Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:46

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
07-02-2014
Datum publicatie
25-04-2014
Zaaknummer
13/01952
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:1001, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Kinderalimentatie. Draagkracht. Wijziging van omstandigheden. Ingangsdatum gewijzigde onderhoudsverplichting. HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4757, NJ 2008/27; HR 25 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9246, NJ 2008/65. Terugwerkende kracht. Terugbetalingsverplichting nu de vrouw niet heeft gesteld dat zij niet in staat is tot terugbetaling? HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2288, NJ 2009/304; HR 4 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5310, NJ 2011/514. Rechter bij beoordeling niet afhankelijk van verweer ten aanzien van terugbetaling. Toetsing aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JPF 2014/144

Conclusie

13/01952

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 7 februari 2014

CONCLUSIE inzake:

[de vrouw],

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi,

tegen:

[de man],

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

In deze zaak gaat het om de vraag of het hof op rechtens juiste gronden terugwerkende kracht heeft verleend aan zijn beslissing tot wijziging van kinderalimentatie.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1:

a) Partijen (hierna: de vrouw resp. de man) zijn op 6 juni 2003 met elkaar gehuwd in algemene gemeenschap van goederen.

b) Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren, in 2003, 2005 en in 2010. De oudste twee kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw. Het jongste kind heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de man.

1.2

De vrouw en de man hebben op 19 april 2011 een gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorziening ingediend bij de rechtbank Maastricht. Daarbij hebben ze een door hen ondertekend echtscheidingsconvenant en een ouderschapsplan overgelegd, beide gedateerd op 7 april 2011.

1.3

Bij beschikking van 11 mei 2011, ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 23 mei 2011, heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank in deze beschikking opgenomen hetgeen partijen ten aanzien van hun onderlinge betrekkingen hebben geregeld zoals blijkt uit het echtscheidingsconvenant en het ouderschapsplan. In het ouderschapsplan zijn partijen overeengekomen dat de man aan de vrouw met ingang van 1 april 2011 een bijdrage zal leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 200,- per kind per maand, in totaal € 600,- per maand.

1.4

De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch met het verzoek de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man gehouden is om een kinderalimentatie te voldoen van € 92,37 per kind per maand met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (23 mei 2011). Voorts heeft hij verzocht primair de verdeling bij helfte vast te stellen van de door hem genoemde schulden en subsidiair het echtscheidingsconvenant te vernietigen en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap opnieuw vast te stellen.

Hij heeft aan zijn verzoeken ten grondslag gelegd dat na inschrijving van de echtscheiding zich een zodanige wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de financiële situatie van partijen, dat de man geen draagkracht heeft voor de overeengekomen kinderalimentatie. Eerst na de echtscheiding is de man bekend geworden met huwelijkse schulden ten bedrage van € 15.297,94; deze zijn ten onrechte niet in het convenant opgenomen en derhalve onverdeeld gebleven.

De vrouw heeft verweer gevoerd.

1.5

Nadat op 22 maart 2012 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft het hof bij tussenbeschikking van 29 augustus 2012 geoordeeld dat het verzoek tot wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie op grond van art. 1:401 lid 1 BW dan wel art 1:401 lid 5 BW vooralsnog onvoldoende is onderbouwd (rov. 3.9.1-3.9.3). Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen betreffende die schulden (rov. 3.13). Daartoe is, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een nadere mondelinge behandeling bepaald.

1.6

De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 november 2012. Blijkens het proces-verbaal zijn de overgeslagen schulden besproken. In dat kader is namens de vrouw o.m. verklaard:

“De vrouw heeft geen riant inkomen. Als de alimentatie zou wegvallen moet de vrouw schipperen om alles betaald te krijgen. De partner van de vrouw heeft inkomen maar ook een alimentatieverplichting uit een eerdere relatie.”

Vervolgens heeft de raadsheer-commissaris als optie voorgesteld de alimentatie tijdelijk stop te zetten tegen afbetaling van de schulden door de man. In reactie daarop is namens de vrouw o.m. verklaard:

“De vrouw heeft een inkomen van € 700,- netto per maand. Daar moet zij de kinderen van onderhouden, een bijdrage leveren aan het huis waarin zij woont2, en de auto en reiskosten van betalen.”

1.7

Bij eindbeschikking van 17 januari 2013 heeft het hof vastgesteld dat sprake is van een aantal nog onverdeelde en door ieder van partijen voor de helft te dragen schulden (rov. 7.1.1-7.1.6). Nu daarmee bij de totstandkoming van het convenant geen rekening is gehouden, slaagt het beroep op art. 1:401 lid 5 BW en dient de kinderalimentatie opnieuw te worden vastgesteld (rov. 7.2.2). Rekening houdend met o.m. betalingsregelingen ter zake van voormelde schulden moet worden geoordeeld dat de man niet de draagkracht heeft om meer te betalen dan de door hem voorgestelde kinderalimentatie van € 92,37 per kind per maand. Tussen partijen is niet in geschil dat de kinderen in ieder geval behoefte hebben aan een bijdrage van € 92,37 per maand, zodat het hof niet toekomt aan vaststelling van de behoefte van de kinderen. De man wordt gevolgd in de door hem verzochte ingangsdatum (rov. 7.2.3).

Het hof heeft, met gedeeltelijke vernietiging van de beschikking van de rechtbank en gedeeltelijke wijziging van het echtscheidingsconvenant, de kinderalimentatie bepaald op € 92,37 per kind per maand vanaf 23 mei 2011 per maand, te indexeren vanaf 1 januari 2012. Voorts heeft het hof de nadere verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld.

1.8

De vrouw heeft – tijdig3 – beroep in cassatie ingesteld en daarbij een voorbehoud gemaakt tot aanvulling of wijziging. Nadat de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 22 maart 2012 en 8 november 2012 waren ontvangen, heeft de vrouw een aanvullend verzoekschrift ingediend. De man heeft geen verweerschrift noch een aanvullend verweerschrift ingediend.

2 Beoordeling van het cassatieberoep

2.1

Het cassatieberoep komt op tegen de beslissing van het hof om de wijziging van de kinderalimentatie te doen ingaan met terugwerkende kracht. Het bestaat uit twee onderdelen (‘klachten’).

2.2

Onderdeel I is in drie subonderdelen gericht tegen de overwegingen van het hof omtrent de ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie aan het slot van rov. 7.2.3 van de eindbeschikking van 17 januari 2013. Die overwegingen luiden als volgt:

Ingangsdatum

Ter zitting is gebleken dat de man met behulp van zijn ouders de door partijen overeengekomen kinderalimentatie heeft voldaan. Nu niet door de vrouw is gesteld dat zij niet in staat is tot terugbetaling van hetgeen de man (mogelijk) teveel heeft bijgedragen voor de kinderen op grond van deze beschikking van het hof en het bovendien in feite een eerste vaststelling betreft zal het hof de man volgen in de door hem verzochte ingangsdatum.”

Het onderdeel onderscheidt in deze overwegingen drie argumenten die het hof aan de verlening van terugwerkende kracht ten grondslag heeft gelegd: (a) de man heeft de overeengekomen kinderalimentatie voldaan met behulp van zijn ouders, (b) de vrouw heeft niet gesteld dat zij niet in staat is tot terugbetaling van hetgeen de man (mogelijk) teveel heeft betaald en (c) het betreft in feite een eerste vaststelling.

Tegen elk van deze argumenten is een klacht gericht.

2.3

Subonderdeel I.1 komt op tegen argument (b), inhoudend dat de vrouw niet heeft gesteld dat zij niet in staat is tot terugbetaling van hetgeen de man (mogelijk) teveel heeft bijgedragen. Geklaagd wordt dat het hof met deze overweging heeft miskend dat de behoedzaamheid die de rechter volgens vaste jurisprudentie in acht moet nemen bij de wijziging van een eerder vastgestelde onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht – en die meebrengt dat de rechter moet beoordelen of in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van dat oordeel rekenschap moet geven in zijn motivering – óók geldt indien de onderhoudsgerechtigde geen expliciet beroep heeft gedaan op terugbetalingsproblemen, althans geen expliciet verweer heeft gevoerd tegen het verlenen van terugwerkende kracht, maar uit de stellingen van partijen kan worden opgemaakt dat een eerdere ingangsdatum ingrijpende gevolgen zal (kunnen) hebben voor de onderhoudsgerechtigde. Betoogd wordt dat ter zitting voldoende grondslag voor het betrachten van die behoedzaamheid was gegeven, nu uit de stellingen van de vrouw genoegzaam volgt dat zij zich geen terugbetaling kan veroorloven.

Volgens subonderdeel I.2 getuigen ook de onder (a) en (c) gebezigde argumenten van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vaste jurisprudentie van Uw Raad omtrent het betrachten van behoedzaamheid bij het verlenen van terugwerkende kracht aan gewijzigde alimentatiebedragen. Daartoe klaagt subonderdeel I.2.1 dat het hof met argument (a) – dat de man de alimentatie heeft voldaan met behulp van zijn ouders – heeft miskend dat de zojuist genoemde vaste jurisprudentie geen afweging van de betrokken belangen voorschrijft, maar uitsluitend gebiedt te onderzoeken of in redelijkheid terugbetaling kan worden verlangd van de onderhoudsgerechtigde. Voorts betoogt subonderdeel I.2.2 dat argument (c) – dat het in feite gaat om een eerste vaststelling – geen steun vindt in de meergenoemde vaste jurisprudentie van Uw Raad, nu die jurisprudentie ook en zelfs juist bedoeld is voor een ‘eerste’ rechterlijke vaststelling zoals in casu aan de orde, nu in zo’n geval van de onderhoudsgerechtigde niet kan worden verlangd dat hij rekening houdt met een anders uitvallende beslissing.

Subonderdeel I.3 klaagt ten slotte (subsidiair) dat indien het hof met de argumenten (a) t/m (c) voornoemde vaste jurisprudentie niet heeft miskend maar van oordeel is dat onvoldoende feitelijke grondslag bestaat om te beoordelen (en daarvan rekenschap te geven) of in redelijkheid terugbetaling kan worden verlangd, dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Daartoe wordt verwezen naar hetgeen namens de vrouw is verklaard ter zitting van het hof op 8 november 2012 (aangehaald in deze conclusie onder 1.6) en de omstandigheid dat het gaat om een terugbetaling van ca 19 maanden à € 318,-.

2.4

Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat artikel 1:402 lid 1 BW de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt een grote mate van vrijheid laat bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting. De meest voor de hand liggende ingangsdata zijn de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.4 In geval van een verlaging van de alimentatie wordt dikwijls de datum van het inleidend verzoekschrift aangehouden, zulks met als argument dat de onderhoudsgerechtigde vanaf dat moment met een verlaging rekening heeft kunnen houden.

2.5

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad zal de rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde alimentatie, in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.5 Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg.6

2.6

Voornoemde behoedzaamheid brengt mee dat de rechter “naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd” zal moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.7

2.7

Het staat de (appel)rechter vrij om, ook zonder dat de onderhoudsgerechtigde heeft betoogd dat terugbetaling niet in redelijkheid van hem/haar kan worden verlangd, de volgens de wettelijke maatstaven bepaalde lagere alimentatie pas op het tijdstip van zijn beslissing te laten ingaan. Daarvoor is nodig dat “de stellingen van partijen het oordeel kunnen dragen” dat een eerdere ingangsdatum door de daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting tot zodanige ingrijpende gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde zou leiden, dat van hem/haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd.8

2.8

In het onderhavige geval blijkt uit de gedingstukken dat de vrouw in hoger beroep geen verweer heeft gevoerd tegen de door de man verzochte ingangsdatum als zodanig, en met name niet tot haar verweer heeft aangevoerd dat die datum zou leiden tot ingrijpende gevolgen, al dan niet in verband met een mogelijke terugbetalingsverplichting. Wel kunnen uit de gedingstukken en uit hetgeen de vrouw overigens heeft aangevoerd enkele factoren worden afgeleid die meebrengen dat de verlaging met terugwerkende kracht ingrijpende gevolgen voor de vrouw zou kunnen hebben. Immers, op te maken valt dat het gescheiden echtpaar (nog altijd) te maken heeft met een aanzienlijke hoeveelheid gemeenschapsschulden, dat de vrouw slechts beschikt over een klein inkomen en zonder de initieel vastgestelde onderhoudsbijdrage moeilijk rond zou kunnen komen, en dat haar nieuwe partner weliswaar inkomen heeft, maar ook een alimentatieverplichting uit een eerdere relatie.

2.9

Het middel stelt onder meer de vraag aan de orde of de rechter in een geval als het onderhavige, waarin op het punt van de terugwerkende kracht van de wijziging door de onderhoudsgerechtigde geen expliciet verweer is gevoerd maar uit de gedingstukken wel blijkt van factoren die terugbetaling mogelijk bezwaarlijk doen zijn, verplicht is zelfstandig op basis van die factoren te beoordelen of terugbetaling in redelijkheid kan worden verlangd. Daarbij dienen tot uitgangspunt, enerzijds, de regel dat de rechter gehouden is tot een gemotiveerd oordeel omtrent de redelijkheid van terugbetaling “naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd” (zie hiervoor onder 2.6) en, anderzijds, de regel dat het hem vrij staat tot een dergelijke beoordeling over te gaan indien “de stellingen van partijen” daartoe aanleiding geven (zie hiervoor onder 2.7).

2.10

Bij de duiding van de zinsnede “naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd” is het wellicht zinvol te rade te gaan bij de formulering van hetgeen de behoedzaamheid meebrengt zoals deze wordt aangetroffen in de reeks van uitspraken die voorafging aan de huidige reeks (die werd ingezet met de uitspraak van 21 december 20079). Deze aanvankelijke formulering luidde (met mijn cursivering):

“De rechter zal moeten beoordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven. Een dergelijke beslissing vraagt in het bijzonder om een toereikende motivering als, zoals in het onderhavige geval, verweer is gevoerd dat erop neerkomt dat een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is.”10

Uit deze formulering lijkt te moeten worden afgeleid dat een (toereikend gemotiveerde) beslissing omtrent de terugwerkende kracht niet alleen verlangd wordt indien op dit punt expliciet verweer is gevoerd, maar ook indien de stellingen van partijen daarvoor anderszins aanleiding geven.11 Daarbij is, zo schijnt het mij toe, niet van belang of die stellingen – die bijvoorbeeld betrekking kunnen hebben op de financiële positie van de alimentatiegerechtigde – moeten worden geplaatst in het kader van de verzochte ingangsdatum of in het kader van een ander geschilpunt.

2.11

Uit de onder 2.6 en 2.7 vermelde rechtspraak – met name de zinsnede “naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd” wordt wel afgeleid dat de rechter de kwestie niet ambtshalve beoordeelt12, althans dat de gehoudenheid tot een oordeel omtrent de redelijkheid van een eventuele terugbetalingsverplichting afhankelijk is van het partijdebat13 dan wel een beroep op ‘terugbetalingsonmogelijkheid’14.

Daartegenover wordt echter betoogd, met name door mijn ambtgenoten, dat uit die rechtspraak volgt dat het zal afhangen van hetgeen ten processe door de onderhoudsgerechtigde is aangevoerd en van hetgeen ten processe is gebleken omtrent de mogelijke gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde van het met terugwerkende kracht laten ingaan van een vermindering van een bijdrage in levensonderhoud, óf en in welke mate de rechter met die gevolgen rekening moet houden en welke motiveringseisen moeten worden gesteld aan zijn beslissing om terugwerkende kracht aan de vermindering van de onderhoudsbijdrage te verlenen. Het enkele ontbreken van verweer ontslaat de rechter derhalve niet van een oordeel omtrent de redelijkheid van een terugbetalingsverplichting.15

2.12

De rechtspraak van Uw Raad vertoont een divers beeld. Enerzijds zijn er uitspraken waarin (mede) gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de alimentatiegerechtigde geen (onderbouwd) verweer heeft gevoerd c.q. niet (onderbouwd) heeft aangevoerd niet tot terugbetaling in staat te zijn.16

Anderzijds bestaat er ook rechtspraak blijkens welke van de feitenrechter, bij ontbreken van verweer, een ambtshalve beoordeling gevergd wordt. Zie met name HR 4 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5310, NJ 2011/514, waarin door de alimentatiegerechtigde vrouw niet de consequenties van een vernietiging van de door de rechtbank gegeven wijzigingsbeschikking en afwijzing alsnog van de door haar verzochte (en verkregen) verhoging van de kinderalimentatie aan de orde waren gesteld. In het bijzonder had zij niet gesteld dat van haar in redelijkheid geen terugbetaling kon worden verlangd van hetgeen haar (mogelijk) reeds uit hoofde van de eerdere beschikking was betaald. Toch oordeelde Uw Raad aan de hand van uit de gedingstukken af te leiden feiten dat zonder nadere motivering niet viel in te zien dat de door het hof ingestelde ingangsdatum geen ingrijpende gevolgen had voor de vrouw, en vernietigde de beschikking van het hof.

2.13

In het licht van het bovenstaande meen ik dat het middel terecht tot uitgangspunt neemt dat de rechter gehouden is tot een (gemotiveerd) oordeel omtrent de redelijkheid van een terugbetalingsverplichting indien – bij het ontbreken van een expliciet verweer ter zake – hetgeen ten processe is gebleken aanleiding kan geven voor het oordeel dat een terugbetalingsverplichting ingrijpende gevolgen zal kunnen hebben voor de onderhoudsgerechtigde.

2.14

Het middel betoogt m.i. eveneens terecht dat een dergelijke aanleiding in casu gevonden kan worden in de onweersproken stellingen van de vrouw dat zij slechts over een klein inkomen (à € 700 netto per maand) beschikt en zonder de alimentatie moeilijk rond zou kunnen komen. Dit klemt temeer nu de terugbetalingsverplichting ziet op een niet onaanzienlijk bedrag (à ruim € 600017), in hoger beroep geoordeeld werd dat de vrouw bij helfte zal moeten bijdragen in de schulden van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap (die ten minste een bedrag van ruim € 14.00018 en mogelijk van € 30.00019 belopen)20 en de wijziging niet haar oorzaak vindt in een aanvankelijk te hoog vastgestelde behoefte.

2.15

Door de wijziging van de kinderalimentatie terugwerkende kracht te verlenen op de grond (b) dat de vrouw niet heeft gesteld dat zij niet tot terugbetaling in staat is, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn kennelijk oordeel dat ten processe niet is gebleken van omstandigheden die een eventuele terugbetalingsverplichting ingrijpende gevolgen kunnen doen hebben, ontoereikend gemotiveerd. In zoverre worden de subonderdelen I.1 en I.3 terecht voorgesteld.

2.16

Dit leidt tot de vraag of de beslissing van het hof om de wijziging te doen ingaan met terugwerkende kracht kan worden gedragen door de onder (a) en/of (c) genoemde argumenten.

2.17

Met het argument (a) dat de man de overeengekomen kinderalimentatie heeft voldaan met behulp van zijn ouders heeft het hof kennelijk gewicht toegekend aan het belang van de man om het teveel betaalde terug te krijgen. Zoals mijn ambtgenoot Keus heeft opgemerkt, draagt de hiervoor onder 2.6 genoemde rechtspraak een zekere asymmetrie in zich: daarin wordt wel uitdrukkelijk rekening gehouden met de problemen van de onderhoudsgerechtigde als gevolg van een eventuele verplichting tot terugbetaling van hetgeen teveel werd ontvangen maar reeds in overeenstemming met zijn behoefte werd uitgegeven, maar niet met de problemen die de onderhoudsplichtige bij een ontzegging van zijn aanspraak op terugbetaling van teveel betaalde alimentatie ondervindt doordat hij alimentatiegelden die hij, zonder over een daartoe toereikende draagkracht te beschikken, niettemin (en mogelijk tegen belangrijke offers en hoge kosten) heeft opgebracht, blijvend zal moeten missen.21 Een dergelijke asymmetrie ligt ook besloten in de beslissing dat de regels omtrent de door de rechter in acht te nemen behoedzaamheid en de in verband daarmee op hem rustende motiveringsplicht niet gelden voor het geval een verhoging van de alimentatie met terugwerkende kracht de alimentatieplichtige tot een nabetaling zou dwingen.22 Tegen deze achtergrond wordt wel geconcludeerd dat de financiële situatie van de alimentatiegerechtigde kennelijk van een andere orde is dan die van de alimentatieplichtige bij terugbetaling van alimentatie in gevallen dat er wel behoefte was aan een bijdrage maar de draagkracht (later) bleek te ontbreken.23

2.18

Wat er van deze asymmetrie verder ook zij, het voorgaande betekent in ieder geval – zoals subonderdeel I.2.1 terecht naar voren brengt – dat bij de beantwoording van de vraag of een terugbetalingsverplichting in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden gevergd, volgens de heersende jurisprudentie geen gewicht toekomt aan de belangen van de onderhoudsplichtige. Het door het hof genoemde argument onder (a) kan daarom niet bijdragen tot de beslissing om de alimentatiewijziging met terugwerkende kracht te doen ingaan.

2.19

Met het argument (c) dat het in feite om een eerste vaststelling gaat heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de vrouw van meet af aan – vanaf het opnemen van het ouderschapsplan in de echtscheidingsbeschikking – er rekening mee heeft kunnen houden dat in hoger beroep van die beschikking alsnog zou kunnen worden vastgesteld dat de overeengekomen kinderalimentatie niet aan de wettelijke maatstaven bleek te voldoen. De factor ‘rekening kunnen houden met’ is een factor die behoort tot het domein van de alimentatiegerechtigde en als zodanig kan meewegen (en pleegt te worden meegewogen) bij het oordeel omtrent de redelijkheid van een eventuele terugbetalingsverplichting. Een andere vraag is hoe voorzienbaar was dat de alimentatie door het hof zou worden aangepast en welk gewicht aan deze voorzienbaarheid moet worden gehecht. Op die vraag ziet het middel echter niet.

2.20

Nu niet aannemelijk is dat grond (c) de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen, kan de bestreden beslissing niet in stand blijven.

2.21

Onderdeel II bevat een voortbouwende klacht en behoeft geen bespreking.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 3.1 van de tussenbeschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 29 augustus 2012.

2 De vrouw is in maart 2011 bij haar nieuwe partner ingetrokken, zie p-v van 22 maart 2012, p. 2.

3 Het verzoekschrift tot cassatie is ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 16 april 2013.

4 HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6631, NJ 2002/185, rov. 3.4; HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3347, NJ 2003/47 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.2.1.

5 Zie o.m. HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9898, NJ 2012/157 en HR 16 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9882, RvdW 2012/423, beide met verwijzing naar HR 25 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9246, NJ 2008/65. Zie eerder al bijv. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3347, NJ 2003/47 m.nt. S.F.M. Wortmann. Zie ook Asser/De Boer I 2010, nr. 1049.

6 HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4757, NJ 2008/27; HR 25 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9246, NJ 2008/65, JPF 2008/51 m.nt. PVI; HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2288, NJ 2009/304; HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9288, NJ 2009/489. Met deze regel is teruggekomen op oudere rechtspraak waarbij voor de rechter in hoger beroep een minder streng regime gold, zie HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9077, NJ 2005/225; HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0434, NJ 2005/226; en HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0901, NJ 2007/502. Zie over deze oudere rechtspraak Asser/De Boer I 2010, nr. 1049 en de conclusie van A-G Huydecoper (ECLI:NL:PHR:2009:BI9288) onder punt 32 voor HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9288, NJ 2009/489.

7 HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9898, NJ 2012/157 en HR 16 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9882, RvdW 2012/423. Vgl. eerder al HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3347, NJ 2003/47 m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8971, NJ 2006/257 en HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6242, NJ 2006/519. Zie ook Asser /De Boer I 2010, nr. 1049.

8 HR 4 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3271, NJ 2011/515 en HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2288, NJ 2009/304.

9 Zie voetnoot 6.

10 Zie o.m. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3347, NJ 2003/47 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.2.1; HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8971, NJ 2006/257, rov. 3.5; HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6242, NJ 2006/519, FJR 2007/30 m.nt. I.J. Pieters, rov. 3.4. Zie voor deze formulering ook Asser/De Boer I 2010, nr. 1049.

11 Vgl. de conclusie (ECLI:NL:PHR:2004:AO3172) onder punt 2.23 van A-G Wesseling-van Gent voor HR 16 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3172, NJ 2004/639.

12 In die zin S.F.M. Wortmann, Groene serie Personen- en familierecht, art. 402 BW, aant. 2. Vgl. ook haar NJ-noot (onder 2) bij HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3347, NJ 2003/47.

13 A-G Huydecoper, conclusie (ECLI:NL:PHR:2009:BI9288) onder punt 32 voor HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:BI9288, NJ 2009/489.

14 A.G.J. van Lokven, ‘Te veel ontvangen alimentatie: terugbetalen of niet?’, EB 2009, 57.

15 Aldus A-G Wuisman, conclusie (ECLI:NL:PHR:BP3034) onder punt 2.6 voor HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3034, RvdW 2011/223; plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BU9898) onder punt 11 voor HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9898, NJ 2012/157 en in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BU9882) onder punt 9 voor HR 16 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9882, RvdW 2012/423. Vgl. in deze zin ook A-G Wesseling-van Gent, conclusie (ECLI:NL:PHR:2005:AT5160) onder punt 2.25 voor HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5160, NJ 2006/47, en in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BB4757) onder punt 2.19-2.20 voor HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4757, NJ 2008/27; A-G Huydecoper, conclusie (ECLI:NL:PHR:2009:BI9288) onder punt 39 voor HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9288, NJ 2009/489.

16 Zie o.m. HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9077, NJ 2005/225, rov. 3.6.2; HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4484 (art. 81 RO) i.v.m. conclusie A-G Huydecoper (ECLI:NL:PHR:2004:AR4484) onder punt 10; HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4757, NJ 2008/27, rov. 3.5; HR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1988, RvdW 2009/490 (art. 81 RO) i.v.m. conclusie A-G Strikwerda (ECLI:NL:PHR:2009:BH1988) onder punt 15; HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8540, RvdW 2009/1362 (art. 81 RO) i.v.m. conclusie A-G Huydecoper (ECLI:NL:PHR:2009:BJ8540) onder punt 17; HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9368, RvdW 2010/1458 (art. 81 RO) i.v.m. conclusie A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2010:BN9368) onder punt 2.16-2.17; HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8095, NJ 2012/242, rov. 3.5; HR 19 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7458, RvdW 2012/1323 (art. 81 RO) i.v.m. conclusie A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2012:BX7458) onder punt 2.20; HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, RvdW 2013/687 (art. 81 RO) i.v.m. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:CA0356) onder punt 2.39; HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:720 (art. 81 RO) i.v.m. conclusie A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2013:107) onder punt 2.12.

17 Een verschil van ongeveer € 320 per maand over een periode van 19 à 20 maanden.

18 Vgl. rov. 7.1.4 van de eindbeschikking van het hof van 17 januari 2013.

19 Vgl. de opmerking van de advocaat van de vrouw mr. Ruyters-Stevens in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 8 november 2012, p. 4.

20 Een verrekening van de terugbetalingsverplichting in het kader van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap – zoals in de hofuitspraak die aanleiding gaf tot HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8540, RvdW 2009/1362 (art. 81 RO) – zit er in het onderhavige geval niet in. De gemeenschapsschulden zijn in grote meerderheid door de man voldaan of onbetaald gebleven; de baten zijn reeds in eerste aanleg verdeeld.

21 A-G Keus, conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:BZ6609) onder punt 2.8 voor HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6609, RvdW 2013/807 (art. 81 RO).

22 HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK1619, NJ 2010/14.

23 R. van Coolwijk, ‘Te veel betaalde alimentatie? Hoe krijg je dat terug?’, Tijdschrift Relatierecht en Praktijk, 2013/5, p. 188.