Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:2251

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
08-08-2014
Datum publicatie
05-12-2014
Zaaknummer
13/05427
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3532, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud). Verhaal van kosten van voorzieningen van openbaar nut. Nietigheid exploitatieovereenkomst wegens strijd met gemeentelijke exploitatieverordening; HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT9056, NJ 2006/201.

Waardevergoeding indien aard van de prestatie uitsluit dat zij wordt ongedaan gemaakt; art. 6:210 lid 2 BW. HR 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8443, NJ 2005/431. Aanspraak gemeente uit hoofde van art. 6:210 lid 2 BW is beperkt tot het laagste van de bedragen die voortvloeien uit exploitatieverordening en marktwaarde van de prestatie. Stelplicht gemeente.

Aansprakelijkheid voor onrechtmatig besluit. Schadebeperkingsplicht indien zowel benadeelde als vergoedingsplichtige de schade kunnen beperken.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

13/05427

Zitting 8 augustus 2014 (bij vervroeging)

Conclusie mr. J. Spier

inzake

[eiser]

(hierna: [eiser])

tegen

Gemeente Reusel-De Mierden

(hierna: de gemeente)

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.1

1.2

[eiser] woont (en woonde in 2000) aan de [a-straat] te [woonplaats]. Hij was in 2000 eigenaar van een achter zijn woning gelegen terrein, kadastraal bekend [001] (inmiddels vernummerd tot [002]), groot 5.490 m2, waarop hij een (klein) kippenbedrijf uitoefende.

1.3

In het ontwerp bestemmingsplan de Hasselt - dat op 2 april 2001 is vastgesteld door de gemeenteraad - is het terrein van [eiser] (geheel of gedeeltelijk) voor woningbouw bestemd.

1.4

[eiser] heeft in het najaar van 2000 besprekingen gevoerd met [betrokkene 1], die optrad als adviseur van de gemeente en die de gemeente adviseerde over het realiseren van deze bouwbestemming, over de wijze van berekening van een aan de gemeente te betalen exploitatiebijdrage na het aangaan van een exploitatieovereenkomst en over een grondruil met de gemeente.

1.5

In een brief van 13 november 2000 van [betrokkene 1] aan wethouder J.A. Dierckx van de gemeente, met afschrift aan [eiser], wordt een voorstel geformuleerd tot:

(1) aankoop door de gemeente van een gedeelte, groot 292 m2, van het terrein van [eiser] tegen een prijs van fl. 65 per m2;

(2) het sluiten van een exploitatieovereenkomst voor een gedeelte groot 2.898 m2 (hierna: het “bouwperceel”) van het resterende terrein, die voorziet in betaling door [eiser] van een exploitatiebijdrage van fl. 160 incl. btw per m2, in totaal fl. 463.680;

(3) aankoop door [eiser] van een aangrenzend perceel bouwterrein, groot 501 m2, tegen een prijs van fl. 293,75 per m2 inclusief btw; en

(4) eventuele aankoop van een aan de overzijde van de weg gelegen terrein, groot 3.871 m2, voor (circa) fl. 20 per m2.

1.6

Op 1 maart 2001 is een overeenkomst van ruiling tot stand gekomen tussen (de burgemeester van) de gemeente en [eiser], waarbij partijen - onder voorbehoud dat het bestemmingsplan waarin de bouwbestemming is opgenomen voor 1 december 2001 is vastgesteld - hebben afgesproken dat [eiser] een gedeelte groot 292 m2, aan de rand van zijn terrein (hierna: de “gemeente-strook”) aan de gemeente levert in ruil voor levering aan hem van een aangrenzend perceel bouwterrein, kadastraal bekend [003] (vernummerd tot [004]) en groot 501 m2 (hierna: de “extra bouwkavel”), alsmede levering aan hem van een aan de overkant van [a-straat] gelegen terrein, kadastraal bekend [005] en [006] en groot 3.871 m2 (hierna: de “[A]”), alles tegen betaling door [eiser] van een “toegift” van fl. 91.005. Het oorspronkelijke bouwperceel (groot 2.898 m2) en het extra bouwkavel (groot 501 m2) worden hierna tezamen ook aangeduid als het “bouwperceel”.

1.7.1

De (burgemeester van de) gemeente en [eiser] hebben, eveneens op 1 maart 2001, een exploitatieovereenkomst afgesloten, waarbij de gemeente de volgende verplichtingen op zich heeft genomen:

- de toegangspoort, afrastering en houtopstand op de gemeente-strook te verwijderen en een nieuwe afrastering en toegangspoort te plaatsen tussen het resterende terrein en deze strook (onder 1);

- eventuele opstallen en opstanden op de extra bouwkavel voor 1 juni 2001 te verwijderen (onder 2);

- het bouwperceel bouw- en woonrijp te maken voor de bouw van acht tot twaalf woningen (onder 3).

1.7.2

Hiertegenover is [eiser] aan de gemeente een exploitatiebijdrage verschuldigd van fl. 482.332,05 exclusief btw te voldoen als volgt: de eerste termijn van fl. 241.166,03 exclusief btw zodra de bestemmingsplanprocedures in een zodanig stadium verkeren dat bouwvergunningen met betrekking tot het bouwperceel kunnen worden afgegeven en de tweede termijn van fl. 241.166,02 exclusief btw uiterlijk 24 maanden na de eerste betaling.

1.8

De op 2 januari 1997 vastgestelde Exploitatieverordening van de gemeente bepaalt, voor zover hier van belang:

Artikel 1 Algemene begripsbepalingen

In deze verordening wordt verstaan onder:

(…)

b. exploitatiegebied: een zodanig door de gemeenteraad aangewezen gebied, dat gebaat is door de aanleg van voorzieningen van openbaar nut;

c. exploitant: de genothebbende krachtens eigendom (…) van een in het exploitatiegebied gelegen onroerende zaak welke door het treffen van voorzieningen van openbaar nut gebaat is;

d. exploitatie-overeenkomst: de overeenkomst (…) waarin de gemeente met een exploitant de voorwaarden overeenkomt waaronder de gemeente voorzieningen van openbaar nut zal treffen of daaraan medewerking zal verlenen;

e. aangevuld bekostigingsbesluit: een besluit van de gemeenteraad waarin niet alleen overeenkomstig artikel 222 Gemeentewet, wordt besloten in welke mate de aan de voorzieningen verbonden lasten zullen kunnen worden verhaald op een daarbij aangeduid gebied, maar waarin ook een omschrijving van de voorzieningen van openbaar nut en een begroting van kosten en opbrengsten is opgenomen;

f. voorzieningen van openbaar nut, waardoor de in het exploitatie gebied gelegen onroerende zaken gebaat worden, onder meer:

1. riolering (…);

2. wegen, parkeergelegenheden, pleinen, trottoirs, voet- en rijwielpaden, straatmeubilair, etc.;

3. plantsoenen en andere groenvoorzieningen (…);

4. openbare verlichting en brandkranen (…);

5. waterhuishoudkundige voorzieningen (…).

(…)

Artikel 3 Vaststelling aangevuld bekostigingsbesluit

1. Voordat op initiatief van de gemeente met het treffen van voorzieningen van openbaar nut in een exploitatiegebied wordt aangevangen, wordt door de gemeenteraad een aangevuld bekostigingsbesluit voor dat exploitatiegebied vastgesteld en bekendgemaakt (…).

(…)

Artikel 4 Wijze van toerekening naar mate van profijt

1. Voor de toerekening van profijt wordt als rekeneenheid gebruikt het gemiddelde bedrag van de ten nutte van het exploitatiegebied gemaakte of te maken kosten per m2 grondoppervlakte.

(…)

Artikel 5 Vaststelling en exploitatiebijdrage

1. De exploitant betaalt als bijdrage in de kosten verband houdende met het verlenen van medewerking aan het in exploitatie brengen van gronden het bedrag dat volgens de in de begroting (…) uitgewerkte wijze aan zijn onroerende zaak wordt toegerekend, vermeerderd met de kosten op de afstand van de gronden bestemd voor de aanleg en/of aanpassing van voorzieningen van openbaar nut vallende en de kosten van kadastrale uitmeting, en verminderd met de inbrengwaarde van de bij de exploitant in exploitatie zijnde en voor exploitatie bestemde gronden en van de gronden welke zijn bestemd voor het treffen van voorzieningen van openbaar nut en door exploitant aan de gemeente worden afgestaan.

(…)

Artikel 6 Inhoud exploitatie-overeenkomst

1. Het verhaal van kosten verband houdende met het verlenen van medewerking aan het in het exploitatie brengen van gronden vindt plaats met inachtneming van de voorgaande artikelen. Van de exploitatie-overeenkomst wordt een akte opgemaakt. Indien de exploitatie-overeenkomst mede een grondtransactie betreft, is dit een notariële akte.

2. Burgemeester en wethouders besluiten tot het aangaan van een exploitatie-overeenkomst op initiatief van de gemeente slechts nadat een aangevuld bekostigingsbesluit is vastgesteld.

3. De exploitatie-overeenkomst bevat in ieder geval bepalingen over:

a. de aard, omvang en kwaliteit van de door de gemeente of exploitant aan te leggen voorzieningen van openbaar nut;

b. het tijdvak waarbinnen deze voorzieningen worden uitgevoerd;

(…).”

1.9

De gemeenteraad heeft op 26 juni 2000 een nieuw “Aangevuld bekostigingsbesluit De Hasselt” vastgesteld, strekkende tot verhaal van kosten van voorzieningen van openbaar nut, voortvloeiende uit de realisatie van het bestemmingsplan De Hasselt, door gronduitgifte dan wel, in geval de gronden die door de voorzieningen worden gebaat eigendom zijn van derden, door het sluiten van exploitatieovereenkomsten met deze derden. Op de bij het besluit gevoegde plankaart is het bouwperceel van [eiser] aangemerkt als gebied dat door de voorzieningen wordt gebaat. Bij de berekening van de exploitatiebijdrage zal worden uitgegaan van de gewaarmerkte begroting van kosten en opbrengsten die door de gemeenteraad wordt vastgesteld.

1.10

In de vergadering van de gemeenteraad van 2 april 2001 is een (gewijzigde) exploitatieopzet vastgesteld en (nadien) gewaarmerkt. Hierin zijn de totale kosten van bouwrijp maken van het gehele exploitatiegebied begroot op in totaal fl. 4.958.900,60 te verdelen over 31.014 m2 particuliere kavels en 12.472 m2 bedrijventerrein. De exploitatieopzet is nadien (in de grondnota van juni 2001) wederom aangepast.

1.11

Bij brief van 18 april 2001 heeft de gemeente aan [eiser] bevestigd dat de bepaling in de exploitatieovereenkomst (onder 1) aangaande het plaatsen van een nieuwe afrastering en toegangspoort tussen de gemeente-strook en het resterende terrein in onderling overleg aldus is gewijzigd dat deze verplichting van de gemeente vervalt en dat [eiser] in plaats daarvan fl. 5.000 zal ontvangen.

1.12

Nadat het bestemmingsplan De Hasselt op 2 april 2001 was vastgesteld en in november 2001 was goedgekeurd, heeft de gemeente op 17 december 2001 een voorbereidingsbesluit (ingaande 19 december 2001) tot planwijziging genomen teneinde het gemeentelijke volkshuisvestigingsbeleid te kunnen realiseren, waarin ten onrechte het bouwperceel van [eiser] (waarop op grond van het geldende bestemmingsplan De Hasselt al een bouwbestemming rustte) is meegenomen. [eiser] heeft daags te voren, bij brief van 16 december 2001, de gemeente aansprakelijk gesteld voor schade door beperkingen, belemmeringen en vertragingen als gevolg van het (te nemen) voorbereidingsbesluit. De gemeente heeft het door [eiser] ingestelde bezwaar ongegrond verklaard. Het voorbereidingsbesluit heeft tot 19 december 2002 gegolden. Uiteindelijk heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 23 juni 2004 het voorbereidingsbesluit herroepen voor zover dit het bouwperceel van [eiser] betrof.

1.13

Bij brief van 23 augustus 2002 heeft de gemeente de eerste termijn van de exploitatiebijdrage bestemmingsplan De Hasselt van (omgerekend) € 130.229,28 incl. btw aan [eiser] in rekening gebracht. [eiser] heeft geweigerd deze termijn te betalen op de grond dat de gemeente niet aan alle verplichtingen uit hoofde van de exploitatieovereenkomst had voldaan.

1.14

Op 26 februari 2004 heeft de gemeente het bouwperceel (kadastrale nummer [002] en [004]) in conservatoir beslag genomen tot zekerheid voor verhaal van de eerste termijn van de exploitatiebijdrage, vermeerderd met rente en kosten. Dit beslag is op 22 maart 2004 opgeheven, nadat [eiser] zekerheid had gesteld in de vorm van een bankgarantie.

1.15

[eiser] heeft in november 2001 een bouwkavel aan [betrokkene 2] verkocht en op een later tijdstip geleverd. Bij op 5 april 2005 schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst heeft [eiser] nog eens 2.396 m2 van het bouwperceel verkocht aan [B] BV voor een koopprijs van € 900.000 (circa € 375 per m2).

1.16

Burgemeester en wethouders van de gemeente hebben op 23 december 2003 een procesbesluit genomen strekkend tot invordering van de exploitatiebijdrage van [eiser].

2 Procesverloop

2.1

Bij exploot van 6 februari 2004 heeft de gemeente [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Hertogenbosch en gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 130.229,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 2002, uit hoofde van de exploitatieovereenkomst en van € 5.794,62 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling in de proceskosten.2

2.2

[eiser] heeft in reconventie gevorderd dat de Rechtbank (1) primair voor recht verklaart dat de exploitatieovereenkomst nietig is, subsidiair deze overeenkomst vernietigt, (2) voor recht verklaart dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en deswege schadeplichtig is en (3) de gemeente veroordeelt tot betaling van € 120.286,27, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en tot vergoeding van de overige schade, op te maken bij staat, met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2004 en met veroordeling in de proceskosten.3

2.3.1

In haar tussenvonnis van 20 december 2006 heeft de Rechtbank, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:

4.3.5. De exploitatieovereenkomst

Kijkend naar de hiervoor beknopt geschetste inhoud van de exploitatieverordening en de inhoud van de tussen de Gemeente en [eiser] gesloten exploitatieovereenkomst, moet tweeërlei vastgesteld worden. In de eerste plaats dat de diverse elementen zoals voorkomend in de exploitatieovereenkomst daarin ten onrechte zijn opgenomen. Deze elementen kunnen niet - gelet op het bepaalde in art. 1 onder f sub 1 t/m 5 van de exploitatieverordening - aangemerkt worden als voorzieningen van openbaar nut, zodat de kosten daarvan ook niet - gelet op het bepaalde in art. 6 lid 3 onder a van de exploitatieverordening - door middel van een exploitatieovereenkomst verhaald kunnen worden. In de tweede plaats ontbreken in de exploitatieovereenkomst, geheel of gedeeltelijk, een of meerdere elementen die daarin, krachtens de exploitatieverordening opgenomen hadden moeten zijn. Het betreft - gelet op het bepaalde in art. 6 lid 3 onder a van de exploitatieverordening - onder meer de aard, omvang en kwaliteit van de door de Gemeente of exploitant aan te leggen voorzieningen van openbaar nut. Maar daarnaast ook - gelet op het bepaalde in Art. 6 lid 3 onder b van de exploitatieverordening - het tijdvak waarbinnen de voorzieningen moeten worden uitgevoerd. Verder ontbreken - gelet op het bepaalde in art. 6 lid 3 onder c van de exploitatieverordening - bepalingen over de ten laste van de exploitant komende bijdragen als bedoeld in art. 5, eerste lid van de exploitatieverordening. Tenslotte is in de exploitatieovereenkomst niet bepaald - gelet op art. 10 van de verordening - dat met betrekking tot de uitvoering van de in de overeenkomst genoemde voorzieningen van openbaar nut, geen aanvullend kostenverhaal op basis van baatbelasting ten laste van de betreffende onroerende zaal zal plaatsvinden.

4.3.6.

Het aangevuld bekostigingsbesluit

Ook aan het aangevuld bekostigingsbesluit kleven rechtens gebreken, zo moet vastgesteld worden, wanneer dit besluit getoetst wordt aan wat de exploitatieverordening in art. 3 als eisen stelt aan een dergelijk besluit. Zo ontbreekt in het aangevuld bekostigingsbesluit - gelet op het bepaalde in art. 3 lid 2 sub c van de exploitatieverordening - een omschrijving van de van gemeentewege uit te voeren voorzieningen van openbaar nut en daarmee verband houdende werkzaamheden, althans is die omschrijving onvolledig. Verder is daarin niet aanwijsbaar - zoals art. 3 lid 2, sub d van de exploitatieverordening voorschrijft - een aankondiging dat betrokken exploitanten binnen een genoemde termijn een aanbod voor een exploitatieovereenkomst zullen kunnen ontvangen. Maar ook ontbreekt - hetwelk een vereiste is ingevolge art. 3 lid 2, sub a van de exploitatieverordening - een (nauwkeurige) aanduiding van het exploitatie-gebied en aanwijzing van de daarin gelegen onroerende zaken die gebaat zijn door de aanleg van voorzieningen van openbaar nut. Zo moet aan de hand van p. 4 van het bekostigingsbesluit vastgesteld worden dat de Gemeente in dat besluit ook voorzieningen heeft opgenomen die betrekking hebben op een ander reeds bestaand plangebied, zodat niet gesproken kan worden van voorzieningen van openbaar nut waardoor de percelen van [eiser] gebaat zijn.”

2.3.2

De Rechtbank heeft voorts bewijs opgedragen aan de gemeente en aan [eiser] als omschreven in het dictum onder 5.1 en 5.2.

2.4.1

In haar eindvonnis van 4 februari 2009 heeft de Rechtbank het bezwaar van [eiser] tegen een eisvermeerdering van de gemeente gegrond verklaard; in conventie wordt [eiser] veroordeeld tot betaling aan de gemeente van € 105.000 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2004, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en in reconventie wordt voor recht verklaard dat de gemeente op een aantal punten is tekort geschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst en is gehouden tot vergoeding van de door [eiser] dientengevolge geleden schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2004, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.4

2.4.2

Voor zover het de veroordeling van [eiser] in conventie betreft, heeft de Rechtbank onder meer het volgende overwogen:

3.5.2. (…)

Voor de rechtbank is evenwel genoegzaam komen vast te staan dat er door de Gemeente kosten gemaakt zijn waarvan [eiser] profijt heeft gehad. Immers, dat de Gemeente dergelijke kosten zou moeten maken en dat [eiser] daarvoor zou moeten betalen blijkt niet alleen uit de tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst van 1 maart 2001 (DV, prod 4), maar tevens en vooral uit de door [eiser] zelf overgelegde brief van 11 oktober 2000 van de adviseur van de Gemeente (Antw.Akte, prod. 36, p. 4, midden) en de brief van opnieuw deze adviseur van 13 november 2000 (Antw. Akte, prod. 37). Deze brieven kunnen aangemerkt worden, hetgeen een feit is van algemene bekendheid, als het in de praktijk gehanteerde verslag van de onderhandelingen, zoals gevoerd of begeleid door degene die, zoals in casu, de Gemeente adviseert, en waarin ook het standpunt van [eiser] doorklinkt. Laatstgenoemde brief prevaleert, naar het oordeel van de rechtbank boven de brief van 28 september 1995 (Antw. Akte, prod. 38), nu er in 2000 sprake was van een conglomeraat van ontwikkelingen en gewijzigde omstandigheden, waarbij koop, verkoop en ruiling van diverse percelen in onderlinge samenhang een belangrijke rol speelden. Dit alles tegen de achtergrond van een zich voltrekkend planologisch besluitvormingsproces op diverse achtereenvolgende bestuursniveaus en bestuursrechtelijke procedures.

Met inachtneming van het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding de vorderingen van de Gemeente slechts gedeeltelijk toe te wijzen en wel in die zin dat als uitgangspunt genomen zal worden de benadering zoals blijkt uit de hiervoor genoemde brief van 13 november 2000. Dit leidt tot een door [eiser] te betalen bedrag van in totaal € 210.000,- inclusief BTW (uitgaande van 2.898 m2 met een m2 prijs van € 72,-). Dit betekent, gezet in de sleutel van het gefaseerd verschuldigd zijn door [eiser], als verwoord in de exploitatieovereenkomst (…), alsmede het petitum van de Gemeente (…), dat de vordering van de Gemeente thans zal worden toegewezen tot een bedrag van € 105.000,- inclusief BTW. (…)”

2.5.1

[eiser] heeft tegen de hiervoor genoemde vonnissen appel ingesteld. De gemeente heeft incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis.

2.5.2

[eiser] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd met een vordering tot terugbetaling van al hetgeen hij op grond van het vonnis van 4 februari 2009 aan de gemeente heeft betaald, volgens hem € 136.417,83, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling, 19 maart 2009.

2.6

De gemeente heeft in hoger beroep haar in eerste aanleg niet toegestane vermeerderde eis alsnog ingesteld. Zij heeft gevorderd dat het Hof:

primair:

[eiser] veroordeelt tot betaling aan de gemeente van:

a. € 130.229,29 inclusief btw, althans een door het Hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 2002, althans vanaf de dag der inleidende dagvaarding, althans vanaf een door het Hof te bepalen dag;

b. € 130.229,28 inclusief btw, althans een door het Hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 augustus 2004, althans een door het Hof te bepalen dag;

subsidiair:

a. voor recht verklaart dat [eiser] de exploitatiebijdrage aan de gemeente op de voet van art. 6:210 lid 2 BW is verschuldigd;

b. [eiser] op de voet van art. 6:201 lid 2 BW veroordeelt om aan de gemeente € 260.458,56 te betalen, althans een door het Hof te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 september 2002, althans vanaf 23 augustus 2004, althans vanaf een door het Hof te bepalen datum;

c. [eiser] veroordeelt tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 5.794,62, althans van € 4.000 overeenkomstig Voorwerk II:

primair en subsidiair:

[eiser] veroordeelt in de proceskosten in principaal en incidenteel appel.

2.7

In zijn arrest van 30 juli 2013 heeft het Hof de bestreden vonnissen vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiser] afgewezen, [eiser] veroordeeld tot betaling aan de gemeente van € 259.369,10 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 129.684,55 vanaf 6 februari 2004 en over € 129.684,55 vanaf 5 april 2011 en [eiser] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep en tot terugbetaling aan de gemeente van € 6.772 uit hoofde van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, heeft het Hof het volgende overwogen:

Nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de exploitatie-overeenkomst

7. [eiser] stelt dat de exploitatie-overeenkomst wegens strijd met de Exploitatieverordening en met de wet (art. 42 WRO) nietig c.q. vernietigbaar is met toepassing van art. 3:40 lid 1 cq. lid 2 BW. Deze stelling wordt verworpen. Indien in een exploitatie-overeenkomst de bepalingen van een toepasselijke Exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, kan hieraan het gevolg worden verbonden dat de gemeente haar in die overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage - uit een oogpunt van rechtszekerheid van de betrokken grondeigenaren - niet geldend kan maken (HR 16 febr. 1996, NJ 1996, 608; HR 13 april 2001, NJ 2001, 581). De sanctie nietigheid wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden wordt hieraan niet verbonden. Het belang van bescherming van de rechtszekerheid van de grondeigenaren noopt er evenmin toe de vernietigbaarheid van de exploitatie-overeenkomst aan te nemen. De grieven I en XIX van [eiser] falen.

Primaire grondslag: exploitatie-overeenkomst

(…)

9. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank onder nummers 4.3 tot en met 4.3.7 van het tussenvonnis van 20 december 2006 over en maakt deze tot de zijne. De omstandigheid dat in de exploitatie-overeenkomst in strijd met het bepaalde in art. 6 Exploitatieverordening iedere omschrijving van aard, omvang en kwaliteit van de door de gemeente aan te leggen voorzieningen van openbaar nut ontbreekt evenals iedere aanduiding van het tijdvak waarbinnen deze voorzieningen worden uitgevoerd, maakt inbreuk op de rechtszekerheid waarop een exploitant als [eiser] aanspraak kan maken. Daar komt bij dat een duidelijke onderbouwing van de wijze van toerekening van de kosten van deze werkzaamheden naar de mate van profijt (als bedoeld in art. 4 Exploitatieverordening) in die overeenkomst ontbreekt en dat daarin ook niet inzichtelijk is gemaakt hoe de exploitatiebijdrage, in overeenstemming met art. 5 Exploitatieverordening op basis van het Aanvullend bekostigingsbesluit en de daarbij behorende begroting is berekend. Dit alles staat - uit een oogpunt van rechtszekerheid voor de bij de realisatie van het bestemmingsplan betrokken grondeigenaar - eraan in de weg dat de gemeente haar aanspraak op een exploitatiebijdrage op grond van die exploitatie-overeenkomst geldend kan maken. De primaire vordering van de gemeente is niet toewijsbaar.

(…)

Prestaties ter realisatie van het bestemmingsplan

11. De gemeente heeft genoegzaam aangetoond dat de in de gewaarmerkte exploitatiebegroting van 2 april 2001 omschreven aanleg van voorzieningen van openbaar nut ten behoeve van het woon- en bouwrijp maken van het in het Aangevuld bekostigingsbesluit De Hasselt van 26 juni 2000 omschreven exploitatiegebied - waartoe het bouwperceel van [eiser] behoort - in augustus 2004 daadwerkelijk waren uitgevoerd, althans dat een aantal van deze werkzaamheden na afloop van de bouwactiviteiten alsnog zou worden verricht (lees:), voldoende aannemelijk is dat het bouwperceel van [eiser] hierdoor is gebaat. De door de gemeente (als producties 13 en 14 bij de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie) overgelegde luchtfoto’s van het exploitatiegebied - waarop nieuw aangelegde ontsluitingswegen in de nabijheid van het bouwperceel van [eiser] duidelijk zichtbaar zijn - dragen bij aan deze overtuiging van het hof. Het verweer van [eiser] dat de door de gemeente gevorderde exploitatiebijdrage ook ziet op het afgraven en egaliseren van afzonderlijke bouwkavels vindt geen steun in de omschrijving van de voorzieningen van openbaar nut in het Aangevuld bekostigingsbesluit of in de Exploitatieverordening. Het proces-verbaal van constateringen van 24 juni 2004 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) weerlegt niet dat in het exploitatiegebied voorzieningen van openbaar nut zijn aangelegd en dat het bouwperceel van [eiser] hierdoor is gebaat. Op de daarbij gevoegde foto’s 4 en 7 kan worden waargenomen dat het bouwperceel van [eiser] is ontsloten door wegen. Op de foto’s 7, 8 en 9 is zichtbaar dat op dat perceel bouwwerkzaamheden plaatsvinden. Aan de omstandigheid dat het op de foto’s zichtbare gedeelte van het bouwperceel niet is afgegraven en/of geëgaliseerd komt verder geen betekenis toe, nu dit niet de aanleg van voorzieningen van openbaar nut betreft, waarop de bijdrage in de exploitatiekosten betrekking heeft. De grieven VIII en IX falen in zoverre.

Waardevergoeding voor deze prestaties

12. De rechtbank heeft voor de waardevergoeding aangeknoopt bij door de adviseur van de gemeente [betrokkene 1] in zijn brieven van 11 oktober 2000 en 13 november 2000 aan wethouder J.A. Dierckx (de brieven zijn in kopie aan [eiser] gezonden) gehanteerde rekenmethodiek waarbij de door [eiser] als eigenaar van het bouwperceel (volgens [betrokkene 1] 2.898 m2 groot) te betalen exploitatiebijdrage is gerelateerd aan de totale kosten van de voorzieningen van openbaar nut van (door [betrokkene 1] begroot op NLG 4.800.255 excl. btw) die in een bepaalde verhouding worden omgeslagen over de in exploitatie te brengen particuliere kavels en bedrijfsterreinen. De berekening van [betrokkene 1] komt uit op een omslag (de rekeneenheid als bedoeld in art. 4 lid 1 van de Exploitatieverordening) van NLG 160,- incl. btw per m2. Uit de brief van 13 november 2000 blijkt dat een en ander ook onderwerp is geweest van een bespreking op 2 november 2000, in aanwezigheid van [eiser]. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de in de exploitatie-overeenkomst afgesproken bijdrage aansluit bij deze berekening, met dien verstande dat een iets hogere rekeneenheid (van ca NLG 167,- per m2) is gehanteerd, uitgaande van een oppervlakte van het bouwperceel van 2.898 m2. Over het van de gemeente gekochte extra bouwkavel van 501 m2 is geen afzonderlijke bijdrage verschuldigd: kennelijk is de exploitatiebijdrage in de uitgifteprijs van NLG 293,75 per m2 incl. btw verdisconteerd (zie punt 3 van de brief van [betrokkene 1] van 13 november 2000). De rechtbank heeft in lijn met de methodiek van [betrokkene 1] een omslag gehanteerd van € 72,- excl. btw per m2 over 2.898 m2 bouwperceel - hetgeen na afronding neerkomt op ongeveer de tegenwaarde in euro van het door [betrokkene 1] in zijn brief van 11 oktober 2000 (lees:) berekende bedrag van NLG 160,- excl. btw per m2. Vervolgens heeft de rechtbank de helft van het resulterende bedrag van (afgerond) €210.000,- toegewezen, kennelijk omdat in eerste aanleg alleen de eerste termijn van de bijdrage werd ingevorderd. Hiertegen komen zowel de gemeente als [eiser] op. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

13. De gemeente dient aannemelijk te maken welke exploitatiebijdrage zij bij een juiste toepassing van de Exploitatieverordening aan [eiser] in rekening mocht brengen. Op grond van de Exploitatieverordening kan de gemeente (door een daartoe strekkend Aangevuld bekostigingsbesluit en een bijbehorende begroting) de kosten van de aanleg van voorzieningen van openbaar nut op een grondeigenaar (exploitant) wiens perceel door deze voorzieningen is gebaat, verhalen op basis van een toerekening van deze kosten aan het betreffende perceel met als rekeneenheid het gemiddelde bedrag van de ten nutte van het exploitatiegebied gemaakte of te maken kosten per m2. In de berekening van [betrokkene 1] wordt deze methodiek ook gehanteerd. Het hof merkt op dat de Exploitatie-verordening uitdrukkelijk voorziet in periodieke herziening van de exploitatiebegroting, zoals in dit geval op 2 april 2001 ook is gebeurd (art. 3, lid 3 Exploitatieverordening). De gemeente heeft (als productie 19 bij conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie) een berekening van de omslag op basis van het Aangevuld bekostigingsbesluit overgelegd, waarin wordt uitgegaan van een begroot bedrag van NLG 4.313.734,- excl. btw aan kosten van bouwrijp maken, waarbij de rekeneenheid per m2 bouwperceel wordt berekend op een bedrag van NLG 165,74 excl. btw. De berekening van de gemeente leidt, uitgaande van een bouwperceel van 2.918 m2, tot een bijdrage van NLG 483.631,-. [eiser] heeft deze berekening - die aan de hand financiële stukken is onderbouwd - en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten niet gemotiveerd bestreden. De gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat bij een juiste toepassing van de Exploitatie-verordening een rekeneenheid van NLG 165,74 excl. btw zou zijn toegepast bij de vaststelling van de bijdrage. De gemeente heeft echter geen grief gericht tegen de berekening van de rechtbank in rechtsoverweging 3.5 van het vonnis van 4 februari 2009 voor zover de rechtbank daarbij uitgaat van een bouwperceel van 2.898 m2. De gemeente heeft verder ook niet toegelicht dat partijen in de exploitatie-overeenkomst zijn uitgegaan van een oppervlakte van het bouwperceel van 2.918 m2. Het hof zal uitgaan van een oppervlakte van 2.898 m2 en daarop de rekeneenheid van NLG 165,74 excl. btw toepassen. De door [eiser] verschuldigde bijdrage zou bij juiste toepassing van de Exploitatieverordening zijn uitgekomen op NLG 480.314,52 (€ 217.957,23) excl. btw, te betalen in twee gelijke termijnen. In de door de gemeente gevorderde vergoeding is de omzetbelasting over de bijdrage, berekend naar een tarief van 19%, begrepen. [eiser] heeft dit niet bestreden. Het hof stelt de waardevergoeding als bedoeld in art. 6:210 lid 2 BW vast op een bedrag van € 259.369,10 incl. btw. Aangezien het hoger beroep betrekking heeft op beide termijnen van de exploitatiebijdrage, kan het gehele bedrag van de waardevergoeding worden toegewezen. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf 6 februari 2004 ( de dag waarop bij de inleidende dagvaarding betaling van de eerste termijn is gevorderd) over een bedrag van € 129.684,55 inclusief btw en vanaf 5 april 2011 (de dag waarop de memorie van grieven met de vermeerderde eis is ingediend) over het resterende bedrag van € 129.684,55 inclusief btw. De grieven X en XI falen en de incidentele grief V slaagt in zoverre. Aangezien een enigszins lagere exploitatiebijdrage is vastgesteld dan de in de inleidende dagvaarding genoemde eerste termijn van € 130.229,28 is de subsidiair onder a) gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar.

(…)

Schade als gevolg van het conservatoire beslag

20. Het beslag is gelegd tot zekerheid van verhaal van de eerste termijn van de afgesproken exploitatiebijdragen. In dit geding is een door [eiser] te betalen exploitatiebijdrage toewijsbaar geoordeeld, zij het op een andere grondslag. Naar het oordeel van het hof bestaat een zodanig nauwe samenhang tussen beide grondslagen dat niet kan worden volgehouden dat het beslag ten onrechte is gelegd. Ook overigens is geen omstandigheid naar voren gebracht of gebleken die kan meebrengen dat het beslag onrechtmatig of ongegrond geacht moet worden. Grieven VI en XVI falen.

Schade als gevolg van het voorbereidingsbesluit

21. Op grond van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 23 juni 2004 staat vast dat het nemen en handhaven van het voorbereidingsbesluit van 17 december 2001 jegens [eiser] onrechtmatig was. In deze uitspraak is geen beslissing genomen over de vraag of [eiser] hierdoor schade heeft geleden. [eiser] stelt dat hij (onder meer) renteschade heeft geleden. Hij had kopers voor zijn bouwkavels. Deze kopers zijn afgehaakt in verband met de onzekerheid of de gemeente gedurende de looptijd van het voorbereidingsbesluit met toepassing van art. 50 lid 4 Woningwet een bouwvergunning zou verlenen. Hierdoor zijn de koopovereenkomsten later tot stand gekomen dan zonder het voorbereidingsbesluit het geval zou zijn geweest. Naar het oordeel van het hof eventueel hierdoor geleden (rente)schade - als daar al sprake van is - echter in overwegende mate het gevolg van eigen gedragingen van [eiser] en dient deze schade naar billijkheid voor zijn rekening te blijven, aldus dat de vergoedingsplicht van de gemeente geheel vervalt. De gemeente heeft [eiser] immers op meerdere tijdstippen tijdens de looptijd van het voorbereidingsbesluit verzekerd dat zij art. 50 lid 4 Woningwet zou toepassen op bouwaanvragen van kopers van bouwkavels. Dit is niet alleen gebeurd in de brief van 2 januari 2002 (waarvan [eiser] de ontvangst heeft betwist), maar ook in de brief van 23 augustus 2002. In deze brief wordt verwezen naar een gesprek dat op 29 april 2012 heeft plaatsgevonden tussen [eiser] en de afdeling VROM van de gemeente over realisatie van bouwplannen op zijn bouwperceel. Als [eiser] toen concrete problemen ondervond als gevolg van het voorbereidingsbesluit (bijv. door het afhaken van Kopers) dan had hij alle mogelijkheden gehad dit in dat gesprek aan te kaarten. Gelet op de inhoud van de brieven van 2 januari 2002 en van 23 augustus 2002 zou in dat geval de gemeente hem hebben verzekerd (en desgevraagd ook schriftelijk hebben bevestigd) dat ook zolang het voorbereidingsbesluit van kracht was bouwvergunningen konden worden verleend, met toepassing van art. 50 lid 4 Woningwet. [eiser] had potentiële kopers met deze (schriftelijke) verklaringen van de gemeente gerust kunnen stellen. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat [eiser] als gevolg van het voorbereidingsbesluit de door hem gesteld renteschade heeft geleden. [eiser] heeft voorts onvoldoende aannemelijke gemaakt dat hij anderszins schade heeft geleden. De grieven VII, XII, XIII, XIV en XV stuiten hierop af.

(…)

Proceskostenveroordeling in reconventie

23. De vorderingen van [eiser] (in reconventie) zullen in hoger beroep alsnog volledig worden afgewezen. De veroordeling van de gemeente in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg kan niet in stand blijven. [eiser] zal worden veroordeeld deze proceskosten aan de gemeente terug te betalen, als gevorderd. Incidentele grief V slaagt.

Slotsom

24. De bestreden vonnissen zullen duidelijkheidshalve geheel worden vernietigd. De vorderingen van [eiser] zullen (alsnog) geheel worden afgewezen, waaronder zijn vordering tot terugbetaling van hetgeen hij op grond van het vonnis van 4 februari 2009 heeft betaald. De primaire vordering van de gemeente zal worden afgewezen. De subsidiaire onder a) gevorderde verklaring voor recht is evenmin toewijsbaar, nu het door het hof vastgestelde bedrag van de vergoeding (enigszins) lager uitkomt. De subsidiaire vordering onder b) is als volgt toewijsbaar: [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling aan de gemeente van een bedrag van € 259.369,10 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 129.684,55 vanaf 6 februari 2004 en over € 129.684,55 vanaf 5 april 2011. De onder c) gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar. De veroordeling van [eiser] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie blijft gehandhaafd en zal duidelijkheidshalve opnieuw in het dictum worden opgenomen. De veroordeling van de gemeente in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie komt te vervallen en [eiser] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van deze kostenveroordeling. [eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het principale en het incidentele hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente als gevorderd.”

2.8

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij nog hebben gere- en gedupliceerd.

3 Bespreking van de middelen

3.1

Onderdeel 1 bevat één klacht onder 1.1; het is gericht tegen rov. 7 voor zover deze overweging mede dragend is geweest voor de beslissing in rov. 13 dat [eiser] op de voet van art. 6:210 lid 2 BW een vergoeding van € 259.369,10 (inclusief btw) verschuldigd is. Indien in een exploitatieovereenkomst de bepalingen van de exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, leidt dat volgens [eiser] tot nietigheid van de overeenkomst op de voet van art. 3:40 lid 1 BW.

3.2.1

De klacht slaagt. In het verleden heeft de Hoge Raad in een aantal arresten geoordeeld dat indien in een exploitatieovereenkomst de bepalingen van een toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, hieraan het gevolg verbonden kan worden dat de gemeente haar in die overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken.5 Daarbij werd in het midden gelaten of al dan niet sprake was van nietigheid van de exploitatieovereenkomst.

3.2.2

Inmiddels heeft Uw Raad - partijen verschillen daarover niet van mening6 - verduidelijkt dat een exploitatieovereenkomst die in strijd is met de exploitatieverordening wegens strijd met de openbare orde als nietig moet worden gekwalificeerd.7 Dit heeft het Hof miskend.

3.3

Volgens de gemeente heeft het Hof aangenomen dat aan ‘niet-geldendheid’ van de exploitatieovereenkomst hetzelfde gevolg is verbonden als aan de nietigheid daarvan, te weten dat de reeds verrichte prestaties achteraf gezien onverschuldigd zijn verricht in de zin van art. 6:203 BW e.v.8 Ook indien het Hof zich van een juiste rechtsopvatting zou hebben bediend, zou het de aan de gemeente te betalen waardevergoeding op de voet van art. 6:210 lid 2 BW hebben vastgesteld, aldus nog steeds de gemeente.

3.4

[eiser] acht het daarentegen ongerijmd dat het bedrag dat de gemeente op de voet van art. 6:203 BW zou kunnen verhalen even hoog zou zijn als het bedrag dat krachtens de exploitatieverordening verschuldigd zou zijn.9

3.5

Het gelijk ligt in casu m.i. bij [eiser]. In de eerste plaats deel ik zijn onder 3.4 weergegeven mening. Daar komt nog bij dat het Hof in rov. 13, door de gemeente niet bestreden, is uitgegaan van een berekening die is gebaseerd op “het gemiddelde bedrag van de ten nutte van het exploitatiegebied gemaakte of te maken kosten per m2”.

3.6.1

Dat laatste is geen zinvolle en in elk geval geen juiste benadering in het kader van art. 6:203 jo. 6:210 lid 2 BW. De in dat kader relevante maatstaf is immers “de waarde van de prestatie”.10 Het ligt in de rede deze concreet te berekenen. Een omslag op basis van een gemiddelde is daarvoor m.i. niet geschikt.11 Dat wordt eens te duidelijker wanneer wordt bedacht dat de ratio van art. 6:210 (lid 2) BW is gelegen in het tegengaan van ongerechtvaardigde voordelen.12 Uitgaven, gebaseerd op gemiddeldes voor een aantal percelen, zullen zeker niet steeds en zonder meer voordelen zijn voor een bepaalde persoon, laat staan ongerechtvaardigde voordelen.

3.6.2

Aan hetgeen onder 3.6.1 werd opgemerkt, doet niet af dat [eiser], volgens het Hof, die benadering in het kader van de problematiek die door het Hof in rov. 13 wordt behandeld niet heeft bestreden. Het gaat in die rechtsoverweging immers om een andere vraag(stelling).

3.7

Art. 6:210 lid 2 BW behelst bovendien nog een beperking: “voor zover dit redelijk is”. Met de geëerde steller van het middel komt het mij voor dat niet in het oog springt dat het steeds en zonder meer redelijk is dat een overheidslichaam dat via een daarvoor niet geschikte weg een bepaalde geldsom heeft geïncasseerd diezelfde geldsom vervolgens via de weg der onverschuldigde betaling zou kunnen opeisen. Nog minder dringt zich de redelijkheid op van een grofmazige “berekening” als bedoeld onder 3.5 van het op de voet van art. 6:210 lid 2 BW te betalen bedrag.

3.8

Ik heb mij uiteraard de vraag gesteld of hetgeen zo-even werd betoogd, valt te rijmen met de rechtspraak van Uw Raad; jurisprudentie die allicht bedoelt in te spelen op een zo praktisch mogelijke afwikkeling van geschillen als de onderhavige.13 Tussen beide benaderingen zit mogelijk enig licht, maar als dat al zo is, dan is dat m.i. slechts in zéér beperkte mate het geval. Ik werk dat hierna kort uit.

3.9

In het ook door mr. Scheltema genoemde arrest Polyproject/Warmond II, gewezen vóór het arrest Beuningen/Blankenburg c.s., wordt wel de mogelijkheid geopend om – in mijn parafrase – inspiratie te putten uit de exploitatieverordening. Uw Raad oordeelde dat de gemeente aannemelijk moet maken

“op welk bedrag zij aanspraak had kunnen maken, uitgaande van hetgeen de exploitatieverordening inhoudt omtrent de aan haar te betalen vergoeding voor haar toezegging de herziening van het bestemmingsplan te bevorderen.”14

en kort daarvoor:

“Deze waardering behoort in een geval als het onderhavige dan ook te geschieden op basis van hetgeen voor de gemeente wel geoorloofd zou zijn geweest van Polyproject als tegenprestatie te bedingen voor haar prestatie (...).”15

3.10.1

In het algemeen ligt de onder 3.9 geciteerde benadering voor de hand. De waarde van de prestatie als bedoeld in art. 6:210 lid 2 BW zal doorgaans inderdaad kunnen worden bepaald op basis van hetgeen – kort gezegd – langs juridisch begaanbare weg had kunnen worden verkregen. Maar dat is, naar het mij voorkomt, geen wet van Meden en Perzen.16 Wanneer het, zoals in casu, gaat om wijzigingen die percelen van verschillende gerechtigden betreffen, dan moet om binnen de grenzen van art. 6:210 lid 2 BW te blijven een vervolgvraag worden gesteld: is degene die, praktisch gesproken, is gedwongen een betaling te verrichten waarvoor geen rechtsgrond bestond voor het volle op basis van “de exploitatieverordening” berekende bedrag gebaat. Dat kán het geval zijn met allerlei voorzieningen of kosten gemaakt voor “het grote geheel”, maar dat behoeft zeker niet steeds zo te zijn. Ik keer dan weer terug naar de bijzonderheid van deze zaak, waarin het Hof het te betalen bedrag heeft berekend op basis van een “gemiddeld bedrag” voor een bepaald “gebied”. Dat is in mijn ogen niet, in elk geval niet zonder nadere toelichting, te rijmen met art. 6:210 lid 2 BW.

3.10.2

De zojuist verwoorde opvatting strookt naar ik meen met de licht kritische noot van Hijma onder het onder 3.9 geciteerde arrest. Terecht m.i. merkt hij op dat

“(e)en exploitatieverordening (...) geen vaste bedragen of limieten [noemt], maar (...) slechts een bundel maatstaven [bevat], waarvan de toepassing gecompliceerd mag heten.”

Toegespitst op de geannoteerde zaak vervolgt hij even verderop:

“Dit gegeven [de “planologische eenzijdigheid”, A-G] behept de casus met een ‘externe dimensie’, die uit de band van de exploitatieverordening en de daarin neergelegde maatstaven springt en de vergelijking tussen de afgesproken prijs en de ‘toegelaten prijs’ van meet af aan tot een hinkende exercitie maakt.”17

3.11

Bij deze stand van zaken resteert nog de vraag of, in de bewoordingen van het onderdeel, “’s hofs beslissing in rov. 7 mede dragend is geweest voor zijn beslissing in rov. 13”. Als dat niet het geval is dan kan, gelet op deze “voorwaarde” die mr. Scheltema aan het onderdeel heeft verbonden, aan de klacht voorbij worden gegaan.

3.12.1

De onder 3.11 genoemde formulering van het onderdeel is weinig gelukkig. Ik denk evenwel dat rov. 7 inderdaad, in de bewoordingen van het onderdeel, mede dragend is voor hetgeen in rov. 13 wordt overwogen. “Mede dragend” dan in die zin dat rov. 7 een onmisbare schakel is om tot rov. 13 te komen. Zou het Hof in rov. 7 zijn uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, dan was het niet toegekomen aan rov. 13, welke laatste rechtsoverweging immers niet ziet op de gevolgen van nietigheid waarvan in ’s Hofs – onjuiste – visie immers geen sprake was. Ik versta de zojuist genoemde voorwaarde in de hier besproken zin.

3.12.2

Daarvan uitgaande behoeft de hier besproken “voorwaarde” [eiser] niet op te breken. Dat is kennelijk ook de opvatting van mrs Sluysmans en De Graaff. Immers betogen ze in dit kader dat het Hof, zou het zich niet aan de onder 3.2.2 vermelde misslag hebben bezondigd, “op dezelfde wijze de waardevergoeding als bedoeld in artikel 6:210 lid 2 BW hebben becijferd” (s.t. onder 24, cursivering toegevoegd).

3.13

Volgens de gemeente mist onderdeel 1.1 belang omdat de vraag wat de gemeente toekomt hoe dan ook op grond van art. 6:210 lid 2 BW had moeten worden becijferd (s.t. onder 25). Dat laatste is juist, maar het brengt niet mee dat de klacht belang mist. Waar het om gaat is waartoe de becijfering op genoemde voet zou hebben moeten leiden. Op de hiervoor geschetste gronden is zeker niet aanstonds duidelijk dat de uitkomst van deze besommingen dezelfde zou zijn geweest als het door het Hof aan het slot van rov. 13 genoemde bedrag. Nu het Hof zich, in zijn redenering vanzelfsprekend, niet heeft gebogen over de vraag op welk bedrag [eiser] aanspraak kon maken ingeval de “exploitatie-overeenkomst” nietig zou zijn geweest, kon [eiser] zo’n niet gegeven oordeel moeilijk bestrijden.

3.14.1

Nu het Hof tot het – onjuiste – oordeel is gekomen dat de “exploitatie-overeenkomst” niet nietig is, ligt in de rede dat de waardebepaling in rov. 13 geen betrekking heeft op de nietigheid waarvan in ’s Hofs visie immers geen sprake was. Nu na verwijzing zal moeten worden onderzocht waarop de gemeente, op de voet van art. 6:203 jo. 6:210 lid 2 BW, aanspraak kan maken, mist rov. 13 verder belang. Hetzelfde geldt voor de daartegen ingebrachte klachten. Voor de goede orde en voor zover nodig zal ik hierna nochtans op een aantal pijnpunten in ’s Hofs oordeel ingaan, voor zover het debat daarover door de klachten wordt ontsloten.

3.14.2

Ik verstout mij aan te stippen dat ook wanneer het na verwijzing nog slechts zou gaan om de vraag wat de gemeente met vrucht kan vorderen op de voet van een hypothetische exploitatieverordening die voldeed aan alle daaraan rechtens te stellen eisen18 toewijzing zal moeten blijven binnen de grenzen van art. 6:210 lid 2 BW. De hypothetische verordening vormt daarmee de bovengrens, maar is niet zonder meer het bedrag dat voor toewijzing in aanmerking komt; ik mocht dat hierboven al kort toelichten.19

3.15

Onderdeel 2 waaiert uit in een bijkans eindeloze litanie met een hoog repeterend gehalte. Om de onder 3.14 genoemde reden beperk ik me tot de kern, al wordt het dan toch nog een vrij lange bespreking. Het onderdeel is, in essentie, gekant tegen rov. 13, waarin het Hof de waardevergoeding die [eiser] aan de gemeente verschuldigd is in verband met de prestaties ter realisatie van het bestemmingsplan heeft vastgesteld. Tenzij hierna anders vermeld, trekken de klachten ten strijde tegen rov. 13.

3.16

Met name in de onderdelen 2.1 eerste twee volzinnen en het slot van onderdeel 2.10 schemeren klachten door die inhaken op de hiervoor als onjuist bestempelde benadering op basis van een gemiddelde. Die klachten slagen op de eerder vermelde grond.

3.17.1

Onderdeel 2.1 klaagt dat het Hof heeft miskend dat de omstandigheid dat conform de artikelen 4 lid l en 5 van de exploitatieverordening is vastgesteld dat de gronden van [eiser] zijn gebaat en het gemiddelde bedrag van de ten nutte van het exploitatiegebied gemaakte of te maken kosten per m2 grondoppervlakte is vastgesteld, niet betekent dat het aldus bepaalde bedrag als de prestatie kan gelden waarvoor [eiser] op de voet van art. 6:210 lid 2 BW tot waardevergoeding is gehouden. Daarvoor is vereist dat materieel ook de overige (relevante) bepalingen van de exploitatieverordening in acht zijn genomen. Met het oog op de waardering van de prestatie van de gemeente moet immers worden onderzocht of de exploitatieverordening (en dus niet alleen de artikelen 4 en 5 daarvan) een grondslag inhoudt en, zo ja, in hoeverre, voor het bedingen door de gemeente van een tegenprestatie voor haar prestatie de wijziging van het bestemmingsplan te bevorderen.

3.17.2

[eiser] wijst erop dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat de exploitatieovereenkomst op een aantal punten in strijd is met de exploitatieverordening en dat het aanvullend bekostigingsbesluit eveneens een aantal gebreken bevatte.20 Het Hof heeft in rov. 8 vastgesteld dat de gemeente tegen deze vaststellingen van de Rechtbank niet heeft “gegriefd” en heeft deze in rov. 9 tot de zijne gemaakt. Het Hof heeft vervolgens niet vastgesteld dat thans wel (materieel) aan de eisen van de exploitatieverordening is voldaan; integendeel zelfs. Bijgevolg kon het Hof niet, althans niet zonder meer, tot de beslissing komen dat exploitatieverordening een grondslag inhield voor het bedingen door de gemeente van een tegenprestatie voor haar prestatie de wijziging van het bestemmingsplan te bevorderen ter hoogte van nagenoeg het in de exploitatieovereenkomst opgenomen bedrag. De door [eiser] op de voet van art. 6:210 lid 2 BW verschuldigde waardevergoeding had het Hof dan ook niet, althans niet zonder meer, op het door hem toegewezen bedrag mogen bepalen. Gelet op het vorenstaande valt ook niet, althans in ieder geval niet zonder meer, in te zien waarom de gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bij een juiste toepassing van de exploitatieverordening een rekeneenheid van fl. 165,74 excl. btw per m2 zou zijn toegepast bij de vaststelling van de exploitatiebijdrage van [eiser].

3.17.3

Onderdeel 2.6 wijst er nog op dat tussen de door “[betrokkene 1] begrootte21 bijdrage van NLG 160 per m2 incl. BTW en de door de gemeente thans gehanteerde rekeneenheid van NLG 165,74 per m2 incl. BTW bij de door het hof tot uitgangspunt genomen oppervlakte (...) een aanzienlijk verschil bestaat” (te weten van ruim fl. 100.000).

3.17.4

Onderdeel 2.7 betoogt aan het slot dat het Hof miskent dat [eiser] de berekeningsmethode van de gemeente wel gemotiveerd heeft bestreden met het betoog dat uit de door de gemeente overgelegde overzichten, die niet zijn onderbouwd, niet valt af te leiden dat de bedoelde kosten bij juiste toepassing van de exploitatieverordening als tegenprestatie hadden mogen worden bedongen.

3.17.5

Onderdeel 2.9 hamert andermaal op de grootte van het plangebied waaromtrent onduidelijkheid bestond, terwijl die grootte er rechtens wel toe doet. Immers, zo begrijp ik de klacht, moet worden aangenomen dat een deel van de kosten geen betrekking heeft op het plangebied wanneer dit kleiner blijkt te zijn dan de grootte waarvan de rechter is uitgegaan. Zo lang de grootte van het plangebied ongewis is, kan niet worden vastgesteld waarop de gemeente bij juiste toepassing der verordening aanspraak had kunnen maken.

3.18.1

Het lijkt goed eerst de onder 3.17.4 vermelde klacht (die opkomt tegen ’s Hofs oordeel dat [eiser] deze wijze van berekening niet heeft bestreden) te behandelen. Die klacht snijdt hout. Uit (in elk geval) de mvg onder 20 en 46, waarop het onderdeel beroep doet, blijkt voldoende duidelijk dat [eiser] zich niet kon vinden in de benadering van de gemeente.

3.18.2

[eiser] heeft in dit verband bovendien uitdrukkelijk gewezen op de geconstateerde strijdigheden tussen de exploitatieovereenkomst en de exploitatieverordening en de gebreken die aan het bekostigingsbesluit kleven.22

3.19.1

Bij de beoordeling van de resterende klachten zij het volgende vooropgesteld.23 Een gemeente die medewerking verleent aan particuliere grondexploitatie kan de kosten die zij in dat verband maakt, verhalen op degenen die gebaat zijn door deze medewerking. De exploitatiekosten kunnen op drie manieren worden verhaald. Is sprake van gronduitgifte, dan kunnen de kosten worden verdisconteerd in de gronduitgifteprijs. In andere gevallen kunnen de kosten worden verhaald door middel van een op de exploitatieverordening gebaseerde exploitatieovereenkomst of door het heffen van baatbelasting.24

3.19.2

Wordt gekozen voor kostenverhaal via een overeenkomst, dan dienen de bepalingen van de exploitatieverordening - die beoogt de rechtszekerheid voor de grondeigenaren te verhogen - in acht genomen te worden. Gebeurt dat niet, dan kan de gemeente haar aan de exploitatieovereenkomst ontleende aanspraken niet geldend maken.25 Het enkele feit dat de bepaling in de exploitatieovereenkomst betreffende de financiële bijdrage een wettelijke grondslag mist, leidt niet tot de slotsom dat de prestatie van de gemeente behoort tot de prestaties die niet in rechte op geld behoren te worden gewaardeerd als bedoeld in art. 6:211 BW.26 De waarde van die prestatie zal moeten worden vastgesteld met toepassing van art. 6:210 BW.27

3.19.3

Het is aan de gemeente om aannemelijk te maken op welk bedrag zij aanspraak had kunnen maken, uitgaande van hetgeen de exploitatieverordening inhoudt omtrent de aan haar te betalen vergoeding.28

3.20

De klachten scharnieren om de door (de Rechtbank en) het Hof geconstateerde strijdigheden tussen de exploitatieovereenkomst en de exploitatieverordening en de gebreken die aan het bekostigingsbesluit kleven. Ingevolge de exploitatieovereenkomst is een exploitatiebijdrage verschuldigd van fl. 482.332,50 exclusief btw.29 Aan het oordeel dat de gemeente deze aanspraak niet geldend kan maken, ligt onder andere ten grondslag dat in de exploitatieovereenkomst elementen ten onrechte zijn opgenomen, omdat zij niet kunnen worden aangemerkt als voorzieningen van openbaar nut en de kosten daarvan dan ook niet door middel van een exploitatieovereenkomst verhaald kunnen worden.30 Iets vergelijkbaars geldt ten aanzien van het bekostigingsbesluit. Daarin zijn mede voorzieningen opgenomen die betrekking hebben op een ander reeds bestaand plangebied, zodat in zoverre niet gesproken kan worden van voorzieningen van openbaar nut waardoor de percelen van [eiser] zijn gebaat.31 Desalniettemin houdt het oordeel van het Hof – geparafraseerd weergegeven – in dat de gemeente aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van haar prestatie met toepassing van art. 6:210 BW moet worden vastgesteld op een bedrag dat niet noemenswaardig van het zo-even genoemde bedrag verschilt.32

3.21 ’

s Hofs oordeel geeft niet erg veel inzicht in ’s Hofs gedachtegang. Het lijkt ten dele gebaseerd op een “berekening van [betrokkene 1]”, waarbij het Hof vermoedelijk doelt op prod. 18 bij repliek.33 Het gaat daar om een kattenbelletje van twee pagina’s dat niet is getekend, noch ook is voorzien van een briefhoofd of onderschrift. Ik kan er nauwelijks een touw aan vastknopen. Een bruikbare basis voor een rechterlijk oordeel lijkt dit stuk me niet.

3.22.1

Voorts speelt een gewaarmerkte exploitatiebegroting van 2 april 2001 een belangrijke rol, zoals blijkt uit rov. 11. Het gaat hier kennelijk om prod. 15 bij cva. Ook dit stuk (één velletje papier dat goeddeels wordt gevuld met cijfers en een aantal kolommen) biedt geen relevant inzicht in de vraag waarom het in deze procedure draait. Een solide basis voor een rechterlijk oordeel kan het daarom moeilijk zijn. Zoveel is wel duidelijk: het gaat om kosten van bouwrijp maken, maar enige nadere uitwerking ontbreekt.

3.22.2

Dat wordt niet wezenlijk anders wanneer de onderliggende stukken mede in de beschouwingen worden betrokken. Weliswaar bevatten deze een heel globale uitsplitsing (zoals grondwerken, rioleringen, straatverlichting en “overige werken”) en een revisiemeting voor de gemeentelijke grondkaart, maar het bedrag waarop deze begroting uitkomt, is niet gemakkelijk te rijmen met het daaraan voorafgaande document. Het is bovendien m.i. ten minste aan twijfel onderhevig of “revisiemetingen” voor de gemeente en posten zoals onvoorzien wel (zonder meer) op de voet van art. 6:210 lid 2 BW kunnen worden verhaald.

3.23.1

Voor zover de klachten strekken ten betoge dat de op de voet van art. 6:210 lid 2 BW te betalen waardevergoeding eerst nagenoeg gelijk kan zijn aan de overeengekomen exploitatiebijdrage indien alle bepalingen van de exploitatieverordening in acht zijn genomen en de gebreken, die aan de exploitatieovereenkomst en het bekostigingsbesluit kleven, zijn geheeld, berust het op een verkeerde rechtsopvatting. Zoals hiervoor onder 3.19.3 vermeld, is het aan de gemeente om aannemelijk te maken op welk bedrag zij aanspraak had kunnen maken, uitgaande van hetgeen de exploitatieovereenkomst inhoudt omtrent de aan haar te betalen vergoeding. Dat heeft het Hof in rov. 13 ook tot startpunt van zijn beoordeling genomen. Indien de gemeente aannemelijk maakt dat zij, ondanks de geconstateerde gebreken, aanspraak kan maken op een waardevergoeding die niet noemenswaardig van de overeengekomen exploitatiebijdrage verschilt, is haar op art. 6:210 lid 2 BW gegronde vordering in zoverre toewijsbaar met – wat mij betreft – de hiervoor 3.5 – 3.10 gemaakte kanttekeningen.

3.23.2

Zoals de gemeente in haar dupliek onder 3 onderkent, beperken gebreken die van invloed zijn op de hoogte van de exploitatiebijdrage in beginsel ook de aanspraak op waardevergoeding uit hoofde van art. 6:210 lid 2 BW. Precies op dat punt wringt de schoen. In het bijzonder de hiervoor onder 3.17.2 genoemde gebreken zijn immers, zoals het onderdeel met juistheid aanvoert, van invloed op de hoogte van de exploitatiebijdrage. In het licht daarvan behoefde het oordeel dat de gemeente aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van haar prestatie met toepassing van art. 6:210 BW moet worden vastgesteld op een bedrag dat niet noemenswaardig van voornoemd bedrag verschilt, minst genomen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Die toelichting ontbreekt in het arrest evenwel (nagenoeg) geheel.34 De hierop toegesneden klachten snijden hout.

3.24

De onder 3.17.3 en 3.17.5 weergegeven klachten slagen eveneens. Dat behoeft m.i. verder geen toelichting.

3.25

Nu rov. 13 met vrucht wordt bestreden, kan rov. 20 niet (zonder meer) standhouden. Onderdeel 2.11 klaagt daar op zich terecht over. Nochtans houd ik deze klacht voor ongegrond. Niet ter discussie staat immers dat [eiser] ten minste enige waardevergoeding voor de prestaties ter realisatie van het bestemmingsplan verschuldigd is. Alleen de exacte omvang van die te betalen vergoeding is nog ongewis. Hetgeen het Hof in rov. 20 omtrent de schade als gevolg van het door de gemeente gelegde conservatoire beslag heeft overwogen, geldt dan ook nog altijd onverkort.

3.26

Onderdeel 3 trekt ten strijde tegen rov. 21. Mede blijkens het aan deze rechtsoverweging voorafgaande kopje ziet ’s Hofs oordeel op de door [eiser] beweerdelijk geleden schade als gevolg van het hiervoor onder 1.12 genoemde voorbereidingsbesluit tot planwijziging, waarin ten onrechte ook het bouwperceel van [eiser] was meegenomen.

3.27

Onderdeel 3.1 klaagt dat het Hof heeft miskend dat indien zowel de gemeente als [eiser] schade-beperkende maatregelen hadden kunnen nemen, het op de weg van de gemeente had gelegen om schade-beperkende maatregelen te nemen zodat haar vergoedingsplicht niet geheel of gedeeltelijk (op de voet van art. 6:101 BW) kan zijn vervallen indien [eiser] geen schade-beperkende maatregelen heeft genomen. In ieder geval valt niet, althans niet zonder nadere motivering die evenwel ontbreekt, in te zien waarom de billijkheid in een geval als het onderhavige meebrengt dat het nalaten van het nemen van mogelijke schadebeperkende maatregelen door [eiser] resulteert in het geheel vervallen van de vergoedingsplicht van de gemeente.

3.28.1 ’

s Hofs oordeel is (ook op dit punt) niet gemakkelijk te doorgronden. Het Hof trekt in de zesde volzin in twijfel of er überhaupt schade is, maar geeft in het geheel niet aan waarop die twijfel is gebaseerd. Aan het slot van rov. 21 oordeelt het Hof dat niet kan worden volgehouden dat [eiser] schade heeft geleden. Beide oordelen zijn moeilijk met elkaar te verenigen.

3.28.2

Het onderdeel behelst geen duidelijke klacht tegen ’s Hofs oordeel dat [eiser] geen schade heeft geleden. Bij letterlijke lezing van de klachten én ’s Hofs arrest stuit onderdeel 3 hierop in zijn geheel af. Bevredigend is dat niet en nodig is het m.i. evenmin. Ik versta onderdeel 3.2 aldus dat het mede opkomt tegen ’s Hofs oordeel dat er geen schade is. Volledigheidshalve merk ik in dit kader nog op dat de gemeente het oordeel van het Hof zo begrijpt dat “eventuele schade” naar billijkheid voor rekening van [eiser] moet blijven35 en bijgevolg dus niet aldus dat er in het geheel geen schade is.

3.29

Volgens het Hof is de schade “in overwegende mate” te wijten aan “eigen gedragingen” (het Hof bedoelt kennelijk: nalatigheden) van [eiser] zodat de schade “naar billijkheid” voor rekening van [eiser] moet komen. Aldus probeert het Hof, naar ik veronderstel, de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW onder zijn oordeel te schuiven.

3.30 ’

s Hofs oordeel is onjuist én onbegrijpelijk. Het is onjuist omdat wordt miskend dat art. 6:101 lid 1 BW twee maatstaven bevat: een causaliteitsafweging en als de uitkomst daarvan niet aanspreekt een billijkheidscorrectie. Zelfs als juist zou zijn dat de schade “in overwegende mate” het gevolg is van eigen handelen (of nalaten) van [eiser], is dat nog niet redengevend voor het volledig voor zijn rekening laten van de schade. Waarom dat in de gegeven omstandigheden billijk zou zijn, is in ’s Hofs arrest niet (voldoende duidelijk) te lezen. Het valt ook niet in te zien.

3.31.1

Bovendien – het is een zelfstandig dragende grond – valt te bedenken dat de gemeente niet alleen onrechtmatig heeft gehandeld, maar ook heeft nagelaten om effectieve(re) stappen als in het onderdeel genoemd te zetten om de door haar in het leven geroepen onrechtmatige toestand te keren. In beginsel kan de dader die het zelf in de hand heeft de schade te beperken, niet met vrucht beroep doen op beweerde verzaking van de schadebeperkingsplicht door de benadeelde.36 Ook daarom is ’s Hofs oordeel onjuist. Ik werk dat in het kader de bespreking van onderdeel 3.2 nog nader uit.

3.31.2

Zoals hierna in het kader van de bespreking van onderdeel 3.2 zal blijken, was de “verzekering” door de gemeente “dat zij art. 50 lid 4 Woningwet zou toepassen” geen voldoende effectieve maatregel ter voorkoming of beperking van de schade als gevolg van het nemen en handhaven van het onrechtmatige besluit. Daarom had de gemeente, ter voorkoming of beperking van de schade, moeten zoeken naar andere wegen om de door haar in het leven geroepen onrechtmatige situatie te beëindigen of om de angel daaruit te trekken. Zowel in feitelijke aanleg37 als in het onderdeel noemt [eiser] de mogelijkheid van intrekking van het onrechtmatige voorbereidingsbesluit. Niet valt in te zien waarom de gemeente daartoe niet over had kunnen gaan.38

3.32

Ik zou willen aannemen dat het onderdeel op de onder 3.30 genoemde gebreken die aan ’s Hofs oordeel kleven toegesneden klachten bevat die aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoen. Deze zijn gegrond. Ook de onder 3.31 weergegeven klacht slaagt.

3.33

Onderdeel 3.2 gispt ’s Hofs “kennelijke beslissing” dat potentiële kopers niet zouden zijn afgeschrikt indien [eiser] aan de gemeente had verzocht om (schriftelijk) te bevestigen dat zolang het voorbereidingsbesluit van kracht was met toepassing van art. 50 lid 4 Woningwet bouwvergunningen konden worden verleend. Volgens [eiser] is deze overweging onbegrijpelijk, nu uit de getuigenverklaringen van de (potentiële) kopers blijkt dat geen onmiddellijke bouwtitel kon worden verleend39 zodat onzeker was op welke termijn met bouwen begonnen kon worden, terwijl ook de levering aan [B] B.V. daardoor is uitgesteld. De toezegging van de gemeente zou niet hebben weggenomen dat geen sprake was van een onmiddellijke bouwtitel, nu de gemeente blijkens ’s Hofs vaststelling in rov. 21 haar beleidsvrijheid niet inperkte omdat zij alleen zou hebben bevestigd dat bouwvergunningen met toepassing van art. 50 lid 4 Woningwet konden worden verleend en daarmee geen onvoorwaardelijke medewerking werd gegeven, terwijl eveneens onduidelijk was op welke termijn die medewerking zou worden gegeven.

3.34.1

Indien 's Hofs beslissing in rov. 21 dat “tegen deze achtergrond” niet kan worden volgehouden dat [eiser] als gevolg van het voorbereidingsbesluit de door hem gestelde renteschade heeft geleden, zo moet worden begrepen dat het causaal verband met de door [eiser] gestelde schade ook ontbreekt als ’s Hofs beslissing dat de vergoedingsplicht van de gemeente geheel vervalt niet in stand kan blijven, dan is die beslissing rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, aldus onderdeel 3.3. In dat geval valt immers niet, althans niet zonder meer, in te zien waarom het causaal verband met de door [eiser] gestelde schade ontbreekt.

3.35

Onderdeel 3.3 mislukt. ’s Hofs arrest biedt geen enkel aanknopingspunt voor een dergelijke lezing.

3.36

Bij deze stand van zaken resteert onderdeel 3.2.

3.37 ’

s Hofs oordeel berust, naar de kern genomen, hierop dat de “verzekering” die de gemeente [eiser] had gegeven kopers er zonder meer van moesten overtuigen dat ze konden gaan bouwen als ze de weg van art. 50 lid 4 Woningwet maar zouden volgen. Het venijn zit in de gecursiveerde woordjes.40 Alleen als deze juist zijn, kan ’s Hofs oordeel standhouden. Zouden kopers kunnen aarzelen dan is ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk.

3.38

Erg veel inzicht in zijn gedachtegang geeft het Hof niet. Zijn oordeel stoelt klaarblijkelijk geheel op de brief van 23 augustus 2002.41 Deze brief luidt, voor zover thans van belang, als volgt:42

“Het algemene voorbereidingsbesluit dat door de raad is genomen voor de bebouwde kommen in de gemeente vormt geen belemmering voor uw bouwplannen, omdat burgemeester en wethouders op grond van artikel 50, lid 4 van de Woningwet de bouwvergunningen kunnen verlenen. Ook dit voorbereidingsbesluit zal niet tot vertraging leiden van de behandeling van uw bouwplannen.”

3.39.1

Reeds gelet op de tekst van de onder 3.38 geciteerde brief – met name het woordje “kunnen” in de vierde regel – is ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk. Bezwaarlijk valt in te zien dat, laat staan waarom, hiervan een toereikende (wat het Hof aanduidt als) “geruststelling” voor “potentiële kopers” uitging of zelfs maar kon uitgaan. Daarbij valt te bedenken dat veel potentiële kopers in dit soort kwesties allicht niet zijn geverseerd en dat ze, naar valt aan te nemen, graag volledige duidelijkheid én zekerheid zullen willen hebben in plaats van ambtelijke taal die ze niet (goed) kunnen begrijpen.

3.39.2

Voor zover het Hof [eiser] verwijt dat hij, geparafraseerd weergegeven, een duidelijker opstelling van de gemeente had kunnen en moeten vragen, worden de zaken op hun kop gezet; zie hiervoor onder 3.31.1.

3.40.1

Ook overigens is ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk omdat het zich los zingt van de maatschappelijke realiteit.

3.40.2

In prima zijn verschillende getuigen gehoord.43 De buschauffeur (ik vermeld zijn beroep met reden)44 [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij “op basis van een mondelinge overeenkomst” twee kavels heeft gekocht van [eiser]. Na het (ik voeg toe: onrechtmatige) voorbereidingsbesluit heeft hij de gemeente gevraagd “wat dit betekende. Kon ik nou wel of niet bouwen”. Hij vond het antwoord van de gemeente niet bevredigend en is afgehaakt.

3.40.3

[betrokkene 4]45 heeft eveneens verklaard een mondelinge overeenkomst te hebben gesloten met [eiser]. In “een krantje” las hij over het voorbereidingsbesluit. [eiser] zei hem, desgevraagd, dat hij [betrokkene 4] geen garantie meer kon geven “voor een onmiddellijke bouwtitel”. [betrokkene 4] is toen afgehaakt.

3.41

In zijn memorie van grieven heeft [eiser], naast verwijzing naar de onder 3.40.2 en 3.40.3 vermelde verklaringen,46 onder meer aangevoerd dat vertraging is opgetreden bij “de verkoop” van “de bouwkavels aan [B]”, naar ik lees in dier voege dat de levering is uitgesteld.47 Daarenboven heeft hij, naar ik begrijp, gesteld dat het volgen van de weg van art. 50 lid 4 Woningwet “in de regel complicaties” geeft en “langer duurt”.48

3.42

In het algemeen lijkt de gedachte dat niet in de krochten van het ruimtelijk ordeningsrecht ingevoerde potentiële kopers voorzichtig worden wanneer enige onduidelijkheid bestaat of kan bestaan over de vraag of het daadwerkelijk mogelijk is om te gaan bouwen en zo ja of dat zonder noemenswaardige extra inspanningen kan worden gebeuren mij allerminst merkwaardig. Het Hof heeft niet vastgesteld dat het ten deze louter ging om potentiële kopers die van de hoed en de rand wisten in dit specialistische terrein.

3.43

Gelet op al het bovenstaande is ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk. Het vergde ten minste een gedegen nadere motivering.

3.44

Nu een groot aantal klachten slaagt, kunnen ook rov. 23 en 24 niet in stand blijven, zoals onderdeel 4 met juistheid betoogt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot (bijkans algehele) vernietiging van het bestreden arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 1 van het thans bestreden arrest.

2 Zie de weergave door het Hof in rov. 2 van het bestreden arrest.

3 Zie wederom de weergave van het Hof in rov. 2 van het bestreden arrest.

4 Zie. de weergave door het Hof in rov. 3 van het bestreden arrest.

5 HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1055, NJ 2001/581 JH, BR 2001/223, m.nt. J.A.M. van den Brand, AB 2002/315, m.nt. F.J. van Ommeren, Gst 2001/7144/2, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens; HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8363, NJ 2001/580, JH, Gst 2001-7134/3, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens en HR 16 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1990, NJ 1996/608 Ch. Backes, AB 1996/280, m.nt. Th.G. Drupsteen. Zie ook H.J. van Kooten, in losbladige Vermogensrecht, art. 3:40, aant. 7.9a.

6 Zie voor de gemeente haar s.t. onder 22.

7 HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT9056, NJ 2006/301 P.C.E. van Wijmen, JB 2006/90, m.nt. L.J.M.T., BR 2006/100, m.nt. W.J.N.M. Snoijink, Gst 2006/66, m.nt. J.A.E. van der Does, AB 2006/218, m.nt. G.A. van der Veen en E.W.J. de Groot rov. 3.4 (het arrest Beuningen/Blankenburg c.s.). Zie ook H.J. van Kooten t.a.p.

8 Zie de s.t. van de gemeente onder 24.

9 S.t. onder 3.9 e.v.

10 Zie voor uitvoerige bespreking van dat begrip P-G Hartkamp voor HR 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8443, NJ 2005/431 JH onder 12-14. Zie ook, maar niet erg helder, de noot van De Groot onder dit arrest in BR 2004/166 sub 7; verderop wordt door deze auteur betoogd dat aanspraak bestaat op hetgeen de gemeente “daadwerkelijk heeft betaald aan planschade” (sub 12). Volgens Lam (noot onder het arrest in De Gemeentestem 2004/75) bestaat niet de mogelijkheid van verhaal van “de (administratieve) kosten van herziening van het bestemmingsplan”.

11 Vgl. de “nota van repliek” onder 7.

12 PG boek 6 p. 817.

13 Dat afwikkeling in concrete gevallen allerminst eenvoudig zal zijn, kan Uw Raad niet helpen. Het houdt verband met de complexe regelgeving in dit soort zaken.

14 HR 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8443, NJ 2005/431 JH rov. 3.4; AB 2004/233 F.J. van Ommeren, Gst. 2004/75 T.E.P.A. Lam en BR 2004/166 E.W.J. de Groot.

15 Rov. 3.3.

16 Zie nader de noot van De Groot onder HR 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8443, BR 2004/166 sub 9.

17 NJ noot onder 4 onder verwijzing naar de aan het arrest voorafgaande conclusie van P-G Hartkamp onder 17.

18 Geabstraheerd van de nietigheid van de litigieuze overeenkomst, want daarop heeft rov. 13 geen betrekking.

19 Overigens is deze opvatting waar het de bovengrens betreft niet onomstreden; zie, ook voor verdere gegevens, L.R. van Hee en C.N.J. Kortmann, BR 2005 p. 959 e.v.

20 [eiser] acht in dit verband van belang dat, naar de Rechtbank heeft vastgesteld en het Hof heeft onderschreven, onder meer (i) de exploitatieovereenkomst kosten bevatte die op grond van de exploitatieverordening niet konden worden aangemerkt als van algemeen nut en die derhalve niet verhaald hadden kunnen worden, (ii) een omschrijving van de kwaliteit van de door de gemeente aan te leggen voorzieningen, de termijn waarbinnen die zouden worden aangelegd en een nauwkeurige omschrijving van het exploitatiegebied ontbrak en (iii) gebreken bestonden in het aanvullend bekostigingsbesluit.

21 Het is een letterlijk citaat.

22 In zijn s.t. onder 4.2.34 jo 4.2.9 verwijst [eiser] voorts naar zijn pleitnota in hoger beroep van 20 november 2012 onder 4.

23 Een en ander is o.m. ontleend aan de instructieve noot van T.E.P.A. Lam onder HR 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8443, Gst. 2004/75; zie voorts wnd. A-G Bloembergen voor HR 16 februari 1996, ECLI:NL:HR:ZC1990, NJ 1996/608 Ch. Backes.

24 Zie HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2848, NJ 2003/485, P.C.E. van Wijmen, JB 2003/122, m.nt. T. Lam, AB 2003/354, m.nt. G.A. van der Veen, E.W.J. de Groot, Gst 2003/102, m.nt. R.J.N. Schlössels rov. 3.4.2.

25 HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT9056, NJ 2006/301, m.nt. P.C.E. van Wijmen, JB 2006/90, m.nt. L.J.M.T., BR 2006/100, m.nt. W.J.N.M. Snoijink, Gst 2006/66, m.nt. J.A.E. van der Does, AB 2006/218, m.nt. G.A. van der Veen en E.W.J. de Groot, Hoge Raad 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1055, NJ 2001/581, m.nt. J. Hijma, BR 2001/223, m.nt. J.A.M. van den Brand, AB 2002/315, m.nt. F.J. van Ommeren, Gst 2001/7144/2, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens, Hoge Raad 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8363, NJ 2001/580, m.nt. J. Hijma, Gst 2001-7134/3, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens en Hoge Raad 16 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1990, NJ 1996/608, m.nt. Ch. Backes, AB 1996/280, m.nt. Th.G. Drupsteen.

26 HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1055, NJ 2001/581, JH, BR 2001/223, m.nt. J.A.M. van den Brand, AB 2002/315, m.nt. F.J. van Ommeren, Gst 2001/7144/2, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens rov. 3.6.

27 Als vorige voetnoot.

28 HR 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8443, NJ 2005/431 JH, AB 2004/233, m.nt. F.J. van Ommeren, BR 2004/166, m.nt. E.W.J. de Groot, Gst 2004/75, m.nt. T.E.P.A. Lam rov. 3.3 en 3.4.

29 Zie de hierboven onder 1.7 weergegeven inhoud van de exploitatieovereenkomst.

30 Zie rov. 4.3.5 van het tussenvonnis in prima van 20 december 2006 en rov. 9 van het bestreden arrest.

31 Zie rov. 4.3.6 van het tussenvonnis in prima van 20 december 2006 en rov. 9 van het bestreden arrest.

32 In rov. 13 wordt een bedrag van NLG 480.314,52 exclusief btw genoemd.

33 Ik leid dit af uit de inventarislijst gehecht aan de conclusie; zie ook de cvr onder 48.

34 Bij vluchtige lezing van het arrest zou wellicht kunnen worden geconcludeerd dat rov. 11 ingaat op het bezwaar dat elementen ten onrechte zijn opgenomen, omdat zij niet kunnen worden aangemerkt als voorzieningen van openbaar nut. Dat is m.i. evenwel niet het geval. In rov. 11 is het Hof slechts ingegaan op het verweer dat de door de gemeente gevorderde exploitatiebijdrage ook ziet op het afgraven en egaliseren van afzonderlijke bouwkavels en dat de gemeente die prestatie niet heeft verricht. Het Hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat dit niet de aanleg van voorzieningen van openbaar nut betreft, waarop de bijdrage in de exploitatiekosten betrekking heeft.

35 S.t. mrs. Sluysmans en Van der Feltz onder 67.

36 Zie nader A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, 2003, p. 121 e.v. onder verwijzing naar rechtspraak, waaronder de door [eiser] genoemde arresten HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0867, NJ 1987/252, MS rov. 3.5 en HR 24 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2260, NJ 1999/56 CJHB rov. 3.4.2. Zie eveneens HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1733, NJ 2010/333 rov. 3.3.2.

37 Mvg onder 58; dat vergt intussen wel een enigszins welwillende lezing.

38 Zie nader ook de s.t. van mr. Scheltema onder 4.3.4 en de daar genoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak RvS van 23 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004: AP3370.

39 Zolang het voorbereidingsbesluit gold, diende een (bouw)aanvraag gedaan te worden die leidde tot doorbreking van de aanhoudingsverplichting (waarbij het bestuur beleidsvrijheid toekomt) welke procedure in de regel complicaties geeft en langer duurt dan bij een aanvraag om een bouwvergunning die binnen het bestemmingsplan past terwijl onzeker was of de gemeente de gevraagde bouwvergunningen onmiddellijk zou verlenen, aldus [eiser].

40 Het Hof bezigt die woorden niet, maar zijn oordeel komt er wel op neer. Als zijn oordeel anders moet worden gelezen, is het onbegrijpelijk omdat het dan niet redengevend is.

41 Niet valt aan te nemen dat het Hof zijn oordeel heeft willen gronden op een brief waarvan [eiser] de ontvangst heeft betwist.

42 De brief is overgelegd als productie 21 bij de cvr in conv., tevens cva in reconv.

43 Zie ook de s.t. van mr. Scheltema onder 4.3.11.

44 Blijkens het vervolg van de verklaring ging het kennelijk wel om een vermogende of ondernemende buschauffeur.

45 Volgens zijn verklaring zonder beroep; hij was destijds 64 jaar oud.

46 Mvg onder 58.

47 Mvg onder 59.

48 Mvg onder 63. Deze stelling vindt steun in Afdeling bestuursrechtspraak RvS 1 februari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV0911, eveneens genoemd in voetnoot 37 van de s.t. van mr. Scheltema.