming daarin zich niet zou voordoen, (moeten worden geacht te) zijn overeengekomen dat ook de aan het Protocol gebonden werkgevers niet eerder dan na die verplichtstelling premieplichtig zouden zijn.

Anders dan het onderdeel suggereert, kan in de rov. 9-16 evenmin worden gelezen dat het Pensioenfonds naar het oordeel van het hof “pas vanaf de verplichtstelling (…) bevoegd (was) premies te innen”. Weliswaar heeft het hof geoordeeld dat de statuten (en het in rov. 14 genoemde prepensioenreglement) geen bepalingen bevatten, specifiek voor zonder verplichtstelling door de minister aan het Protocol gebonden werkgevers. Voor het geval dat het Protocol het Pensioenfonds een contractuele grondslag bood voor inning van premies van door het Protocol gebonden werkgevers, heeft het naar het oordeel van het hof echter ook aan een statutaire grondslag voor die inning niet ontbroken, omdat het Pensioenfonds - nog steeds volgens het hof - in dat geval op art. 3.2 onder c van de statuten kon terugvallen (rov. 18).

De klacht kan niet tot cassatie leiden.

2.13

Onder 18 klaagt het onderdeel dat het hof met de overweging dat de overeenkomst een leemte laat voor de situatie waarin de verplichtstelling niet met de inwerkingtreding van de prepensioenregeling samenvalt en dat deze leemte met behulp van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangevuld, buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden (art. 24 Rv). Het Pensioenfonds heeft volgens het onderdeel op geen enkel moment in de onderhavige procedure aan haar vordering ten grondslag gelegd dat er een leemte in de overeenkomst is die met behulp van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangevuld. Laat staan, aldus het onderdeel, dat zij zich erop heeft beroepen dat het risico dat de inwerkingtreding van de prepensioenregeling en ministeriële verplichtstelling niet in tijd samenvallen, bij de protocolsluitende partijen dient te berusten en niet bij het Pensioenfonds, een derde die met de ontstane onduidelijkheid niets van doen heeft, en dat daarom de leemte in de overeenkomst met behulp van de redelijkheid en billijkheid aldus moet worden aangevuld dat de bij de protocolsluitende partijen aangesloten werkgevers vanaf 1 januari 2002 premieplichtig waren.

2.14

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het Pensioenfonds heeft onmiskenbaar het Protocol aan haar vordering ten grondslag gelegd; zie in die zin reeds inleidende dagvaarding onder 1.2 (“Het Prepensioenfonds stelt dat Van der Sluijs gehouden is tot premiebetaling op grond van het Protocol Onderhandelingsakkoord van 29 september 2000 (…).”). Dat het Pensioenfonds daarbij de door partijen bij het Protocol overeengekomen rechtsgevolgen op het oog had, terwijl het hof uiteindelijk een beslissende rol heeft toegekend aan de rechtsgevolgen van het Protocol die uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, impliceert niet dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Wat de redelijkheid en billijkheid in een gegeven geval meebrengen, is immers een rechtsvraag. Als partijen zich niet uitdrukkelijk op de werking van redelijkheid en billijkheid hebben beroepen, zal de rechter, die gehouden is de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, niettemin in aanmerking moeten nemen wat de redelijkheid en billijkheid in het gegeven geval met zich brengen, dit laatste uiteraard voor zover de in de procedure gestelde en zonodig bewezen feiten daartoe aanleiding geven14. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.15

Onder 19 klaagt het onderdeel dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk - want innerlijk tegenstrijdig - is dat, daar waar het hof tot zijn oordeel in de rov. 9-16 is gekomen, het desondanks (in rov. 17) meent dat de overeenkomst een leemte vertoont voor de situatie waarin de verplichtstelling niet samenvalt met de inwerkingtreding van de prepensioenregeling en dat deze leemte moet worden aangevuld met behulp van de redelijkheid en de billijkheid. In de rov. 9-16 heeft het hof volgens het onderdeel juist onderkend dat het Protocol en de statuten de regeling bevatten dat [eiseres] pas premieplichtig is geworden na de verplichtstelling door de minister en heeft het hof juist expliciet overwogen dat zeer onwaarschijnlijk is - terwijl het Protocol daarvoor geen aanwijzingen bevat en het Pensioenfonds daarvoor ook geen argumenten naar voren heeft gebracht - dat de partijen bij het Protocol daadwerkelijk hebben beoogd om voorafgaand aan de verplichtstelling een regeling te treffen voor uitsluitend de partijen bij het Protocol. Anders gezegd, zo betoogt het onderdeel, zijn partijen dat dus niet overeengekomen. Tegen deze achtergrond valt, nog steeds volgens het onderdeel, niet in te zien hoe het Protocol en de statuten dan desondanks een leemte kunnen bevatten voor de situatie dat de inwerkingtreding niet samenvalt met de verplichtstelling. Er was dan ook geen basis voor het hof om de overeenkomst aan te vullen met toepassing van de redelijkheid en billijkheid. In dit licht geeft de bestreden overweging volgens het onderdeel ook blijk van miskenning van de beperkte ruimte die art. 6:248 lid 1 BW biedt om een leemte in een overeenkomst aan te vullen op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

2.16

Zoals hiervóór (onder 2.12) al aan de orde kwam, heeft het hof bij zijn analyse van het Protocol tegenstrijdige indicaties gevonden: enerzijds de niet van verdere voorwaarden afhankelijke ingangsdatum van de prepensioenregeling, anderzijds de financiering daarvan uit een bedrijfstakheffing, waarmee volgens het hof slechts een heffing op alle werkgevers in de branche (en niet een heffing die slechts drukt op de leden de werkgeversorganisaties die zich bij het Protocol hadden verbonden) kan zijn bedoeld. Die tegenstrijdige indicaties sluiten in de gedachtegang van het hof over en weer uit, dat als overeengekomen rechtsgevolg van het Protocol kan gelden, hetzij dat voor de gebonden werkgevers reeds een premieplicht zou ontstaan op de overeengekomen ingangsdatum van de vroegpensioenregeling, hetzij dat (ook) voor de gebonden werkgevers een premieplicht eerst zou ontstaan na verplichtstelling door de minister van deelneming van de betrokken werknemers in de vroegpensioenregeling. Die gedachtegang is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Daaraan doet mijns inziens niet af dat het hof, kennelijk uitgaande van een (veronderstelde) intentie van een bedrijfstakbrede financiering van de prepensioenregeling, een daadwerkelijk oogmerk om de kosten van de vroegpensioenregeling zonodig (in afwachting van verplichtstelling door de minister) voor de gebonden werkgevers te laten, zeer onwaarschijnlijk heeft geacht. Dat laatste geeft weliswaar extra reliëf aan de door het hof veronderstelde keuze voor een bedrijfstakbrede financiering, maar is in de kennelijke gedachtegang van het hof niet voldoende om bij de uitleg van hetgeen in het Protocol is overeengekomen, de balans ten gunste van de door [eiseres] verdedigde uitleg (geen premieplicht van de gebonden werkgevers zonder verplichtstelling door de minister) te doen doorslaan.

Overigens teken ik nog aan dat, anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, de omstandigheid dat (volgens het hof) zeer onwaarschijnlijk is dat partijen bij het Protocol daadwerkelijk hebben beoogd om voorafgaand aan de verplichtstelling een regeling te treffen voor uitsluitend de partijen bij het Protocol), geenszins impliceert dat die partijen het tegendeel (kort gezegd een opschorting van de premieplicht tot de verplichtstelling door de minister) dus wél zijn overeengekomen.

Ook in zoverre kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

2.17

Onder 20 klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat in de ontstane situatie het risico dat de inwerkingtreding van de prepensioenregeling en de ministeriële verplichtstelling niet in tijd samenvallen, dient te berusten bij de protocolsluitende partijen en niet bij het Pensioenfonds als derde die met de ontstane situatie niet van doen heeft. Volgens het onderdeel had het hof niet eraan mogen voorbijgaan dat ook [eiseres] niet als protocolsluitende partij kwalificeert en als derde evenmin iets met de ontstane situatie van doen heeft. Bovendien heeft het hof volgens het onderdeel niet gemotiveerd welk risico voor het Pensioenfonds het op het oog heeft. Geen premiebetaling gaat immers gepaard met geen uitkeringsgerechtigdheid voor de periode waarover geen premie is afgedragen (gelijk aan de situatie voor werkgevers in de branche die geen lid zijn van één van de protocolsluitende partijen), zodat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien welk risico het Pensioenfonds loopt, als de werkgevers die lid zijn van een van de protocolsluitende partijen gelijk worden behandeld als de werkgevers die daarvan geen lid zijn. Voorts acht het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof geen (zichtbare) aandacht meer heeft besteed aan hetgeen het eerder in rov. 12 heeft overwogen, te weten dat een gehoudenheid tot premiebetaling voor alleen de werkgevers die lid zijn van een van de protocolsluitende partijen, ertoe zou leiden dat de loonkosten voor die partijen zeer sterk zouden stijgen ten opzichte van de niet gebonden werknemers (werkzaam bij werkgevers die geen lid zijn van een van de protocolsluitende partijen), zonder dat die sterke loonkostenstijging daadwerkelijk aan het eigen personeel ten goede zou komen.

2.18

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het bestreden oordeel kennelijk (mede) samenhangt met rov. 13, waarin het hof in wezen heeft geoordeeld dat het aan de partijen bij het Protocol zelf is te wijten dat op de overeengekomen datum van inwerkingtreding van de vroegpensioenregeling (1 januari 2002) deelneming in die regeling door de minister nog niet verplicht was gesteld, omdat die partijen, alhoewel voor het bewerkstelligen van de bedoelde verplichtstelling voldoende tijd beschikbaar was, met de aanvraag daarvan onvoldoende haast hebben gemaakt. Hadden de partijen bij het Protocol met die aanvraag wel haast gemaakt, dan zou het thans voorliggende probleem zich volgens het hof niet hebben voorgedaan. Kennelijk mede tegen die achtergrond was het hof van oordeel dat het risico (de kwade kans) dat de inwerkingtreding van de prepensioenregeling en de ministeriële verplichtstelling niet in tijd zouden samenvallen, zonder nadere afspraken daarover van de protocolsluitende partijen, bij die partijen diende te berusten, en wel in die zin, dat het zich verwerkelijken van dat risico (waarmee de protocolsluitende partijen zelf alles van doen hadden) naar redelijkheid en billijkheid niet aan uitvoering van het Protocol per 1 januari 2002 in de weg zou mogen staan.

2.19

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof bij de bepaling van de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende rechtsgevolgen van het Protocol de belangen van het Pensioenfonds als niet bij de totstandkoming van het Protocol betrokken derde doorslaggevend heeft geacht, mist het mijns inziens feitelijke grondslag. Zoals hiervóór (onder 2.18) reeds aan de orde kwam, meen ik dat voor het hof veeleer bepalend was dat het aan de protocolsluitende partijen zelf was te wijten dat de door hen beoogde temporele samenval van de inwerkingtreding van de prepensioenregeling en de ministeriële verplichtstelling niet is gerealiseerd, en dat, zonder dat de protocolsluitende partijen, wier belangen in dit opzicht niet noodzakelijkerwijs samenvallen, daarover nader overeenkomen, zulks naar eisen van redelijkheid en billijkheid niet tot een uitstel van de overeengekomen inwerkingtreding van de prepensioenregeling leidt. Een andere benadering, volgens welke de belangen van derden de doorslag geven bij de bepaling van de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende rechtsgevolgen van een overeenkomst, lijkt mij ook moeilijk te verenigen met art. 6:2 BW, waarvan art. 6:248 BW een uitwerking vormt en dat in zijn eerste lid bepaalt dat schuldeiser en schuldenaar jegens elkaar verplicht zijn zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen.

De klacht dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, nu ook voor [eiseres] geldt dat zij een niet bij de totstandkoming van het Protocol betrokken derde is en haar belang juist is dat zij niet vóór verplichtstelling van deelneming in de prepensioenregeling tot premiebetaling is gehouden, kan reeds in verband met het voorgaande niet tot cassatie leiden. Overigens meen ik dat de positie van [eiseres] niet zonder meer met die van het Pensioenfonds kan worden vergeleken, nu één van de partijen bij het Protocol daarbij verplichtingen ten laste van haar leden, onder wie [eiseres], kon aangaan.

Het onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat het hof niet heeft gemotiveerd welk risico het Pensioenfonds loopt als de werkgevers in de branche die wél respectievelijk niet bij één van de protocolsluitende partijen zijn aangesloten, gelijk worden behandeld. Voor het hof was kennelijk niet bepalend dat het Pensioenfonds een welbepaald nadeel zou lijden als ook aan het Protocol gebonden werkgevers eerst ná verplichtstelling door de minister van deelneming in de prepensioenregeling tot premiebetaling zouden zijn gehouden (het zijn in die situatie de betrokken werknemers die een nadeel lijden door het missen van pensioenopbouw en de beoogde overgangsmaatregelen), maar dat het aan de protocolsluitende partijen te wijten uiteenlopen van de inwerkingtreding van de prepensioenregeling en de verplichtstelling door de minister, in het geval dat die partijen zelf daarover niet nader overeenkomen, naar redelijkheid en billijkheid géén gevolgen voor de uitvoering van het Protocol door de partijen daarbij (en haar leden) diende te hebben.

2.20

Voor zover het onderdeel ten slotte klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in verband met de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende rechtsgevolgen geen (zichtbare) aandacht heeft geschonken aan hetgeen het eerder in rov. 12 heeft overwogen, te weten dat een gehoudenheid tot premiebetaling, slechts voor de werkgevers die bij een van de protocolsluitende partijen zijn aangesloten, ertoe zou leiden dat de loonkosten voor die werkgevers zeer sterk zouden stijgen ten opzichte van de niet gebonden werknemers, zonder dat die sterke loonkostenstijging daadwerkelijk aan het eigen personeel ten goede zou komen, geldt ten slotte het volgende.

In rov. 12 heeft het hof het oog gehad op de te financieren backservice voor de prepensioenregeling. De te heffen premie voor de backservice is, zoals het hof heeft gereleveerd, een heffing op basis van de totale loonsom “en is niet bedoeld voor uitsluitend de eigen werknemers (…), maar voor alle werknemers in de bedrijfstak die gekwalificeerd kunnen worden als deelnemers aan de prepensioenregeling (…).” In verband met dit laatste is de samenvatting aan het slot van rov. 12 dat, indien de prepensioenregeling slechts voor (de werknemers van) de leden van de protocolsluitende werkgeversorganisaties in werking zou treden, sprake zou van een sterke loonkostenstijging “zonder dat die sterke loonkostenstijging daadwerkelijk aan het eigen personeel ten goede zou komen”, minder correct. In de bedoelde situatie komt de bedoelde loonkostenstijging wel degelijk ten goede aan het eigen personeel, omdat tegenover die loonkostenstijging staat dat het eigen personeel van de backservice zal kunnen profiteren (de backservice geldt bij wijze van overgangsmaatregel slechts voor de werknemers die per 1 januari 2002 aan de prepensioenregeling gaan deelnemen; zie rov. 1.4). Daaraan doet niet af dat - door de meer globale wijze van berekening van de (niet aan de samenstelling van het personeelsbestand maar aan de loonsom gerelateerde) premie - de loonkostenstijging per gebonden werkgever, afhankelijk van de samenstelling van het personeelsbestand, wellicht méér maar wellicht ook minder zal bedragen dan het concrete voordeel dat voor diens eigen werknemers uit de backservice zal voortvloeien. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in het ontbreken van een rechtstreeks verband tussen de premie voor de backservice en de mate waarin het eigen personeel van de backservice zal profiteren, onvoldoende grond heeft gezien om aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de relatie tussen de protocolsluitende partijen zich ertegen zouden verzetten dat de prepensioenregeling slechts door die partijen en haar leden zal worden uitgevoerd.

2.21

Onder 21 klaagt het onderdeel dat de innerlijke tegenstrijdigheid van het oordeel van het hof zich ook daar manifesteert waar het hof de overeenkomst eerst aldus uitlegt dat [eiseres] pas premieplichtig is geworden ná de verplichtstelling door de minister, terwijl het hof vervolgens, nadat het de niet geregelde situatie heeft aangevuld met toepassing van de redelijkheid en billijkheid, desondanks tot het oordeel komt dat het de uitleg van het Pensioenfonds volgt dat de werkgevers die aangesloten waren bij de protocolsluitende partijen vanaf 1 januari 2002 premieplichtig waren voor het vroegpensioen en dat ook de statuten in deze zin moeten worden uitgelegd.

2.22

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat het hof de overeenkomst (het overeengekomene) aldus heeft uitgelegd dat [eiseres] pas premieplichtig is geworden na de verplichtstelling door de minister. Het hof heeft voor die uitleg slechts een indicatie gezien in de (veronderstelde) bedoeling van een bedrijfstakbrede financiering en in de statuten van het Pensioenfonds, die volgens het hof klaarblijkelijk zijn opgesteld in de veronderstelling dat de invoering van het prepensioen en de verplichtstelling zouden samenvallen (rov. 16). Waar tegenover die indicatie de niet van voorwaarden afhankelijk gestelde invoeringsdatum van de vroegpensioenregeling stond, heeft het hof echter noch voor een uitleg volgens welke eerst na de verplichtstelling door de minister een premieplicht voor Van de Sluis ontstond, noch voor een uitleg volgens welke die premieplicht reeds met ingang van 1 januari 2002 (de datum van inwerkingtreding van de prepensioenregeling) gold, voldoende grond gezien.

In de rov. 17 en 18 heeft het hof weliswaar de term “uitleg” respectievelijk “uitgelegd” gebruikt (“Derhalve volgt het hof de uitleg van het pensioenfonds dat de werkgevers die aangesloten waren bij de protocolsluitende partijen vanaf 1 januari 2002 premieplichtig waren voor het vroegpensioen.” respectievelijk “Ook de statuten van het pensioenfonds moeten in deze zin worden uitgelegd.”), maar het is evident dat het hof daarmee niet de vaststelling van de door de protocolsluitende partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar de vaststelling van de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende rechtsgevolgen heeft bedoeld. Overigens is er taalkundig geen dwingende reden om de term “uitleg van de overeenkomst” slechts voor het eerste (de vaststelling van de overeengekomen rechtsgevolgen) te reserveren en de vaststelling van de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende rechtsgevolgen van de overeenkomst daarvan uitgesloten te achten.

Ook in zoverre kan het onderdeel daarom niet tot cassatie leiden.

2.23

Onderdeel 2 is gericht tegen de rov. 3, 4 en 6:

De wijzigingen van eis

3 Het pensioenfonds heeft bij de memorie van antwoord betoogd dat het Protocol kwalificeert als CAO ingevolge artikel 1 Wet CAO en dat TLN-leden op basis van dat lidmaatschap aan de CAO zijn gebonden. Hoewel het pensioenfonds dat niet met zoveel woorden heeft gezegd, merkt het hof dit aan als een beroep op de artikelen 9 en 14 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (verder: Wet CAO). Voorts heeft het pensioenfonds zich in appel expliciet op onverschuldigde betaling beroepen. Deze wijzigingen van de grondslag van de eis zijn tijdig gedaan en van andere bezwaren tegen het toestaan van deze wijzigingen als zodanig is het hof niet gebleken, zodat het hof de juistheid van die grondslagen hierna zal beoordelen.

(…)

Is het protocol een CAO?

4 Bij akte na pleidooi heeft het pensioenfonds toegegeven dat het Protocol nimmer als CAO is aangemeld. Dit heeft tot gevolg dat de rechtsgevolgen van de Wet CAO niet op het Protocol van toepassing zijn, gelijk de Hoge Raad heeft uitgemaakt in zijn arrest van 13 april 2001, LJN: AB1056 (Duzgun/Abilis Tesco). Derhalve kan de gebondenheid van [eiseres] aan het Protocol niet gebaseerd worden op de artikelen 9 en 14 van de Wet CAO.

Het hof zal dan ook de vordering van het pensioenfonds verder beoordelen op de grondslag onverschuldigde betaling in samenhang met de gestelde binding van [eiseres] aan het Protocol op basis van haar lidmaatschap van TLN en/of de statuten van het prepensioenfonds.

(…)

6 Het pensioenfonds heeft aangevoerd dat zij ten onrechte de door [eiseres] vóór de verplichtstelling betaalde premies heeft geretourneerd omdat het prepensioenfonds ten onrechte niet had begrepen dat [eiseres] lid was van een van de partijen die het Protocol gesloten hadden. De grieven III tot en met V, waarin [eiseres] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte het prepensioenfonds de helpende hand heeft toegestoken door de grondslag onverschuldigde betaling in te lezen, kunnen - wat daar verder ook van zij - niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden, nu het pensioenfonds deze grondslag in appel expliciet heeft overgenomen.”

2.24

Het onderdeel keert zich tegen de vaststelling van het hof dat het Pensioenfonds zich in appel expliciet op onverschuldigde betaling heeft beroepen (de rov. 3 en 6) en de overweging dat het hof de vordering van het Pensioenfonds verder zal beoordelen op de grondslag onverschuldigde betaling (rov. 4), met de klacht dat het hof heeft verzuimd in te gaan op de essentiële stelling van [eiseres] dat van onverschuldigde betaling geen sprake kan zijn, omdat aan de restitutie van de premies door het Pensioenfonds de tegenprestatie was verbonden dat [eiseres] een verklaring afgaf, inhoudende dat het Pensioenfonds zou worden gevrijwaard van prepensioenaanspraken van werknemers van [eiseres]. Volgens [eiseres] was de restitutie dan ook gebaseerd op een (vaststellings)overeenkomst en derhalve niet zonder rechtsgrond, zodat van onverschuldigde betaling geen sprake kan zijn.

2.25

[eiseres] heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het Pensioenfonds aan de door [eiseres] gevraagde premierestitutie als “tegenprestatie” de afgifte van een vrijwaringsverklaring heeft verbonden met het oog op mogelijke aanspraken van werknemers van [eiseres] op prepensioen15. Aldus zijn volgens [eiseres] over de premierestitutie “duidelijke afspraken” gemaakt. Grief IV strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat het Pensioenfonds zich op het ontbreken van een rechtsgrond kan beroepen; in de toelichting op die grief heeft [eiseres] nader betoogd dat het Pensioenfonds, door een tegenprestatie voor de premierestitutie te verlangen, zelf een rechtsgrond voor die premierestitutie heeft gecreëerd16. De gemaakte afspraken zouden zelfs als “vaststellingsovereenkomst” kwalificeren17.

Volgens het Pensioenfonds heeft [eiseres] premierestitutie verzocht op de grond dat zij de premies over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 wegens het ontbreken van een ministeriële verplichtstelling onverschuldigd heeft afgedragen. Daarop heeft het Pensioenfonds de - gebruikelijke - voorwaarde gesteld dat [eiseres] het Pensioenfonds zou vrijwaren voor eventuele claims van werknemers op prepensioenaanspraken jegens het Pensioenfonds. Bij ondertekening van die verklaring heeft [eiseres] volgens het Pensioenfonds onder meer - ten onrechte - verklaard dat voor haar geen verplichting gold aan de prepensioenregeling deel te nemen; daarop is het verzoek om premierestitutie door het Pensioenfonds gehonoreerd18. Het Pensioenfonds heeft betoogd dat [eiseres] de gerestitueerde premies uit hoofde van onverschuldigde betaling aan het Pensioenfonds dient te voldoen, dan wel dat het akkoord over de premierestitutie en de vrijwaring met terugwerkende kracht dient te worden vernietigd, omdat het Pensioenfonds heeft gedwaald over de verplichting tot premiebetaling van [eiseres] door haar onjuiste verklaring hierover19.

2.26

In rov. 6 heeft het hof overwogen:

“De grieven III tot en met V, waarin [eiseres] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte het prepensioenfonds de helpende hand heeft toegestoken door de grondslag onverschuldigde betaling in te lezen, kunnen - wat daar verder ook van zij - niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden, nu het pensioenfonds deze grondslag in appel expliciet heeft overgenomen.”

Kennelijk heeft het hof in de grieven III-V (en dus ook in grief IV) niet meer gelezen dan dat [eiseres] daarmee ter discussie beoogde te stellen dat de kantonrechter het Pensioenfonds ten onrechte de helpende hand heeft toegestoken door de vordering van het Pensioenfonds op basis van onverschuldigde betaling te beoordelen. Het onderdeel is, strikt genomen, niet gericht tegen deze beperkte uitleg, die impliceerde dat met die grieven de materiële juistheid van het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de onverschuldigdheid van de premierestitutie niet aan de orde was en de volgens het onderdeel ten onrechte gepasseerde stelling van [eiseres] (deswege) niet ter zake deed.

2.27

Als het onderdeel moet worden geacht (mede) tegen de hiervóór (onder 2.26) bedoelde uitleg te zijn gericht, acht ik het op zichzelf gegrond. Zoals uit de hiervóór (onder 2.25) weergegeven stellingen van [eiseres] blijkt, heeft deze met grief IV onmiskenbaar de materiële juistheid van het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de onverschuldigdheid van de premierestitutie aan de orde gesteld. Het onderdeel kan echter niet tot cassatie leiden, als a priori moet worden geoordeeld dat het standpunt van [eiseres] over de verschuldigdheid van de premierestitutie in verband met (de afspraak over) de vrijwaringsverklaring niet kan worden gevolgd. Dat laatste geval doet zich naar mijn mening voor.

[eiseres] heeft het Pensioenfonds restitutie van de door haar over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 betaalde premies verzocht, op de grond dat zij die premies wegens het ontbreken van een ministeriële verplichtstelling onverschuldigd zou hebben afgedragen. Het Pensioenfonds heeft dat verzoek niet anders opgevat en heeft daaraan gevolg gegeven, kennelijk omdat zij meende daartoe op grond van onverschuldigde betaling door [eiseres] te zijn gehouden.

Als [eiseres] de betrokken premies niet onverschuldigd zou hebben betaald, zou in de gedachtegang van de kantonrechter en het hof de premierestitutie niet verschuldigd, maar onverschuldigd zijn geweest. Daaraan kan niet afdoen dat het Pensioenfonds [eiseres] (zoals kennelijk gebruikelijk was in geval van premierestitutie) een vrijwaringsverklaring heeft gevraagd, [eiseres] tot afgifte daarvan bereid is gebleken en partijen in die zin een afspraak hebben gemaakt over de restitutie van de premies die zij beiden als onverschuldigd betaald beschouwden. Die afspraak liet echter onverlet dat de aanspraak van [eiseres] op premierestitutie haar grond vond in (vermeende) onverschuldigdheid van de door [eiseres] betaalde premies; zij had niet tot gevolg dat zij als zelfstandige grond voor de gehoudenheid van het Pensioenfonds tot restitutie van de betrokken premies ging gelden. Dat zou anders zijn geweest als partijen een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, in het bijzonder met betrekking tot de verschuldigdheid van de door [eiseres] betaalde premies (vergelijk art. 7:900 BW). Weliswaar heeft [eiseres] zich in appel van de term “vaststellingsovereenkomst” bediend. Uit de stukken blijkt echter niet van stellingen (en ook het onderdeel heeft daarnaar niet verwezen) waaruit blijkt van enige motivering waarom de enkele afspraak over de vrijwaringsverklaring een vaststellingsovereenkomst zou belichamen20.

Bij deze stand van zaken mist [eiseres] voldoende belang bij de klacht van het onderdeel.

3 Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep

3.1.

In het incidentele beroep heeft het Pensioenfonds één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat vier onderdelen, die telkens in meer subonderdelen zijn verdeeld. De onderdelen 1 en 2 (“Inleiding - omschrijving geschil en rechtsvraag - binding aan Protocol en uitspraak Hof” respectievelijk “Bespreking klachten - algemeen”) bevatten geen zelfstandige klachten.

3.2

Onderdeel 3 is gericht tegen de rov. 11-16:

“11 Het hof oordeelt als volgt. De tekst van het Protocol is niet eenduidig. Aan de ene kant staat er zonder nadere voorwaarden dat de vroegpensioenregeling in zal gaan per 1 januari 2002. Daartegenover staat dat deze regeling zal worden gefinancierd uit een bedrijfstakheffing - en niet uit een heffing uitsluitend onder de aangesloten werkgevers. Een bedrijfstakheffing is een heffing over alle werkgevers die hun bedrijf uitoefenen in de desbetreffende branche. Het hof volgt het pensioenfonds niet in haar stelling dat dit ook op een ander soort heffing kan slaan. Een dergelijke bedrijfstakbrede financiering van het vroegpensioen is wat de partijen bij het Protocol hebben beoogd, doch wat zij niet geheel zelf in eigen hand hadden omdat zij daarvoor de medewerking van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nodig hadden.

12 De invoering van het vroegpensioen was een voor de werkgevers dure maatregel, omdat gedurende de opbouwfase zowel de Vut-bijdrage nog moest worden betaald (de Vut-cao liep volgens het Protocol nog door tot 31 maart 2006) als een backservice voor de prepensioenregeling moest worden gefinancierd. De te heffen premie voor de backservice is een heffing op basis van de totale loonsom van een bedrijf en is niet bedoeld voor uitsluitend de eigen werknemers van dit bedrijf, maar voor alle werknemers in de bedrijfstak die gekwalificeerd kunnen worden als deelnemers aan de prepensioenregeling: zij die door hun leeftijd op het moment van invoering van de regeling niet in staat zullen zijn een volledig vroegpensioen op te bouwen (aanvulling ter hoogte van de backservice met terugwerkende kracht tot 21 jaar), zie hiervoor onder rechtsoverweging 1.4. Dat de partijen bij het Protocol daadwerkelijk hebben beoogd om voorafgaand aan de verplichtstelling een regeling te treffen voor uitsluitend de partijen bij het Protocol - waarbij de loonkosten voor die partijen zeer sterk zouden stijgen ten opzichte van de niet gebonden werknemers zonder dat die sterke loonkostenstijging daadwerkelijk aan het eigen personeel ten goede zou komen - acht het hof zeer onwaarschijnlijk. Het Protocol bevat daarvoor geen aanwijzingen en het pensioenfonds heeft daarvoor ook geen argumenten naar voren gebracht.

13 Het Protocol geeft geen antwoord op de vraag wat partijen hebben gewild voor het geval geen ministeriële verplichtstelling zou kunnen worden verkregen. Die vraag is evenwel minder relevant, omdat de Minister deze verplichtstelling daadwerkelijk heeft gegeven, ongeveer 15 maanden nadat deze is aangevraagd. Daarbij is het evenwel een probleem dat tussen de totstandkoming van het Protocol op 29 september 2000 en de aanvraag tot verplichtstelling op 16 november 2001 er meer dan dertien maanden zijn verstreken zonder dat er iets wezenlijks is gebeurd. Volgens [eiseres] is het Protocol per ongeluk in een la terecht gekomen, hetgeen het pensioenfonds niet met kracht van argumenten heeft weersproken. Het hof acht het dan ook geen boude veronderstelling dat indien de Protocolpartijen haast hadden gemaakt met de aanvraag van de verplichtstelling (hetgeen althans de kennelijke bedoeling was van TLN voorafgaand aan de sluiting van het Protocol, zoals volgt uit de onder 1.2 aangehaalde brief), deze rond of hoogstens enige maanden na 1 januari 2002 zou zijn verleend, waarbij het thans voorliggende probleem zich niet zou hebben voorgedaan.

14 [eiseres] heeft ook de statuten van het prepensioenfonds, dat is opgericht om het Protocol uit te kunnen voeren en waarvan het bestuur gevormd wordt door de partijen bij het Protocol, bij de uitleg van het Protocol betrokken. Artikel 4 van deze statuten bepaalt:

Het fonds geldt voor de natuurlijke of rechtspersoon die zich in het bedrijf bezighoudt met één of meer activiteiten in het beroepsgoederenvervoer over de weg en/of het kraanverhuurbedrijf dan wel die in het bedrijf in een economische en/of organisatorische eenheid met een verplicht aangesloten werkgever activiteiten uitoefent die verwant zijn aan de hiervoor bedoelde activiteiten.

Artikel 5 omschrijft de aangesloten werkgever als de werkgever die

a. werknemers in dienst heeft, die krachtens artikel 2 van de wet [eerder omschreven als de Wet Bpf 2000, hof] onder de verplichtstelling vallen; of,

b. op een daartoe strekkend verzoek ten behoeve van één of meer van zijn werknemers, eventueel onder nader te stellen voorwaarden, door het bestuur als zodanig is aanvaard.

De premiebetaling is vervolgens nader geregeld in artikel 6 van het prepensioenreglement, dat voor de begrippen verwijst naar de statuten. Genoemd artikel 6 verplicht de aangesloten werkgever tot premiebetaling.

15 Uit dit stelsel volgt dat het prepensioenfonds alleen premies moet innen onder de aangesloten werkgevers. De aangesloten werkgevers worden in artikel 5 sub a van de statuten primair gedefinieerd met verwijzing naar de verplichtstelling op basis van de Wet Bpf 2000. In de statuten komt geen bijzondere bepaling voor over leden van de Protocolsluitende partijen. Het hof verwerpt de stelling van het (pre)pensioenfonds (randnummer 3.31 van de conclusie van repliek) dat het Protocol gezien moet worden als een daartoe strekkend verzoek van [eiseres] (vertegenwoordigd door TLN) in de zin van artikel 5 onder b van de statuten. Het hof kan in het Protocol niet een verzoek tot aansluiting bij het prepensioenfonds lezen.

16 Het hof is dan ook de mening toegedaan dat [eiseres] eerst formeel een aangesloten werkgever in de zin van de statuten van het prepensioenfonds is geworden na de verplichtstelling door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Ook de statuten zijn klaarblijkelijk opgesteld in de veronderstelling dat de invoering van het prepensioen en de verplichtstelling zouden samenvallen.”

Het onderdeel betoogt dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen ten onrechte dan wel op ondeugdelijke gronden heeft geoordeeld dat het Protocol geen grondslag geeft voor de bedrijfstakheffing en/of ten onrechte essentiële stellingen van het Pensioenfonds omtrent de bevoegdheid tot premie-inning op grond van het Protocol en de statuten niet in de oordeelsvorming heeft betrokken. Deze algemene klacht wordt in de subonderdelen 3.1-3.17 nader uitgewerkt.

3.3

In het licht van de door subonderdeel 3.1 gereleveerde vaststellingen dat in het Protocol afspraken zijn gemaakt over invoering van (onder meer) een vroegpensioenregeling voor de branche beroepsvervoer, als vervanging van de VUT-regeling, per 1 januari 2002, dat de (nieuwe) vroegpensioenregeling op 1 januari 2002 ingaat en dat de kosten van die regeling worden gefinancierd door middel van een bedrijfstakheffing, te betalen door de werkgevers over de loonsom van alle werknemers van 16-65 jaar werkzaam in de bedrijfstak, laat het Protocol volgens subonderdeel 3.2 geen andere uitleg toe dan dat de vroegpensioenregeling per 1 januari 2002 inging.

Subonderdeel 3.3 herinnert eraan dat het hof in rov. 11 heeft vastgesteld dat het Protocol zelfs “zonder nadere voorwaarden” op 1 januari 2012 zal ingaan. Desalniettemin heeft het hof in rov. 12 overwogen dat de tekst van het Protocol “niet eenduidig” is, hetgeen volgens subonderdeel 3.4 onbegrijpelijk is.

Volgens subonderdeel 3.5 berust de door het hof aangenomen onduidelijkheid op de vermelding in het Protocol dat de prepensioenregeling zal worden gefinancierd uit een “bedrijfstakheffing”. Het subonderdeel betoogt dat niet inzichtelijk is waarom dit eraan zou afdoen dat de vroegpensioenregeling en de daaraan verbonden financiering niet per 1 januari 2002 zouden ingaan.

Aan deze redenering van het hof ligt volgens subonderdeel 3.6 kennelijk de opvatting ten grondslag dat een bedrijfstakheffing niet alleen een heffing is over uitsluitend de aangesloten werkgevers, maar over alle werkgevers die hun bedrijf in de branche uitoefenen. Met aangesloten werkgevers heeft het hof kennelijk het oog gehad op de werkgevers die door lidmaatschap van TLN (of een andere protocolsluitende organisatie) aan het Protocol waren gebonden. Daaraan heeft het hof nog toegevoegd dat de protocolsluitende partijen een “dergelijke bedrijfstakbrede financiering” hebben beoogd. Subonderdeel 3.7 acht deze gedachtegang van het hof onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, nu vaststaat dat partijen zonder nadere voorwaarden zijn overeengekomen dat de vroegpensioenregeling per 1 januari 2002 ingaat. Het hof heeft dit en/of het onaannemelijke rechtsgevolg dat er vanaf 1 januari 2002 wel een pensioenregeling, maar geen verplichting tot premiebetaling zou bestaan, met zijn uitleg miskend. Bovendien is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk waarom de protocolsluitende partijen niet het oog zouden kunnen hebben gehad op het aangaan van verplichtingen voor alleen de leden. In dit opzicht kan volgens subonderdeel 3.8 worden aangesloten bij HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6165, RvdW 2013/408, PJ 2013/102 m.nt. J.M. van Riemsdijk, waarin de Hoge Raad overwoog:

“3.3.2 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het hof in rov. 4.2 heeft vastgesteld dat in het Protocol afspraken zijn gemaakt over het invoeren per 1 januari 2002 van een prepensioenregeling ter vervanging van de VUT-regeling, en dat het voorts de overweging van de kantonrechter heeft overgenomen dat in het Protocol is overeengekomen dat de werkgeversleden van TLN premie zouden gaan betalen aan Prepensioenfonds.

Indien het door het middel bestreden oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat in het Protocol slechts is overeengekomen dat de werkgevers hun medewerking zouden verlenen aan de totstandkoming van een verplichte prepensioenregeling, die eerst met ingang van 20 februari 2003 is gerealiseerd, is zijn oordeel onbegrijpelijk. In dit geding staat immers vast - zoals ook door het hof in rov. 4.2 is onderkend - dat de VUT-regeling is beëindigd per 1 januari 2002 en dat de prepensioenregeling is bedoeld ter vervanging daarvan.

In dit licht laat het Protocol dan geen andere uitleg toe dan dat de prepensioenregeling inging per 1 januari 2002.

Indien het oordeel van het hof uitsluitend betrekking heeft op de verplichting tot premiebetaling en is gegrond op de omstandigheid dat in het Protocol een “bedrijfstakheffing” is overeengekomen, waaruit het hof heeft afgeleid dat een verplichting tot betaling van pensioenpremie uitsluitend kon worden gebaseerd op een verplichte prepensioenregeling in de zin van de Wet Bpf 2000, slaagt het middel eveneens. In dat geval heeft het hof hetzij miskend dat het enkele gebruik van het woord “bedrijfstakheffing” nog niet uitsluit dat die heffing voortvloeit uit het Protocol zelf, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien zijn uitleg van het Protocol zou leiden tot het onaannemelijke rechtsgevolg dat in de periode tussen 1 januari 2002 en 20 februari 2003 wel een prepensioenregeling zou bestaan, maar geen verplichting tot premiebetaling.”

Dezelfde overweging is volgens subonderdeel 3.9 in het onderhavige geschil van toepassing en noopt tot de conclusie dat in zoverre het arrest van het hof niet in stand kan blijven.

Dat geldt volgens subonderdeel 3.10 temeer daar het hof heeft miskend dat werkgeversorganisaties en vakbonden als de onderhavige die het Protocol zijn overeengekomen, volledig bevoegd zijn om overeenkomsten te sluiten over sociale regelingen als de onderhavige pensioenregeling die alleen voor de daaraan contractueel gebonden leden bindend zijn en dat gewoonlijk partijen ook juist contractuele binding voor (alleen) leden voorafgaand aan wettelijk verplichte binding mede voor niet-leden zullen beogen, althans is het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 3.11 vervolgt dat het hof de gedachte dat partijen bij het Protocol niet hebben beoogd al verplichtingen voor leden uit het Protocol zelf (zonder verplichtstelling) te doen ontstaan, - kennelijk - mede heeft gebaseerd op zijn visie dat het “zeer onwaarschijnlijk” is dat partijen bij het Protocol hebben beoogd een regeling in het leven te roepen “waarbij de loonkosten voor die partijen zeer sterk zouden stijgen ten opzichte van de niet gebonden werknemers zonder dat die sterke loonstijging daadwerkelijk aan het eigen personeel ten goede zou komen”. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat het Protocol “daarvoor geen aanwijzingen” bevat en het Pensioenfonds “daarvoor ook geen argumenten naar voren heeft gebracht”. Daarbij heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat partijen zonder nadere voorwaarden zijn overeengekomen dat de vroegpensioenregeling per 1 januari 2002 ingaat en voorts dat de overgangsmaatregelen uitsluitend ten goede komen aan werknemers die per 1 januari 2002 aan de vroegpensioenregeling gaan deelnemen, zoals het hof in rov. 1.4 heeft vastgesteld. De niet gebonden werkgevers waren in de periode voor de verplichtstelling weliswaar niet gebonden aan het Protocol, maar de werknemers van deze werkgevers konden ook geen aanspraken aan de (overgangsmaatregelen van de) vroegpensioenregeling ontlenen. Waarom partijen, daarvan uitgaande, niet zouden hebben beoogd de financiering alleen op te leggen aan leden-werkgevers, is volgens het subonderdeel zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk.

Dat geldt volgens subonderdeel 3.12 eens temeer, omdat de pensioenregeling een collectieve regeling is voor alle in de regeling deelnemende werkgevers en hun werknemers in de branche beroepsgoederenvervoer, zoals het hof in de rov. 1.3-1.4 heeft vastgesteld. De overweging van het hof dat de heffing op basis van het Protocol niet ten goede zou komen aan het eigen personeel is volgens het onderdeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat de bij de vroegpensioenregeling aangesloten werknemers door de betaling van de bedrijfstakheffing vanaf 1 januari 2002 vroegpensioenaanspraken verwerven en in aanmerking komen voor de hiervoor genoemde overgangsregeling. De niet bij de vroegpensioenregeling aangesloten werknemers verkrijgen deze voordelen niet. Anders dan het hof heeft overwogen zou de hogere financiering derhalve juist wel ten goede komen aan de werknemers van de werkgevers die de hogere financiering betalen. Bij dit soort regelingen is bovendien nooit sprake van een financiering door een werkgever waarvan uitsluitend de eigen werknemers profiteren. Collectieve sociale regelingen als de onderhavige vroegpensioenregeling en daarmee samenhangende VUT-regeling en overgangsmaatregelen worden door een collectieve heffing door de aan de regeling gebonden werkgevers betaald ten gunste van de collectiviteit van de aangesloten werknemers. Dat is ook en volgens het subonderdeel misschien wel sterker het geval wanneer een verplichtstelling van toepassing is, want ook dan komt de premiebetaling door [eiseres] niet, althans niet zonder meer, ten goede aan de eigen werknemers.

Volgens subonderdeel 3.13, dat naar vindplaatsen in de processtukken verwijst, heeft het Pensioenfonds dit alles ook duidelijk uiteengezet. Het oordeel dat het Pensioenfonds geen argumenten naar voren heeft gebracht voor het standpunt dat leden vanaf 1 januari 2002 aan de financiering van de vroegpensioenregeling waren gebonden, is in dit licht volgens het subonderdeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

Volgens subonderdeel 3.14 draagt de overweging dat, wanneer partijen de verplichtstelling eerder hadden gevraagd, deze wellicht eerder zou zijn verleend, niet bij aan het oordeel over de premiebetalingsplicht over de periode vanaf 1 januari 2002 tot aan de verplichtstelling, terwijl overigens niet van belang is wat de protocolsluitende partijen voorafgaand aan de sluiting van het Protocol hebben bedoeld maar wat zij met het Protocol bedoelden. De bedoeling is volgens het subonderdeel eenduidig: vanaf 1 januari 2002 geldt een vroegpensioenregeling (vergelijk rov. 1.4).

In de rov. 14-16 heeft het hof de statuten van het Pensioenfonds besproken. Het is volgens subonderdeel 3.15 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd dat en waarom hetgeen het hof hierover heeft opgemerkt, bijdraagt aan het oordeel dat het Protocol voor [eiseres] geen premiebetalingsplicht vanaf 1 januari 2002 zou bevatten. Het hof merkt in rov. 16 dan wel op dat het de mening is toegedaan dat [eiseres] eerst na de verplichtstelling formeel aangesloten werkgever in de zin van de statuten van het Pensioenfonds is geworden, maar dat en waarom dit [eiseres] van de contractuele verplichtingen uit het Protocol zou kunnen ontslaan of het Pensioenfonds de premievorderingsrechten uit het Protocol zou kunnen ontnemen, is door het hof niet gemotiveerd.

Daarbij komt volgens subonderdeel 3.16 dat het hof zijn redenering kennelijk baseert op de statutaire bepaling dat een aangesloten werkgever een op basis van een verplichtstelling aangesloten werkgever of een na verzoek toegelaten werkgever is en dat een aangesloten werkgever op grond van de statuten premie aan het Pensioenfonds moet betalen. Het hof heeft hieraan de conclusie verbonden dat het Pensioenfonds “alleen” premies moet innen onder de aangesloten werknemers. Dat is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk gemotiveerd; althans heeft het hof hiermee de betekenis van de statuten miskend. Het Pensioenfonds heeft volgens het subonderdeel bij pleidooi immers gesteld a) dat de statutaire bepalingen slechts interne werking hebben en dus niet door [eiseres] kunnen worden ingeroepen, b) dat de statuten de premie-inning toelaten en c) dat het oordeel dat geen premie kan worden geïnd bij een niet aangesloten werkgever onverenigbaar is met art. 2:292 lid 3 BW. Deze argumenten in samenhang met de argumentatie van het Pensioenfonds dat het Protocol een zelfstandige verplichting voor [eiseres] en een eigen vorderingsrecht aan het Pensioenfonds geeft, maakt dat het Pensioenfonds bevoegd was tot het innen van premies bij [eiseres]. In ieder geval had het hof deze essentiële stellingen van het Pensioenfonds niet onbesproken kunnen laten en nu het hof dat wel heeft gedaan kan de uitspraak volgens het onderdeel niet in stand blijven.

Volgens subonderdeel 3.17 geldt dat temeer nu het Pensioenfonds bij pleidooi heeft gesteld dat premie-inning bij [eiseres] in overeenstemming is met het doel van het fonds en het hof in rov. 18 heeft vastgesteld dat het fonds op grond van art. 3.2 van de statuten tot premie-inning bij een niet-aangesloten werkgever bevoegd is. Het onderdeel concludeert vervolgens dat het oordeel van het hof in rov. 15 in samenhang met de rov. 14 en 16, waarin het hof heeft overwogen dat het fonds die bevoegdheid niet heeft, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.4

Volgens art. 3:303 BW komt zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toe. Deze regeling is op grond van de schakelbepaling van art. 3:59 BW ook van toepassing op het beroep in cassatie21. De heersende leer is dat de vraag naar het belang de openbare orde raakt22. Het berust op de gedachte dat het niet aangaat een ander onnodig overlast aan te doen of de rechter werk te doen verrichten waarvan geen praktisch resultaat kan worden verwacht23. De eis van voldoende belang wordt in cassatie strikt gehandhaafd. Door de Hoge Raad is onder meer24 beslist dat niet van voldoende belang bij het instellen van een rechtsmiddel kan worden gesproken indien:

- een uitspraak van de Hoge Raad uiterst welkom is25;

- uitsluitend wordt beoogd te voorkomen dat de uitspraak van het hof in andere gevallen als precedent gaat werken26;

- het slechts gaat om het verkrijgen van een principiële uitspraak27.

3.5

Bij het bestreden arrest heeft het hof het vonnis van de kantonrechter, houdende onder meer een verklaring voor recht dat [eiseres] over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 op grond van het Protocol premie aan het Pensioenfonds is verschuldigd en een daarmee verband houdende veroordeling van [eiseres] tot betaling van een bedrag van € 55.098,91, vermeerderd met wettelijke rente, bekrachtigd, zulks met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding. De klachten van het onderdeel kunnen niet tot een andere (voor het Pensioenfonds meer gunstige) uitkomst van het geding leiden. Bij die stand van zaken mist het Pensioenfonds een voldoende belang bij de klachten van het onderdeel, tenzij het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest zou moeten leiden. Slechts voor het geval dat een of meer klachten van het principale cassatiemiddel (anders dan ik meen) tot cassatie zou(den) moeten leiden, zal ik de klachten van het onderdeel bespreken.

3.6

De vraag of werkgevers die lid waren van TLN over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 op grond van het Protocol tot betaling van prepensioenpremie aan het Pensioenfonds verplicht waren, was al eerder aan de orde in HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6165, RvdW 2013/408, PJ 2013/102 m.nt. J.M. van Riemsdijk. In dat arrest vernietigde de Hoge Raad een arrest van het hof Amsterdam van 4 oktober 2011, waarin het oordeelde dat in het Protocol geen verplichting is opgenomen om pensioenpremie te betalen met ingang van 1 januari 2002, maar is overeengekomen dat de werkgevers medewerking zouden verlenen aan de totstandkoming van een verplichte pensioenregeling in de zin van de wet Bpf 2000, die - anders dan werd beoogd - met ingang van 20 februari 2003 is gerealiseerd. Het hof had zulks (blijkens zijn in rov. 3.2.2 van het arrest van de Hoge Raad aangehaalde rov. 4.5) afgeleid uit de financiering van de prepensioenregeling door middel van een bedrijfstakheffing:

“4.5 (…) In het (...) Pensioenprotocol worden de tussen de cao-partijen in het beroepsgoederenvervoer gemaakte afspraken vastgelegd over de ombouw van de VUT-regeling naar een vroegpensioenregeling (...). Uitdrukkelijk wordt vermeld dat de kosten van de vroegpensioenregeling worden gefinancierd “door middel van een bedrijfstakheffing, te betalen door de werkgevers over de loonsom van alle werknemers van 16 tot 65 jaar werkzaam in de bedrijfstak” (...). Een bedrijfstakheffing is een heffing gebaseerd op een verplichtstelling krachtens de Wet Bpf 2000. In het Pensioenprotocol is dus niet overeengekomen dat de werkgevers die daarbij partij waren met ingang van 1 januari 2002 verplicht waren prepensioenpremie te betalen maar is overeengekomen dat zij hun medewerking zouden verlenen aan de totstandkoming van een in de zin van de Wet Bpf 2000 verplichte prepensioenregeling. Dat is anders dan kennelijk werd beoogd eerst met ingang van 20 februari 2003 gerealiseerd. [Verweerder] c.s. waren tot die datum niet gehouden prepensioenpremie te betalen en hetgeen zij over de periode tot 20 februari 2003 hebben betaald kunnen zij in beginsel als onverschuldigd betaald terugvorderen. Dat betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat [verweerder] c.s. bij een verdere behandeling van hun grieven geen belang hebben.”

De Hoge Raad honoreerde de tegen dit oordeel gerichte klachten in de reeds hiervóór (onder 3.3) geciteerde rov. 3.3.2. Ondanks het gebruik van de term “bedrijfstakheffing” in het Protocol (welke term volgens de Hoge Raad niet dwingt tot de conclusie dat daarmee slechts een heffing ingevolge een verplicht gestelde prepensioenregeling kan zijn bedoeld), oordeelde de Hoge Raad dat het Protocol “geen andere uitleg toe(laat) dan dat de prepensioenregeling inging per 1 januari 2002” en dat, als het hof zou hebben bedoeld dat in de periode tussen 1 januari 2002 en 20 februari 2003 wel een prepensioenregeling zou bestaan, zulks nadere toelichting zou behoeven vanwege de onaannemelijkheid van het door het hof in dat geval aangenomen rechtsgevolg.

Ook in de onderhavige zaak vervult de term “bedrijfstakfinanciering” een essentiële rol in de gedachtegang van het hof, alhoewel het hof tot een wezenlijk andere uitkomst is gekomen dan het hof Amsterdam. Ook in de onderhavige zaak heeft het hof (in rov. 11) de term “bedrijfstakheffing” opgevat als noodzakelijkerwijs betrekking hebbend op een heffing, niet slechts over de bij de protocolsluitende partijen aangesloten werkgevers, maar (na verplichtstelling van deelneming in de prepensioenregeling door de minister) over alle werkgevers in de desbetreffende branche. Anders dan het hof Amsterdam heeft het hof het aldus opgevatte begrip “bedrijfstakheffing” echter niet doorslaggevend geacht voor een uitleg van het Protocol volgens welke de premieplicht eerst met de verplichtstelling door de minister is ingegaan, maar heeft het daarin wel een hinderpaal gezien voor een uitleg volgens welke de in het Protocol voorziene, onvoorwaardelijke ingangsdatum van 1 januari 2002 ook heeft te gelden in het geval dat de minister deelneming in de prepensioenregeling op die datum nog niet verplicht heeft gesteld. In het arrest van 15 maart 2013 heeft de Hoge Raad een objectieve uitleg van het Protocol volgens welke met de term “bedrijfstakheffing” een (na verplichtstelling door de minister) over alle werkgevers in de desbetreffende branche te realiseren heffing moet zijn bedoeld, ondubbelzinnig van de hand gewezen. Daarmee vervalt ook het vermeende, in de term “bedrijfstakheffing” gelegen obstakel voor een objectieve uitleg van het Protocol, volgens welke voor de inwerkingtreding van de prepensioenregeling beslissend is dat het Protocol zelf onvoorwaardelijk in het ingaan van die regeling op 1 januari 2002 voorziet. Bij die stand van zaken is er géén grond bij de geboden objectieve uitleg van het Protocol de daarin vervatte, onvoorwaardelijke ingangsdatum niet doorslaggevend te achten en de leden van de protocolsluitende werkgeversorganisaties niet “simpelweg op grond van wat partijen overeenkwamen in het protocol” premieplichtig te achten28.

In zoverre acht ik het onderdeel, dat hierop gerichte klachten omvat, gegrond.

3.7

Bij de verschillende subonderdelen teken ik volledigheidshalve nog het volgende aan.

3.8

Gelet op het vorenstaande onderschrijf ik de klachten van de subonderdelen 3.1-3.10 dat het hof aan de term “bedrijfstakheffing” een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven en dat in verband daarmee ook het oordeel dat de tekst van het Protocol “niet eenduidig” is, niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Voor zover de subonderdelen 3.11-3.13 klagen over het oordeel in rov. 12 dat het zeer onwaarschijnlijk is dat partijen bij het Protocol zouden hebben beoogd een regeling in het leven te roepen waarbij de loonkosten voor die partijen zeer sterk zouden stijgen ten opzichte van de niet gebonden werknemers zonder dat die sterke loonstijging daadwerkelijk aan het eigen personeel ten goede zou komen, teken ik aan dat ik dit oordeel inderdaad onvoldoende begrijpelijk acht. Nog daargelaten dat de werkelijke (laat staan de vermoede) maar niet kenbare bedoelingen van partijen bij een objectieve uitleg niet relevant zijn en nog daargelaten dat de door het hof bedoelde loonkostenstijging zich niet voor “die partijen” (de partijen bij het Protocol; LK), maar slechts voor de leden van de protocolsluitende werkgeversorganisaties zouden voordoen, valt niet in te zien waarom de loonkostenstijging niet daadwerkelijk aan het eigen personeel ten goede zou komen en waarom dit laatste in het bijzonder in de periode, voorafgaand aan de verplichtstelling, het geval zou zijn. De premiebetalingen van gebonden werkgevers leiden immers wel degelijk tot voordelen die tot de gedurende die periode reeds in de regeling deelnemende werknemers (derhalve de werknemers van de reeds gebonden werkgevers) zijn beperkt; zie ook hiervóór onder 2.20. Weliswaar zijn de bedoelde kosten door de gekozen systematiek van een aan de totale loonsom gerelateerde heffing niet één op één met de voordelen voor de eigen individuele werknemers in verband te brengen, maar dat heeft met het al dan niet ontbreken van een verplichtstelling niet van doen; door de verplichtstelling wijzigt de systematiek van een aan de totale loonsom gerelateerde heffing immers niet.

Subonderdeel 3.14 betreft de omstandigheid dat, als partijen bij het Protocol eerder verplichtstelling hadden gevraagd, die verplichtstelling wellicht tijdig voor 1 januari 2002 zou zijn verkregen. Ik teken bij dat subonderdeel nog aan dat voor het hof in rov. 13 kennelijk niet volledig vaststond dat eerdere actie van de protocolsluitende partijen daadwerkelijk tot tijdige verplichtstelling vóór 1 januari 2002 zou hebben geleid. Het hof heeft het geen boude veronderstelling geacht dat in dat geval de verplichtstelling “rond of hoogstens enige maanden na 1 januari 2002” zou zijn verleend. De marge die het hof aldus aanbrengt is mijns inziens moeilijk te rijmen met de door het hof eveneens aangenomen vanzelfsprekendheid voor de protocolsluitende partijen dat de inwerkingtreding en de verplichtstelling van de prepensioenregeling op 1 januari 2002 zouden samenvallen.

De subonderdelen 3.15-3.17 betreffen de beschouwingen van het hof over de (uitleg van de) statuten van het Pensioenfonds in de rov. 14-16 en 18. Alhoewel rov. 14 opent met de opmerking dat “[eiseres] (…) ook de statuten van het prepensioenfonds (…) bij de uitleg van het Protocol heeft betrokken”, heeft het hof aan die statuten in verband met de uitleg van het Protocol kennelijk niet meer betekenis toegekend dan dat “(o)ok de statuten (…) klaarblijkelijk (zijn) opgesteld in de veronderstelling dat de invoering van het prepensioen en de verplichtstelling zouden samenvallen” (rov. 16 in fine). Het hof heeft voorts niet geoordeeld dat de statuten in de weg staan aan (de effectuering van) een uit het Protocol voortvloeiende premieplicht van gebonden werkgevers zoals [eiseres]; in rov. 18 heeft het hof daarentegen geoordeeld dat de statuten daarvoor (in art. 3.2) ruimte laten. In verband met dit een en ander missen de klachten van de subonderdelen 3.15-3.17 feitelijke grondslag (zoals de klacht van subonderdeel 17, die uitgaat van de veronderstelling dat het hof in rov. 15, in combinatie met de rov. 14 en 16, heeft geoordeeld dat het fonds niet de bevoegdheid heeft tot premie-inning bij niet-aangesloten werkgevers), dan wel mist het Pensioenfonds bij haar desbetreffende klachten een voldoende belang.

3.9

Onderdeel 4, dat zich blijkens de subonderdelen 4.1 en 4.2 richt tegen de rov. 3, 4 en 6, hiervóór (onder 2.23) reeds geciteerd, strekt ten betoge dat de grondslag van de vordering van het Pensioenfonds is gelegen in de gestelde binding van [eiseres] als lid van TLN aan het Protocol. Weliswaar spreekt het Pensioenfonds in de memorie van antwoord volgens subonderdeel 4.3 over de rechtsgrond onverschuldigde betaling, maar doet zij dit slechts als reactie op de grieven en niet met de kennelijke bedoeling daarmee de overigens in de gehele memorie van grieven en overige processtukken bepleite grondslag - te weten het Protocol - te wijzigen. Dat blijkt volgens subonderdeel 4.3 ook uit het pleidooi, waarbij het Pensioenfonds als grondslag enkel het Protocol en niet de onverschuldigde betaling heeft genoemd. Voor zover het bestreden oordeel aldus moet worden begrepen dat de vordering uitsluitend op de grondslag onverschuldigde betaling moet worden beoordeeld, heeft het hof dit volgens subonderdeel 4.4 miskend en/of is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Voor zover in lijn met dit punt de beoordeling van de grondslag onverschuldigde betaling relevant zou (blijken te) zijn, heeft het hof volgens subonderdeel 4.5 verzuimd essentiële stellingen van het Pensioenfonds in de oordeelsvorming te betrekken waardoor het arrest onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft volgens het subonderdeel verzuimd in zijn oordeelsvorming te betrekken dat het Pensioenfonds de essentiële stelling heeft betrokken dat de gestelde overeenkomst - die volgens de stellingen van [eiseres] de grondslag voor de premierestitutie zou zijn - vernietigbaar is wegens dwaling doordat [eiseres] relevante informatie niet heeft meegedeeld.

3.10

Ook voor onderdeel 4 geldt dat het Pensioenfonds daarbij slechts voldoende belang heeft als het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest zou moeten leiden, in het bijzonder met betrekking tot de door het hof aanwezig geachte onverschuldigde betaling als grondslag voor de vordering van het Pensioenfonds.

Overigens meen ik dat het onderdeel geen doel treft, voor zover het (blijkens subonderdeel 4.4) is gericht tegen het veronderstelde oordeel dat de vordering van het Pensioenfonds uitsluitend op de grondslag onverschuldigde betaling moet worden beoordeeld. Op zichzelf is het juist dat de vordering van het Pensioenfonds, zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding, hierop was gebaseerd dat [eiseres], nadat de aanvankelijk door haar betaalde premies over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 aan haar waren gerestitueerd, op grond van het Protocol was gehouden die premies wederom aan het Pensioenfonds te voldoen. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 27 oktober 2009 geoordeeld dat door de oorspronkelijke premiebetaling van [eiseres] de daaraan ten grondslag liggende verbintenis is tenietgegaan en dat die verbintenis door de premierestitutie niet is kunnen herleven (rov. 4.7). De rechtsgronden ambtshalve aanvullend, heeft de kantonrechter de vordering van het Pensioenfonds vanwege de naar zijn oordeel onverschuldigde premierestitutie niettemin toegewezen op grond van onverschuldigde betaling. Tegen dat laatste oordeel heeft [eiseres] geappelleerd. Het Pensioenfonds heeft tegen de toewijzing van haar vordering op een andere dan de door haar voorgedragen grond geen incidenteel appel ingesteld en behoefde dat ook niet, omdat de devolutieve werking van het hoger beroep met zich bracht dat het hof, als het naar aanleiding van de grieven van [eiseres] zou oordelen dat de vordering van het Pensioenfonds niet op grond van onverschuldigde betaling toewijsbaar was, de toewijsbaarheid van die vordering, (niet op grond van onverschuldigde betaling, maar) rechtstreeks op grond van een uit het Protocol voortvloeiende verbintenis, opnieuw zou moeten beoordelen. Het bestreden arrest biedt geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof zich de devolutieve werking van het appel niet bewust was en dat het van oordeel zou zijn geweest dat, in de woorden van subonderdeel 4.4, de vordering van het Pensioenfonds hoe dan ook “uitsluitend op de grondslag onverschuldigde betaling moet worden beoordeeld”. In die zin mist subonderdeel 4.4 feitelijke grondslag. Overigens doet de aanhangige cassatieprocedure niet aan de bedoelde devolutieve werking af. Ook bij gegrondbevinding van de cassatieklachten van [eiseres] zal de rechter na verwijzing, indien hij de vordering van het Pensioenfonds uiteindelijk niet toewijsbaar zal achten op grond van onverschuldigde betaling, opnieuw moeten beoordelen of de vordering van het Pensioenfonds wél toewijsbaar is op de in eerste aanleg daarvoor aangevoerde (maar door de kantonrechter ontoereikend geachte) grondslag.

Subonderdeel 4.5 klaagt dat het hof bij een beoordeling van de vordering van het Pensioenfonds op basis van onverschuldigde betaling essentiële stellingen heeft gepasseerd door niet te responderen op de door het Pensioenfonds verdedigde vernietigbaarheid van de door [eiseres] gestelde overeenkomst waaruit een rechtsplicht tot premierestitutie zou zijn voortgevloeid. Voor het hof, dat de grieven van [eiseres] kennelijk zo beperkt heeft opgevat dat het oordeel van de kantonrechter dat van een onverschuldigde betaling door het Pensioenfonds sprake was daardoor niet inhoudelijk werd bestreden (zie hiervóór onder 2.26), waren de door het subonderdeel bedoelde stellingen kennelijk niet essentieel. In het geval dat onderdeel 2 van het principale middel, dat tegen het passeren van het beroep van [eiseres] op een tot premierestitutie verplichtende overeenkomst is gericht, echter tot cassatie zou leiden, zullen de bedoelde stellingen na verwijzing alsnog aan de orde moeten komen, zodat het subonderdeel in zoverre prematuur is voorgesteld.

4 Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie voetnoot 1 van de memorie van antwoord. Zie ook de akte wijziging tenaamstelling van 29 juni 2011 van [eiseres].

2 Zie de rov. 1.1-1.16 van het bestreden arrest.

3 Zie rov. 3.4 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, van 27 oktober 2009.

4 Het citaat van de conclusie van de memorie van grieven zoals weergegeven op p. 2 van het bestreden arrest is onjuist. Het is kennelijk ontleend aan de memorie van grieven in de zaak met betrekking tot het onbevoegd uitvaardigen van het dwangbevel (zie hiervoor onder 1.16).

5 Het woordje “een” is hier kennelijk abusievelijk opgenomen.

6 Het woordje “de” is hier kennelijk abusievelijk dubbel opgenomen.

7 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr. 388; Verbintenissenrecht, art 6:2, aant. 5, 7 en 8 (R.M.Ch.M. Koot e.a. 01-11-2007).

8 Verbintenissenrecht, art 6:2, aant. 8 (R.M.Ch.M. Koot e.a. 01-11-2007); conclusie van A-G Wissink (onder 3.7 en 3.10) vóór HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7886, NJ 2010/623.

9 Vgl HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2014:BZ3749, RvdW 2013/787, rov. 3.4.2-3.4.3. Zie verder Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr. 365.

10 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr. 390, in fine.

11 Parl. Gesch. Boek 6, p. 68.

12 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr. 407; Verbintenissenrecht, art 6:2, aant. 11 (R.M.Ch.M. Koot e.a. 01-11-2007).

13 Verbintenissenrecht, art 6:2, aant. 17 (R.M.Ch.M. Koot e.a. 01-11-2007).

14 Verbintenissenrecht, art. 6:2, aant. 74 (R.M.Ch.M. Koot e.a. 01-11-2007). Zie ook de noot van R.P.J.L. Tjittes (onder 6) onder HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024, JOR 2008/23.

15 Zie memorie van grieven onder 23-24.

16 Zie memorie van grieven onder 72.

17 Zie memorie van grieven onder 73.

18 Memorie van antwoord onder 4.12-4.13.

19 Memorie van antwoord onder 6.38.

20 Volledigheidshalve wijs ik nog wel op de noot van W.P.M. Thijssen bij het bestreden arrest in PJ 2013/1. Thijssen (die uit oogpunt van de Wet Bpf 2000 en de Pensioenwet overigens vraagtekens plaatst bij de praktijk een vrijwaringsverklaring te verlangen in situaties waarin twijfel over de verplichting tot premieafdracht bestaat; zie noot onder b) meent dat een afspraak tot afgifte van een vrijwaringsverklaring een afstand van recht met betrekking tot de premie-inning over de betrokken periode kan impliceren (zie noot onder c).

21 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012), nr. 180; W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2011), nr. 5.2; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48.

22 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012), nr. 181.

23 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48 (in het bijzonder p. 110); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012), nr. 181; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 398, aant. 6 (E. Korthals Altes 01-09-2005 ).

24 Zie voor verdere rechtspraak Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (20120, nr. 182; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48 (in het bijzonder p. 111-113).

25 HR 31 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9552, NJ 1987/150.

26 HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0927, NJ 1993/444.

27 HR 14 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0959, NJ 1993/445. Zie voor verdere rechtspraak Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48, p. 112, voetnoot 6.

28 Deze bewoordingen zijn ontleend aan de noot van J.M. van Riemsdijk in PJ 2013/102, onder 3, in fine.