Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:427

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
11-02-2014
Datum publicatie
27-05-2014
Zaaknummer
13/01095
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:1233, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 46 Sr, strafbare voorbereidingshandelingen zedendelicten jegens fictief meisje van 10 jaar oud. Dat het in werkelijkheid geen minderjarig potentieel slachtoffer betreft en de voorbereide misdrijven niet konden worden voltooid, staat aan de bewezenverklaring van de strafbare voorbereiding van die misdrijven niet in de weg. Voldoende is dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde gedragingen strekten ter voorbereiding van feiten als in de bewezenverklaring bedoeld en dat het opzet van verdachte op het begaan daarvan was gericht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
VA 2015/10
M.L.C.C. de Bruijn-Lückers annotatie in JIN 2014/139

Conclusie

Nr. 13/01095

Zitting: 11 februari 2014

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 1 februari 2013 verdachte wegens “voorbereiding van medeplegen van verkrachting en van medeplegen van met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Voorts zijn beslissingen over de inbeslaggenomen voorwerpen genomen als in het arrest omschreven.

2. Namens verdachte heeft mr. F. van Baarlen, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het gaat in deze zaak om de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 46 Sr. Sinds 1994 is voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld strafbaar als een soort voorstadium van de strafbare poging. Bij voorbereiding staan het abstracte gevaarzettende karakter van de handeling en het opzet van de dader centraal. Anders dan bij poging is geen begin van uitvoering vereist, maar volstaan voorbereidingshandelingen. Daarvan is sprake “wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.”

Meer in het bijzonder betreft het in de onderhavige zaak voorbereiding van verkrachting en van medeplegen van ontucht met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaar. Kan daarvan wel sprake zijn als die voorbereiding heeft plaatsgevonden, terwijl deze betrekking had op een niet bestaand kind, is in de kern de centrale vraag die aan de orde is. Verdachte is tot zijn voorbereiding gekomen nadat hij daarover uitvoerige (mail)contacten heeft gehad met een journalist (Alberto Stegeman) die zich uitgaf voor ‘Richard’ waarbij seksueel contact met een met een concrete naam aangeduid tienjarig meisje onderwerp van gesprek was. Het meisje bestond in werkelijk niet, maar haar naam (‘Laura’) en bestaan waren verzonnen door de journalist.

In cassatie wordt niet (en kan ook moeilijk) de vraag aan de orde gesteld of het handelen van de journalist door de beugel kan en ik zie dan ook geen aanleiding daarbij afzonderlijk stil te staan. Niet aannemelijk is dat politie en justitie bemoeienis hebben gehad met het optreden van de journalist en van de inzet van een strafvorderlijk opsporingsmiddel dat aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend kan dus al om die reden geen sprake zijn. De actie van de journalist werd uitgezonden op de amusementszender SBS 6 in het programma ‘Undercover in Nederland’ op 12 februari 2012.

Internetcontacten met een seksuele lading zijn een opkomend fenomeen in onze digitale samenleving. Volwassenen trachten via internetcontact minderjarigen te verleiden tot seks. Zie voor de strafbaarheid ter zake van grooming1 artikel 248e Sr. Indien in plaats van (niet bestaande) minderjarigen volwassen politieagenten worden ingezet is grooming volgens het Hof ’s-Gravenhage 25 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2302 niet strafbaar. Ook komt het voor dat virtuele kinderen worden ingezet.2

De strafbaarheid van grooming is in deze zaak niet aan de orde. Ik beperk mij mede gelet op de middelen van cassatie tot de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen tot de seksuele delicten.

4. De eerste twee middelen richten zich op de omstandigheid dat geen sprake is van een meisje dat de leeftijd van twaalf jaar niet heeft bereikt. Het ging immers om een fictief meisje. Het eerste middel is gezet in de sleutel van een ontbrekende reactie op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt “dat geen sprake is van voorbereiding van het misdrijf van artikel 244 Sr. Nu [het] in dat artikel gaat om een geobjectiveerde leeftijd van (minder dan) 12 jaren en het in dit concrete geval gaat om een fictief meisje, is geen sprake van voorbereidingshandelingen”. Het tweede middel zelf houdt, gelet op de formulering, strikt genomen niet meer in dan dat het Hof op onjuiste gronden, althans met onvoldoende motivering tot een veroordeling is gekomen. In de toelichting wordt gesteld dat de beslissing van het Hof onjuist is, omdat het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt werd ingenomen “dat slechts strafbaar is de daadwerkelijke voorbereiding van een misdrijf waarbij acuut gevaar voor de samenleving te duchten is”. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof daarop wel gereageerd, maar is de reactie onjuist. Beide middelen gelden niet als schoolvoorbeelden van stellige en duidelijke cassatieklachten, maar verdienen mede gelet op de aard van de problematiek bespreking. Het derde middel betreft de strafmotivering en bouwt voort op de beide andere middelen.

Deze conclusie is nu verder als volgt opgebouwd. Onder 5 en 7 worden uit het arrest van het Hof respectievelijk de bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen geciteerd. In die bewijsoverwegingen wordt gereageerd op de verweren in feitelijke aanleg die integraal zijn opgenomen onder 6. Onder 8 is de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen geciteerd en onder 9 volgen relevante passages uit de wetsgeschiedenis. Onder 10 en 11 komt de vraag aan de orde of het leerstuk van de ondeugdelijkheid bij voorbereidingshandelingen wel van toepassing is en wordt een contextuele benadering bepleit. Inspiratie wordt vervolgens nog geput uit een belangrijke conclusie van mijn ambtgenoot Machielse (onder 12). Onder 13, 14 en 15 geef ik mijn opvatting over deze zaak en pas daarna worden de middelen besproken (16 t/m 19).

5. Ten aanzien van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

“hij op 29 december 2011 te Arnhem, ter voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, te weten:

- medeplegen van verkrachting, zoals omschreven in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht en

- (medeplegen van)seksueel binnendringen van een persoon beneden twaalf jaar, zoals omschreven in artikel 244 van het Wetboek van Strafrecht,

opzettelijk meer voorwerpen en stoffen te weten:

- meerdere rollen tape, en

- 2 metalen kettingen met tepelklemmen, en

- meerdere bondageriemen, en

- een lederen zweep, en

- twee anaal-/butplugs waarvan één inflatable, en

- crème (Nivea), en

- een rubberen penis, en

- een statief en een filmcamera, en

- een geldbedrag van ongeveer EUR 760,-

heeft voorhanden gehad, welke voorwerpen en stoffen al dan niet in combinatie met elkaar bestemd waren tot het in vereniging begaan van die misdrijven (gelet op: de contacten middels e-mail en mobiele telefoon en sms tussen een persoon die zich Richard noemde en verdachte en de ontmoeting tussen verdachte en voornoemde persoon die zich Richard noemde op 20 december 2011 tijdens welke contacten/ontmoeting werd gesproken over het laten plaatsvinden van seksueel contact met een minderjarige en waarbij verdachte suggereerde dat hij de minderjarige zou willen neuken en anaal zou willen penetreren en zou willen vastbinden en (hierbij) zou willen filmen).”

6. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 18 januari 2013 gehechte pleitnota heeft de verdediging het volgende naar voren gebracht (met weglating van noten):

“2.x.b. seksueel binnendringen van een kind onder de twaalf jaren.

Cruciaal voor bewezen verklaring van deze voorbereidingshandelingen is ‘een kind onder de twaalf jaren’. Binnen de delictsomschrijving van artikel 244 WvSr gaat het om een geobjectiveerd bestanddeel. Het opzet van de verdachte hoeft daarmee niet gericht te zijn op de leeftijd van het slachtoffer.

Wel moet sprake zijn van een slachtoffer dat beneden de 12 jaren is. Nu van een dergelijk persoon geen sprake is, het meisje is fictief, wordt niet voldaan aan de bestanddelen van artikel 244 WvSr. In de tenlastelegging komt het bestanddeel ‘een persoon beneden de twaalf jaar’ terug. Van bewezenverklaring kan geen sprake.

Ik verzoek u mijn cliënt vrij te spreken van de voorbereidingshandelingen voor zover die zien op het binnendringen van een kind onder de twaalf jaren.

2.3. het fictieve misdrijf

Is het mogelijk een fictief misdrijf - ook wel putatief delict - voor te bereiden.

2.3.1. Kokosnoten

Direct dringt een vergelijking met het Kokosnoten-arrest zich op. In die zaak ging het om een lading cocaïne die verstopt zit in kokosnoten. Wanneer deze onderschept wordt, wordt de cocaïne door de recherche in beslag genomen. De kokosnoten vervolgen hun weg en de verdachten verrichten daarmee handelingen die, onmiskenbaar, gericht zijn op het verdere vervoer van de cocaïne. Onder andere daarvoor worden de verdachten door het Gerechtshof veroordeeld. De Hoge Raad casseert het veroordelend arrest en concludeert dat het putatieve delict - het verdere vervoer van al onderschepte cocaïne – niet strafbaar is.

Die casus is echter anders dan de onderhavige.

2.3.2. ondeugdelijk middel

Een tweede gedachte gaat uit naar het [...] ondeugdelijke middel. Ook dat sluit echter niet aan bij de onderhavige casus nu het bij het ondeugdelijke middel gaat om een doel dat wel bestaat en reëel is, maar een middel dat niet geëigend is dat doel te bereiken. Denk bijvoorbeeld aan de gewenst en geplande moord waarbij gebruik gemaakt wordt van een waterpistool. De wens, de planning en het doel zijn reëel, het middel is echter absoluut ondeugdelijk voor het bereiken van het beoogde doel. Strafbaar is de poging daarmee niet.

De onderhavige casus is een bijzondere nu het doel niet bestaat en nooit verwezenlijkt kan worden, maar de voorbereiding er wel degelijk is. De voorbereidingshandelingen zien daardoor op een putatief delict. Het gaat immers om de voorbereidingshandelingen voor seksueel misbruik van een 10-jang meisje dat aan het brein van Stegeman ontsproten is. Zij bestaat niet echt. Het gaat hier om een [...] ondeugdelijk object.

2 3.x. relatief of absoluut ondeugdelijk

De vraag die nog beantwoord dient te worden is of sprake is van een relatief of absoluut ondeugdelijk object. In de jurisprudentie komen zaken voor met relatief ondeugdelijke pogingen (bijvoorbeeld de poging diefstal uit een lege geldlade, Hoge Raad 25 augustus 1931 NJ 1932 p.1225), maar absoluut ondeugdelijke pogingen of middelen zijn schaars. Gedacht kan worden aan de moord op een lijk en genoemd wordt wel eens de poging iemand van het leven te beroven door middel van vergiftiging met poeder suiker (hoewel dat bij een diabeet nog zou kunnen slagen).

Hier is sprake van een absoluut ondeugdelijk object. Het meisje in kwestie bestaat niet, zij is ontsproten aan het brein van Stegeman. Ongeachte het handelen van cliënt, voltooiing van het feit had nimmer plaats kunnen vinden.

Daarbij wordt opgemerkt dat de rechtbank die constatering verwerpt onder verwijzing naar het feit dat het niet relevant is of Stegeman van zins was cliënt in staat te stellen het misdrijf te voltooien. Dat is juist, maar door de verdediging niet betoogt. Het gaat er niet om dat Stegeman de politie waarschuwde en voltooiing daarmee frustreerde.

Voltooiing kon niet plaatsvinden omdat - ook bij niet ingrijpen door Stegeman of de politie - uiteindelijk zou blijken dat het meisje Laura niet bestaat. Er is sprake van een absoluut ondeugdelijk object.

Dat zou slechts anders zijn wanneer het meisje Laura en de contacten tussen cliënt en Stegeman uit de tenlastelegging, de bewezen verklaring en het dossier losgeweekt zouden worden en cliënt veroordeeld wordt voor voorbereidingshandelingen die zien op het binnendringen van het lichaam van 'een meisje' van beneden de twaalf jaar. Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg een opmerking gemaakt die op een dergelijke bewezen verklaring lijkt te duiden.

Het dossier en het handelen van cliënt kan echter niet los gezien worden van Laura.

Cliënt vrijspreken van handelen ten aanzien van Laura maar veroordelen voor handelen ten aanzien van een ander zou een grondslagverlating inhouden. Daarnaast zou cliënt daarmee veroordeeld worden voor zijn gedachte cq intentie. Hij zou veroordeeld worden omdat het hem als volwassene mogelijk is een kind te misbruiken (zie over het intentiestrafrecht hierna onder 2.3.5.).

2.3.3.

bronnen

Is nu de voorbereiding van een putatief delict strafbaar gesteld in artikel 46 WvSr?

Voor een antwoord op die vraag is een aantal bronnen van belang:

- het wetsvoorstel 22 268 (1990),

- het wetsvoorstel 30 164 (2005),

- een van de cahiers strafrecht: Voorbereidingshandelingen door Eelke Sikkema (Ars Aequi Libri, Nijmegen 2012) en - de jurisprudentie (bijvoorbeeld Samir A. maar ook Ford Transit en Brief in jaszak).

De conclusie uit al die bronnen is dat het handelen van cliënt in de gegeven omstandigheden niet strafbaar is. Cliënt dient vrijgesproken te worden van het hem ten laste gelegde.

2.3.4.

acute gevaarzetting

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel van 1990 dat voorafgaat aan het ontstaan van de strafbare voorbereiding in de Nederlandse strafwet, spreekt van:

“een welomlijnde verzameling delicten [...], waarvan directe, ontoelaatbare acute gevaarzetting voor de samenleving te duchten is.”

Evenals bij de poging ligt bij de voorbereidingshandelingen de grondslag voor aansprakelijkheidstelling aan de objectieve zijde, bij de daadwerkelijke gevaarzetting.

Met een fictief slachtoffer (een absoluut ondeugdelijk object) is er geen sprake van acute gevaarzetting. Het handelen van cliënt valt daarmee buiten de beoogde ratio van de strafbare voorbereiding. Al om die reden dient cliënt vrijgesproken te worden.

2.3.5.

geen intentiestrafrecht

Het Nader Rapport noemt als begrenzing van de voorbereiding in de zin van artikel 46 WvSr:

“De strekking van de voorgenomen daad moet nu eenmaal objectiveerbaar zijn, willen wij er niet naar afglijden, enkel intenties strafbaar te stellen."

Geen intentiestrafrecht dus, maar een strafrecht dat alleen daar optreed waar daadwerkelijk sprake is van een strafbaar feit. Immers:

"Een dergelijke algemene grensverlegging zou de door de Werkgroep Voorbereidingshandelingen geformuleerde grondgedachte van het Wetboek van Strafrecht - niet de planning, maar de daad - inderdaad in gevaar brengen.”

Ook in de latere wetswijziging wordt dat standpunt bevestigd:

“Om een strafbare voorbereiding aan te nemen, zal vervolgens nog moeten worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk met het voorwerp een misdrijf heeft voorbereid.”

Dus: geen intentiestrafrecht maar alleen strafbaarstelling van daadwerkelijke voorbereiding. Of:

“ de ratio van strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in art. 46 Sr moet worden gezocht in het gevaarzettend karakter van die handelingen.”

Nogmaals, daarvan is in het handelen van cliënt geen sprake. Vrijspraak moet volgen.

Het Openbaar Ministerie wijst in eerste aanleg nog op de wetsgeschiedenis van artikel 248e WvSr grooming. De Officier van Justitie concludeert dan dat blijkt dat het de bedoeling van de wetgever geweest is de intentie strafbaar te stellen. Die conclusie wordt door de verdediging betwist. Het antwoord van de Minister mag niet geheel duidelijk zijn. Een koerswijziging naar intentiestrafrecht kan daaruit niet afgeleid worden.

De verdediging staat in dat standpunt niet alleen. Ook de rechtbanken Den Haag (d.d. 06 september 2012, U N BX8188) en Amsterdam (11 april 2012, LJN BQ0961) zijn van mening dat de objectieve leeftijd van het slachtoffer doorslaggevend is en niet de intentie van de verdachte.

Geen intentiestrafrecht maar strafrecht waarin de daadwerkelijke voorbereiding van een misdrijf strafbaar is. Ik verzoek u cliënt vrij te spreken

2.3.6.

daadwerkelijk misdrijf

Ook de Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel van 2005 begrenst de strafbare voorbereiding:

“gedragingen die in de voorstelling van de dader bedoeld zijn als voorbereiding van een ernstig misdrijf, maar die niet daadwerkelijk als voorbereiding van zo'n misdrijf beschouwd kunnen worden, vallen thans niet onder artikel 46 Sr en zullen daar ook na de voorgestelde aanpassing niet onder vallen.”

en

“De eerste eis die het artikel stelt, is dat sprake is van voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. Wanneer gedragingen worden verricht die bedoeld zijn als voorbereiding van zo’n ernstig misdrijf, maar die feitelijk niet een dergelijke voorbereiding opleveren, is deze eis niet vervuld.”

Hoewel het hier meer lijkt te gaan over het ondeugdelijke middel is een parallel naar het putatieve delict goed te trekken. Ook hier is aan cliënt ten laste gelegd dat hij ter voorbereiding van een misdrijf opzettelijk een aantal dingen gedaan heeft. Die handelingen kunnen echter nooit tot het daadwerkelijke misdrijf leiden. Niet omdat die handelingen ondeugdelijk zijn, maar omdat het putatieve delict nooit voltooid kan worden.

Het misdrijf is daarmee een bestanddeel van het verweten delict. Dat heeft consequenties voor de wijze van ten laste leggen maar zeker ook voor situaties waarin het misdrijf niet bestaat en ook niet kan gaan bestaan. Vergelijk de situatie van een poging moord op een lijk. Een voor moord essentieel bestanddeel is immers een levend slachtoffer. Bij de poging moord op een lijk is er sprake van een gebrek aan bestanddelen, ook wel ‘Mangel am Tatbestand’.

Ongeacht wat cliënt doet, zijn handelingen kunnen nimmer bijdragen aan delictsvoltooiing. Er ontbreekt een bestanddeel, te weten een slachtoffer.

Vrijspraak moet volgen.

2.3.7.

het doel van artikel 46 WvSr

De Nota naar aanleiding van het verslag zegt over het doel van artikel 46 WvSr nog:

“Het heeft wel mede een preventief doel. Het beoogt delictsvoltooiing in een eerder stadium te frustreren.”

Zoals gezegd, het handelen van cliënt had nimmer tot delictsvoltooiing kunnen leiden. Het preventieve doel van artikel 46 WvSr speelt geen rol.

Nu het gaat over het doel van artikel 46 WvSr plaats ik één en ander nog in een breder perspectief:

“Het strafrecht mag niet tekort schieten in zijn essentiële taak: voldoende bescherming te bieden [...] aan de individuen binnen de samenleving.”

Die bescherming is niet aan de orde. Het beoogde slachtoffer is fictief en behoeft geen bescherming.

Ik merk daarover nog op dat wellicht de belangrijkste reden voor strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen is geweest:

“de behoefte de opsporing naar voren te halen”.

Met die vooruit geschoven opsporing en het preventieve doel van artikel 46 WvSr is toch van belang geworden wat door mij eerder opgemerkt werd over de uitlokking door Stegeman. Er was hier geen reden de opsporing naar voren te halen. Zonder de inmenging van Stegeman was cliënt nooit uit zijn fantasiewereld gekomen.

De wens van de wetgever voorbereidingshandelingen strafbaar te stellen dekt het handelen van cliënt niet.

2.3.8.

daadwerkelijke voorbereiding

Interessant is in dit kader nog eens na te lezen wat Sikkema over de daadwerkelijke voorbereiding zegt. Ook zij concludeert op grond van de wetsgeschiedenis, de literatuur en de jurisprudentie dat:

“moet worden vastgesteld, dat daadwerkelijk een misdrijf is voorbereid.”

Dat sluit ook aan bij het leerstuk van de poging, zeer verwant aan het leerstuk van de voorbereidingshandeling. Daarin wordt vastgesteld dat er zonder voornemen geen poging mogelijk is. De poging wordt ook wel het streven zonder slagen' genoemd. Daarbij moet

"vóór het streven begon een mogelijkheid [...] zijn geweest om wel te slagen."

Bij een putatief delict is er geen sprake van daadwerkelijke voorbereiding. Een vrijspraak moet volgen.

2.3.9.

de uiterlijke verschijningsvorm

Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van cliënt geen rol kan spelen bij een beslissing in deze zaak. Dat stoffen en dergelijke naar hun uiterlijke verschijningsvorm kennelijk bestemd zijn tot het begaan van een misdrijf is van belang voor bewezenverklaring, maar alleen ten aanzien van de vraag of een - voldoende gekwalificeerd – misdrijf beoogd werd. Hier is die vraag niet aan de orde en gaat het om de vraag of een putatief delict valt binnen het bereik van artikel 46 WvSr.

2.4 vrijspraak

Concluderend volgt uit het voorgaande dat artikel 46 WvSr beoogd delictsvoltooiing te voorkomen. Strafbaar is de daadwerkelijke voorbereiding van een misdrijf waarbij een acuut gevaar voor de samenleving te duchten is. Nu cliënt voorbereidingshandelingen verrichtte voor een putatief delict is van acute gevaarzetting of mogelijke delictsvoltooiing geen sprake. Veroordeling van cliënt zou inhouden dat de enkele intentie strafbaar is, dat mag niet gebeuren. Ik verzoek u cliënt vrij te spreken.”

7.

Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt overwogen:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

De raadsman heeft betoogd dat het tenlastegelegde niet kan worden bewezen verklaard, aangezien het niet mogelijk is om het feit bij een fictief persoon te plegen. Volgens de raadsman is sprake van een absoluut ondeugdelijke object. Voorbereiding van een putatief feit is niet strafbaar. De raadsman heeft betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde feit.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken ter zake van voorbereiding van verkrachting, maar heeft verdachte veroordeeld voor voorbereiding van het plegen van ontuchtige handelingen met iemand beneden de twaalf jaar.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat sprake is van een strafbare voorbereiding. De voorbereidingshandelingen zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm bestemd tot het begaan van het misdrijf. Verdachte heeft een bericht geplaatst om in contact te komen met anderen en heeft vervolgens met “Richard” uitvoerig e-mailcontact alsmede een afspraak op 20 december 2011 waarbij concrete plannen worden gemaakt voor het seksueel misbruiken van een kind beneden de 12 jaar. Het misdadig doel staat daarmee vast. Ter verwezenlijking van dat doel zijn er voorts weer nadere afspraken gemaakt en is verdachte op 29 december 2011 naar Nederland gereden met de bedoeling die dag door te rijden naar Duitsland alwaar hij seks zou gaan hebben met de minderjarige Laura. Verdachte had op die dag een aantal seksartikelen en het bedrag dat overeenkomstig de afspraken in de e-mails aan de moeder van het kind betaald zou worden voor het seksueel misbruik bij zich. De voorwerpen kunnen afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm dienstig zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen had (HR 20 februari 2007, LJN AZ0213).

Voor bewezenverklaring van het feit verkrachting is vereist dat door geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand wordt gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

Op grond van de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat sprake is geweest van voorbereiding van verkrachting.

Het bewijs dat de voorbereiding tevens betrekking had op het seksueel binnendringen tegen de wil door (bedreiging met) een feitelijkheid kan volgen uit de verklaringen van aangever Stegeman en uit de mailwisseling tussen verdachte en "Richard". Hieruit blijkt dat het gaat om een ontmoeting tussen drie volwassen mannen en een 10-jarig meisje met als doel met dit meisje tegen betaling seks te hebben. Verdachte heeft onder meer het volgende gemaild: ‘Mijn mening over het niet vertellen aan Katarina (hof: de moeder van Laura) of niet, om maar eens in detail te gaan: weet ze bv dat we eventueel willen neuken? (...) Ikzelf zou het heel graag willen natuurlijk. Er zijn zoveel zaken waarvan ik niet denk dat Katharina bezwaar zou tegen hebben (anders kan je niets meer doen) en ook als Laura het onwennig is of niet leuk vindt: dat Laura ons moet pijpen, zich laten uitlikken, strelen, kussen, sperma in de mond of op snoetje enz. (....) Een kind ondergaat alles (....) mss vindt ze het niet leuk vastgebonden te worden, maar wel "draaglijk" en spannend als het als een spelletje overkomt.’

Het beeld, in de bewijsmiddelen in geval van cassatie verder uit te werken, is dat verdachte voornemens was om, samen met anderen, in een vakantiewoning met een meisje van 10 jaar oud tegen betaling (aan de moeder) seks te hebben eventueel met gebruikmaking van sm-attributen. Uit de mail van de verdachte volgt dat verdachte er van uit ging dat (onder meer) pijpen door Laura onderdeel uitmaakte van de afspraak met de moeder, ook als Laura dat niet leuk zou vinden. Hieruit kan worden afgeleid dat verdachte ook tegen de wil van Laura van plan was zich (onder meer) door haar te laten pijpen. De feitelijkheid die daarbij als middel zou worden gebruikt, zou bestaan uit de omstandigheid dat Laura met drie voor haar onbekende volwassen mannen (en zonder haar moeder) zich zou bevinden in een vakantiewoning. Gelet op de intentie van de mannen, de leeftijd van de mannen, de plaats van de ontmoeting en de sm-attributen, zou dit voor Laura een vreemde, overrompelende situatie zijn waardoor het meisje zou zijn genoodzaakt om te blijven en de seksuele handelingen te ondergaan.

Vast is komen te staan dat de voorbereidingshandelingen van verdachte zien op seksueel misbruik van een 10-jarig meisje. Dit is niet anders wanneer (voor de verdachte achteraf) blijkt dat het om een fictief meisje gaat, waardoor een verwezenlijking van het voornemen van verdachte niet gerealiseerd had kunnen worden. Gelet namelijk op de ratio van artikel 46 Sr (bescherming van de maatschappij tegen ernstige misdrijven) kan worden gesteld dat verdachte strafwaardig heeft gehandeld omdat hij door middel van de voorbereidingshandelingen tot uitdrukking heeft gebracht dat hij daadwerkelijk aan zijn wens om seksuele handelingen te verrichten bij kinderen onder de 12 jaar uitvoering wilde geven. Reeds door die getoonde bereidheid, is gebleken dat verdachte een gevaar vormt voor de samenleving en meer in het bijzonder voor kinderen onder de 12 jaar oud.”

8.

Het eerste lid van artikel 46 Sr luidt:

“Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen kennelijk bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.”

9.

Ik citeer nu eerst de wetsgeschiedenis zoals deze door de Hoge Raad3 reeds eerder relevant werd geoordeeld:

“3.6. De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze bepaling onder meer het volgende in:

“Onder “voorwerpen” moeten zelfstandige zaken worden verstaan die, al of niet in gezamenlijkheid beschouwd, kennelijk dienstig zijn aan een crimineel doel. Zij behoeven niet noodzakelijk reeds een kenbaar instrumenteel karakter te hebben op het moment dat de overheid tussenbeide komt.”

(Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, blz. 16)

“De gebezigde middelen moeten kennelijk bestemd zijn tot het criminele doel. De misdadige bestemming moet voor de gemiddelde rechtsgenoot, gelet op de omstandigheden waaronder de middelen werden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen. Het wederrechtelijkheidsgehalte van de verboden gedraging wordt uiteraard bij de voorbereidingshandeling ontleend aan het uiteindelijk voorgestelde doel en niet zoals bij het voltooide delict - aan het gevolg. Dit betekent dat de causaliteit die bij de poging en het volkomen delict zo'n grote rol speelt hier vrijwel buiten spel staat en dat haar functie wordt overgenomen door de finaliteit van de daad.”

(Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, blz. 18)

“Het Nederlandse strafrecht verplicht bijna nooit, ter vestiging van de aansprakelijkheid, naspeuringen te doen naar motieven, emoties en finale doelstellingen van daders. Maar bij de onvolkomen delictsvormen wel, omdat, wat ontbreekt aan objectieve bestanddelen bij de beredenering van de rechtsgrond van de strafrechtelijke reactie, min of meer gecompenseerd wordt door de subjectieve, die daarom ook zwaarder aangezet worden. De delictsfactoren werken hier om zo te zeggen als “communicerende vaten”.”

(Kamerstukken II 1991-1992, 22 268, nr. 5, blz. 19)

“Bij de strafbaarstelling van de voorbereidingshandeling speelt zeker mede een rol dat de rechtsgenoten aan de dader hebben bemerkt, dat hij tot het begaan van een ernstig misdrijf zeer goed in staat is en daartoe zelfs al aanstalten heeft gemaakt.

Hij is halverwege gestopt. Het feit, dat niets ondernomen wordt tegen iemand die van een dergelijke gezindheid heeft doen blijken, valt moeilijk te verwerken en verhoogt gevoelens van onveiligheid. Ik zou het bepaald niet juist achten dat enig criterium voor strafbaarstelling zou moeten zijn: concrete schade voor een bijzonder persoon of benadeling van de publieke kas.”

(Kamerstukken II 1991-1992, 22 268, nr. 5, blz. 24)

“Mede daarom ben ik in het voorgaande dieper ingegaan op het leerstuk van de “strafbare poging” ingevolge artikel 45 van het Wetboek van Strafrecht. Terwijl het “begin van uitvoering” moet worden gereconstrueerd onafhankelijk van de achterliggende intentie van de dader - daarop komt de objectivistische rechtspraak ten slotte neer - zal dat bij de "voorbereidingsdaad" niet zo zijn. Hier zal de handeling moeten worden beschouwd als symptoom van de achterliggende criminele wilsgerichtheid. De daad moet de vastheid van het voornemen om tot een strafbaar feit te komen tekenen.”

(Kamerstukken II 1992-1993, 22 268, nr. 7, blz. 14)

10.

In 1983 wierp Keijzer de vraag op of het leerstuk van de ondeugdelijke poging, volgens hetwelk absoluut ondeugdelijke pogingshandelingen niet strafbaar zijn, in aanmerking komt voor analoge toepassing bij voorbereidingshandelingen. Hij geeft een gedifferentieerd antwoord en daarmee erkent hij dus de mogelijkheid van toepassing van het leerstuk bij voorbereiding.4 De wetgever5 heeft tot uitgangspunt gekozen dat “de bij poging gangbare onderscheiding tussen absoluut en relatief ondeugdelijk middel en object direct, op dezelfde wijze, bruikbaar is bij de voorbereiding.” Dat staat er stelliger6 dan het in werkelijkheid is, omdat het niet anders kan dan dat de context van poging of voorbereiding een rol speelt. Machielse7 formuleert dat aldus: “De bij poging gangbare onderscheiding tussen absoluut en relatief ondeugdelijk middel is ook hier bruikbaar zij het in relatie tot de context van strafbare voorbereiding.”

Die ‘contextuele’ benadering komt naar voren in HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR: 2007:AZ0213 (Samir A.). Mijn ambtgenoot Machielse gaat in zijn (hierna nog nader te citeren) conclusie voor dat arrest uitvoerig en met verwijzing naar relevante literatuur in op de problematiek in het bijzonder voor zover het betreft de voorwerpen bestemd tot het begaan van het misdrijf. Kan ook gesproken worden van een voorwerp bestemd voor een misdrijf als het dat mogelijk in de voorstelling van de dader is, maar het naar objectieve maatstaven achteraf een ondeugdelijk middel betreft? De volgende overweging van de Hoge Raad geeft op die vraag geen rechtstreeks antwoord, maar heeft er wel betekenis voor. De Hoge Raad formuleerde namelijk: “Daarmee heeft het Hof kennelijk als maatstaf aangelegd of die voorwerpen naar hun aard of hun concreet dan wel acuut gevaarzettend karakter daadwerkelijk zouden kunnen bijdragen aan het begaan van dat misdrijf. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een te beperkte en dus onjuiste opvatting omtrent art. 46, eerste lid, (oud) Sr. Het Hof heeft immers nagelaten te beoordelen of deze voorwerpen, afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen had.”

In de onderhavige zaak gaat het niet om de vraag naar de deugdelijkheid van het middel, maar om de vraag naar de deugdelijkheid van het object. Dat maakt wel enig verschil, maar de lijnen die in het kader van de vraag naar de deugdelijkheid van het middel zijn geschetst vormen ook hier het kader.

Overigens teken ik om misverstand te voorkomen bij voorbaat al aan dat voor het leerstuk van de ondeugdelijke poging geldt dat dit leerstuk in de praktijk slechts een uiterst beperkt belang heeft.8 Omdat het kennelijk nogal tot de verbeelding spreekt (en daarom een dankbaar onderwerp is voor het academisch onderwijs) wordt er in de literatuur desondanks relatief veel aandacht aan besteed. Absoluut ondeugdelijke middelen (‘doodbidden’) en objecten (‘schieten op een lijk’) laten zich veelal slechts denken als er in de voorstelling van de verdachte iets grondig mis is. Zelfs de meest orthodoxe gelovige zal niet spoedig menen dat hij een ander kan doodbidden. Degene die op een lijk schiet om te doden dwaalt.

11.

Maar ook na relativering van het belang van het leerstuk biedt de contextuele benadering van de vraag of een object absoluut ondeugdelijk is de mogelijkheid er mee rekening te houden dat het nu eenmaal zo is dat bij de voorbereiding meer gewicht toekomt aan subjectieve factoren.9 De voorstelling die verdachte zich maakt treedt daarmee meer op de voorgrond. Naarmate er meer afstand is tot de voltooiing van het feit (hoe verder in de voorfase) is er meer ruimte voor de voorstelling die verdachte zich maakte en de indruk die de gedraging maakte in de samenleving.10 Met die voorstelling zelf is in de onderhavige weinig mis: verdachte gaat er ten tijde van het handelen van uit dat hij van doen zal krijgen met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaar. Dat is overigens niet veel anders bij de dief die ervan uitgaat dat in de kluis die hij kraakt toch wel iets van waarde zal zitten, terwijl hij vervolgens niets aantreft. De voorstelling van verdachte is gebaseerd op de omstandigheden zoals deze ten tijde van het handelen aan hem bekend zijn. Dat is de context van de voorbereiding en daarmee het beperkte perspectief. De omstandigheden zoals deze achteraf zijn gebleken zijn dus zeker niet alles bepalend.11 Dat relativeert sterk dat er sprake was van een niet bestaand meisje.

12.

Hoewel de deugdelijkheid van het middel (en dus niet van het object, zoals in de onderhavige zaak) in de volgende beschouwing van de conclusie van Machielse bij het al genoemde arrest tegen Samir A. uit 2007 voorop staat, meen ik dat het bepaald geen kwaad kan de volgende passages integraal, maar met weglating van noten te citeren:

“8.2. Het komt mij voor dat de ondeugdelijkheid van de strafbare voorbereiding iets anders dient te worden ingevuld dan de ondeugdelijkheid van het begin van uitvoering, gelet op de onzekerheid waarmee de voorbereiding nog is behept, omdat deze onzekerheid in de objectieve sfeer deels door een sterke gebleken intentie van de dader kan worden gecompenseerd. Als de objectieve geschiktheid van de door de dader gekozen middelen niet op voorhand duidelijk is zal de subjectieve nadruk in de voorbereiding de doorslag kunnen geven. Voorts liggen er door de afstand tussen de voorbereiding en het voltooid misdrijf nog meer mogelijkheden open dan wanneer de verdachte al in een stadium van uitvoering van het misdrijf is beland. Verdachte heeft nog meer keuze- en correctiemogelijkheden. Hij kan leren van tegenslagen en zijn plannen nog aanpassen. Zeker de verdachte met een sterke criminele intentie zal zich niet uit het veld laten slaan. (…) Of andersom hetzelfde geldt - dat een ondeugdelijke poging niet kan worden voorafgegaan door een deugdelijke voorbereiding - lijkt mij niet helemaal zo zeker. De subjectieve component boet immers aan belang in bij het verlaten van het terrein van de voorbereiding en het betreden door de dader van het gebied der poging. Wat kan overblijven is een objectieve component die in de voorbereidingsfase is opgekrikt door de sterke intentie van de dader, maar die nog geen begin van uitvoering behoeft op te leveren, omdat hij, verlaten door de subjectieve component, (alsnog) als absoluut ondeugdelijk moet worden gekwalificeerd. Maar ik vermoed dat deze mogelijkheid waar een deugdelijke voorbereiding wordt opgevolgd door een ondeugdelijke poging maar binnen zeer kleine marges mogelijk is.”

En

“8.3.2. De literatuur biedt grofweg hetzelfde beeld. Verschillende schrijvers laten zich uit over de invloed van de ‘Eindruckstheorie’ op de grens tussen de absoluut en relatief ondeugdelijke poging. De Hullu schrijft bijvoorbeeld dat de waarde van het leerstuk van de absoluut ondeugdelijke poging, welke geen begin van uitvoering oplevert, is gemarginaliseerd. De formulering die de Hoge Raad aan het begin van uitvoering geeft - naar uiterlijke verschijningsvorm gericht op voltooiing van het misdrijf - draagt daaraan bij. Het schieten op een lijk, vroeger als het klassieke voorbeeld van een absoluut ondeugdelijke poging gezien, kan volgens de Eindruckstheorie zeer wel een begin van uitvoering zijn.

Remmelink schrijft dat voor het leerstuk van de ondeugdelijke poging alleen de objecten en middelen interessant zijn. Bij de relatief ondeugdelijke, strafrechtelijk relevante, poging zijn toevallige omstandigheden verantwoordelijk voor het uitblijven van voltooiing van het misdrijf. Remmelink vervolgt dat de Hoge Raad nog hecht aan de objectieve leer en dat de rechtspraak van de Raad de neiging vertoont om voor de beoordeling van de deugdelijkheid van de poging ook te kijken naar “de gehele door de verdachte opgezette criminele onderneming”. Dan kan ook met een absoluut ondeugdelijk middel ter vergiftiging als poedersuiker een pogingsdaad worden verricht die zelf niet als ondeugdelijk is te kwalificeren. Zoiets is volgens Remmelink ook gevaarzettend, en ook de rechtsgemeenschap zal door het aan het licht komen van een dergelijk crimineel gebeuren geschokt zijn.

Ook Kelk acht de indruk die het handelen maakt van belang voor het beantwoorden van de vraag of er van een absoluut ondeugdelijke poging sprake is of niet. Het onderscheid tussen de absoluut en de relatief ondeugdelijk poging noemt hij “soms nogal willekeurig”. Daarom zal volgens deze auteur het rechtsgevoel, de indruk van de rechtsorde omtrent het gevaar dat van de gedraging valt te verwachten nogal eens bepalend zijn. Hij haalt Van Hattum aan die ten aanzien van de poging tot diefstal van geld uit een lade die leeg blijkt te zijn opmerkt dat de aantasting van het rechtsgoed nu wel kan zijn mislukt, maar gemakkelijk opnieuw kan worden ondernomen. Ik proef hier een zekere neiging om bij de waardering van het handelen van de verdachte toch subjectieve elementen te betrekken, zoals de vastbeslotenheid het voornemen uit te voeren. In ieder geval blijkt dat belangrijke actuele schrijvers afstand nemen van de opvatting dat enkel het actuele gevaar van de afzonderlijke daad van voorbereiding beslissend is voor de kwalificatie tot begin van uitvoering.”

En

“9. Wat betreft de aansluiting van de strafbare poging op de strafbare voorbereiding moge ik ter illustratie een voorbeeld geven, dat op de onderhavige zaak is geïnspireerd. Een persoon wil een ander van het leven beroven en schaft zich daartoe een vuurwapen en munitie aan. Hij zoekt de ander op, trekt het geladen wapen, haalt de trekker over, maar moet constateren dat het wapen weigert. Een wapendeskundige onderzoekt het wapen en de munitie en komt tot de conclusie dat de munitie wel ín maar niet bíj het wapen past, omdat de hamer van het wapen onvoldoende slagkracht heeft om munitie van dit type te doen ontsteken. Ik vermoed dat er weinig rechters in Nederland zijn die het gedrag van verdachte niet als ‘naar uiterlijke verschijningsvorm gericht op het misdrijf moord’ zouden kwalificeren. Er zou geen absoluut ondeugdelijke, maar slechts een relatief ondeugdelijke poging zijn. Als eerder zou zijn ingegrepen en bij een doorzoeking in verdachtes woning wapen en munitie los van elkaar, maar in dezelfde kast zouden zijn aangetroffen, en als daarna verdachte een gave bekentenis zou afleggen over zijn criminele intentie, zou aan de hand van deskundigenonderzoek de conclusie getrokken moeten worden dat met dít wapen die munitie nooit afgevuurd zou kunnen worden. Verdachte dácht wel in staat te zijn tot de moord zoals gepland, maar in werkelijkheid ging er van die aanwezigheid van wapen en munitie in het bereik van een persoon met een dergelijk misdadig plan geen dreiging uit. Als die constatering tot het oordeel zou voeren dat het wapen en de munitie niet kennelijk bestemd waren tot het begaan van de moord zou dit, met in het achterhoofd het antwoord op de vraag naar de deugdelijkheid van de poging, tot de conclusie leiden dat een ondeugdelijke voorbereiding zich toch tot een strafbare poging kan ontwikkelen zonder dat de dader wijziging in zijn plannen aanbrengt. Zoals hiervoor uiteengezet ben ik de mening toegedaan dat zo een verhouding niet klopt.”

13.

De betrokkenheid van verdachte valt in vier fasen uiteen: intentie (1); communicatie over intentie (2); voorhanden hebben van middelen (3) en verschijnen na afspraak (4). Ik licht dat nader toe. Uit de bewijsmiddelen in de onderhavige zaak blijkt allereerst van een vaste intentie bij verdachte (1) om seksueel contact te hebben met een meisje van jonger dan twaalf jaar. De subjectieve zijde van de voorbereiding is hier in sterke mate (het nadert oogmerk) aanwezig, waarbij de geuite seksuele voorkeuren, wensen en verlangens van verdachte in aanmerking kunnen worden genomen. Die vaste intentie is reeds in die zin veruiterlijkt dat hij zijn intentie in contacten met een ander herhaaldelijk naar buiten brengt (2). Het is dus meer dan alleen denken, maar ook met een ander erover spreken hoe een en ander valt te realiseren en daarover afspraken maken. Daarbij komen dan de middelen (3). Terecht wordt in cassatie niet geklaagd over de bewezenverklaarde middelen en hun bestemming. Die middelen wijzen juist in hun onderlinge samenhang (seksattributen, geld en tape) sterk op een veruiterlijking van de intentie. Het geld wijst duidelijk in de richting van de verwezenlijking van het plan om met de minderjarige, zoals met ‘Richard’ besproken, seksueel contact te hebben. Dat bedrag ligt namelijk niet ver van het tevoren afgesproken bedrag voor de terbeschikkingstelling van het kind en de huur van een ruimte. En dan verschijnt verdachte vervolgens daadwerkelijk op de afspraak (4) met ‘Richard’, terwijl die afspraak geen ander doel heeft dan te komen tot uitvoering van het seksueel contact met ‘Laura’. Het daadwerkelijk op de afspraak verschijnen voorzien van middelen tekent de vastheid van het voornemen om tot een strafbaar feit te komen.12

14.

Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een voorbereidingshandeling moet er niet alleen naar de laatste fase van het handelen worden gekeken, maar dient mijns inziens het volledige criminele traject van verdachte in aanmerking te worden genomen. Op die wijze kunnen (in de woorden van de MvA) de delictsfactoren werken als “communicerende vaten”.13 De omstandigheid dat in allerlaatste fase bleek dat het een fictief kind betrof, verliest aan betekenis nu er sprake is van zo’n vaste herhaalde, intentie14, sterk op veruiterlijking van die intentie wijzende middelen en daadwerkelijk verschijnen na een afspraak ter uitvoering van het gronddelict. Ten tijde van zijn handelen ging verdachte er zonder meer vanuit dat hij van doen zou krijgen met een minderjarige van vlees en bloed. Verdachte heeft voor dat het uur der waarheid was aangebroken15 van zijn kant alles gedaan om het te laten komen tot de fase van uitvoering van het delict en het betreft hier slechts min of meer ‘toevallig’ een fictief kind.16 De voorbereidingshandeling komt alleen maar ten einde, omdat er buiten de wil van verdachte een ‘mankement’ is. Dat mankement blijkt hem pas in die allerlaatste fase. Daarom zou ik hier van een absoluut ondeugdelijke voorbereiding niet willen spreken. Verdachte heeft ook bepaald niet, zoals bij een absoluut ondeugdelijk object17 meer voor de hand ligt, van meet af aan een grondig verkeerde voorstelling van zaken. Alles wat hij heeft gedaan is op zichzelf geschikt om tot het door hem gewenste resultaat te komen en maakt ook die indruk naar buiten. Van enig defect aan de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van verdachte zelf is in de voorbereidingsfase geen sprake.

15.

In deze voorbereidingsfase gaat in de onderhavige zaak van het handelen een abstracte gevaarzetting uit. Het is slechts te danken aan het feit dat er geen echt meisje in het spel is dat er geen concreet gevaar ontstaat. Concreet gevaar laat zich eenvoudig denken indien tussentijds of aan het einde van de voorbereiding alsnog een echt kind bij het handelen van verdachte wordt betrokken. Dat is gelukkig niet gebeurd, maar daarvoor bestond in abstracto wel gevaar. Een enigszins grove, maar wellicht wel duidelijke vergelijking in dit verband. Als degenen die samen een overval voorbereiden een dag voor de geplande datum horen dat de bank zojuist tot de grond toe is afgebrand, bestaat er geen bank meer, maar lijkt mij niet uitgesloten te vervolgen voor voorbereiding van een bankoverval. Het abstracte gevaar voor een bankoverval is niet geweken. Als er niet wordt ingegrepen is het bepaald niet onwaarschijnlijk dat er gezocht wordt naar een andere bank.

16.

Dan nu de middelen zelf. Als ik het eerste middel goed begrijp klaagt het dat op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat niet bewezen kan worden dat het object van de voorbereiding een kind van jonger dan twaalf betreft niet is gereageerd. Het standpunt is gebaseerd op de onjuiste aanname dat de leeftijd van de minderjarige moet worden bewezen. Voor zover hier van belang is bewezen is dat verdachte nader omschreven middelen voorhanden heeft gehad ter voorbereiding van (medeplegen van) seksueel binnendringen van een persoon beneden twaalf jaar, zoals omschreven in artikel 244 van het Wetboek van Strafrecht. Hetgeen in de pleitnota onder 2.x.b (zie onder 6 hierboven) is aangevoerd is niet aan te merken als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Immers daar wordt weliswaar betoogd dat voor strafbaarheid ter zake van (het niet tenlastegelegde en bewezenverklaarde) art. 244 Sr noodzakelijk is dat er sprake is een kind beneden de leeftijd van twaalf jaar, maar ik lees niet dat wordt betoogd dat voor de (tenlastegelegde en bewezenverklaarde) voorbereiding van dat delict hetzelfde is vereist. Argumenten waarom zulks zo zou zijn lees ik al helemaal niet in de pleitnota. Dat laatste betekent dat voor zover er al sprake is van een standpunt dat standpunt dus niet is onderbouwd. Om die reden faalt het eerste middel reeds. Maar zelfs als wordt aangenomen dat er wel een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen, slaagt het middel niet, omdat het standpunt uitsluitend verworpen kan worden nu geen voltooid delict, maar een voorbereidingshandeling is tenlastegelegd. In het kader van de voorbereidingshandeling behoeven niet alle bestanddelen van een gronddelict te worden bewezen en dat is in de kern het standpunt dat de verdediging bij het Hof heeft ingenomen.

17.

Uit de toelichting op het tweede middel maak ik op dat het gaat om de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat er sprake is van voorbereiding van een fictief misdrijf omdat, zoals bij wijze van uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zou zijn betoogd, “slechts strafbaar is de daadwerkelijke voorbereiding van een misdrijf waarbij acuut gevaar voor de samenleving te duchten is”. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof daarop gereageerd, maar is die reactie onjuist. Het middel klaagt dus blijkens de toelichting over een ontoereikende verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

18.

Het standpunt waarop door de steller van het middel wordt gedoeld is te vinden in onderdeel 2.3.4. van de pleitnotities (zie onder 6 hierboven). Het slot van de bewijsoverwegingen van het Hof (onder 7 hierboven) vormt de reactie hierop. Het Hof heeft dit in het bijzonder als volgt tot uitdrukking gebracht: “Gelet namelijk op de ratio van artikel 46 Sr (bescherming van de maatschappij tegen ernstige misdrijven) kan worden gesteld dat verdachte strafwaardig heeft gehandeld omdat hij door middel van de voorbereidingshandelingen tot uitdrukking heeft gebracht dat hij daadwerkelijk aan zijn wens om seksuele handelingen te verrichten bij kinderen onder de 12 jaar uitvoering wilde geven. Reeds door die getoonde bereidheid, is gebleken dat verdachte een gevaar vormt voor de samenleving en meer in het bijzonder voor kinderen onder de 12 jaar oud”. Het middel volstaat met de stelling dat het standpunt van het Hof onjuist is. In de overweging van het Hof ligt besloten dat er sprake was van acuut gevaar en gelet op hetgeen ik hierboven onder 15 opmerkte, lijkt mij het standpunt van het Hof juist nu voldoende is dat dat gevaar er in abstracto is.

19.

Het derde middel klaagt dat artikel 359 Sv geschonden is omdat het Hof de straf mede baseert op een omstandigheid die daaraan niet ten grondslag gelegd kan worden, danwel heeft het Hof ‘haar beslissing gebaseerd op gronden die deze beslissing niet, althans niet zonder nadere motivering – die ontbreekt – kunnen dragen’.

20.

Met betrekking tot de straf heeft het Hof, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt overwogen:

“Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan voorbereiding van medeplegen van seksuele handelingen met en verkrachting van een 10-jarig meisje. Het is algemeen bekend dat zedendelicten grote blijvende psychische schade aanrichten bij het slachtoffer, in het bijzonder bij een slachtoffer van een dergelijke jonge leeftijd. Naar het oordeel van het hof is het door verdachte gepleegde feit zo ernstig en voor de samenleving zo verontrustend, dat alleen een vrijheidsbenemende straf van langere duur in aanmerking komt.”

21.

Blijkens de toelichting op het middel bouwt het geheel voort op de beide voorgaande middelen: er is geen slachtoffer van vlees en bloed en het Hof neemt schade bij het slachtoffer in aanmerking bij de straftoemeting. Ik volsta met hier op te merken dat het middel berust op een verkeerde lezing van de overweging van het Hof nu het Hof niet de concrete schade bij een nader aangeduid en bestaand meisje in aanmerking neemt doch in het algemeen rept over het feit dat bekend is dat zedendelicten (kort gezegd) schade aanrichten. Dat zal de steller van het middel naar ik mag aannemen ook niet willen betwisten. Zie overigens ook de onder 9 hierboven geciteerde wetsgeschiedenis: “Ik zou het bepaald niet juist achten dat enig criterium voor strafbaarstelling zou moeten zijn: concrete schade voor een bijzonder persoon of benadeling van de publieke kas”. 18

22.

De middelen falen en het derde middel kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende formulering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Het gaat dan om via digitale kanalen vatbaar maken van een persoon waarvan men weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze minderjarig is, voor een ontmoeting in de fysieke wereld met seksueel misbruik als doel. Zie Kamerstukken II 2013-2014, 31 015, nr. 95, p. 5. Daaruit blijkt ook dat als onderdeel van het wetsvoorstel Computercriminaliteit III een concreet voorstel tot wijziging van artikel 248e Sr in januari 2014 ter consultatie naar de Raad van State zal worden gezonden.

2 Zie de beantwoording van Kamervragen door de minister van Veiligheid en Justitie naar aanleiding van een bericht in de Volkskrant van 4 november 2013 d.d. 28 november 2013, nr. 451592.

3 HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213.

4 N. Keijzer, Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen, Arnhem 1983, p. 67.

5 Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 13.

6 Op de stellige formulering van het uitgangspunt wijst ook De Hullu, Materieel strafrecht, Deventer 2012, p. 398.

7 NLR, aantek. 1 bij art. 46 Sr (bijgewerkt tot 1 augustus 2007).

8 Zie ook De Hullu, 2012, p. 382 e.v. : “De dogmatische aandacht (…) weerspiegelt zich niet echt in de gepubliceerde jurisprudentie (…).”

9 De Hullu 2012, p. 398 waarbij hij er onder verwijzing naar een conclusie van mijn ambtgenoot Machielse bij HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR;2007:AZ0213) op wijst dat de voorbereider gelet op de vroege aanloopfase van het delict nog meer mogelijkheden heeft de ondeugdelijkheid te herstellen.

10 Aldus begrijp ik ook De Hullu, 2012, p. 414: (…) dat het centraal staan van de intentie bij de voorbereiding moet worden onderkend en aanvaard omdat dat nu eenmaal bij voorbereiding hoort: naar mate men verder in de voorfase doordringt, gaat het steeds meer om de subjectieve zijde.” Zo ook de in de vorige noot aangeduide conclusie: “(…) dat de strafbare voorbereiding eerder leunt op de subjectieve intentie dan op de objectieve gevaarlijkheid die met een strafbare poging al gegeven moet zijn.”

11 Ook in het requisitoir in eerste aanleg wordt daarop gewezen (verweren I noot 5).

12 De termen zijn ontleend aan Kamerstukken II 1992-1993, 22 268, nr. 7, blz. 14.

13 Kamerstukken II 1991-1992, 22 268, nr. 5, blz. 19.

14 Onder verwijzing naar Kamerstukken II, 1990-1991, nr. 3, p. 4 wijst mijn ambtgenoot F.W. Bleichrodt er op dat er daarin steun is te vinden voor de opvatting dat het subjectieve bestanddeel (opzet) bij voorbereidingshandelingen meer op de voorgrond treedt (conclusie van 12 november 2013, nr. 11/04781).

15 In dit verband ontleen ik die term aan Keijzer, 1983, p. 67 die er op wijst dat het onderscheid tussen absoluut en relatief ondeugdelijke poging al niet eenvoudig is en dat relevant kan zijn dat anders dan bij poging bij voorbereiding het uur der waarheid nog niet is aangebroken. Ik begrijp dat hij bedoelt dat er meer ruimte voor relativering van de ondeugdelijkheid is in het kader van de voorbereiding.

16 Zie ook C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer 2005, p. 327, die kennelijk instemmend met Van Hattum schrijft (over poging) “dat ons rechtsgevoel zich ertegen verzet de dader te laten profiteren van omstandigheden, waardoor de voltooiing van zijn opzet is verhinderd, hoewel zijn daad een wezenlijk en ernstige bedreiging vormde voor het beschermde rechtsgoed.” Zie ook de onder 6 geciteerde wetsgeschiedenis waarin betekenis wordt toegekend aan de omstandigheid dat “de rechtsgenoten aan de dader hebben bemerkt, dat hij tot het begaan van een ernstig misdrijf zeer goed in staat is en daartoe zelfs al aanstalten heeft gemaakt.”

17 Van Veen in zijn noot bij HR 15 januari 1980, NJ 1980/245 formuleert het als volgt: “Van straffeloze, absoluut ondeugdelijke poging wordt pas gesproken als de uitvoeringshandeling zo kinderlijk, zo ondoeltreffend, zo ongerijmd is, dat zij nimmer tot het door verdachte beoogde doel had kunnen leiden.”

18 Kamerstukken II 1991-1992, 22 268, nr. 5, blz. 24.