Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:2330

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
08-08-2014
Datum publicatie
19-12-2014
Zaaknummer
13/05332
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3678, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Insolventierecht. WSNP. Ontstaansmoment vordering uit onverschuldigde betaling wegens vernietiging rechterlijke uitspraak in eerste aanleg. Terugwerkende kracht. Is deze vordering een nagekomen bate in de zin van art. 194 Fw? Uitleg van “baten welke ten tijde der vereffening niet bekend waren”. Onzekere baten. Bekende bate die op redelijke gronden niet is gerealiseerd en daarom niet in slotuitdeling is betrokken.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2015/213 met annotatie van mr. S.R. Damminga

Conclusie

13/05332

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 8 augustus 2014

CONCLUSIE inzake:

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen,

tegen:

G. Benedictus, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling van [verzoeker],

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

In deze schuldsaneringszaak gaat het om de vraag of sprake is van een nagekomen bate in de zin van art. 356 lid 4 jo 194 Fw. Aan de orde komt het moment van ontstaan van een vordering uit onverschuldigde betaling ter zake van betalingen die door de saniet zijn verricht ter uitvoering van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat in hoger beroep onherroepelijk is vernietigd. Tevens speelt de vraag of die vordering kan worden aangemerkt als een bate die ten tijde van de vereffening ‘niet bekend’ was als bedoeld in art. 194 Fw.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1:

a) In 2002 hebben thans verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) en [A] Vof (tezamen met de vennoten hierna: [A] c.s.) een aannemingsovereenkomst gesloten. [verzoeker] verrichtte tegelwerk in het door [A] c.s. geëxploiteerde sportcentrum. Het sportcentrum kreeg last van lekkages en schimmelvorming en heeft [verzoeker] aansprakelijk gesteld voor de schade.

b) Bij vonnis van 13 augustus 2008 heeft de rechtbank Leeuwarden [verzoeker] veroordeeld om € 27.445,- aan [A] c.s. te betalen, met rente en kosten.

c) [verzoeker] heeft door betalingen in 2006 en in 20082 in totaal € 22.464,34 aan [A] c.s. voldaan.

d) Bij exploot van 13 november 2008 is [verzoeker] van het vonnis van 13 augustus 2008 in hoger beroep gekomen bij het hof Leeuwarden (zaaknr. 200.077.903/01).3

e) Bij vonnis van 12 mei 2009 van de rechtbank Leeuwarden is ten aanzien van [verzoeker] de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard, met benoeming van thans verweerder in cassatie (hierna: de bewindvoerder) tot bewindvoerder.

f) In zijn tussenarrest van 28 februari 2012 in de zaak tussen [verzoeker] en [A] c.s. (zaaknr. 200.077.903/01)4 overwoog het hof Leeuwarden de vorderingen van [A] c.s. te zullen afwijzen en [A] c.s. in de proceskosten te zullen veroordelen, maar op dat moment nog geen eindarrest te geven in verband met de reconventionele vordering van [verzoeker], ten aanzien waarvan een schikkingscomparitie werd gelast (rov. 5 en 6).

g) De termijn van toepassing van de schuldsanering zou van rechtswege aflopen op 11 mei 2012. Op verzoek van de bewindvoerder heeft de rechter-commissaris (op 11 mei 20125) de termijn van toepassing van de schuldsaneringsregeling met een half jaar verlengd.

h) Bij eindarrest van 10 juli 20126 in de zaak tussen [verzoeker] en [A] c.s. heeft het hof de vorderingen van [A] c.s. afgewezen en [A] c.s. veroordeeld tot terugbetaling aan [verzoeker] van hetgeen hij ter voldoening aan het tegen hem gewezen vonnis in eerste aanleg heeft betaald, vermeerderd met de rente vanaf de dag der voldoening aan dat vonnis en de door [verzoeker] gemaakte proceskosten. Dat arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [A] c.s. hebben een cassatieberoep aangekondigd.

i) Bij beschikking van 18 juli 20127 heeft de rechtbank op het hoger beroep van [verzoeker] de beschikking van de rechter-commissaris van 11 mei 2012 vernietigd en de verzochte verlenging geweigerd. Daarmee is de termijn van toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege afgelopen op 11 mei 2012. De rechtbank heeft onder meer overwogen:

“3.3. (…) Naar aanleiding van het door het gerechtshof Leeuwarden gewezen eindarrest de dato 10 juli 2012 waarbij [verzoeker] in het gelijk gesteld is, zullen er mogelijk baten in de boedel vloeien. De rechter-commissaris heeft blijkens de beschikking op grond van te verwachten baten (op basis van een eerder tussenarrest van 28 februari 2012 waarin [verzoeker] reeds grotendeels in het gelijk is gesteld) de regeling verlengd met de duur van 6 maanden. De rechtbank is van oordeel dat deze grond gelet op de omstandigheden van het geval verlenging niet rechtvaardigt. De wetgever heeft er groot belang aan gehecht dat de termijn van de schuldsaneringsregeling in beginsel niet langer duurt dan drie jaar (vgl. Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 33 en vgl. ook HR 24 februari 2012, RvdW 2012, 349). Verlenging van de looptijd op de voet van artikel 349a Fw kan met name dan aangewezen zijn indien een schuldenaar niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan en ziet derhalve primair op tekortkomingen aan de zijde van de schuldenaar (vgl. Kamerstukken II 2005/06, 29 942, nr. 7, p. 84 en HR 19 januari 2007, NJ 2007, 61). Van dergelijke tekortkomingen is in het onderhavige geval niet gebleken, noch zijn deze tekortkomingen ten grondslag gelegd aan de beschikking van de rechter-commissaris. Aangezien de wet in artikel 194 Fw, dat blijkens artikel 356 lid 4 Fw van overeenkomstige toepassing is op de wettelijke schuldsaneringsregeling, voorts een bijzondere regeling kent juist voor gevallen als de onderhavige (potentieel nagekomen baten), rechtvaardigen potentieel na te komen baten geen verlenging van de regeling gelet op het belang van de schuldenaar bij het eindigen van de schuldsanering na drie jaar en het grote belang dat de wetgever heeft gehecht aan deze termijn (vgl. in die zin ook Hof Leeuwarden 27 februari 2004, LJN AO9890). Indien baten als gevolg van een procedure nakomen, dient de bewindvoerder, op bevel van de rechtbank, tot vereffening en verdeling daarvan over te gaan op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten een en ander overeenkomstig het bepaalde in art. 194 Fw.

3.4. (…)

De rechtbank zal derhalve de gevraagde verlenging weigeren en – gelet op het feit dat de reguliere looptijd van de regeling van [verzoeker] reeds op 12 mei 2012 zou zijn geëindigd – bepalen dat zo spoedig mogelijk een datum wordt bepaald voor de – al dan niet pro forma – eindzitting en nadien zo spoedig mogelijk een slotuitdelingslijst wordt opgesteld, waarna de regeling door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst zal zijn geëindigd.”

j) Bij vonnis van 18 september 2012 heeft de rechtbank [verzoeker] de schone lei verleend.

k) [A] c.s. hebben tegen het arrest van 10 juli 2012 geen cassatieberoep ingesteld. Dit arrest is op 10 oktober 2012 in kracht van gewijsde gegaan.

l) Door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst is de schuldsaneringsregeling geëindigd op 21 november 2012.

1.2

Bij inleidend verzoekschrift ex art. 356 lid 4 jo 194 Fw van 18 juni 2013 heeft de bewindvoerder de rechtbank Noord-Nederland verzocht een bevel te verlenen tot vereffening en verdeling op basis van de percentages in de op 21 november 2012 verbindend geworden slotuitdelingslijst van een drietal in het verzoekschrift genoemde baten, waaronder, voor zover in cassatie van belang, (c) baten uit hoofde van het arrest van 10 juli 2012 van het hof Leeuwarden in de zaak [verzoeker]/[A] c.s.

De bewindvoerder heeft met betrekking tot deze baten verklaard dat het hof het vonnis van 13 augustus 2008 heeft vernietigd en [A] c.s. heeft veroordeeld tot terugbetaling aan [verzoeker] van hetgeen hij ter voldoening aan het tegen hem gewezen vonnis heeft betaald, vermeerderd met rente en kosten.8

De bewindvoerder heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat hij na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst op deze nagekomen baten is gestuit.9 Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij, gelet op het gunstige tussenarrest van 28 februari 2012, verzocht heeft om verlenging van de looptijd van de schuldsanering teneinde de mogelijke vordering te kunnen innen, welk verzoek uiteindelijk is afgewezen. De vereffeningsfase is geëindigd op 18 september 2012. Hij heeft de slotuitdelingslijst, die onverwijld na het in kracht van gewijsde gaan van het eindvonnis (27 september 2012) moest worden opgemaakt, op 5 oktober 201210 ter griffie gedeponeerd. Het eindarrest, waaruit de bate is ontstaan, is op 10 oktober 2012 in kracht van gewijsde gegaan. Hij kon niet tijdens de vereffeningsfase tot invordering overgaan. Een dergelijke nog niet te gelde gemaakte bate moet worden beschouwd als nagekomen bate in de zin van art. 194 Fw, aldus de bewindvoerder.11

1.3

[verzoeker] heeft als verweer aangevoerd dat art. 194 Fw niet van toepassing is, omdat (i) zijn vordering uit onverschuldigde betaling is ontstaan op 10 juli 2012, derhalve nadat de schuldsanering op 12 mei 2012 materieel is geëindigd, zodat deze vordering niet in de boedel valt, en (ii) de bate ten tijde van de vereffening aan de bewindvoerder bekend was en door deze kon worden geïncasseerd.12

1.4

Bij beschikking van 5 september 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van een nagekomen bate in de zin van art. 356 lid 4 jo 194 Fw als gevolg van de door [verzoeker] gevoerde gerechtelijke procedure. Daartoe overwoog de rechtbank dat de grondslag voor de bate wordt gevormd door het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 10 juli 2012, zodat beslissend is of op het moment van die einduitspraak het vermogen van [verzoeker] (nog) onder de werking van de wet schuldsanering natuurlijke personen viel. Daarvan is de rechtbank niet gebleken: de schuldsanering van [verzoeker] is (materieel) geëindigd per 12 mei 2012 nu een schuldsanering eindigt na het verstrijken van de looptijd van 3 jaar en de verzochte verlenging is geweigerd. Een bate die na afloop van de looptijd ontstaat maar voordat de slotuitdelingslijst definitief is geworden, is geen nagekomen bate in de zin van artikel 194 Fw, zie HR 24 februari 2012, LJN BV089013. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat zij in haar beschikking van 18 juli 2012 (waarin de beslissing van de rechter-commissaris tot verlenging van de looptijd van de schuldsaneringsregeling is vernietigd) onder meer heeft overwogen dat het enkele feit dat een mogelijke bate verwacht wordt, op zichzelf geen reden is voor verlenging en dat – als er daadwerkelijk sprake is van een nagekomen bate – daarvoor de regeling uit art. 356 lid 4 jo 194 Fw moet worden gevolgd. Van een daadwerkelijk nagekomen bate is in het onderhavige geval gelet op het voorgaande evenwel niet gebleken, zodat het verzochte bevel op dit punt wordt geweigerd, aldus de rechtbank (rov. 3.2).

De rechtbank heeft het verzoek betreffende voormelde bate (c) dan ook afgewezen.

1.5

Bij ‘beroepschrift ex art. 358 Rv’ is de bewindvoerder van deze beschikking op nader aan te voeren gronden in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met verzoek – voor zover in cassatie relevant – de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw beslissende, de bewindvoerder alsnog te bevelen om over te gaan tot vereffening en verdeling van de vordering op [A] c.s. (nagekomen bate onder (c)) zoals die vordering is vastgesteld bij het arrest van het hof Leeuwarden van 10 juli 2012.14

In zijn Gronden van beroep stelt de bewindvoerder zich primair op het standpunt dat sprake is van nagekomen baten in de zin van art. 356 lid 4 jo 194 Fw. Dit betreft – voor zover in cassatie van belang15 – vorderingen uit onverschuldigde betaling die reeds zijn ontstaan ten tijde van de – naar bij arrest van 10 juli 2012 in rechte is komen vast te staan – onverschuldigde betalingen in de periode 2006-2008 ad in totaal € 22.264,34.16 Deze vorderingen zijn derhalve ontstaan vóór de toepassing van de schuldsaneringsregeling en vallen in de boedel (art. 295 Fw). Zij zijn echter aan te merken als onbekende baten, omdat op het moment van eindigen van de schuldsaneringstermijn (11 mei 2012) noch het bestaan noch de hoogte ervan onherroepelijk in rechte vaststond. De baten zijn eerst bekend geworden met het in kracht van gewijsde gaan, per 10 oktober 2012, van het arrest van het hof. Voorts is de in appel bestreden beschikking van de rechtbank in strijd met haar beschikking van 18 juli 2012, aldus de bewindvoerder.17Subsidiair stelt de bewindvoerder zich op het standpunt dat vrije beschikking van [verzoeker] over de vordering op [A] c.s. een ongerechtvaardigde verrijking van [verzoeker] zou meebrengen, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.18

[verzoeker] heeft verweer gevoerd.

1.6

Bij arrest van 24 oktober 201319 heeft het hof vastgesteld dat [verzoeker] door een betaling in 2006 en een betaling in 2008 in totaal € 22.464,34 aan [A] c.s. heeft voldaan (rov. 3.5). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat door het arrest van 10 juli 2012 met terugwerkende kracht de rechtsgrond aan de door [verzoeker] verrichte betalingen is komen te ontvallen en dat de verbintenis uit onverschuldigde betaling ten laste van [A] c.s. is ontstaan op het moment dat de onverschuldigde betaling is verricht (rov. 3.6). Nu de betalingen hebben plaatsgevonden voordat de schuldsaneringsregeling van toepassing was, behoort de vordering uit onverschuldigde betaling tot het actief van de schuldsaneringsboedel (art. 295 lid 1 Fw) (rov. 3.7). Deze vordering kan in de door het hof genoemde omstandigheden van het geval niet worden aangemerkt als een ten tijde van de vereffening bekende bate (rov. 3.9-3.12). De vordering moet dan ook worden aangemerkt als een nagekomen bate in de zin van art. 194 Fw, aldus het hof (rov. 3.4).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover het de nagekomen bate uit hoofde van het arrest van 10 juli 2012 in de zaak tussen [verzoeker] en [A] c.s. betreft en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de bewindvoerder bevolen over te gaan tot vereffening en verdeling op de grondslag van de vroegere uitdelingslijst(en) van de nagekomen bate uit hoofde van het arrest van het hof van 10 juli 2012 in de zaak tussen [verzoeker] en [A] c.s.

1.7

[verzoeker] heeft bij op 31 oktober 2013 ingediend verzoekschrift tijdig20 beroep in cassatie ingesteld. De bewindvoerder is in cassatie niet verschenen.

2 Beoordeling van de wijze waarop de procedure in cassatie is ingeleid

2.1

Het cassatieberoep is ingeleid met een verzoekschrift, dat gericht is tegen het arrest van het hof van 24 oktober 2013. Niettemin meen ik dat er voor Uw Raad geen aanleiding bestaat voor ambtshalve omzetting van de wissel op de voet van art. 69 Rv naar het spoor van een dagvaardingsprocedure.21 Ik licht dat als volgt toe.

2.2

De onderhavige procedure strekt tot verkrijging van een bevel op de voet van art. 356 lid 4 jo 194 Fw. Zij is ingeleid met een verzoekschrift, waarop door de rechtbank vervolgens een beschikking is gegeven. Het tegen die afwijzende beschikking gerichte hoger beroep is ingeleid met een verzoekschrift onder de kop ‘beroepschrift ex art. 358 Rv’.

Tot zover is de gang van zaken mijns inziens geheel conform de beschikking van Uw Raad van 15 april 2011.22 Daaruit (rov. 3.4) volgt dat de beslissing op het verzochte bevel is aan te merken als een beschikking in de zin van art. 85 Fw, die door de rechtbank in hoogste ressort wordt gewezen. Voor zover, zoals in onderhavige procedure, de beslissing van de rechter betrekking heeft op de voorvraag of art. 194 Fw toepassing behoort te vinden (in casu: of sprake is van een tot de boedel behorende en onbekende bate), gelden echter de gewone procedureregels. Dit brengt mee dat krachtens de algemene regel van art. 358 Rv tegen de desbetreffende beschikking hoger beroep openstaat, aldus Uw Raad.23 Het hoger beroep wordt ingesteld door indiening van een beroepschrift (art. 359 Rv).

2.3

Het hof heeft appellant (impliciet) ontvankelijk geoordeeld.24 Het heeft de in appel bestreden beschikking van de rechtbank van 5 september 2013 echter – zonder nadere toelichting – aangeduid als ‘vonnis’ (rov. 1.1, 2.1, dictum) en zijn eigen uitspraak gegoten in de vorm van een arrest. Ofschoon in het faillissementsprocesrecht niet ongebruikelijk is dat op een verzoekschrift wordt beslist bij vonnis of arrest25, meen ik dat daarvoor in het onderhavige geval geen aanleiding bestond. De artikelen (356 lid 4 jo) 194 en 85 Fw noch enige andere bepaling geeft daarvoor een aanknoping, terwijl het tegendeel lijkt te volgen uit de verwijzing, in de beschikking van Uw Raad van 15 april 2011, naar de gewone verzoekschriftprocedure in appel (art. 358 Rv e.v.).

2.4

Ik meen dan ook dat [verzoeker] zich terecht niet door de vorm van de uitspraak in appel heeft laten leiden26 en cassatieberoep heeft kunnen instellen bij beroepschrift.

3 Beoordeling van het cassatieberoep

3.1

Centraal in deze zaak staat de regeling betreffende de zogenoemde ‘nagekomen baten’ in art. 194 Fw, zoals deze ingevolge art. 356 lid 4 Fw ook van toepassing is indien de toepassing van de wettelijke schuldsanering is uitgesproken.27 Art. 194 Fw luidt, voor zover in deze zaak van belang, als volgt:

“Indien na de slotuitdeling (…) mocht blijken dat er nog baten van de boedel aanwezig zijn, welke ten tijde der vereffening niet bekend waren, gaat de curator, op bevel van de rechtbank, tot vereffening en verdeling daarvan over op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten.”

3.2

[verzoeker] heeft drie cassatiemiddelen voorgedragen. Deze hebben betrekking op de vereisten van art. 194 Fw dat sprake is van ‘baten van de boedel’ (middel I) en dat deze baten ‘ten tijde der vereffening niet bekend waren’ (middel II). Het laatste middel (III) bevat een voortbouwende klacht.

3.3

Middel I ziet op rov. 3.6 en 3.7, waarin het hof met betrekking tot de vraag of de in het geding zijnde vordering uit onverschuldigde betaling (zie rov. 3.4) tot de boedel behoort, als volgt heeft overwogen:

“3.6 De rechtsgrond is met terugwerkende kracht aan de door [verzoeker] verrichte betalingen komen te ontvallen door voornoemd arrest van 10 juli 2012. De verbintenis uit onverschuldigde betaling ten laste van [A] is ontstaan op het moment dat de onverschuldigde betaling is verricht. Daaraan kan niet afdoen het betoog van [verzoeker], dat zijn betaling aan [A] ten tijde van de betaling niet onverschuldigd was maar moest plaatsvinden ingevolge het vonnis in eerste aanleg, en dat de vordering tot ongedaanmaking eerst ontstaat wanneer dat vonnis is vernietigd, waarbij hij heeft gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad van 30 januari 2004, NJ 2005/246. De Hoge Raad heeft in die uitspraak overwogen dat in geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht en dat dan op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat. De uitspraak betrof een vordering om het huurgenot van een ontruimde woning te herkrijgen – een prestatie als bedoeld in artikel 6:203 lid 3 – maar niet een terugbetaling van een geldsom als bedoeld in lid 2 van dat artikel.

3.7

De door [verzoeker] verrichte betalingen hebben plaatsgevonden in de periode vóórdat de wettelijke schuldsaneringsregeling op [verzoeker] van toepassing was. Het feit dat eerst met het arrest van 10 juli 2012 de onverschuldigdheid is komen vast te staan en dat de - door [verzoeker] ter zitting van het hof naar voren gebrachte - wettelijke rente over de vordering niet eerder aanvangt dan dat de vordering opeisbaar is geworden en [A] met de voldoening van zijn geldschuld in verzuim is, doet daaraan niet af. De vordering uit onverschuldigde betaling ontstond aldus niet, zoals [verzoeker] betoogt, ná de beëindiging van de schuldsaneringsregeling maar reeds vóór de schuldsaneringsregeling. Ingevolge artikel 295 lid 1 Fw behoren de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling verkrijgt tot de boedel. Ook voornoemde verbintenis tot teruggave van de onverschuldigde betaling behoort daarom, als vermogensrecht, tot (het actief van) de 'schuldsaneringsboedel'.”

3.4

Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof met betrekking tot het moment van ontstaan van de vordering uit onverschuldigde betaling. Dit is door het hof bepaald op het moment dat de onverschuldigde betaling is verricht. Volgens [verzoeker] is dit oordeel in strijd met het arrest HR 30 januari 2004, NJ 2005/246, waarin zou zijn geoordeeld dat een vordering uit onverschuldigde betaling in de zin van art. 6:203 lid 3 BW ontstaat op het moment dat in hoger beroep de rechtsgrond ontvalt aan de nakoming van het vonnis in eerste aanleg, hetgeen volgens [verzoeker] ook geldt voor een vordering als bedoeld in lid 2 van die bepaling. Het hof heeft derhalve miskend dat de vordering uit onverschuldigde betaling is ontstaan op het moment van het definitieve arrest van het hof in de procedure tussen [verzoeker] en [A] c.s. Nu dit moment is gelegen na afloop van de wettelijke schuldsaneringstermijn van drie jaar, heeft het hof voorts ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een nagekomen bate die nog in de wettelijke schuldsanering moet worden betrokken, aldus het middel.

3.5

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat een goed, wil dit kunnen worden aangemerkt als ‘bate van de boedel’ in de zin van art. 194 Fw, door de schuldenaar moet zijn verkregen voorafgaand aan dan wel tijdens de termijn die ingevolge art. 349a Fw voor de betrokken schuldsanering geldt.28 In het onderhavige geval moet de bate derhalve zijn opgekomen vóór het verstrijken, op 11 mei 2012, van de wettelijke 3-jaarstermijn.

3.6

In dit geval betreft het verzochte bevel de bate (c) “uit hoofde van het arrest van 10 juli 2012” (aldus het inleidend verzoekschrift), respectievelijk de “vordering op [A] c.s. (nagekomen bate onder (c)) zoals die vordering is vastgesteld bij het arrest van 10 juli 2012” (aldus het beroepschrift). In bedoeld arrest heeft het hof, als vermeld, het vonnis van 13 augustus 2008 vernietigd en [A] c.s. veroordeeld – voor zover hier relevant29 – “terug te betalen hetgeen hij ter voldoening aan het tegen hem gewezen vonnis in eerste aanleg heeft betaald, vermeerderd met de over dat bedrag verschenen rente vanaf de dag der voldoening aan dat vonnis.”

Het hof heeft, in navolging van de stellingen van partijen, de betreffende bate gekwalificeerd als een vordering uit onverschuldigde betaling (rov. 3.4). Deze kwalificatie als zodanig is in cassatie dan ook niet in geschil; in cassatie wordt slechts opgekomen tegen het oordeel dat die vordering is ontstaan op het moment dat de betaling is verricht.

3.7

Op grond van art. 6:203 BW heeft degene die zonder rechtsgrond (onverschuldigd) heeft gepresteerd (betaald), recht op ongedaanmaking. In de bepaling worden drie prestaties onderscheiden, elk met hun eigen wijze van ongedaanmaking.30 Degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, is gerechtigd dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen (lid 1). Betreft de onverschuldigde betaling een geldsom, dan strekt de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag (lid 2). Betreft de betaling zonder rechtsgrond een prestatie van andere aard, dan ontstaat een recht op ongedaanmaking daarvan (lid 3).

Een prestatie zonder rechtsgrond doet zich voor wanneer de rechtsgrond van aanvang af ontbreekt – bijvoorbeeld indien ten onrechte het bestaan van een schuld wordt aangenomen –, of indien na de betaling de rechtsgrond met terugwerkende kracht aan de betaling komt te ontvallen.31

De ongedaanmakingsverbintenis van de ontvanger ontstaat op het moment van de onverschuldigde betaling.32

3.8

Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad ontvalt, indien in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd, de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dat vonnis is verricht en ontstaat op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie. Met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel kan in hoger beroep aan de vordering tot vernietiging van het vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge het vonnis verrichte prestatie worden verbonden.33 E.e.a. geldt ook voor door de geëxecuteerde vergoede executiekosten.34

3.9

Uw Raad heeft tevens geoordeeld dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment dat ter uitvoering van het later vernietigde, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis is betaald. Dat geldt niet alleen indien door dreiging met executie onder dwang is betaald, maar ook indien vrijwillig is betaald.35

3.10

In genoemde rechtspraak ligt besloten dat de vernietiging van het bestreden vonnis terugwerkende kracht heeft.36 Zou dat anders zijn, dan zou immers niet kunnen worden gesproken van het ontvallen van een rechtsgrond aan een reeds verrichte prestatie en het ontstaan van een vordering uit hoofde van art. 6:203 BW, maar zou moeten worden gedacht in termen van het ontstaan van een bijzondere ongedaanmakingsplicht ex nunc (vgl. art. 6:271 BW voor de gevolgen van ontbinding). Daarmee ligt in voormelde rechtspraak, anders dan in het middel wordt betoogd, eveneens besloten dat de vordering uit onverschuldigde betaling, achteraf bezien, ontstaan is op het moment van de betaling.

3.11

Terzijde merk ik op dat de (met terugwerkende kracht) vervallen rechtsgrond voor de betaling met name lijkt te worden gezocht in de rechterlijke veroordeling tot betaling als zodanig. In die opvatting vervalt met de veroordeling ook de titel voor de betaling.37 Bijgevolg wordt de vordering uit onverschuldigde betaling uitsluitend betrokken op hetgeen ter voldoening aan die veroordeling is betaald. Mijns inziens wordt op deze wijze onvoldoende onderkend dat een veroordelend vonnis niet (louter) constitutief is – in die zin dat de rechterlijke veroordeling een rechtsplicht schept – maar veeleer (ook) een declaratief karakter heeft, in die zin dat de rechter op partijen bindende wijze vaststelt dat op grond van het materiële recht een verplichting bestaat. De vernietiging van dit vonnis houdt in dat de hogere rechter vaststelt dat die materiële verplichting niet bestaat.38 Aldus bezien biedt de vernietiging van een vonnis grondslag voor een recht op ongedaanmaking van al hetgeen, ook los van een rechterlijke veroordeling, ter nakoming van de vermeende materiële verplichting is gepresteerd.

In casu valt te denken aan de betaling in 2006, die – mogelijk ter uitvoering van een eerder verstekvonnis39 – plaatsvond vóórdat het later vernietigde veroordelend vonnis van 13 augustus 2008 werd gewezen. Het hof heeft mogelijk mede het oog op deze (in rov. 3.5 vastgestelde) betaling waar het overweegt dat de rechtsgrond aan “de door [verzoeker] verrichte betalingen” is ontvallen (rov. 3.6, eerste volzin) en dat “de betalingen” hebben plaatsgevonden in de periode voordat de schuldsaneringsregeling van toepassing was (rov. 3.7, eerste volzin). Anderzijds rept het hof maar over één vordering/verbintenis uit onverschuldigde betaling (rov. 3.4, 3.6 en 3.7). Het is m.i. een kwestie van uitleg of de betaling in 2006 geacht moet worden begrepen te zijn onder het petitum in appel en, mede in het verlengde daarvan, het bevel van het hof aan de bewindvoerder om over te gaan tot vereffening en verdeling van “de nagekomen bate uit hoofde van het arrest van 10 juli 2010”, in welk arrest, als gezegd, [A] c.s. werden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verzoeker] “ter voldoening aan het tegen hem gewezen vonnis in eerste aanleg heeft betaald”. Deze kwestie valt echter buiten het bestek van deze conclusie.

3.12

Uit hetgeen hiervoor onder 3.10 werd betoogd, volgt dat het eerste middel niet tot cassatie kan leiden. Het oordeel van het hof dat de vordering uit onverschuldigde betaling is ontstaan op het moment van betaling getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar heeft het hof, zoals [verzoeker] heeft aangevoerd, bij de betekenis van de uitspraak van Uw Raad van 30 januari 2004, NJ 2005/246 voor het moment van ontstaan van de vordering uit onverschuldigde betaling ten onrechte onderscheiden tussen een prestatie als bedoeld in lid 3 van art. 6:203 BW en een prestatie in de zin van lid 2 van die bepaling, maar de door [verzoeker] aan bedoelde uitspraak gegeven (uniforme) uitleg is onjuist.

3.13

Middel II ziet op rov. 3.9 t/m 3.12 van het arrest, waarin het hof ingaat op de vraag of de vastgestelde bate – de vordering uit onverschuldigde betaling – ten tijde van de vereffening bekend was als bedoeld in art. 194 Fw. Het hof heeft op dit punt als volgt overwogen:

“3.9 (…) [verzoeker] stelt dat de bewindvoerder ten tijde van de vereffening bekend was, althans bekend kon zijn, met de (mogelijke) vordering uit onverschuldigde betaling.

3.10

In artikel 356 lid 4 Fw is artikel 194 Fw van toepassing verklaard. Artikel 194 Fw is in beginsel alleen van toepassing indien een faillissement eindigt door het verbindend worden van de (slot)uitdelingslijst. In een faillissement hoeft de slotuitdelingslijst pas te worden opgemaakt als het moment daartoe geëigend is. Het faillissement kan net zolang doorlopen totdat een vordering is geïnd. In een schuldsanering ligt dat evenwel anders. In principe duurt een schuldsaneringsregeling drie jaar en behoort het einde niet langdurig te worden opgehouden. (De wetgever heeft er immers een groot belang aan gehecht dat een schuldsanering niet langer duurt dan drie jaar.) Dit verschil tussen faillissementen en schuldsaneringsregelingen levert een spanningsveld op. De omstandigheid dat een vordering nog niet geïnd is, levert – als dat niet te wijten is aan de schuldenaar – namelijk geen reden op om de termijn van de schuldsaneringsregeling te verlengen. Artikel 356 Fw (en dus niet de rechtbank) verplicht de bewindvoerder bovendien om na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis over de schone lei 'onverwijld' een slotuitdelingslijst te maken. De bewindvoerder diende in het onderhavige geval na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis over de schone lei – in het onderhavige geval het vonnis van 18 september 201240 – 'onverwijld' over te gaan tot het opmaken van de uitdelingslijst. Het begrip 'onverwijld' moet worden begrepen als ‘zo spoedig mogelijk’. Dat heeft de bewindvoerder ook gedaan.

3.11

Niet gebleken is dat de bewindvoerder ten aanzien van het innen van de vordering niet voldoende voortvarend heeft gehandeld. De hoger beroepsprocedure tussen [verzoeker] en [A] liep al bij de aanvang van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [verzoeker]. Het arrest van het hof in dat hoger beroep waarin de onverschuldigdheid van de betaling is komen vast te staan, is weliswaar gewezen nadat de termijn van de schuldsanering op 11 mei 2012 afliep, doch vóórdat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden en daarmee de toepassing van de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 356 Fw is beëindigd. [A] had aangekondigd in cassatie te willen gaan, maar geen van partijen heeft cassatie ingesteld. Het arrest is drie maanden na 10 juli 2012 in kracht van gewijsde gegaan. Het kan de bewindvoerder – anders dan [verzoeker] meent – dan ook niet worden verweten dat hij de bate niet onmiddellijk op of na 10 juli 2012 te gelde heeft gemaakt, maar, ter vermijding van kostenrisico's die ten laste van de boedel zouden komen, heeft willen wachten totdat het arrest in kracht van gewijsde is gegaan; dat hij de vordering nog niet voor 21 november 2012 heeft geïnd, vloeit daaruit voort. Uit de stukken blijkt overigens dat de bewindvoerder in ieder geval eind januari 2013 de advocaat van [A] heeft aangeschreven over de betaling van de vordering.

3.12

De bate was ten tijde van het verbindend worden van de slotuitdelingslijst op 21 november 2012 nog niet ontvangen. Naar het oordeel van het hof kan daarom niet worden gesproken van een ten tijde van de vereffening bekende bate. Hoewel [verzoeker] kan worden nagegeven dat de bewindvoerder bekend was met het arrest van het hof van 10 juli 2012 was de betaling door [A] als gevolg van dat arrest op dat moment nog een mogelijkheid en geen zekerheid, reden waarom deze bate nog niet op de slotuitdelingslijst kon worden vermeld en dus nog kon nakomen voor de boedel in de zin van art. 194 Fw. (Vgl. Rb. 's-Gravenhage 5 januari 1967, LJN AB3782, waar het ging om een vordering die door de curator als oninbaar werd aangemerkt, maar toch werd voldaan.)

Het bekendheidsvereiste in artikel 194 Fw brengt met zich dat de schuldeisers door middel van verzet de mogelijkheid hebben op te komen tegen de slotuitdelingslijst. Minimaal vereist daarvoor is dat de schuldeisers kennis hebben kunnen nemen van het totaalbedrag dat daadwerkelijk onder de schuldeisers wordt verdeeld. Aan dat vereiste was op 21 november 2012 niet voldaan.”

3.14

Het middel klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat voor het oordeel over de vraag of een bate (vordering) ten tijde der vereffening ‘bekend’ was in de zin van art. 194 Fw, niet van betekenis is of die bate ten tijde van het verbindend worden van de slotuitdelingslijst al was vereffend (geïncasseerd). Daartoe wordt aangevoerd dat uit de tekst van art. 194 Fw volgt dat uitsluitend van belang is of de bate (opeisbare vordering) ten tijde van het verbindend worden van de slotuitdelingslijst bekend was (onderdelen 8 en 10).

Subsidiair wordt betoogd dat de bewindvoerder vanaf het tussenarrest in de zaak tussen [verzoeker] en [A] c.s. bekend was met een potentiële bate (vordering) en dat de vordering opeisbaar en bekend was vanaf 10 juli 2012, toen het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindarrest werd gewezen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, had de bewindvoerder vanaf dat moment de vordering kunnen incasseren, althans voorwaardelijk bij de vereffening kunnen betrekken, aldus het middel (onderdelen 8, 9 en 10).

3.15

Bij de beoordeling van het middel is de wettelijke regeling betreffende de vereffening en verdeling van de boedel en eventuele nagekomen baten van belang. Deze regeling houdt, kort samengevat, het volgende in.41

3.16

Zodra de toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie en gaat de bewindvoerder over tot vereffening en tegeldemaking van de tot de boedel behorende goederen (art. 347 Fw). Aan het eind van de toepasselijke schuldsaneringstermijn (art. 349a Fw) beslist de rechtbank over de verlening van de schone lei (art. 354 Fw). Tegen deze uitspraak kunnen rechtsmiddelen worden ingesteld (art. 355 jo 351 lid 2-5 Fw).

Zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, gaat de bewindvoerder onverwijld over tot het opmaken van een slotuitdelingslijst (art. 356 lid 1 Fw). Deze houdt in een staat van de ontvangsten en uitgaven, de namen van de schuldeisers, het bedrag van hun vorderingen, benevens de daarop te ontvangen uitkering (art. 349 lid 4 Fw). De door de rechter-commissaris goedgekeurde uitdelingslijst ligt gedurende tien dagen ter griffie van de rechtbank ter inzage van de schuldeisers (art. 349 lid 5 jo 183 Fw). Gedurende die termijn kan iedere schuldeiser tegen de uitdelingslijst in verzet komen (art. 349 lid 5 jo 184 Fw). Van de beschikking van de rechtbank ter zake kan beroep in cassatie worden ingesteld (art. 349 lid 5 jo 185 en 187 Fw).

Zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden (art. 349 lid 5 jo 187 lid 4 Fw), is de toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege beëindigd (art. 356 lid 2 Fw). Deze beëindiging markeert het einde van de afwikkeling van de schuldsanering, waaronder de vereffening van de boedel.42 De bewindvoerder is verplicht onverwijld uitkering te doen (art. 349 lid 5 jo 192 Fw).

Indien na de slotuitdeling mocht blijken dat er nog baten van de boedel aanwezig zijn, welke ten tijde der vereffening niet bekend waren, gaat de bewindvoerder, op bevel van de rechtbank, tot vereffening en verdeling daarvan over op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten (art. 356 lid 4 jo 194 Fw).

3.17

De bewindvoerder blijft na het in kracht van gewijsde gaan van de in art. 354 Fw bedoelde uitspraak bevoegd tot vereffening, en wel – in ieder geval – totdat de slotuitdelingslijst is opgemaakt, zo volgt uit de beschikking van Uw Raad van 29 maart 2013. De zaak betrof een tijdens de duur van de schuldsaneringsregeling reeds bestaande vordering die nog niet was vereffend. Uw Raad verwierp het betoog dat de taak van de bewindvoerder, na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak als bedoeld in art. 354 Fw, uitsluitend bestaat in het onverwijld opmaken van de slotuitdelingslijst, en dat de bewindvoerder niet meer de bevoegdheid heeft om nog rechtshandelingen te verrichten, zoals het treffen van een schikking:

“3.5. (…) Art. 356 lid 1 Fw gebiedt de bewindvoerder, zodra de uitspraak bedoeld in art. 354 Fw in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld over te gaan tot het opmaken van een slotuitdelingslijst. Blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 33 geciteerde wetsgeschiedenis is echter niet uitgesloten dat de omstandigheden van het geval meebrengen dat de slotuitdelingslijst eerst geruime tijd later wordt opgesteld en dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling derhalve langer voortduurt dan de in het saneringsplan bepaalde termijn (Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 66). Hieruit vloeit voort dat de bewindvoerder, nadat de uitspraak bedoeld in art. 354 Fw in kracht van gewijsde is gegaan, maar de slotuitdelingslijst nog niet is opgemaakt, bevoegd blijft baten voor de boedel te innen. Wel draagt art. 356 lid 1 Fw de bewindvoerder op om na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak bedoeld in art. 354 Fw, zowel bij het opmaken van de slotuitdelingslijst als bij het innen van baten voor de boedel, voortvarend te werk te gaan. (…)

Bij het vorenstaande verdient opmerking dat de verplichtingen die voor (de saniet, A-G) voortvloeiden uit de toepassing van de schuldsaneringsregeling, na ommekomst van de termijn van art. 349a Fw ten einde zijn gekomen. Het oordeel van de rechtbank moet dan ook aldus worden verstaan dat het nadeel dat (de saniet, A-G) ondervindt van het feit dat het opmaken van de slotuitdelingslijst op zich laat wachten, minder zwaar weegt dan het belang van de schuldeisers dat de door de bewindvoerder te treffen schikking leidt tot een actief voor de te vereffenen boedel. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.”43

3.18

Wat betreft de nagekomen baten bevatte de wettelijke regeling van de schuldsanering44 aanvankelijk een eigen bepaling. Art. 357 Fw luidde, voor zover thans relevant:

“Indien na de slotuitdeling (…) mocht blijken dat er nog baten van de boedel aanwezig zijn, welke ten tijde van de vereffening niet bekend waren, gaat de bewindvoerder, op bevel van de rechtbank, tot vereffening en verdeling daarvan over op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten.”

De wetgever omschreef de regeling van art. 357 Fw betreffende “later bekend geworden baten” als “analoog” aan die van art. 194 Fw voor het faillissement. Zij ziet onder meer op door de schuldenaar verzwegen baten.45

3.19

Bij wetswijziging per 1 januari 2008 is art. 357 Fw vervallen en is art. 356 lid 4 Fw ingevoerd, luidende:

“Artikel 194 is van toepassing”.46

Volgens de toelichting gaat het om een verplaatsing van art. 357 naar art. 356, vierde lid, door middel van een verwijzing naar het gelijkluidende art. 194 Fw.47 De regeling betreffende nagekomen baten strekt tot een “correctie op grond van later opkomende feiten en omstandigheden.”48

3.20

Art. 194 Fw (aangehaald hiervoor onder 3.1) is ingevoerd met de Faillissementswet 1893.49 De summiere toelichting spreekt van “verborgen gebleven baten” waarop het faillissementsbeslag is blijven rusten (vgl. art. 193 Fw) en ten aanzien waarvan de te vroeg als afgelopen beschouwde vereffening van de failliete boedel voor zoveel nodig weer wordt opgevat. Afgifte van het daartoe strekkende bevel kan worden verzocht door schuldeisers, de curator, de voormalig rechter-commissaris en de schuldenaar.50

3.21

In het voorontwerp Insolventiewet (art. 6.3.12) is niet langer voorzien in de vereffening van nagekomen baten. Gelet op de ontwikkeling waarbij steeds meer faillissementen eindigen door opheffing – in welk geval naar huidig recht art. 194 Fw niet van toepassing is – is gekozen voor de benadering dat in alle gevallen dat een bate eerst later bekend wordt, deze beschikbaar is voor alle schuldeisers, zowel oude als nieuwe.51

3.22

In de literatuur wordt, overeenkomstig de tekst van art. 194 Fw, betoogd dat als de bate wel bekend was aan de curator, art. 194 Fw toepassing mist.52 De vraag of dit ook het geval is indien de bate bekend behoorde te zijn, is vooralsnog onbeantwoord.53 De bepaling zou zien op baten die ten tijde van de vereffening waren ‘verstopt’54 of nog niet waren ‘ontdekt’55. Betoogd wordt dat indien om het bevel wordt verzocht door een schuldeiser, vast moet staan dat de betrokken bate ten tijde van de vereffening niet bekend was aan de curator, noch aan de verzoekende schuldeiser. De gedachte is dat wanneer de bate ten tijde der vereffening bekend (maar niet vereffend) was, de schuldeiser door middel van verzet had kunnen opkomen tegen de uitdelingslijst.56

3.23

Als nog onbekende c.q. nagekomen baten in de zin van art. 194 Fw worden o.m. aangemerkt: goederen waarvan achteraf is vastgesteld dat deze tot de boedel behoorden57, baten uit tijdens de schuldsaneringsregeling nog lopende procedures58, verzekeringsuitkeringen59, een vordering onder een ontbindende voorwaarde die na het faillissement in vervulling gaat (art. 129 Fw)60, een te verwachten belastingteruggave over de schuldsaneringsperiode waarvan de omvang evenwel nog onbekend was61 (vergelijk art. 73.2.2 Leidraad Invordering 200862) en een bekende maar verpande en op die grond oninbaar veronderstelde vordering.63 Ook wordt genoemd: een bekende maar tijdens faillissement nog niet vervolgde vordering op grond van de faillissementspauliana.64

Heropening van de vereffening van een rechtspersoon wegens het blijken van een bate op de voet van het met art. 194 Fw vergelijkbare art. 2:23c BW65 wordt ook mogelijk geacht indien de bate ten tijde van de vereffening bekend was maar de curator deze toen niet als reëel bestaand aanmerkte.66

Art. 194 Fw is anderzijds niet van toepassing geoordeeld indien de curator de debiteur kende, maar de vordering als oninbaar beschouwde.67

3.24

Het voorgaande leidt voor de beoordeling van de rechtsklacht tot het volgende. Als gezegd behoort het tot de taak van de bewindvoerder om alle goederen die door de schuldenaar voorafgaand aan dan wel tijdens de ingevolge art. 349a Fw van toepassing zijnde termijn zijn verkregen, te vereffenen en te gelde te maken (art. 347 Fw), het incasseren van vorderingen daaronder begrepen.68 Mijn inziens volgt hieruit dat tot uitgangspunt dient dat de opbrengst van al deze goederen in de boedel thuishoort.69 Waar art. 194 Fw de mogelijkheid tot vereffening van nagekomen baten beperkt tot bestaande baten die eerst na de slotuitdeling bekend geworden zijn, berust de bepaling kennelijk op de stilzwijgende veronderstelling dat alle voordien bekend geworden baten reeds zijn vereffend en in de slotuitdelingslijst zijn opgenomen. Dit laatste behoeft echter niet steeds daadwerkelijk het geval te zijn. Naar mijn mening rechtvaardigt het zojuist genoemde uitgangspunt dan ook op haar beurt een uitleg van art. 194 Fw – indien de bepaling van toepassing is op een schuldsanering – waarbij als nagekomen bate in de zin van die bepaling mede wordt aangemerkt c.q. die bepaling mede van toepassing wordt geacht op een bate waarvan het bestaan ten tijde der vereffening weliswaar reeds bekend was, maar waarvan redelijkerwijze nog geen opbrengst op de slotuitdelingslijst kon zijn vermeld.

3.25

Wat dit laatste betreft is bijvoorbeeld van belang dat het formele einde der ‘vereffening’ – tijdens welke de bate ‘bekend’ is geworden – weliswaar wordt gemarkeerd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst70, maar dat in de beschikking van Uw Raad van 29 maart 2013 wordt uitgegaan van een bevoegdheid tot het innen van baten voor de boedel tot het moment van het “opmaken” respectievelijk “opstellen” – waaronder ik begrijp: ter griffie deponeren – van de slotuitdelingslijst.71 Dit betekent dat het zich kan voordoen dat een bate eerst ‘bekend’ c.q. vereffenbaar is geworden nadat de slotuitdelingslijst is opgemaakt/gedeponeerd maar voordat deze verbindend is geworden. Uit de beschikking van 29 maart 2013 leid ik af dat de bewindvoerder in dat geval niet gehouden is de bate alsnog te vereffenen en, zo dit überhaupt al voor mogelijk moet worden gehouden, de gedeponeerde uitdelingslijst te herroepen.72 Het moet dan mogelijk zijn de inmiddels als ‘bekend’ aan te merken bate te vereffenen op de voet van art. 194 Fw. Voor deze benadering valt steun te vinden in de hiervoor onder 3.23 vermelde rechtspraak.

3.26

Het oordeel van het hof in het onderhavige geval komt er in de kern op neer dat (i) de bewindvoerder met voldoende voortvarendheid de slotuitdelingslijst heeft opgemaakt (rov 3.10, in cassatie niet bestreden). Voorts heeft het hof geoordeeld dat (ii) de opbrengst van de bate (vordering) nog niet op die (op 5 oktober 2012 gedeponeerde) slotuitdelingslijst kon worden vermeld (rov. 3.12), hetgeen (iii) niet te wijten is aan onvoldoende voortvarende inning van die vordering (rov. 3.11). Daaraan heeft het hof (iv) de gevolgtrekking verbonden dat de vordering kan worden aangemerkt als nagekomen bate in de zin van art. 194 Fw. Uit hetgeen hiervoor is betoogd, volgt dat deze gedachtegang geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vereisten voor toepasselijkheid van art. 194 Fw. De rechtsklacht faalt dan ook.

3.27

Voor zover het middel (onderdeel 9) nog de afzonderlijke kracht bevat dat het hof niet heeft geoordeeld over de bekendheid van de bate in de zin van art. 194 Fw, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft dit vraagstuk behandeld in de rov. 3.9 tot en met 3.12.

3.28

Voor zover in het middel (onderdeel 9) subsidiair wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de bewindvoerder niet kan worden verweten dat hij de bate niet onmiddellijk op of na 10 juli 2012 te gelde heeft gemaakt, maar, ter vermijding van kostenrisico’s die ten laste van de boedel zouden komen, heeft willen wachten totdat het arrest in kracht van gewijsde is gegaan (rov. 3.11), slaagt het evenmin. In beginsel moet immers worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis de veroordeelde heeft gedwongen tot betaling van het bij dat vonnis toegewezen bedrag, voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, onrechtmatig heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is, wanneer dit vonnis met de daarin begrepen veroordeling wordt vernietigd.73

3.29

Bij het falen van de voorgaande middelen treft ook het voortbouwende middel III geen doel.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 5 september 2013, rov. 1.1, en aan het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 oktober 2013, rov. 3.1-3.3, 3.5 en 3.11, tenzij anders vermeld.

2 Dit zijn betalingen na een verstekvonnis van 25 januari 2006 respectievelijk het (verzet)vonnis van 13 augustus 2008. Zie hierna voetnoot 16.

3 Ontleend aan het tussenarrest van 28 februari 2012, overgelegd als prod. 4 bij inl. verzoekschrift.

4 Prod. 4 bij inl. verzoekschrift.

5 Ontleend aan de beschikking van de rechter-commissaris, overgelegd als prod. 9 bij inl. verzoekschrift.

6 Prod. 5 bij inl. verzoekschrift.

7 Prod. 10 bij inl. verzoekschrift.

8 Beschikking van 5 september 2013, rov. 2.2.

9 Beschikking van 5 september 2013, rov. 1.1.

10 Zie de brief van 5 oktober 2012, overgelegd als bijlage 4 bij Gronden van beroep.

11 Zie inl. verzoekschrift, onder 2-4 en 21-22.

12 Beschikking van 5 september 2013, rov. 2.3. Zie ook verweerschrift in eerste aanleg, onder 15-22, met verwijzing naar HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1411, NJ 2013/305 m.nt. F.M.J. Verstijlen.

13 De rechtbank vermeldt kennelijk abusievelijk: LJN BP0890.

14 Vgl. rov. 2.1 van het arrest van 24 oktober 2013.

15 De vordering uit hoofde van de proceskostenveroordeling in het arrest van 10 juli 2012 (gronden van het beroep, onder 10), waarover rov. 3.8 van het bestreden arrest, is in cassatie niet aan de orde.

16 Volgens de Gronden van beroep onder 5.4 gaat het om een betaling ad € 16.264,34 na het verstekvonnis van 25 januari 2006 en om deelbetalingen na het verzetvonnis van 13 augustus 2008. Verwezen wordt naar de brief van de advocaat van [verzoeker] d.d. 4 februari 2011 (prod. 8 bij inl. verzoekschrift).

17 Gronden van het beroep, onder 3, 5.5, 6.3, 7 en 9.1-9.5. Zie ook aantekeningen mr. Noordam d.d. 16 oktober 2013, onder 5-6.

18 Gronden van het beroep, onder 11.

19 Hof Arnhem-Leeuwarden 24 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8767, RI 2014/23, WSNP Periodiek 2014, nr. 1, p. 35. Zie over dit arrest ook: Matthieu Verhoeven en Christiane Koppelman, Bate na materiële looptijd, WSNP Periodiek 2014, nr. 1, p. 15-16.

20 Nu niet in een bijzondere termijn is voorzien, geldt voor de cassatietermijn art. 426 lid 1 Rv. Zie voorts deze conclusie onder 2.

21 Vgl. 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7571, NJ 2011/480 en HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7841, RvdW 2013/483.

22 HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4963, NJ 2012/212 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2011/244.

23 Zie over de toepasselijkheid van de regeling van het appel in verzoekschriftzaken (art. 358-362 Rv) op faillissementsprocedures: Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 305.

24 Zie over de ontvankelijkheid in hoger beroep, met verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 15 april 2011, het beroepschrift onder 5.

25 Zie o.m. art. 4, 8, 287 en 292 Fw.

26 Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 28. Vgl. ook nrs. 24-25.

27 Zie over art. 194 Fw in het algemeen: Wessels Insolventierecht VII 2013/7262-7270; R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, 2013, nr. 290; Mon. Privaatrecht 2 (Van Buchem-Spapens en Pouw), 2013, p. 109, 186; SDU Commentaar Faillissementswet, art. 194 (Van Gangelen en Gispen); Groenewegen en Van Buren-Dee, T&C Insolventierecht, art. 194 Fw; Polak/Pannevis, Insolventierecht 2011, par. 11.13; M.A.L.M. Willems e.a. (red.), Praktijkboek Insolventierecht, 2008, par. 2.11.1; GS Faillissementswet (Van Galen) art. 194. Zie ook Mincke Melissen, WSNP Periodiek 2012, nr. 3, p. 5 e.v.

28 HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0890, NJ 2012/636 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2013/50, rov. 3.4.2 en 3.4.3. Vgl. HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1411, NJ 2013/305 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.

29 [A] c.s. zijn tevens veroordeeld in de proceskosten. Zie deze conclusie onder 1.1-h.

30 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 807.

31 TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 805.

32 TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 805. Zie ook GS Verbintenissenrecht (Scheltema), art. 6:203, aant. 17; Mon. BW B53 (Schrage), 2009, nr. 63.

33 HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.2; HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3; HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854, NJ 1999/367, rov. 3.3, en HR 20 maart 1913, NJ 1913, p. 636. Zie voorts Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (Vriesendorp), 2012, nr. 294; Mon. BW B53 (Schrage), 2009, nr. 63; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nrs. 136 en 208; W. Heemskerk, Advocatenblad 2000, p. 715; A. Hammerstein, TCR 1996, p. 58.

34 HR 8 oktober 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC0523, NJ 1977/485, m.nt. W.H. Heemskerk.

35 HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4. Zie daarover M.W. Scheltema, WPNR 2000/6411, p. 535-541 en W. Heemskerk, Advocatenblad 2000, p. 715.

36 Heemskerk, noot onder HR 8 oktober 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC0523, NJ 1977/485. Zie over de terugwerkende kracht van de vernietiging ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/428; GS Verbintenissenrecht (Scheltema), art. 6:203 BW, aant. 6; M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling, 1997, p. 65; A.A. van Rossum, Aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van vernietigde of terzijde gestelde rechterlijke beslissingen, diss. 1990, p. 6-7; A.C. van Schaick, WPNR 1988/5882, p. 398; S. Royer, NJB 1966, p. 1093-1096, en NJB 1967, p. 458-461; W. Blackstone, NJB 1966, p. 1096-1097. Anders: L.A. Barendsen-Cleveringa, NJB 1966, p. 976-978 en NJB 1967, p. 122-123.

37 Zie o.m. Mon. BW B53 (Schrage), 2009, nr. 39; Van Rossum, diss. 1990, p. 6-7 en Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, 1995, p. 35-36; Heemskerk, noot bij HR 14 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC3466, NJ 1980/536.

38 Vgl. S. Royer, NJB 1967, p. 459. Vgl. voorts A.A. van Rossum, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, 1995, p. 37. Zie ook HR 8 oktober 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC0523, NJ 1977/485, sprekend van een “nadien gewezen en onherroepelijk geworden vonnis waarbij tussen partijen bindend is vastgesteld dat een schuld jegens de executant niet bestaat en waarbij dientengevolge het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis (…) is vernietigd”, hetgeen “aan de betaling (…) de rechtsgrond doet ontvallen.”

39 Zie voetnoot 16 van deze conclusie.

40 Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: 2002.

41 Zie ook R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, 2013, hfdst. 6.4.5 en nr. 334.

42 HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0890, NJ 2012/636 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.2.

43 HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1411, NJ 2013/305 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.5.

44 Wet van 25 juni 1998 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de sanering van schulden van natuurlijke personen, Stb. 1998, 445 (Kamerstukken 22 969).

45 Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Wetswijzigingen, 1995, p. 803 resp. 682.

46 Wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Stb. 2007, 192.

47 MvT, Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 37.

48 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 47.

49 Wet van 30 september 1893 op het faillissement en de surséance van betaling, Stb. 1893, 140 (i.w. 1 september 1896).

50 G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, 1897, p. 257.

51 Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet, 2007, p. 83 en 364-365.

52 Wessels Insolventierecht VII 2013/7266.

53 Rb Rotterdam 18 februari 2010, kenbaar uit HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9670, RvdW 2011/222.

54 R.R.M. de Moor, TvI 2001, p. 48 e.v.

55 R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, 1998, p. 179.

56 Wessels Insolventierecht VII 2013/7266; GS Faillissementswet (Van Galen), art. 194, aant. 2 en art. 356, aant. 10.4.4; N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 371. Vgl. Rb ’s-Gravenhage 18 november 1912, NJ 1913, 59.

57 HR 2 februari 1940, NJ 1940/392.

58 H.H. Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei, 2005, p. 109 en 157; GS Faillissementswet, art. 356, aant. 10.4.1. Vgl. Rb Roermond 14 juni 2006, ECLI:NL:RBROE:2006:AX9433.

59 R.D. Vriesendorp, Insolventierecht 2013, nr. 290.

60 GS Faillissementswet (Van Galen), art. 194, aant. 2.

61 Hof Arnhem 21 juli 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR3497, WSNP Periodiek 2011, nr. 4, p. 30. Zie over belastingrestitutie ook Mon. Privaatrecht 2 (Van Buchem-Spapens en Pouw) 2013, p. 186.

62 Zie voor een toelichting op de Leidraad: B. Engberts, WSNP Periodiek 2010, nr. 2, p. 21.

63 Rb Noord-Nederland 4 juni 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:CA2821, WSNP Periodiek 2013, nr. 3, p. 26.

64 J.W. Frieling, TvI 2001, p. 143 e.v.. Anders W.C.L. van der Grinten, noot (onder 1) bij HR 10 augustus 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4851 en AG4850, NJ 1985/69 resp. NJ 1985/70.

65 Zie over art. 2:23c BW o.m.: Wessels Insolventierecht VII 2013/7268-7270; Lennarts, T&C BW 2013, art. 2:23c, aant. 2; Van Schilfgaarde/Winter/Wezenman, Van de NV en de BV, 2013, p. 395; Polak/Pannevis Insolventierecht 2011, par. 11.13; P.J. van der Korst, FtV 2009, p. 15 e.v.

66 HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2727, NJ 1999/194 m.nt. PvS.

67 Rb ’s-Gravenhage 5 januari 1967, ECLI:NL:RBSGR:1967:AB3782, NJ 1967/431.

68 GS Faillissementswet (Lammers), art. 295 Fw, aant. 6.8.

69 Vgl. A-G Timmerman in zijn conclusie (onder 25) voor HR 29 maart 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ1411.

70 HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0890, NJ 2012/636 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.2, waarover ook deze conclusie onder 3.16.

71 HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1411, NJ 2013/305 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.5, aangehaald in deze conclusie onder 3.17.

72 Zie over de (on)mogelijkheid tot intrekking van de uitdelingslijst: Wessels Insolventierecht VII 2013/7213 jo 7144, met vermelding van rechtspraak en literatuur.

73 HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854, NJ 1999/367, rov. 3.3 en HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000, AA5863, NJ 2000/603 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.