Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:50

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
07-02-2014
Datum publicatie
11-04-2014
Zaaknummer
13/04155
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:901, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Familierecht. Vervangende toestemming moeder (binnenlandse) verhuizing met minderjarige kinderen. Art. 1:253a BW. In aanmerking te nemen omstandigheden; objectief verifieerbaar? Feitelijke grondslag.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

13/04155

Mr. F.F. Langemeijer

7 februari 2014

Conclusie inzake:

[de moeder]

tegen

[de vader]

In deze familiezaak heeft een van de ouders vervangende toestemming gevraagd voor een binnenlandse verhuizing met de kinderen. Naar aanleiding van een rechtsklacht over het meewegen van ‘niet objectief verifieerbare’ omstandigheden, zal nader worden ingegaan op de beoordelingsmaatstaf.

1 De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof vastgestelde feiten1:

1.1.1.

Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en verweerder in cassatie (de vader) zijn een geregistreerd partnerschap aangegaan. Uit hun relatie zijn twee dochters geboren, onderscheidenlijk in september 2003 en juli 2005. De ouders zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over deze kinderen.

1.1.2.

Dit geregistreerd partnerschap is op 27 juni 2008 geëindigd door inschrijving van de beëindigingsverklaring in de registers van de burgerlijke stand.

1.1.3.

Bij notariële overeenkomst van 25 juni 2008 hebben de ouders de gevolgen van de beëindiging van hun geregistreerd partnerschap geregeld. Daarbij zijn zij overeengekomen dat de omgangsregeling wordt vastgesteld in onderling overleg met dien verstande dat de kinderen − behoudens andersluidende afspraken −:

a. om de twee weken een weekeinde bij de vader verblijven;

b. gedurende de vakanties ongeveer de helft van die periode bij de vader verblijven. Over de invulling van de zomervakantie zullen de ouders telkens vóór 1 april met elkaar in overleg treden. De omgang met de kinderen tijdens Kerst-, Paas- en Pinksterdagen zal in onderling overleg worden vastgesteld.

1.2.

Bij inleidend verzoekschrift d.d. 30 juli 2012 heeft de moeder aan de rechtbank te Zutphen verzocht haar toestemming te verlenen om met beide dochters te verhuizen van Apeldoorn naar Grathem (gem. Leudal, provincie Limburg) en de dochters daar te laten inschrijven op een basisschool. Aan haar verzoek heeft de moeder in het kort ten grondslag gelegd dat zij een relatie is aangegaan met een in Grathem wonende man, een weduwnaar met drie kinderen. In juni/juli 2012 heeft zij met de vader haar voornemen besproken om zich met de dochters in Grathem bij het gezin van haar nieuwe partner te voegen. Omdat het goed klikt tussen de dochters en dat gezin, acht de moeder de voorgenomen verhuizing ook in het belang van de dochters. Omdat haar nieuwe partner een onderneming heeft, is het voor hem niet doenlijk naar Apeldoorn te verhuizen. De vader heeft geweigerd voor de voorgenomen verhuizing van de dochters toestemming te geven2.

1.3.

De vader heeft verweer gevoerd. Tevens heeft hij een zelfstandig verzoek ingediend tot wijziging (aanvulling) van de omgangsregeling, in die zin dat de kinderen eenmaal per veertien dagen bij hem zullen verblijven van vrijdag 18 uur tot zondag 19 uur, waarbij de moeder de kinderen brengt en de vader de kinderen terugbrengt, zolang de moeder in Apeldoorn woont. Indien aan de moeder vervangende toestemming tot verhuizing naar Grathem wordt verleend, verzocht de vader te bepalen dat de moeder de kinderen brengt en bij de vader ophaalt3.

1.4.

Bij beschikking van 26 november 2012 heeft de rechtbank, gehoord de Raad voor de Kinderbescherming, het verzoek van de moeder afgewezen. Op het verzoek van de vader heeft de rechtbank de overeengekomen omgangsregeling4 gewijzigd (in: van vrijdag na school tot zondag 19 uur). De rechtbank noemde de maatstaf van HR 25 april 20085. Zij overwoog dat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar belang bij de voorgenomen verhuizing zo zwaarwegend is dat dit opweegt tegen het belang van de vader m.b.t. de uitvoering van zijn zorg- en opvoedingstaken, noch dat de verhuizing in het belang van de kinderen is. De rechtbank besprak de gang van zaken in de zomer van 2012 en besloot dat onduidelijk is gebleven waarom de moeder de vader met voldongen feiten heeft geconfronteerd. Wat betreft het belang van de dochters, ten tijde van de beschikking 9 resp. 7 jaar oud, overwoog de rechtbank:

“Een verhuizing naar Grathem zal, terwijl beide ouders het daarover niet eens zijn, een ingrijpende gebeurtenis voor de kinderen zijn. Zij zullen te maken krijgen met een vertrek uit hun vertrouwde leefomgeving − hetgeen partijen in het op 25 juni 2008 ondertekende ouderschapsplan niet hebben beoogd −, nieuwe vriendjes, een nieuwe school en nieuwe sportverenigingen. Daarbij is de reisafstand dusdanig dat dit een goede uitvoering van de zorg- en opvoedingstaken door de vader in de weg staat. De door de moeder bepleite verhuizing naar Grathem zou afbreuk doen aan haar verplichting om, op grond van art. 1:247, derde lid, van het BW, de ontwikkeling van de banden van de kinderen met de vader te bevorderen. Hoewel de moeder heeft gesteld dat de kinderen tot op heden enthousiast zijn over een verhuizing naar Grathem is, naar het oordeel van de rechtbank, een vakantiebelevenis echter anders dan de gewone dagelijkse gang van zaken. Bovendien is het de vraag of zij, mede gezien hun jonge leeftijd, de consequenties van een verhuizing naar Grathem kunnen overzien.

Tevens is de rechtbank van oordeel dat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar niets anders rest dan met de kinderen naar Grathem te verhuizen indien zij een gezin wil vormen met haar partner en de vijf kinderen. Ter zitting heeft zij onvoldoende onderbouwd dat het voor haar partner niet mogelijk is om zijn werkzaamheden (hij is eigenaar van een bedrijf) vanuit een andere locatie dan Grathem te verrichten. Daarbij komt dat ter zitting naar voren is gekomen dat de moeder sinds februari 2012 een relatie heeft met haar partner die in januari 2012 weduwnaar is geworden. De moeder heeft ter zitting bevestigd dat bij haar partner en diens kinderen thans (in min of meerdere mate) nog sprake is van een rouwproces en dat twee van de drie kinderen van de partner van de moeder hiervoor ondersteuning en begeleiding via school krijgen. Vorenstaande zal voor de kinderen van partijen, naast alle eerder genoemde veranderingen, extra belastend zijn. De vraag rijst in hoeverre bij de moeder daadwerkelijk sprake is geweest van een zorgvuldige afweging om, ondanks het vorenstaande, per 21 juli 2012 met de kinderen te verhuizen naar een zo kwetsbare gezinssituatie.

Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank een verhuizing niet in het belang van de kinderen.”

1.5.

De moeder heeft hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beschikking van 23 mei 2013 op het principaal beroep de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De vader heeft in incidenteel hoger beroep ingesteld teneinde een aanpassing van het dictum verkrijgen ten aanzien van de omgangsregeling. Het hof heeft het dictum op dit punt gewijzigd; deze beslissing is in cassatie geen onderwerp van discussie.

1.6.

Met betrekking tot het verzoek van de moeder overwoog het hof, na een uiteenzetting van de wederzijdse standpunten, in rov. 5.8:

“(…) Gelet op de duur van de relatie is het hof onvoldoende ervan overtuigd dat er sprake is van een voldoende bestendige relatie tussen de moeder en [naam nieuwe partner]. Sinds medio april 2012 hebben de moeder en [nieuwe partner] een relatie. Kort daarvoor in februari 2012 werden [nieuwe partner] en zijn kinderen geconfronteerd met het overlijden van hun vrouw/moeder. Dit maakt de situatie kwetsbaar voor alle betrokkenen. Het hof is van oordeel dat eerst afgewacht moet worden in hoeverre de relatie tussen de moeder en [nieuwe partner] voldoende duurzaam is.”

Het hof voegde hieraan toe:

“Afgezien van haar belang bij de relatie met haar partner, heeft de moeder haar stelling dat het in het belang van de kinderen is om naar Grathem te verhuizen, onvoldoende onderbouwd. De kinderen zijn opgegroeid in Apeldoorn, zij gaan daar naar school en zij hebben ook hun sociale contacten in Apeldoorn. Voorts neemt het hof in aanmerking de grote afstand tussen Apeldoorn en Grathem (ruim 160 km), de nog jonge leeftijd van de kinderen, de leeftijdsfase waarin zij zich bevinden en de impact die een dergelijke verhuizing zal hebben op het contact met de vader. Met de raad is het hof van oordeel dat het contact met de vader door de verhuizing zal worden beperkt. Het belang van de kinderen om in Apeldoorn te blijven, weegt op dit moment zwaarder dan het belang dat de moeder heeft bij haar verhuizing naar Grathem.”

1.7.

Namens de moeder is − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. Namens de vader is in cassatie een verweerschrift ingediend.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

De rechtsklacht over het meewegen van ‘niet objectief verifieerbare omstandigheden’

2.1.

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het eerste gedeelte van rov. 5.8, hiervoor aangehaald. De klacht onder 1.1 houdt in dat het oordeel in tweeërlei opzicht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting:

(a) het hof heeft weliswaar de maatstaf van HR 25 april 2008 aangehaald, maar aan het begrip ‘alle omstandigheden van het geval’ een rechtens onjuiste betekenis gegeven door aan zijn beslissing niet objectief verifieerbare omstandigheden ten grondslag te leggen;

(b) het hof heeft niet de door de moeder voorgenomen verhuizing beoordeeld en het belang van de moeder afgewogen tegen de andere bij die verhuizing betrokken belangen, doch heeft − in plaats daarvan − een oordeel gegeven over de samenvoeging van gezinnen. Daarmee heeft het hof de grenzen van zijn beslissingsbevoegdheid overschreden: het levert een ongeoorloofde inmenging in het privé- en gezinsleven van de moeder op, in de zin van art. 8 EVRM.

2.2.

Het hof heeft de regel in art. 1:253a in verbinding met art. 1:377e BW gehanteerd (rov. 5.1). In rov. 5.4 heeft het hof vooropgesteld dat de rechter een zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Daarbij dient de rechter alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, hetgeen in een voorkomend geval ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen6. Art. 1:377e is in art. 1:253a BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Een rechterlijke beslissing omtrent de omgang (verdeling van zorg- en opvoedingstaken) of een door de ouders onderling getroffen regeling kan door de rechter worden gewijzigd op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan7. Een verhuizing in verband met een nieuwe relatie van een ouder kan een gewijzigde omstandigheid opleveren: in rov. 5.5 heeft het hof, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt genomen “dat een ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft in beginsel de gelegenheid dient te krijgen om met de minderjarige en een nieuwe partner elders een gezinsleven en een nieuwe toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval, na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd, een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen”. Ten overvloede valt op te merken dat het voor de ouders mogelijk zou zijn geweest, in een ouderschapsplan op voorhand een regeling te treffen voor een eventuele wijziging van omstandigheden in de toekomst; dit geldt ook voor het geval dat één van de ouders wil gaan verhuizen in verband met een andere werkkring of een nieuwe relatie (een zgn. ‘verhuisclausule’).

2.3.

De in rov. 5.4 aangehaalde maatstaf biedt de rechter de ruimte die nodig is om rekening te (kunnen) houden met alle relevante gezichtspunten en gevolgen van een voorgenomen interlokale verhuizing van het kind. Dat sluit aan bij de dagelijkse praktijk. In een gezin waarin de ouders met hun kinderen samenwonen kunnen uiteenlopende gezichtspunten aan de orde komen wanneer aan de keukentafel een verhuisvoornemen ter sprake komt. Hierbij valt onder meer te denken aan persoonlijke voorkeuren8, persoonlijke betrekkingen buiten het gezin9, het behoud van een dienstbetrekking of juist een gewenste verandering van werkkring, een voorgenomen studie, de gezondheidstoestand of de hoogte van de woonlasten in een bepaalde regio. In een gezin waarin de ouders met hun kinderen samenwonen zullen zij de belangen en, afhankelijk van de leeftijd, de voorkeuren van de kinderen in hun beslissing betrekken. Zo kunnen ouders in hun afweging onder meer betrekken: de nabijheid van scholen of, waar nodig, van specialistische medische zorg, de beschikbaarheid van een oppas, betrekkingen van de kinderen met personen buiten het gezin (vriendjes en familie), mogelijkheden voor vrijetijdbesteding etc. Ook kunnen de ouders rekening houden met verwachtingen voor de toekomst10. Ouders kunnen ervoor kiezen een nadeel op de korte termijn te accepteren in de verwachting dat de gemaakte keuze op de lange termijn voordelen voor de kinderen biedt; met name bij de beslissing om wel of niet te emigreren komen zulke vragen aan de orde.

2.4.

Wanneer door een scheiding een einde is gekomen aan de gezamenlijke huishouding lopen de belangen van de ouders niet altijd gelijk. Een minderjarige over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen behoudt, ook na de scheiding, het recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Bij de uitvoering hiervan kunnen ouders in een overeenkomst of ouderschapsplan rekening houden met de praktische belemmeringen die ontstaan als gevolg van de beëindiging van de samenleving (art. 1:247 BW). Indien tussen twee ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen ‘de stemmen staken’ wanneer een belangrijke beslissing moet worden genomen die de verzorging of opvoeding van het kind betreft, kan elk van hen zich tot de rechter wenden op de voet van art. 1:253a BW. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt11.

2.5.

Van de rechter mag een onpartijdige vaststelling van de relevante feiten en een onpartijdige, niet willekeurige − met andere woorden: een beredeneerde − afweging van de bij die beslissing betrokken belangen worden verwacht. Dit betekent niet dat de rechter geen rekening zou mogen houden met niet objectief verifieerbare omstandigheden. Bij beslissingen die in het family life ingrijpen is onvermijdelijk dat de rechter ook rekening houdt met aspecten die niet meetbaar zijn of die zich moeilijk laten voorspellen. Zo kan bijvoorbeeld een debat tussen twee ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen het nodig maken dat de rechter zich uitspreekt over de kans dat een kind zich zal aanpassen in een andere cultuur of over de kwaliteit van de communicatie tussen de ouders. Een abstractie van al hetgeen niet objectief verifieerbaar is, verdient in het familierecht geen aanbeveling. Art. 8 lid 2 EVRM noopt tot een afweging van het recht op bescherming van family life en de rechten en vrijheden van anderen. De rechtsklacht onder a gaat om deze redenen niet op.

2.6.

Art. 1:247 lid 4 BW legt op elke ouder de verplichting om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. Uit deze norm volgt m.i. dat de rechter ten minste in zijn oordeel betrekt: welke gevolgen de voorgenomen verhuizing heeft voor het onderhouden van de banden tussen het kind en die ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft. Het belang van het kind behoort evenwel een eerste overweging te zijn. De wettelijke maatstaf (“een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt”) bevat een open norm, die op zichzelf weinig sturing geeft. Daarom wordt in de vakliteratuur gezocht naar mogelijkheden tot verfijning van de norm12. Dikwijls wordt dan gekozen voor een werkwijze met lijstjes van aandachtspunten/gezichtspunten, waarin niet objectief meetbare aspecten niet worden geschuwd13. Ook in de rechtspraak worden wel lijstjes met aandachtspunten gebruikt14.

2.7.

Bij de beoordeling van deze klacht kunnen internationale ontwikkelingen worden betrokken. Een groep van deskundigen ontwikkelde de Principles of European Family Law regarding Parental Responsibilities15. Inmiddels heeft, ter voorbereiding van besluitvorming in het Comité van Ministers van de Raad van Europa, het Committee of Experts on Family Law een Draft Recommendation on the rights and legal status of children and parental responsibilities opgesteld16, waarin ook het onderwerp “Residence and relocation” wordt behandeld. In punt 31.4 van de (gewijzigde) concepttekst zoals in 2011 gepubliceerd staat slechts de algemene formule: “In resolving such a dispute, the best interest of the child should be a primary consideration, and due weight should be given to all relevant factors”. In het bijbehorende Explanatory Memorandum zijn evenwel de volgende, niet limitatieve aandachtspunten voor de beslissing over een verhuizing opgesomd:

“- the views of the child, having regard to age and maturity;

- the language and culture of the child;

- the ability to maintain the child’s existing close relationships;

- the right of the child (…) to maintain personal relationships with the other holders of parental responsibilities;

- the ability and willingness of the holders of parental responsibilities to co-operate with each other;

- the personal situations of the holders of parental responsibilities;

- the geographical distance and accessibility;

Such factors may also need to be balanced against the free movement of persons.”

2.8.

Verder is van belang art. 3 IVRK17, dat bepaalt:

“In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.”

Vorig jaar heeft het in art. 43 - 45 IVRK bedoelde Comité van deskundigen een General Comment op artikel 3 het licht doen zien18. Daaruit is het volgende van belang:

Elements to be taken into account when assessing the child’s best interests:

Based on these preliminary considerations, the Committee considers that the elements to be taken into account when assessing and determining the child’s best interests, as relevant to the situation in question, are as follows:

a) the child’s views

b) the child’s identity

c) preservation of the family environment and maintaining relations

d) care, protection and safety of the child

e) situation of vulnerability

f) the child’s right to health

g) the child’s right to education.

Het Comité erkent dat, per geval, het ene gezichtspunt zwaarder kan wegen dan het andere:

Balancing the elements in the best-interests assessment

It should be emphasized that the basic best-interests assessment is a general assessment of all relevant elements of the child’s best interests, the weight of each element depending on the others. Not all the elements will be relevant to every case, and different elements can be used in different ways in different cases. The content of each element will necessarily vary from child to child and from case to case, depending on the type of decision and the concrete circumstances, as will the importance of each element in the overall assessment.

The elements in the best-interests assessment may be in conflict when considering a specific case and its circumstances. For example, preservation of the family environment may conflict with the need to protect the child from the risk of violence or abuse by parents. In such situations, the elements will have to be weighted against each other in order to find the solution that is in the best interests of the child or children.

In weighing the various elements, one needs to bear in mind that the purpose of assessing and determining the best interests of the child is to ensure the full and effective enjoyment of the rights recognized in the Convention and its Optional Protocols, and the holistic development of the child.

There might be situations where "protection" factors affecting a child (e.g. which may imply limitation or restriction of rights) need to be assessed in relation to measures of "empowerment" (which implies full exercise of rights without restriction). In such situations, the age and maturity of the child should guide the balancing of the elements. The physical, emotional, cognitive and social development of the child should be taken into account to assess the level of maturity of the child.

In the best-interests assessment, one has to consider that the capacities of the child will evolve. Decision-makers should therefore consider measures that can be revised or adjusted accordingly, instead of making definitive and irreversible decisions. To do this, they should not only assess the physical, emotional, educational and other needs at the specific moment of the decision, but should also consider the possible scenarios of the child’s development, and analyse them in the short and long term. In this context, decisions should assess continuity and stability of the child’s present and future situation.” (par. 80 - 84)

2.9.

Daarnaast doet het Comité aanbevelingen van procedurele aard m.b.t.:

a) right of the child to express his or her own views

b) establishment of facts

c) time perception

d) qualified professionals

e) legal representation

f) legal reasoning

g) mechanism to review or revise decisions

h) child-rights impact assessment. (par. 85 - 99).

2.10.

De aanbeveling onder f is van belang voor de motivering van de beslissing:

“97. In order to demonstrate that the right of the child to have his or her best interests assessed and taken as a primary consideration has been respected, any decision concerning the child or children must be motivated, justified and explained. The motivation should state explicitly all the factual circumstances regarding the child, what elements have been found relevant in the best-interests assessment, the content of the elements in the individual case, and how they have been weighted to determine the child’s best interests. If the decision differs from the views of the child, the reason for that should be clearly stated. If, exceptionally, the solution chosen is not in the best interests of the child, the grounds for this must be set out in order to show that the child’s best interests were a primary consideration despite the result. It is not sufficient to state in general terms that other considerations override the best interests of the child; all considerations must be explicitly specified in relation to the case at hand, and the reason why they carry greater weight in the particular case must be explained. The reasoning must also demonstrate, in a credible way, why the best interests of the child were not strong enough to be outweigh the other considerations. Account must be taken of those circumstances in which the best interests of the child must be the paramount consideration (see paragraph 38 above).”19

2.11.

Een aanbeveling (Recommendation) van het Comité van Ministers of het General Comment op art. 3 IVRK is op zichzelf nog geen ‘recht’ in de zin van art. 79 RO, waaraan rechtstreeks kan worden getoetst. Nu in dit cassatieberoep niet is geklaagd over een schending van art. 3 IVRK, laat ik hier in het midden, in hoeverre dit artikel kan worden beschouwd als een zelfstandige verdragsbepaling (naast de andere IVRK-bepalingen), die voor een ieder verbindend is. Hoe dan ook, uit de genoemde ontwerp-Recommendation noch uit het genoemde General Comment kan ik opmaken dat de rechter bij zijn beoordeling zich behoort te beperken tot ‘objectief verifieerbare omstandigheden’.

2.12.

De klacht onder b is, meer dan de klacht onder a, toegespitst op het voorliggende geval. In het eerste gedeelte van rov. 5.8 heeft het hof de bestendigheid van de relatie van de moeder met haar nieuwe partner in zijn afweging betrokken. Ik kan mij voorstellen dat de moeder aanstoot heeft genomen aan deze overweging: bij eerste lezing lijkt het alsof de rechter zich een oordeel aanmatigt over de kwaliteit van deze affectieve relatie. Bij herlezing echter, blijkt het oordeel hoofdzakelijk te zijn gebaseerd op een objectief vast te stellen feit − de duur van de relatie − en bovendien een tijdgebonden oordeel te zijn: het hof spreekt van “eerst afgewacht moet worden” en noemt een belang van de kinderen dat “op dit moment” zwaarder weegt dan het belang van de moeder bij de voorgenomen verhuizing. In de context moet het bestreden oordeel zo worden verstaan dat het hof, na een belangenafweging, de voorgenomen beslissing tot een verhuizing naar Grathem te abrupt genomen acht. In andere woorden uitgedrukt: de beslissing van het hof berust niet op een oordeel over de kwaliteit van de relatie van de moeder en haar nieuwe partner, maar op de noodzaak om − hoe dan ook − meer tijd te nemen, alvorens tot een verhuizing met de dochters naar Grathem te besluiten. Dat oordeel is verweven met een waardering van de feiten door de feitenrechter. Het is niet in strijd met de door de Hoge Raad aangelegde maatstaf20. Het is toelaatbaar te achten, dat de rechter in zijn afweging betrekt op welk tijdstip de voorgenomen verandering de minste impact heeft op het dagelijkse leven van het betrokken kind en op de betrekkingen tussen het kind en de andere ouder21.

2.13.

Dan resteert nog de vraag of het hof uitsluitend had mogen kijken naar de impact voor de dochters van een verhuizing van Apeldoorn naar een willekeurig adres in Grathem, dan wel (ook) de samenstelling van het nieuw te vormen gezin in zijn beoordeling had mogen betrekken. Gesteld dat de moeder in haar huis in Apeldoorn had willen gaan samenwonen met een nieuwe partner: zou zij daarvoor dan de toestemming van de vader nodig hebben gehad? Mijns inziens niet. De vereiste instemming van de ouder die mede het uitoefent heeft slechts betrekking op belangrijke (d.w.z. niet alledaagse) beslissingen die de verzorging of opvoeding van het kind betreffen.

2.14.

Voor het onderhavige geval betekent dit dat de vader zijn toestemming voor een interlokale verhuizing niet behoort te weigeren op grond van persoonlijke bezwaren tegen de nieuwe partner van de moeder of tegen de voorgenomen vorming van een samengesteld gezin door de moeder en haar nieuwe partner. Dit neemt niet weg dat de voorgenomen verhuizing en nieuwe gezinsvorming (positieve of negatieve) gevolgen kunnen hebben voor de verzorging en opvoeding van het kind; neem alleen al de wijziging van school. Die gevolgen zullen eerst moeten worden benoemd, alvorens een beredeneerde beslissing over de verhuizing kan worden genomen: daarvoor zijn de “lijstjes” met aandachtspunten bedoeld. Bij het constateren of verwachten van negatieve gevolgen voor het kind zullen de ouders overleg met elkaar moeten voeren over een passende oplossing. Indien de negatieve gevolgen van een voorgenomen verhuizing niet op een andere wijze behoorlijk kunnen worden ondervangen, waarbij het belang van het kind een eerste overweging is, kan één van de mogelijke oplossingen zijn: dat (vooralsnog of definitief) wordt afgezien van de voorgenomen verhuizing. Dezelfde punten komen aan de orde wanneer aan de rechter vervangende toestemming wordt verzocht. Niet de samenvoeging van de gezinnen van de moeder en haar nieuwe partner ligt ter beoordeling aan de rechter voor, maar het zoeken naar een passende oplossing voor de (verwachte) nadelige gevolgen van de voorgenomen verhuizing; indien geen passende oplossing kan worden gevonden, kan de uitkomst zijn dat de rechter de vervangende toestemming (vooralsnog) niet verleent. De slotsom van het voorgaande is dat het middelonderdeel niet tot cassatie leidt.

Overige klachten

2.15.

De klacht onder 1.2 is subsidiair voorgesteld. Zij houdt in dat het onder (b) aangehaalde oordeel onbegrijpelijk is, want in tegenspraak met een ter terechtzitting door het hof gegeven motivering van de weigering van een verzoek van de moeder om haar nieuwe partner ter zitting het woord te laten voeren. Het hof heeft in dat verband doen weten dat het in deze procedure niet gaat om de samenwoning van de moeder en haar nieuwe partner, maar om een afweging van de belangen van de moeder, de vader en de beide dochters22. De motiveringsklacht faalt omdat, blijkens het voorgaande, geen sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid.

2.16.

De klacht onder 1.3 veronderstelt dat de duur van de relatie tussen de moeder en haar nieuwe partner mede dragend is voor de beslissing. In dit verband wijst de moeder erop dat ten tijde van de bestreden beschikking deze relatie al 14 tot 15 maanden duurde en, als bijkomstige omstandigheid, dat zij in de procedure bij het hof onbetwist heeft gesteld dat zij met deze man circa 20 jaar geleden ook al een relatie had gehad. Waar zowel de moeder als haar nieuwe partner volwassen personen zijn die ieder verantwoordelijkheid voor een gezin met jonge kinderen dragen, en in de gedingstukken geen aanwijzing te vinden is dat zij deze verantwoordelijkheid niet zouden aankunnen, acht de moeder onbegrijpelijk dat het hof hun relatie kennelijk aanmerkt als van korte duur en (te) pril. Het geeft volgens de klacht blijk van een storende, niet passende bevoogding en is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Indien de beslissing zo moet worden begrepen dat het hof uitsluitend heeft gelet op de duur van de relatie ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof de toewijsbaarheid dient te beoordelen naar de actuele stand van zaken.

2.17.

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft uitdrukkelijk beslist naar de toestand “op dit moment”: zie rov. 5.8 aan het slot. De motiveringsklacht faalt omdat, ook indien het bezwaar van de moeder tegen de desbetreffende passage in rov. 5.8 wordt onderschreven, dat nog niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is. De gronden die het hof heeft opgegeven houden zakelijk samengevat in dat op dit moment het belang van de kinderen om in Apeldoorn te blijven zwaarder weegt dan het belang van de moeder bij de voorgenomen verhuizing nu. Het hof heeft dit geïllustreerd aan de hand van school en sociale contacten van de kinderen in Apeldoorn, hun leeftijd en de impact die de voorgenomen verhuizing zal hebben op hun contact met de vader. Die motivering kan de beslissing dragen en is voldoende begrijpelijk. Hetgeen het hof in rov. 5.8 overigens overweegt, over de ‘kwetsbare situatie’ in het nieuw te vormen gezin en over hetgeen het hof tot die kwalificatie heeft gebracht, heeft kennelijk ten doel, aan te geven dat en waarom het om een tijdgebonden oordeel gaat. Kennelijk beschouwt het hof de beslissing tot verhuizing als prematuur, in relatie tot het belang van de dochters.

2.18.

De klacht onder 1.4 veronderstelt dat het hof het bestreden oordeel baseert op een feit van algemene bekendheid of een ervaringsregel, die inhoudt dat een relatie zoals die tussen de moeder en haar nieuwe partner, sinds kort weduwnaar, uit haar aard problematisch is in die mate dat (in verband met rouwverwerking) eerst na verloop van enige tijd een (gunstige) uitspraak kan worden gedaan over de duurzaamheid van deze nieuwe relatie. De klacht houdt in dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ontoereikend is gemotiveerd. De toelichting vermeldt dat op dit punt ook geen onderzoek is gedaan door een deskundige of door de Raad voor de Kinderbescherming.

2.19.

De moeder mist belang bij deze klacht omdat − afhankelijk van de beslissing over middelonderdeel 2 − de overige door het hof in rov. 5.8 vermelde gronden zelfstandig de beslissing kunnen dragen. Daarbij komt dat het hof niet verwijst naar een feit van algemene bekendheid of ervaringsregel; de klacht mist feitelijke grondslag. Het bestreden oordeel kan bezwaarlijk los worden gezien van het advies van de Raad voor de Kinderbescherming en van de mededelingen van de moeder daaromtrent ter terechtzitting in eerste aanleg23.

2.20.

De klacht onder 1.5 is gericht tegen de gevolgtrekking die het hof aan de bestreden overweging heeft verbonden. Zij mist zelfstandige betekenis naast de vorige klachten.

2.21.

Onderdeel 2 is gericht tegen het tweede gedeelte van rov. 5.8, aangehaald in alinea 1.6 hiervoor. Dit middelonderdeel bevat uitsluitend motiveringsklachten. De klacht onder 2.1 houdt in dat het hof weliswaar verwijst naar hetgeen de dochters met Apeldoorn verbindt, maar dat onbegrijpelijk is waarom het hof niet in zijn oordeel heeft betrokken dat de dochters óók belang erbij hebben om op één plaats te verblijven.

2.22.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers, blijkens rov. 5.6, in zijn oordeel het argument van de moeder betrokken dat een verhuizing naar Grathem in het belang van de kinderen is doordat zij zo één vast ‘thuis’ hebben en maar eens in de twee weken van omgeving behoeven te veranderen (bedoeld is: in het kader van de getroffen verdeling van zorg- en opvoedingstaken).

2.23.

De klacht onder 2.2 houdt in dat onbegrijpelijk is waarom het hof nadruk legt op de afstand tussen beide plaatsen (ca. 160 km), hoewel de moeder had aangeboden de bestaande haal- en brengregeling zodanig aan te passen dat de tijd die de vader met de dochters doorbrengt dezelfde blijft. De klacht onder 2.3 sluit hierbij aan: ontoelaatbaar onduidelijk is, waarop het hof in dit verband doelt met de verwijzing naar “de nog jonge leeftijd van de kinderen” en naar de “leeftijdsfase” waarin zij zich bevinden. De klacht onder 2.4 vervolgt dat de verwijzing naar de impact van de voorgenomen verhuizing op het contact tussen de kinderen en de vader onbegrijpelijk is: niettegenstaande de afstand tussen Apeldoorn en Grathem, wordt de bestaande zorgregeling door de voorgenomen verhuizing niet aangetast. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.24.

In de redenering van het hof gaat het hier niet om een geval waarin de keuze die het meest in het belang van het kind is wordt ‘overruled’ door een zwaarder wegend belang van (een van) de ouders. Het hof acht het weigeren van de gevraagde toestemming op dit moment het meest in het belang van de dochters. Onbegrijpelijk voor de lezer is de redengeving niet. Ik teken hierbij aan dat het debat in hoger beroep niet alleen ging over de vraag of de omgang met de vader met dezelfde frequentie gehandhaafd kon blijven wanneer de moeder met de dochters in Grathem gaat wonen, maar óók over het bevorderen van rust en stabiliteit voor de kinderen24. In de tweede plaats mag bij de beoordeling van deze motiveringsklacht niet uit het oog worden verloren dat het oordeel van het hof mede hierop berust dat, afgezien van haar belang bij de relatie met haar nieuwe partner, de moeder haar stelling dat de voorgenomen verhuizing in het belang van de dochters is, onvoldoende heeft onderbouwd.

2.25.

De slotklacht onder 2.5 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en kan verder onbesproken blijven.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 Rov. 3.1 - 3.3 van de bestreden beschikking, hier verkort weergegeven.

2 Een uitgebreider samenvatting van de wederzijdse stellingen is te vinden op blz. 3 van de beschikking van de rechtbank.

3 Daarnaast heeft de vader een voorziening in kort geding gevorderd. Op 24 september 2012 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de moeder niet met de dochters naar Grathem mag verhuizen voordat in de bodemprocedure zal zijn beslist (productie bij brief van 25 okt. 2012).

4 In geval van gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag spreekt de wet thans van “een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken”.

5 HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414 m.nt. S.F.M. Wortmann.

6 Vgl. rov. 3.3 van HR 25 april 2008, in voetnoot 4 genoemd.

7 Vgl. HR 10 augustus 1984, NJ 1985/15.

8 Zoals: “ik wil graag aan zee wonen”; “ik wil weer terug naar Twente”.

9 Zoals de nabijheid van familieleden; mantelzorg; “al mijn vriendinnen wonen in Amsterdam”.

10 Zoals: “over een jaar gaat de oudste naar de middelbare school”.

11 Vgl. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:847, AA 2013/12, blz. 929 m.nt. A.J.M. Nuytinck.

12 Laatstelijk: A. Heida, Recente verhuisperikelen, EB 2012/68; M.J. Vonk, Verhuizen met kinderen na scheiding, Tijdschrift Relatierecht en Praktijk 2013/4 blz. 140-146.

13 Zie reeds: M. Groenleer, Handleiding bij verhuizing met kinderen na scheiding, EB 2008/35.

14 Rb. Groningen, 31 januari 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BV2845, noemt: (i) het recht en belang van de verhuizende ouder om te verhuizen en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten;(ii) de noodzaak om te verhuizen;(iii) de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;(iv) de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor het kind en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;(v) de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;(vi) de rechten van de andere ouder en het kind op onverminderd contact met elkaar in hun vertrouwde omgeving;(vii) de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;(viii) de frequentie van het contact tussen het kind en de andere ouder voor en na de verhuizing;(ix) de leeftijd van het kind, zijn mening en de mate waarin het geworteld is in zijn omgeving of juist gewend is aan verhuizingen;(x) of de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing geheel of deels worden gecompenseerd door de verhuizende ouder.

15 Te raadplegen via: www.CEFLonline.net (Principle 3:21); vgl. de conclusie voor HR 25 april 2008, reeds aangehaald.

16 Vergaderstuk European Committee on Legal Co-operation (CDCJ) 12-14 oktober 2011, te raadplegen via www.coe.int.

17 Verdrag van 20 november 1989, Trb. 1990/170, nadien gewijzigd.

18 Committee on the rights of the children, 29 mei 2013, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), te raadplegen via www.ohchr.org.

19 Zie verder nog: art. 9 IVRK (scheiding van de ouders); art. 11 IVRK (internationale kinderontvoering), art. 12 IVRK (vooraf horen van het kind) en art. 18 IVRK (gezamenlijke verantwoordelijkheid van de ouders voor de verzorging en opvoeding).

20 Vgl. eerdere uitspraken van de Hoge Raad: HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5047; HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6136; HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8277 (telkens 81 RO); HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0293, NJ 2013/259. Zie over een geval waarin kort gezegd de andere ouder voor een fait accompli werd gesteld: HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2363, NJ 2012/245 en HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9225, NJ 2012/551.

21 Een ander voorbeeld hiervan is het uitstellen van een verhuizing tot de maand waarin het kind naar een nieuwe klas of een nieuwe school gaat, vanuit de gedachte dat het kind dan sowieso in een nieuwe omgeving terecht komt.

22 Proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel, blz. 2.

23 Zie blz. 3, respectievelijk blz. 4 onderaan, van de beschikking van de rechtbank.

24 Vgl. rov. 5.6 (standpunt moeder), rov. 5.7 (standpunt vader).